REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 63 7765-18 Corresponde, a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto, en fecha 20 de marzo de 2018, por la abogada YARITZA RIVAS, en su carácter de Defensora Pública delos imputados EDUAR ALEXANDER AZUAJE LARA y YOANT ANTONIO OROZCO RESTREPO, en contra del auto dictado en fecha 13 de marzo de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, en la cual se le impuso, a los imputados de autos, Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Por auto de fecha 14 de mayo de 2018, se admitió el recurso de apelación. Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre el fondo del recurso, se dicta la siguiente resolución: I DEL RECURSO DE APELACIÓN La recurrente, con base en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su recurso, en los siguientes términos: “…En primer término debo hacer mención al artículo 236 del COPP, origen de la presente controversia. Artículo 236 De la procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público Podrá decretar la Privación Preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: (…omissis…) De lo expuesto en el artículo que antecede, podemos entender que las tres circunstancias Deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Fundamenta la Juzgadora en su decisión a los fines de dictar la medida privativa de libertad, lo cual cito… “: en el caso de autos se considera que existe peligro de obstaculización de la justicia, puesto que se puede presumir que los imputados pueden influir o impedir la investigación, por lo que se hace procedente para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana administración de justicia, ratificar la privación preventiva de libertad---”. Siendo así observarnos que las medidas cautelares sustitutivas, tienen igualmente requisitos a su procedencia, en tal sentido son medios sustitutivos menos gravosos y menos perjudiciales y de posible cumplimiento para el imputado, que permiten lograr que no se frustre el iuspuniendi del Estado, pero sin privar de libertad al imputado, mediante una resolución motivada del Juez con el fin de que no se obstaculice la búsqueda de la verdad, requisito fundamental para que el Fiscal del Ministerio Público se forme criterio, a fin de evitar el castigo suputado y/o acusado, el cual no tiene razón de ser si se presume la inocencia del mismo, mientras que una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece. (…) Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe: (…) Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP) en aras de resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, y se dicte el cese inmediato de la medida de privación de libertad impuesta en contra de mis Representados” II DE LA RECURRIDA La Jueza de Control Nº 1, fundamentó el auto recurrido, así: “… Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el (sic) Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:Acta de Denuncia Común, de fecha 11-03-2018, rendida por María Yajaira Quevedo Torres, ante el Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa, quien expuso:“El día de hoy 11/03/2018, como a las 04:00 horas de la tarde, me dirigía para el centro de la ciudad de Guanare, en mi vehículo personal y a la altura de avenida virgen de Coromoto con la avenida papelón Guanarito, visualice a un sujeto a bordo de una bicicleta sifrina color rojo, y el mismo entro al hotel california, el cual de una vez reconocí como la de mi propiedad ya que en horas tempranas dos sujetos se la habían robado a mi hijo en el área de la piscina qué se encuentra dentro de las instalaciones del coliseo, Cari Herrera Allen, de Guanare, de inmediato realice una llamada telefónica al centro policial los próceres, y en unos pocos minutos se apersono una unidad de la policía del estado portuguesa, le informe de la situación que estaba presentando, y me dirigí con ellos hasta el hotel california donde entro el sujeto con la bicicleta, una vez estando con los funcionarios en el área de recepción, le preguntan a la persona que de quien era bicicleta que se encontraba estacionada, en esa área y el mismo les dice que le pertenecía a él, en eso yo me debajo de la unidad y le dije al sujeto que esa es mi bicicleta, ya que en horas de la mañana se la habían robado, y en eso le pregunto, que si sabía dónde se encontraban las personas que se habían robado y él les dice a los funcionarios, que dos personas se encontraban en la habitación número 14, ya que fue a ellos que se las quito prestada para salir en ella, y los funcionarios se trasladan hasta la habitación indicada, encontrando dos personas uno de estatura alta, de contextura robusta, de cabello afro y uno de estatura pequeña de piel morena, los mismos coincidían con las características, y rasgos que me dijo mi hijo y su compañero que andaba con él al momento del robo, y los funcionarios detienen a esos sujetos y los trasladan hasta la comisaria los próceres. Es todo”;Acta Policial Nª SSSCPN01077-0311-2018, de fecha 11-03-2018, suscrita por el funcionario Oficial Agregado (CPEP) Vela Castillo Carlos Enrique, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 1 de la Policía del Estado Portuguesa, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: “En el día de hoy jueves once de marzo del año dos mil dieciocho, siendo aproximadamente las 03:20 horas de la tarde, encontrándome en ejercicio de mis funciones en labores de patrullaje en. compañía del OFICIAL (C.P.E.P) DELGADO JIMENEZ EDUARD JOSE titular de la cédula de identidad V- 20.766.863, realizando nuestras labores, en la unidad radio patrullera 079 asignada al cuadrante número12, por diferentes sectores de la capital; estando por la avenida José María Vargas, sentido hacia el terminal de pasajeros cuando recibimos una llamada vía radio De Parte de la central de radio del centro de coordinación policial N°1 los próceres que nos trasladáramos diagonal al hotel california, vía hacia Guanarito, ya que se encontraba una ciudadana que presuntamente había sido víctima de un robo, según llamada telefónica, recibida en la central de radio, de inmediato me apersono a la dirección indicada una vez en el sitio se nos acerca una ciudadana quien dice ser y llamarse MARIA YAJAIRA QUEVEDO TORRES, Venezolana, de 41 años de edad, fecha de nacimiento: 29/05/1976, soltera, Natural De Guanare Estado Portuguesa, de profesión u oficio: licenciada en educación, residenciada, urbanización virgen de Coromoto calle E casa n°21 Municipio Guanare Estado Portuguesa, titular de cédula de identidad V-14.204.771,y la ciudadana nos indica que en horas de la mañana su hijo en compañía de un amigo habían sido víctima de un robo por dos sujeto con armas de fuego A La Altura Del Coliseo Cali Herrera Alien, de esta ciudad, en el Área de la Piscina y los habían despojado de una (01) bicicleta sifrina de color rojo marca GT (02) zapatos de atletismo de color azul, marca aceis, zapatillas de ciclismo, casco de ciclismo, lente de natación, gorro de natación, implemento de natación y el bolso marca RS21 y la misma visualizo su bicicleta que era conducida por un ciudadano de contextura mediana, de piel morena, con el cabello de color negro con corte de platabanda de cara mala, a la altura de la avenida vía hacia Guanarito y que esa persona se introdujo en el hotel california, en vista a la situación nos dirigimos hasta el hotel en compañía de la ciudadana, una vez allí visualizamos una persona con las mismas características y le indicamos el motivo de nuestra presencia en lugar, no sin antes identificarnos como funcionarios policiales, y el mismo se nos identificó como BRICEÑO ANGEL JOSE DOMICIANO procedimos a realizarle la inspección de personas amparado en el Artículo 191 Del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole nada de interés criminalistico adherido a su cuerpo, donde se le indica al ciudadano si labora en dicho hotel indicándonos que el mismo labora como recepcionista de esta capital procedimos a solicitarle la documentación de la bicicleta que se encontraba estacionada en el área de la recepción, donde nos manifiesta que no los poseía pero que era de él, en eso le solicitamos a la ciudadana que se encontraba a bordo de nuestra unidad, donde al verificarla la ciudadana que la bicicleta es de su propiedad, y el ciudadano nos manifiesta * que unas personas se la hablan prestado en vista de que nos encontrábamos frente a una flagrancia según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de En Unos De Los Delitos Contra La Propiedad (Robo), procedimos a detener al ciudadano en el lugar de los hechos, imponiéndolo de sus derechos según lo establecido en artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 49 ordinales 1o y 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedimos a realizarle unas preguntas al ciudadano, que nos indicara si sabía, donde podríamos ubicar a las personas que le habían prestado la bicicleta, donde nos manifiesta que esas personas se encontraban en las instalaciones del hotel california en la habitación número 14, procedimos a trasladarnos hasta la habitación a verificar la situación ya con el ciudadano detenido bajo custodia, al tocar la puerta de la habitación asignada con el número 14, nos atiende un ciudadano de estatura alta, de contextura robusta, de cabello afro, donde se le indica el motivo de Muestra presencia e identificándonos como funcionarios de la policía del estado portuguesa y el mismo se nos identifica como YOHANT ANTONIO OROSCO RESTREPO habiéndole saber si se encontraba en compañía de otra persona donde nos manifiesta que se encontraba en compañía del ciudadano EDUAR ALEXANDER AZUAJE LARA en vista a la situación procedimos a entrar a la habitación visualizando al último ciudadano en mención, coincidían con los rasgos físicos indicando por la ciudadana en vista de que nos encontrábamos frente a una flagrancia según lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de En Unos De Los Delitos Contra La Propiedad (Robo), procedimos a detener a los ciudadanos en el lugar de los hechos, imponiéndolo de sus derechos según a lo establecido en artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 49 ordinales 1º y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”; Regulación Prudencial Nº 9700-254-0204, de fecha 12-03-2018, suscrita por el funcionario Detective Ángel Trocel, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare;Acta de Investigación Penal, de fecha 12-03-2018, suscrita por el funcionario Detective Agregado Jesús Yepez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare; Acta de Inspección Nº 0341, de fecha 12-03-2018,suscrita por los funcionarios Detective Agregado Jesús Yepez y Detective Rosa Sereno, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, practicada en:PISCINA CARLH HERERA (SIC) ALLEN, UBICADA EN LA URBANIZACIÓN LA GRANJA, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; Acta de Inspección Nº 0339, de fecha 12-03-2018, suscrita por los funcionarios Detective Agregado Jesús Yepez y Detective Rosa Sereno, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, practicada en:HOTEL CALIFORNIA UBICADO EN LA AVENIDA VARGAS, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA. Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos (sic) la comisión del delito Robo Agravado (sic), previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Ángel Alberto Velásquez Quevedo y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para los ciudadanos Azuaje Lara Eduar Alexander. Yohant Antonio Orozco Restrepo y el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por medio de amenaza a la vida y utilizando para ello un objeto similar a un arma de fuego, tomando en consideración lo narrado por la víctima en audiencia cuando señaló el ciudadano Ángel Alberto Velásquez Quevedo, quien expuso: Estábamos en la piscina del coliseo entrenando cuando me asomo a ver la bicicleta veo a unas personas y salgo y le grito “La bicicleta” ellos toman armamento y dice que haga silencio y esperamos unos minutos y luego se habían ido. Es todo. Así como que el vehículo objeto pasivo del delito fue encontrado en poder de uno de los imputados. Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos inmediatamente, después de haber cometido el delito Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en (sic) perjuicio de Ángel Alberto Velásquez Quevedo y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para los ciudadanos Azuaje Lara Eduar Alexander. Yohant Antonio Orozco Restrepo y el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación por realizar. En consecuencia en (sic) cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decretela Medida Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (umus (sic)boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de los imputados, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícito penal atribuido es el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal,en perjuicio de Ángel Alberto Velásquez Quevedo y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, para los ciudadanos Azuaje Lara Eduar Alexander. Yohant Antonio Orozco Restrepo y el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por acreditarse la existencia de los supuestos en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado,por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados Azuaje Lara Eduar Alexander, Johan Antonio Orozco Restrepo y se decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano José Domiciano Briceño Ángel, se califica el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto en el artículo 470 del Código Penal consistente en presentación periódica de una vez al mes por el lapso de seis (06) meses. Así se decide. DISPOSITIVA Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1) Se Declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Azuaje Lara Eduar Alexander, Yohant Antonio Orozco Restrepo y Jose Domiciano Briceño Ángel, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Se acuerda que se prosiga el procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) Se comparte la calificación jurídica del Ministerio Publico y califica el hecho como Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de Ángel Alberto Velásquez Quevedo y Rafael Leonidas Peña Rodriguez para los ciudadanos Azuaje Lara Eduar Alexander, Yohant Antonio Orozco Restrepo, el delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto en el artículo 470 del Código Penal para el ciudadano Jose Domiciano Briceño Ángel. Se desestima el delito de Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal. 4) Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto una medida menos gravosa y de desestimación de delito de Robo Agravado. 5) Se decreta Medida Privativa de Libertad al imputado conforme a los artículos 236, 237 y 238 a los imputados Azuaje Lara Eduar Alexander, Johan Antonio Orozco Restrepo y se fija como sitio de reclusión a la Comandancia General de Policía de Guanare estado Portuguesa. Se acuerda librar la correspondiente boleta de privativa de Libertad. 6) Se decreta Medida Cautelar Sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal para el ciudadano Jose Domiciano Briceño Ángel consistente en presentación periódica de una vez al mes por el lapso de seis (06) meses…” III DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La recurrente, en su escrito recursivo, luego de transcribir los ordinales 1, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, numerales 1º y 4º de los artículos 44 y 49, respectivamente de la Constitución Nacional alega y solicita: Que, “podemos entender que las tres circunstancias Deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Fundamenta la Juzgadora en su decisión a los fines de dictar la medida privativa de libertad, lo cual cito… “: en el caso de autos se considera que existe peligro de obstaculización de la justicia, puesto que se puede presumir que los imputados pueden influir o impedir la investigación, por lo que se hace procedente para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana administración de justicia, ratificar la privación preventiva de libertad---”. Que, “las medidas cautelares sustitutivas, tienen igualmente requisitos a su procedencia, en tal sentido son medios sustitutivos menos gravosos y menos perjudiciales y de posible cumplimiento para el imputado, que permiten lograr que no se frustre el iuspuniendi del Estado, pero sin privar de libertad al imputado, mediante una resolución motivada del Juez con el fin de que no se obstaculice la búsqueda de la verdad, requisito fundamental para que el Fiscal del Ministerio Público se forme criterio, a fin de evitar el castigo suputado y/o acusado, el cual no tiene razón de ser si se presume la inocencia del mismo, mientras que una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad” Que, “el presente recurso sea declarado con lugar, y se dicte el cese inmediato de la medida de privación de libertad impuesta en contra de mis Representados” La Corte para decidir, observa: Con respecto a la violación, por parte de la Jueza a quo, de los derechos fundamentales a ser juzgado en libertad, debido proceso y presunción de inocencia, esta Corte de Apelaciones, debe señalar: El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, representa la cláusula general del derecho a la libertad personal. En dicha norma se reconoce de manera clara y expresa que “La libertad personal es inviolable” La doctrina ha advertido que en algunas ocasiones el interés superior de la sociedad exige la privación o restricción de la libertad personal. Dicha privación o restricción, empero, no puede ser arbitraria. Es por ello que aparte de esta declaración inicial, la norma constitucional alude a una serie de garantías que fijan las condiciones en las cuales la limitación del derecho puede llegar a darse. Estas garantías están estructuradas en forma de reglas, encaminadas a delimitar de manera estricta la actividad del Estado frente a esta libertad fundamental. Así, de acuerdo con el artículo 44 constitucional, “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti”. Ahora bien, esta orden judicial debe ser: i) por escrito; ii) de autoridad judicial competente; iii) con las formalidades legales; y, iv) por motivo previamente definido en la ley. El texto, precisa así mismo que, en caso de aprehensión in fraganti, la persona “será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Con respecto a esto último, cabe señalar que, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla esta norma constitucional, en los siguientes términos: “Flagrancia y Procedimiento para la Presentación del Aprehendido o Aprehendida. Artículo 373. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control competente a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición…” Igualmente, el artículo 44 Constitucional, dispone que, la persona “Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”. Estas reglas, que deben analizarse de manera sistemática, fijan entonces límites precisos tanto sobre los motivos como sobre las condiciones en que podrá restringirse el derecho a la libertad, así como, por oposición, las actuaciones que implican el desconocimiento de dicho derecho. Establece, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entonces, una estricta reserva judicial. Esta manifestación del principio de legalidad en el campo de las limitaciones a la libertad personal debe entenderse necesariamente ligada al concepto de representación democrática. En efecto, por tratarse de un derecho fundamental fundado en el respeto a la dignidad humana, es necesario dotar de plena legitimidad a esas medidas restrictivas que deben consultar el conjunto de valores y principios establecidos en la Constitución y, en particular, el principio de separación de las ramas del poder público. Analizados estos requisitos, es claro que la privación o restricción de la libertad que materialmente se ejecuta por funcionarios adscritos a la rama ejecutiva del poder público, no queda a la discreción de ésta, sino que exige la intervención de otras tres ramas del poder público, así: el legislador define los motivos, el juez emite la orden escrita con sujeción a éstas, y el Ministerio Público, además que, dirige la investigación de los delitos, ejerce la acción penal a nombre del Estado, con sujeción a las formalidades previamente definidas por el legislador. Que el motivo de la privación de la libertad sea previamente definido por la ley, es realización concreta del principio de legalidad, en virtud del cual no puede haber delito sin ley que lo defina ni pena sin ley que la determine, así como tampoco medidas cautelares no autorizadas por el legislador; que la orden sea dada por escrito y por un juez, es garantía para la persona pues ello exige al funcionario el acatamiento estricto a los motivos definidos por el legislador y no autoriza a nadie distinto de los funcionarios jurisdiccionales la afectación de la libertad individual; y, que se realice luego de cumplido lo anterior la privación de la libertad con la plenitud de las formalidades legales, supone que quien la ejecuta se someta a ellas para respetar, además de la libertad, la dignidad personal. El principio de legalidad se convierte así en una garantía insustituible para la libertad individual, pues ésta sólo podrá ser afectada por los motivos previamente definidos en la ley, y conforme a un procedimiento también previamente señalado en ella, tarea ésta del legislador que además se encuentra limitada y puede ser objeto de control por parte del juez constitucional, pues ha de desarrollarse con el respeto de los postulados y preceptos superiores y específicamente de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Se deduce de lo expuesto que el constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción, todo lo contrario, fluye del propio texto superior que en determinados casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal. Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 44, sino también por virtud de los contenidos del Preámbulo que consagra la libertad como uno de los valores fundantes de la República; del artículo 2° que consagra, igualmente, a la libertad, como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico; del artículo 3° que, en la categoría de fines esenciales del Estado contempla el de garantizar “la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad (…) y el cumplimiento de los principios y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”; del artículo 49, que dispone: “ El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales (…) 2°. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”; el artículo 26, que garantiza la tutela judicial efectiva; y el artículo 257, que propugna “…un procedimiento breve, oral y público (…) sin formalidades no esenciales”. Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en qué consiste el derecho y los límites del mismo. La opción de la libertad, que llevó al constituyentista a consagrar el monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el principio de la separación de poderes, propios del régimen democrático y republicano. Los jueces son frente a la administración y al propio legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por ello, su protección inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como garantía de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo así que la autoridad acusadora (Ministerio Público a nombre del Estado) acabe desempeñando el papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin intervención judicial que las autorice (artículo 44 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), la protección del derecho a la libertad personal confiada en ésta última se tornaría innecesaria y carecería de efectividad para cumplir su cometido. El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitación y restricción en la práctica, suponen la intervención de una instancia imparcial, que mediante una decisión motivada, proporcional y razonada, concilie los valores e intereses en pugna, permitiendo la judicialización del conflicto social y evitando la exacerbación de la violencia mediante el uso exclusivo de la coacción. Ahora bien, cabe precisar que la reserva judicial de la libertad a que se ha hecho referencia encontró particular refuerzo en el Código Orgánico Procesal Penal, en el que se estableció, como regla general, la imposición de medidas restrictivas de la libertad, tales como las captura (orden de aprehensión) que deberá ser decretada solamente por el juez de control (artículo 236), ante quien el Fiscal del Ministerio Público deberá presentar la solicitud pertinente y solo en casos excepcionales Por otra parte, es pertinente recordar que la protección de la libertad encomendada a la autoridad judicial no se limita al mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a una persona de la libertad. Una lectura sistemática del artículo 44 constitucional muestra que la persona que haya sido detenida preventivamente -en virtud del mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley-, será puesta a disposición del juez competente dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, para que este adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. Esta normativa, se encuentra regulada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. (…)” La protección de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso máximo dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. La única excepción a la necesidad de mandato judicial escrito fue establecida por el propio constituyente de 1998, en el artículo 44 incommento, referido al caso de la aprehensión en flagrancia. La definición de flagrancia se encuentra contenida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así: “ (…) se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada” En tanto que, el procedimiento para la presentación del aprehendido en flagrancia, se encuentra desarrolladoen el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como se indicó ut supra. Ahora bien, cabe destacar que aún en estado de excepción el mandato judicial escrito será necesario. Así lo precisa la Carta Magna, en el artículo 337, cuando dispone que: “En tal caso podrán ser restringidas temporalmente las garantías consagradas en esta Constitución, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles” Por otra parte, con respecto a la violación de la presunción de inocencia, considera esta Corte de Apelaciones que, la fase procesal en que nos hallamos, hace extemporánea la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 94.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, como un derecho fundamental que no precisa que el acusado desarrolle ninguna actividad probatoria para acreditar su inocencia, sino que conforma una inicial afirmación de ausencia de responsabilidad respecto de quien es objeto de acusación. En consecuencia sólo se producirá esta infracción, en el caso de que se haya establecido un pronunciamiento de condena sin pruebas de cargo validas, cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado y con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas incorporadas en el debate oral y público. Ahora bien, de la revisión y análisis de las actuaciones principales de la presente causa, se constata que la aprehensión delos imputados de auto, se realizó en flagrancia. En ese sentido, debe señalarse que, esta Corte de Apelaciones, partiendo de la doctrina de que la aprehensión en flagrancia es un estado probatorio, ha dicho en forma reiterada que: “El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo.(vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva”(vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Vid. (entre otras) Sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa, N° 136 de fecha 08 de junio de 2015, Expediente N° 6431-15) Por tales razones, no le asiste la razón a la recurrente, cuando alega que, de las actuaciones no se desprende, suficientes elementos de convicción para establecer que sus defendidos, es autor o participe del hecho que se le imputa. Y así se declara. Con respecto, a que la decisión le produce un gravamen irreparable a su defendido, cabe señalar que el criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, es que los autos que decretan las medidas de privación de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se, no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable. Y así se declara En consecuencia, estando ajustada a derecho la decisión recurrida, se declaran improcedentes los alegatos formulados por la recurrente, y, por ende, Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide. DISPOSITIVA Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto,en fecha 30 de junio de 2016, por la abogada YARITZA RIVAS, en su carácter de Defensora Pública delos imputadosEDUAR ALEXANDER AZUAJE LARA y YOANT ANTONIO OROZCO RESTREPO, en contra del auto dictado en fecha 13 de marzo de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, en la cual se le impuso, a los imputados de autos, Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias dela Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los veintidós (22)días del mes de mayo del año dos mil dieciocho. Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. Publíquese, regístrese y bájese el expediente. El Juez de Apelación (Presidente), RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, JOEL ANTONIO RIVERO LAURA ELENA RAIDE RICCI (Ponente) El Secretario, RAFAEL COLMENARES LA RIVA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. El Secretario Exp.- 7765- 18 JAR/.-