TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº __76____
EXP: 7782--18

Corresponde, a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto,en fecha 19 de marzo de 2018, por el abogadoFRANCISCO ABDÓN LANDAETA RIVERO, en su condición de Defensor Público del imputado ENDERSON JOSÉNÁCAR ALEJO, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 14 de marzo de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Sede Guanare, mediante la cual se decretó medida privativa de libertad al imputado de conformidad con los artículos 236, 237 y 238, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadanaVIVIAN MARA PÉREZ.

Por auto de fecha 28 de mayo de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto con base en los numerales 4° y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro del lapso legal se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, abogado FRANCISCO ABDÓN LANDAETA RIVERO, en su carácter de defensor del imputado ENDERSON JOSÉ NÁCAR ALEJO, fundamenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

En primer término debo hacer mención al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal origen de la presente controversia
.
(…omissis…)

De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad .meridiana podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Veamos por qué?

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

(…omissis…)

Por su parte, el artículo 49 CRBV (sic) prescribe:

(…omissis…)

Entonces, al efectuar la operación concordante de estas normas obtenemos que cuando un juez priva de su libertad a un ciudadano, sin estar llenos los extremos de ley. Estaría lesionado el derecho al imputado la garantía Constitucional de ser juzgado en libertad y en consecuencia el debido proceso.

Por los razonamientos antes expuestos ut supra, y examinado el presente caso, esta defensa técnica considera que estamos ante la ausencia de la acreditación de los extremos del citado artículo; en el sentido que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no está prescrita; no es menos cierto que en el presente caso no existen; b) La presunción razonada de peligro de fuga, sin tomar en cuenta que mi defendido poseen arraigos en el país; o obstaculización de la investigación, por parte de mi representado; es más, ni siquiera hizo mención a este elemento…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
La jueza de la recurrida, fundamentó su decisión, mediante el cual declaró la medida privativa de libertad al imputado de autos, ciudadano ENDERSON JOSÉ NÁCAR ALEJO, en la siguiente forma:

“…Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

Acta de Denuncia, de fecha 12-03-2018, rendida por DENUNCIANTE 1, ante el Destacamento Nº 311, Compañía de Seguridad y Orden Público de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien expuso:

“El día de hoy lunes de 12 de marzo del 2018, a eso de las 04:00 horas de la tarde, estaba en la parada de busetas que está ubicada en la carrera seis (06), frente al banco SOFITASA, cuando llego una persona morena de 1,68 metros de estatura, contextura delgada, de piel morena, cabello color negro, que vestía una chemis color roja, con un pantalón color azul y zapatos color marrón, quien sacó un arma de fuego y me apunto y me dijo que le diera el celular o me disparaba, yo muy asustada le entregue mi teléfono y seguidamente la persona salió corriendo por la calle 12 bajando por a la carrera 7, y las demás personas que estaban hay dijeron que el arma era de juguete por lo que empezaron a seguirlo y yo me llene de valor al ver la multitud y también fui a seguirlo para capturarlo y recuperar mi teléfono, así empezó la carrera y termino cuando se iba a internar al centro Comercial el Este, fue atajado por las personas que allí se encontraban, quienes al verlo atajado empezaron a golpearlo, de repente paso una comisión de la Guardia Nacional, que coloco orden en el lugar, la gente le explico la causa y yo afirme y recuperaron mi teléfono y me pidieron que los acompañara a formular la denuncia…”

Acta de Entrevista, de fecha 12-03-2018, rendida por ENTREVISTADO 1, ante el Destacamento Nº 311, Compañía de Seguridad y Orden Público de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien expuso:

“El día de hoy lunes de 12 de marzo del 2018, a eso de las 04:00 horas de la tarde, estaba en la parada de busetas que está ubicada en la carrera seis (06), frente al banco SOFITASA, cuando llego una persona morena de 1,68 metros de estatura, contextura delgada, de piel morena, cabello abundante, que vestía una chemis color roja, con un pantalón color azul y zapatos color marrón, quien sacó un arma de fuego y apunto a una ciudadana de sexo femenino, a quien le pidiendo el teléfono celular, todos los que estábamos allí nos asustamos y nos alejamos lentamente del lugar, la joven víctima, entrego su teléfono y seguidamente el delincuente salió corriendo por la calle 12 bajando por a la carrera 7, de repente una de las personas que estábamos hay dijo que el arma era de juguete por lo que decidimos seguirlo para capturarlo y ponerlo a orden de las autoridades, siguiendo lo un gran número de personas, por la carrera 7, 8 y la 9 y en el corredor vial de la 12, cruzo con destino a la avenida Unda, y cuando se iba a internar al centro Comercial el Este, fue atajado por las personas que allí se encontraban incoándose una paliza descontrolada enardecidos por su acto vandálico, en ese instante pasaba una comisión de la Guardia Nacional, que vio el tumulto y se paró a colocar orden, es allí donde la gente vociferaba que esa persona era un delincuente que acababa de robar a una joven su teléfono celular amenazándola con lo que presuntamente era una pistola de juguete”;

Acta de Investigación Penal Nº 015-18, de fecha 12-03-2018, suscrita por el Sargento Primero Romero Márquez Ramón, adscrito al Destacamento Nº 311, Compañía de Seguridad y Orden Público de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial:

“….El día lunes 12 de Marzo del 2018 del presente año, siendo aproximadamente las 04:20 horas de la tarde, me encontraba de comisión en compañía del SARGENTO SEGUNDO ALVAREZ GRUMEITT LUIS, en el vehículo militar Marca Jac, sin placas, en el casco central de la ciudad de Guanare estado Portuguesa, específicamente en la avenida Unda, cumpliendo con el patrullaje de segundad, donde se observo a las afuera del centro comercial el este, ubicado en la avenida Unda, un grupo de personas que propinaban una golpiza a un ciudadano que vestía una chemis roja, con un pantalón Jeans azul, quien por el número de personas que lo sometían no podía defenderse, en vista de esta eventualidad, procedimos a parar el vehículo y dar la voz de alto para controlar a la multitud enardecida, seguidamente solicitamos una explicación de lo sucedido, y una persona que se identifico como DENUNCIANTE 1, nos informo que a escás minutos había sido víctima de robo por parte del ciudadano que era golpeado por la multitud, el mismo presuntamente la había amenazado con una-pistola y bajo amenaza de muerte la despojo de su celular, por lo que se había generado una persecución por parte de la ciudadanía y llagando al referido centro comercial, donde fue sometido y golpeado, seguidamente procedimos a notificarle al ciudadano que envista de la sospecha de ser el presunto autor de un robo, se haría una revisión corporal amparados en el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, preguntando si poseía el celular despojado a la ciudadana DENUNCIANTE 1 y de tener algún armamento o sustancia ilícita, que la exhibiera por su propia voluntad, quien señalo que poseía el celular de la ciudadana y se encontraba escondido entre sus partes intimas, sacándolo y exhibiéndolo, resultando ser un teléfono celular marca Samsung modelo S4 mini GT-19192 Dúos, color blanco, serial IMEI Nro. 352603066913075 y IMEI 352604066913073. La ciudadana DENUNCIANTE 1, confirmo ser el teléfono celular de su propiedad, por lo que el S2 ALVAREZ GRUMEIIT LUIS, procedió a efectuar la revisión corporal con el objeto de determinar si poseía el amar de fuego utilizada para intimidar a la ciudadana DENUNCIANTE 1, sin embargo no se consiguió armamento alguno, seguidamente se procedió a identificar al ciudadano quien dijo ser y llamarse ENDERSON JOSE NACAR ALEJO, titular de la cédula de identidad N° V- 25.256.626, de 23 años de edad, fecha de nacimiento 16/03/1994, de profesión u oficio pescador, de estado civil soltero, natural de Guanaro estado Portuguesa, residenciado en barrio Brisas del Este, calle 8, casa 04, del municipio Guanare estado Portuguesa, a quien siendo el día lunes 12 de marzo del 2018, siendo las 0430 horas de la tarde, le fue notificado el motivo de su detención, por encontrarse incurso en unos de los delitos previstos y sancionados en el código penal Venezolano (robo), procediendo a la lectura de los derechos de conformidad a lo establecido en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, seguidamente se procedió a trasladar al referido ciudadano, conjuntamente con las evidencias incautadas, hasta la sede de la Compañía de Seguridad y Orden Publico del Destacamento N° 311, del Comando de Zona IM° 31 (Portuguesa), asimismo se le indico a la ciudadana DENUNCIANTE 1 y ENTREVISTADO 1, que debían comparecerá al comando a formular la respectiva denuncia y a entrevistarse de los hechos ocurridos…”

Acta de Investigación Penal, de fecha 13-03-2018, suscrita por el funcionario Detective Diego Gómez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Experticia de Avaluó Real y Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-208, de fecha 13-03-2018, suscrita por la funcionaria Detective Elian Monsalve, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare;

Acta de Inspección Nº 0348, de fecha 13-03-2018, suscrita por los funcionarios Detective Diego Gómez y Yamileth Barrios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA PARADA DE BUSETAS, UBICADA EN LA CARRERA 6, CON CALLE 12 Y 13, FRENTE AL BANCO SOFITASA, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; Acta de Inspección Nº 0349, de fecha 13-03-2018, suscrita por los funcionarios Detective Diego Gómez y Yamileth Barrios, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VÍA PÚBLICA, ESPECIFICAMENTE EN LA ENTRADA DEL CENTRO COMERCIAL DEL ESTE, AVENIDA UNDA, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA;

Evaluación Médico Forense Nº 0485-18, de fecha 13-03-2018, suscrita por el Dr. Edgar Orlando Croce, Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a la persona de ENDERSON JOSÉ NACAR ALEJO, de 23 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 25.256.626, quien presenta traumatismos leves en región ciliar y retroauricular izquierdo.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por medio de amenaza a la vida y utilizando para ello un objeto similar a un arma de fuego, tomando en consideración lo narrado por la víctima cuando señalo:” llego una persona morena de 1,68 metros de estatura, contextura delgada, de piel morena, cabello color negro, que vestía una chemis color roja, con un pantalón color azul y zapatos color marrón, quien sacó un arma de fuego y me apunto y me dijo que le diera el celular o me disparaba, yo muy asustada le entregue mi teléfono y del contenido del Acta de Entrevista, de fecha 12-03-2018, rendida por ENTREVISTADO 1, ante el Destacamento Nº 311, Compañía de Seguridad y Orden Público de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien expuso: “El día de hoy lunes de 12 de marzo del 2018, a eso de las 04:00 horas de la tarde, estaba en la parada de busetas que está ubicada en la carrera seis (06), frente al banco SOFITASA, cuando llego una persona morena de 1,68 metros de estatura, contextura delgada, de piel morena, cabello abundante, que vestía una chemis color roja, con un pantalón color azul y zapatos color marrón, quien sacó un arma de fuego y apunto a una ciudadana de sexo femenino, a quien le pidiendo el teléfono celular, todos los que estábamos allí nos asustamos y nos alejamos lentamente del lugar, la joven víctima, entrego su teléfono y seguidamente el delincuente salió corriendo por la calle 12 bajando por a la carrera 7, de repente una de las personas que estábamos hay dijo que el arma era de juguete”.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido inmediatamente después de haber cometido el delito Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, además de que según señala el acta policial poseía el celular de la ciudadana y se encontraba escondido entre sus partes intimas, sacándolo y exhibiéndolo, resultando ser un teléfono celular marca Samsung modelo S4 mini GT-19192 Dúos, color blanco, serial IMEI Nro. 352603066913075 y IMEI 352604066913073, por lo que se subsumen los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (umusboni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado,por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. Así se decide”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente alega:

Que, “para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad”, deben cumplirse los tres extremos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que, “cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO”

Que, en el presente caso, “la defensa técnica considera que estamos ante la ausencia de la acreditación de los extremos del citado artículo; en el sentido que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no está prescrita; no es menos cierto que en el presente caso no existen; b) La presunción razonada de peligro de fuga, sin tomar en cuenta que mi defendido poseen arraigos en el país; o obstaculización de la investigación, por parte de mi representado; es más, ni siquiera hizo mención a este elemento”

De la anterior transcripción, se colige que, el recurrente fundamenta su recurso: a) en la no existencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido; y b) que, la Jueza de la recurrida nohizo mención al peligro de fuga ni al de obstaculización de la investigación; siendo que su defendido posee arraigo en el país

La Corte para decidir observa:

El criterio reiterado, de esta Corte de Apelaciones, en cuanto a los requisitos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ha sido explanado, así:

El ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez o Jueza de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

Requisito que exige, la obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez o Jueza de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta pre delictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años”

El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez o Jueza, debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

a.) De peligro de fuga
b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (Decisión de fecha 25/11/2014, expediente N° 6219-14)

En el caso que nos ocupa, se observa que, la decisión recurrida, señala que el Ministerio Público, imputó al ciudadano ENDERSON JOSÉ NÁCAR ALEJO, en el acto de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, el hecho que consta en el acta policial, suscrita por efectivos militares (GN), quienes dejaron constancia de lo siguiente:

“….El día lunes 12 de Marzo del 2018 del presente año, siendo aproximadamente las 04:20 horas de la tarde, me encontraba de comisión en compañía del SARGENTO SEGUNDO ALVAREZ GRUMEITT LUIS, en el vehículo militar Marca Jac, sin placas, en el casco central de la ciudad de Guanare estado Portuguesa, específicamente en la avenida Unda, cumpliendo con el patrullaje de segundad, donde se observo a las afuera del centro comercial el este, ubicado en la avenida Unda, un grupo de personas que propinaban una golpiza a un ciudadano que vestía una chemis roja, con un pantalón Jeans azul, quien por el número de personas que lo sometían no podía defenderse, en vista de esta eventualidad, procedimos a parar el vehículo y dar la voz de alto para controlar a la multitud enardecida, seguidamente solicitamos una explicación de lo sucedido, y una persona que se identifico como DENUNCIANTE 1, nos informo que a escás minutos había sido víctima de robo por parte del ciudadano que era golpeado por la multitud, el mismo presuntamente la había amenazado con una-pistola y bajo amenaza de muerte la despojo de su celular, por lo que se había generado una persecución por parte de la ciudadanía y llagando al referido centro comercial, donde fue sometido y golpeado, seguidamente procedimos a notificarle al ciudadano que envista de la sospecha de ser el presunto autor de un robo, se haría una revisión corporal amparados en el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal, preguntando si poseía el celular despojado a la ciudadana DENUNCIANTE 1 y de tener algún armamento o sustancia ilícita, que la exhibiera por su propia voluntad, quien señalo que poseía el celular de la ciudadana y se encontraba escondido entre sus partes intimas, sacándolo y exhibiéndolo, resultando ser un teléfono celular marca Samsung modelo S4 mini GT-19192 Dúos, color blanco, serial IMEI Nro. 352603066913075 y IMEI 352604066913073. La ciudadana DENUNCIANTE 1, confirmo ser el teléfono celular de su propiedad, por lo que el S2 ALVAREZ GRUMEIIT LUIS, procedió a efectuar la revisión corporal con el objeto de determinar si poseía el amar de fuego utilizada para intimidar a la ciudadana DENUNCIANTE 1, sin embargo no se consiguió armamento alguno…” (Subrayado de la Corte)

Cabe destacar, que la defensa en el acto de la audiencia de presentación, el imputado ni la defensa, contradijeron tal hecho; el primero, al no declarar, y, el segundo, al limitarse a solicitar una medida cautelar sustitutiva.
Por otra parte, la jueza de la recurrida, al fundamentar su decisión, señaló:

“Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido inmediatamente después de haber cometido el delito Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, además de que según señala el acta policial poseía el celular de la ciudadana y se encontraba escondido entre sus partes intimas, sacándolo y exhibiéndolo, resultando ser un teléfono celular marca Samsung modelo S4 mini GT-19192 Dúos, color blanco, serial IMEI Nro. 352603066913075 y IMEI 352604066913073, por lo que se subsumen los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal”

De la revisión de las actuaciones principales de la presente causa, se constata que, la aprehensión delas imputadas de autos, se realizó en estado de flagrancia, tal como lo decretó la jueza de la recurrida.

En ese sentido, debe señalarse que, esta Corte de Apelaciones, partiendo de la doctrina de que la aprehensión en flagrancia es un estado probatorio, ha dicho en forma reiterada que:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo. (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva”(vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Vid. (entre otras) Sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa, N° 136 de fecha 08 de junio de 2015, Expediente N° 6431-15)

Por tales razones, no le asiste la razón al recurrente, cuando alega que, de las actuaciones no se desprenden, suficientes elementos de convicción para establecer que su defendido, es autor o participe del hecho que se le imputa. Y así se declara.
Con respecto, a que la decisión le produce un gravamen irreparable a sus defendidas, cabe señalar que el criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, es que los autos que decretan las medidas de privación de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se, no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable. Y así se declara.

En consecuencia, estando ajustada a derecho la decisión recurrida, se declaran improcedentes alegatos formulados por la recurrente, y, por ende, Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto, en fecha 19 de marzo de 2018, por el abogadoFRANCISCO ABDÓN LANDAETA RIVERO, en su condición de Defensor Público del imputado ENDERSON JOSÉ NÁCAR ALEJO, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 14 de marzo de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Sede Guanare, mediante la cual se decretó medida privativa de libertad al imputado de conformidad con los artículos 236, 237 y 238, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio de la ciudadanaVIVIAN MARA PÉREZ.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias dela Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los treinta y un (31) días del mes de Mayo del año dos mil dieciocho. Años 208° de la Independencia y 158° de la Federación.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
El Juez de Apelación (Presidente)

RAFAEL ANGEL GARCÍA GONZÁLEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación

JOEL ANTONIO RIVEROLAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)
El secretario

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

7782-18
Jar.