TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE SUPERIOR DE LA SECCIÓN PENAL DE RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 09
Causa Penal Nº: 422-18.
Recurrente: Abg. Lid Dilmary Lucena Rivero, Fiscal Quinta del Ministerio Público del Segundo Circuito con competencia en Responsabilidad Penal de Adolescentes.
Imputado: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY)
Defensor Técnico: Abg. José Andueza
Víctima: Leodan Antonio Romero
Delitos: HOMICIDIO CALIFICADO (Por la concurrencia de la circunstancia calificante de Alevosía)
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal (Extensión Acarigua)
Motivo: Recurso de Apelación contra decisión interlocutoria con fuerza de definitiva (Sobreseimiento)
Ponente: Abg. Elizabeth Rubiano Hernández

Corresponde a esta Corte Superior de la Sección Penal de Adolescentes del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa resolver el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 23 de Enero de 2018 por la Abg. Lid Dilmary Lucena Rivero, Fiscal Quinta del Ministerio Público (Segundo Circuito) con competencia en Responsabilidad Penal de Adolescentes, contra la decisión dictada y publicada en fecha 16 de Enero de 2018 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal (Extensión Acarigua) en el curso de la Audiencia Preliminar celebrada en la misma fecha, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por considerar que operó a su favor LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL de conformidad con el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para perseguir el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (POR ALEVOSÍA) EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal en la persona del ciudadano LEDAN ANTONIO ROMERO.

Por auto de fecha 16 de los corrientes mes y año fue admitido el recurso; y habiéndose cumplido las formalidades procesales aplicables, se procede a dictar la decisión correspondiente, en los términos que se desarrollan a continuación:

I. LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 16 de Enero de 2018 el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal (Extensión Acarigua) en el curso de la Audiencia Preliminar dictó los siguientes pronunciamientos:

“…TERCERO
DEL CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA ACUSACIÓN
PUNTO PREVIO
Oídos como fueron los argumentos esgrimidos por las partes, y por cuanto la Defensa a promovido como punto previo a la presente acusación como obstaculización al ejercicio de la acción penal como lo estipulado en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal penal en lo que refiere la extinción de la acción penal y a los efectos solicitó la aplicación de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, vigente para el momento de los hechos imputado ya que de por sí esta favorece a su representado en lo referente al artículo 615 que estipula como lapso para que opere la prescripción de la acción penal un término de Cinco (5) años a diferencia del artículo 615 de la Ley actualmente vigente que dispone un término de Diez (10); y en consecuencia a los fines de decidir este Juzgador Observa:
En primer lugar es necesario aclarar a la Defensa que el principio de In dubio-Pro- Reo, no trata sobre la aplicación de una Norma o Ley penal que mas favorezca al; sin en embargo en interpretación a su planteamiento se infiere que su planteamiento trata sobre el principio de Retroactividad de la Ley; a lo cabe señalar a la Defensa; que en el caso que nos ocupa si bien es cierto que el Ministerio Público, solicitó la aplicación de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente que se encontraba vigente para el momento de los hechos ocurridos y los cuales son objeto de juzgamiento en este acto; ya que es así la regla general y excepcionalmente opera la Retroactividad de una Ley, en el proceso penal cuyos hechos ocurrieron con anterioridad cuando una Nueva Ley entra en vigencia con posterioridad a la ocurrencia de los mismos, si esa Nueva Ley de alguna manera favorece al reo; sino por el contrario, la regla general en contra posición a la Retroactividad de la Ley; debe aplicarse la extractividad de la Ley; es decir debe aplicarse la Ley derogada, pero vigente para el momento de los hechos objetos del proceso.
Ahora bien, ante la duda que se plantea la Defensa; con respecto a la Ley que debe regir al caso que nos ocupa podemos observar: El artículo 615 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente Vigente para el momento de los hechos, la cual entro en vigencia según gaceta oficial № 5.859 Extraordinario del 10 de Diciembre de 2.007, establecía:
Prescripción de la acción.
“La acción prescribirá a los cinco años en caso de hechos punibles para los cuales se admite la privación de libertad como sanción”
Así mismo el 615 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente actualmente vigente, la cual entro en vigencia según gaceta oficial № 6.185 Extraordinario del 08 de Junio de 2.015, establece:
Prescripción de la acción.
“La acción prescribirá a los diez años en caso de hechos punibles para los cuales se admite la privación de libertad como sanción”
Por lo que sin ninguna duda y a perdimiento de las partes, y específicamente, a los fines de resolver sobre el planteamiento de la Defensa esta debe resolverse sobre la base de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente Vigente para el momento de los hechos ocurridos objeto de este proceso; y más aun, que en definitiva los hechos objetos de este proceso ocurrieron en el año 2.008, encontrándose vigente la Ley de esta materia de fecha 10 de Diciembre de 2.007; y por el contrario opera la Irretroactividad Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente actualmente vigente, la cual entro en vigencia según gaceta oficial № 6.185 Extraordinario del 08 de Junio de 2.015
Dicho y analizado lo anteriormente expuesto; de seguida pasamos a decidir el fondo del planteamiento de la Defensa y a los efectos señalamos:
La Defensa planteo como excepción para la Admisión de la acusación, lo estipulado en el artículo 28 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal: Considerando la acción penal había extinguido; una vez que había transcurrido el lapso legal estipulado para la prescripción de la misma; según lo dispuesto en el artículo 615 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente la cual dispone:
Articulo 615. Prescripción de la acción.
“La acción prescribirá a los cinco años en caso de hechos punibles para los cuales se admite la privación de libertad como sanción, a los tres cuando se trate de otro hecho punible de acción pública y a los seis meses, en caso de delitos de instancia privada o de faltas.
Parágrafo Primero: Los términos señalados para la prescripción de la acción se los contará conforme al Código Penal”
Parágrafo Segundo: La evasión y la suspensión del proceso a prueba interrumpen la prescripción.
En primer lugar debemos determinar si el hecho punible objeto del presente proceso admite como sanción la privación de libertad y a los efectos observamos que el Ministerio Público presentó acusación contra el adolescente (Adolescente Legal) (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad № 24.319.825 residenciado en la calle 17 casa sin numero de los Corales Parroquia Caraballeda del estado Vargas, subsumiendo los hechos en el tipo penal del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, establecido en el artículo 406 numeral 1o del código penal cometido en perjuicio de LEDAN ANTONIO ROMERO; y a los efectos se observa:
El artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente la cual dispone:
Articulo 628. Privación de Libertad.
Parágrafo Segundo: La privación de libertad solo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente:
a.-Cometiere alguno de los siguientes delitos: Homicidio "Omissis”
Considerando el presente artículo 628 citado; y en razón de la acusación presentada por el Ministerio Público y solicitada la sanción de privación de libertad y visto que los hechos planteados se subsumen en el delito de Homicidio; pues debe considerarse como termino de la prescripción de la acción penal, el termino de los cinco (5) años.
Ahora bien, se desprende de las actas procesales y así fue enunciado en el escrito acusatorio; que los hechos ocurrieron en fecha 14 de Junio de 2.008, fecha en la cual comienza a correr la prescripción de la acción penal, tal como lo dispone la ley; sin embargo en fecha 30 de Octubre de 2.008, el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), es impuesto de la Instructiva de cargo de fecha 30 de Octubre de 2.008; y en fecha 31 de Octubre de 2.008, se solicitó la fijación de de Audiencia Oral de presentación de detenidos, por ante el Tribunal de Control № 1 Sección Adolescente, Extensión Acarigua; fijándose la misma para el día 01 de Noviembre de 2.008 y en el cuai se le decretó la Detención Preventiva de conformidad con el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente. Así mismo, en fecha 05 de Noviembre de 2.008; tal como se refleja al dorso, el Ministerio Público presentó el respectivo acto conclusivo, como fue el escrito acusatorio y la correspondiente solicitud de enjuiciamiento del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad № 24.319.825 residenciado en la calle 17 casa sin numero de los Corales Parroquia Caraballeda del estado Vargas, subsumiendo los hechos en el tipo penal del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, establecido en el artículo 406 numeral 1o del código penal cometido en perjuicio de LEDAN ANTONIO ROMERO.
Así mismo, de las actas procesales se observa que el primer acto para la celebración de la audiencia preliminar, una vez cumplido con la formalidad que estipula el artículo 571 de la Ley especial; fue fijado para el día 02 de Diciembre de 2.008; audiencia esta que fue Diferida en virtud de la inasistencia de uno de los coacusados en el presente caso y de la víctima; acordando fijar nueva oportunidad para el día 04 de Diciembre de 2.008. En esa fecha es Diferida nuevamente la audiencia preliminar por inasistencia de uno de los coimputados, fijándose nueva oportunidad para el día 10 de Diciembre de 2.008 En esa fecha nuevamente es diferida la audiencia, en razón del mismo motivo expresado en las actas anteriores y se fijó nueva oportunidad para el día 08 de Enero de 2.009. En fecha 08 de Enero de 2.009; se difiere la audiencia y particularmente en acta de esa fecha, se hizo el señalamiento, que la misma obedecía a la inasistencia de la representante del Ministerio Público, como a la inasistencia del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); por cuanto en fecha 31 de Diciembre de 2.008, fue declarado en Rebeldía; circunstancia que no se observa en las actas procesales; así como ninguna participación al Tribunal que el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); se hubiera evadido u otro motivo por el cual fuere declarado en rebeldía; y solo se infiere del acta en mención y en la cual se señala que se fija nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día 22 de Enero de 2.009. En esa fecha nuevamente se deja constancia que el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), fue declarado en Rebeldía en fecha 31 de Diciembre de 2.008, difiriéndose la audiencia por inasistencia de ambos adolescentes co-imputados y se fija nueva oportunidad para el día 05 de Febrero de 2.009. En esa fecha nuevamente se hace el mismo señalamiento y en virtud del mismo motivo se difiere la audiencia preliminar fijándose nueva oportunidad para el día 19 de Febrero de 2.009. Así en esa fecha, en acta se deja constancia de la inasistencia del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); señalándose que dicho adolescente se encontraba inasistente y que el mismo había sido declarado en Rebeldía en fecha 31 de Diciembre de 2.008; verificándose en las actuaciones; que encontrándose presente el coimputado adolescente ALEXIS ANTONIO ESCOBAR; se acordó la separación la causa y la continuidad del proceso con respecto al adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); en la presente causa principal.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa en actas procesales es en auto de fecha 04 de Marzo de 2.009, se hace el siguiente señalamiento:
“Revisada como ha sido la presente causa, este Tribunal observa que el motivo de la separación de la continencia de la causa, la cual fuere decretada en fecha 19-02-2009, obedeció al hecho constitutivo de la evasión del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de la Casa de Formación Integral Acarigua I, en fecha 31-12-2008, motivo por el cual fue declarado conforme lo establecido en el artículo 617 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en REBELDÍA en la solicitud № 2cs-2670-08, ordenándose en consecuencia su captura en todo el territorio nacional, tal como se evidencia del asiento № 7 del Libro Diario llevado por este Tribunal para la mencionada fecha. Sobre la base de lo antes expuesto se acuerda ratificar la captura del precitado adolescente”
Así este juzgador vista la incertidumbre, con respecto al motivo por el cual fue declarado en Rebeldía, ya que es solo en acta que se hacía mención de ello, es a partir del auto de fecha 04 de Marzo de 2.009; el cual da claridad que el motivo de su declaratoria en Rebeldía correspondía a su evasión de la Casa de Formación Integral Acarigua I; acto este que según el artículo 615 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; el cual estipula que dicha circunstancia interrumpe la prescripción y ante tal incertidumbre; considera quien decide aquí; que podría tomarse como fecha cierta y como único acto de interrupción la declaratoria de Rebeldía del adolescente; a los fines de dar indicio nuevamente para establecer el termino del lapso de prescripción a partir del día 04 de Marzo de 2.009. y a los efectos, a partir de la fecha señalada anteriormente hasta la presente fecha se observa el devenir de un lapso aproximadamente de Ocho (08) años, Diez (10) meses y doce (12) días; lo que podría tentativamente suponer que ha operado la prescripción de la acción penal.
A los, efectos se cita la jurisprudencia de la Corte Superior LOPNA, Caracas, № 1336 de fecha 30 de Junio de 2.011, cito:
Omissis....’’De la cronología antes transcrita, resulta importante destacar, y a los fines de verificar si esta prescrita la acción penal, dos aspectos fundamentales que de ésta emergen, y no son otros que, la fecha de inicio de la causa, la cual data del 16 de octubre del 2004, fecha en que ocurrieren los hechos, y la declaratoria de rebeldía realizada por el Juzgado Tercero en funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 617 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 22 de noviembre del 2005, siendo este último, el único acto interruptivo de prescripción verificable en este proceso, de acuerdo a lo previsto en el artículo 615 Parágrafo Segundo eiusdem”, Omissis
Ahora bien; antes de concretarse un pronunciamiento definitivo; quien juzga aquí consideró oportuno explicar al adolescente legal (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) de las consecuencia que trae, se decrete la Prescripción en el caso que nos ocupa; y de seguido se le otorgo el derecho de palabra quien expuso: “Si” yo como lo estaba diciendo mi defensor soy ministro de Dios nos dedicamos a la obra de Dios realizando obras de Dios y obras social, mi vida cambio, ese comportamiento me ayudo a cambiar, a tratar de ser mejor y dejar esa vida de las drogas me ha dado la oportunidad de rescatar a muchos jovencitos, yo fui un joven abandonado por mis padres y no entendía lo que es bueno y lo que es malo, pero si estoy de acuerdo.-
Así mismo, este juzgador, consideró oportuno ceder la palabra a la Representante del Ministerio Público, aun cuando el petitorio de la Defensa se resuelve de mero derecho, a los fines de que exponga sobre lo establecido en el articulo 28 numeral 5o de lo solicitado por la defensa y de seguido expuso: “No voy hacer uso del derecho de palabra por cuanto el tribunal emitió opinión en cuanto a la Prescripción.-
En este estado, quien juzga aquí, le hizo la aclaratoria a la Representante del Ministerio Público; que lo analizado anteriormente era un esbozo motivado de las circunstancia que se presentaron a los fines resolver el planteamiento de la Defensa; más sin embargo, considera este juzgador que no había un pronunciamiento Definitivo de lo allí motivado y este Juzgador no ha pronunciado ninguna decisión en Nombre de la República y Por Autoridad de la Ley; y en espera de que el Ministerio Público pudiera encontrarlo, ilustrar al Tribunal, a cuyo criterio considera que debe resolverse el planteamiento de la Defensa. Manteniendo el Ministerio público su posición.-
Así pues; aún cuando la Decisión es de mero derecho, también quien juzga aquí, y ante lo aseverado por el adolescente legal (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); de su nueva vida su inserción a la sociedad consideró oportuno; verificar los documentos consignados por la Defensa; y en ese sentido se observa de las mismas, Una constancia de trabajo donde se hace constar que el adolescente legal (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY); una constancia de Trabajo de la Empresa SUPER DANDY de fecha de Febrero de se encontraba trabajando en la Asociación Cooperativa de Servicios La Gran Revelación; Constancia de Buena Conducta expedida por la Prefectura del Municipio Vargas, de fecha 27 de Marzo de 2.012, Constancia de Buena Conducta expedida por la Prefectura del Municipio Vargas, de fecha 30 de Mayo de 2.013; Constancia de Buena Conducta expedida por el Ministro Cristiano Apostólico de la Real Sacerdocio del 06 de Noviembre de 2.017,y otros que de alguna manera demuestra la reinserción del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), a la sociedad y ello en atención al artículo 621 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; al señalar que la Medidas aplicación como sanción señalas en esta ley, tienen una finalidad primordialmente educativa y se complementará, según el caso, con la participación de la familia y el apoyo especialistas. Los principios orientadores de dichas medidas son el respeto a los derechos humanos, la formación integral del o de la adolescente y la búsqueda de su adecuada convivencia familiar y social. Es decir, que el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, tiene como objetivo el fortalecimiento de Derechos y Garantías del Adolescente, atendiendo a una política de intervención penal con carácter esencialmente garantista, según el cual el estado debe tratar a los y las adolescentes de manera acorde a su desarrollo evolutivo, con respeto a su dignidad y con propósitos socioeducativos. En ese sentido considera este juzgador, que ese es también el fin primordial de este proceso, que con lo señalado anteriormente hace presumir que se haría inoficioso para el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), su juzgamiento, cuando observamos su progreso socio educativo; demostrando que en el andar ante la vida, hizo útil su formación integral ante la sociedad y su convivencia familiar creada por sí mismo, con contención familiar, como podemos constatar con la presencia de su esposa en esta sala; así mismo, que el acusado, se encuentra en reparo del daño social causado, una vez que dentro de su tarea como Pastor Evangélico, ejerce su orientación, reeducación y formación integral de otros jóvenes adolescentes que se encuentran de alguna manera descarrilada por el devenir de las drogas.
Por consiguiente, ante el esbozo motivado up-supra, considerando que el último acto interruptivo de Prescripción de la acción penal fue su Declaración en Rebeldía, al producirse su evasión del proceso; y que de las actas procesales surge como fecha cierta el día 04 de Marzo de 2.009, y hasta la presente fecha ha transcurrido un lapso aproximadamente de Ocho (08) años, Diez (10) meses y doce (12) días; lapso que trasciende al lapso estipulado en el artículo 615 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, como es el lapso de Cinco (5) años; considera este juzgador que lo ajustado a derecho, es declarar que ha operado la prescripción de la acción penal; y es por que a los efectos, se acuerda declarar CON LUGAR la excepción opuesta por la Defensa conforme al artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber operado la extinción de la acción penal por prescripción de conformidad con el artículo 615 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y en consecuencia se Decreta el SOBRESEIMIENTO, a favor del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad № 24.319.825 residenciado en la calle 17 casa sin numero de los Corales Parroquia Caraballeda del estado Vargas, en la presente causa que se le sigue, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, establecido en el artículo 406 numeral 1o del código penal cometido en perjuicio de LEDAN ANTONIO ROMERO, de conformidad con el artículo 300 Numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente en remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y por consiguiente de ordena su libertad inmediata desde esta sala y librar lo concerniente a los fines de dejar sin efecto la orden de captura y cualquier registro en el Sistema Información Policial (SIPOL) en su oportunidad. Así mismo, se ordena notificar a la Víctima, en resguardo de sus derechos, aun cuando se encuentra representada por el Ministerio Público.- Así se decide.-…”

II. EL RECURSO DE APELACIÓN

La Fiscal Quinta del Ministerio Público del Segundo Circuito con competencia en Responsabilidad Penal de Adolescentes razonó su impugnación en los siguientes términos:

“…CAPITULO II
…En el presente caso se el Ministerio Publico, presento un acto conclusivo de Acusación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, establecido en el articulo 406 del código penal venezolano, donde este joven adulto es el autor material del estos hechos, por lo cuales el Ministerio Publico ejercicio la acción penal en nombre del estado. Aunado a la anteriormente dicho, el delito ya mencionado, en Venezuela en uno de los delitos mas repudiados, en virtud de que se atenta contra el bien mas tutelado por el Estado Venezolano como lo es la VIDA de todo persona, igualmente este delito contempla una de las penas corporales severas toda vez que se trata de un delito donde el bien jurídico comprometido es la VIDA de las personas.
Es menester señalar y recordar lo establecido en el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual hace referencia a la prescripción de la acción penal en materia de adolescentes, el cual textualmente dice lo siguiente:
“…Omissis…”
Como bien se advierte en el preludio de este inciso, el articulo 615 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente tiene señalado un lapso de prescripción, para los delitos establecidos para los que ameritan como sanción privación de libertad. Por otro lado, el Parágrafo Segundo del mismo artículo, al referirse a la interrupción de la acción penal reconoce que...“La evasión y la suspensión del proceso a prueba interrumpen la prescripción”, lo cual ocurrió en el presente caso con este adolescente legal. Luego, en su artículo 617 de la Ley especial se refiere a lo que debe entenderse por “evasión” señalando...“El adolescente que se fugue del establecimiento donde está detenido o se ausente indebidamente del lugar asignado para su residencia o que sin grave y legítimo impedimento no comparezca a la Audiencia preliminar o al juicio, será declarado en rebeldía y se ordenará su ubicación inmediata, si ésta no se logra se ordenará su captura, sigue señalándonos la norma que lograda la ubicación o la captura, el juez competente, según la fase, tomará las medidas de aseguramiento necesarias”, lo cual hizo este Tribunal una vez que se le logra la captura del imputado, decretando la medida de DETENCION PREVENTIVA, establecida en el articulo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que se encuentran llenos los requisitos que establece el articulo articulo (sic) 581 ejusdem.
De lo anteriormente se infiere que la causa seguida al adolescente de autos no ha prescrito, tomando en cuenta que desde su inicie evadió su responsabilidad con el Tribunal desapareciéndose sin que haya sido posible su ubicación y captura, por lo que mal puede este Tribunal decretar la prescripción de la acción penal, siendo que la causa se mantiene paralizada por una causa imputable al joven acusado, no puede este Tribunal, en consecuencia, avalar una presunta prescripción de la acción penal basándose en el cumplimiento de supuestos principios a favor del acusado, cuando ha sido éste y no el Estado quien ha fallado. Donde el Principio cardinal y por ello fundamental, del Sistema de Responsabilidad de Adolescentes es que operamos una justicia educativa, de donde, para exigir se debe cumplir, lo que no hizo el acusado de autos, cuando decidió perderse del Tribunal, evadiendo la responsabilidad que tiene con la justicia y con la sociedad. Se observa que el Juez con su decisión no imparte justicia, así como poca contribución se esta ofreciendo a este Sistema educativo cuando nos prestamos a complacer las solicitudes de los defensores en clara violación del contexto legal y constitucional, en detrimento de las víctimas, quienes también tienen derecho a protección en esta justicia especial. Aunado al hecho de promover la impunidad, lo cual está reñido con principios rectores constitucionales como el debido proceso y la tutela judicial efectiva. Considera por ella quien aquí suscribe que la solicitud de la defensa no se ajusta a derecho y por ello niega el decreto de prescripción.
Se observa por parte de la decisión del recurrido que existe violación al derecho a la igual entre las partes del proceso en el presente asunto penal, ya que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece en el artículo 573 literal b, que, dentro del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, las partes podrán manifestar por escrito lo siguiente “...b. oponer excepciones...”, y el artículo 578, literal c, indica que, finalizada la audiencia preliminar, el juez resolverá las excepciones y las cuestiones previas que hayan sido planteadas. Aún cuando la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no señala cuáles son los obstáculos al ejercicio de la acción, es aplicable supletoriamente el Código Orgánico Procesal Penal, artículos 28 y ss., en virtud de la remisión hecha por el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Cosa que no ocurrió en la presente causa, ya que la Defensa Privada del adolescente, el día de la audiencia opone como excepción la prescripción de la acción en la presente causa, dejando a un lado lo establecido en el articulo 573 literal b de la ley especial, dejando al esta Representación Fiscal indefensa. De lo expuesto se colige que, estando el proceso en fase intermedia, las excepciones deben ser opuestas por escrito para la celebración de la audiencia preliminar y, al finalizar ésta, el juez resolverá lo que corresponda, mediante el o los pronunciamientos pertinentes. En este caso concreto, se observa que la causa se encuentra en la fase intermedia y que el defensor no opuso la excepción por escrito para la celebración tal y como lo citado en el prenombrado artículo. A pesar de la extemporaneidad de la solicitud de prescripción de la acción penal, efectuada por el defensor privado del adolescente imputado, el Juez de Control № 02 (suplente), se pronunció acordando la solicitud, y otorgando la libertad inmediata del adolescente legal de la sala de audiencias, lo que, a juicio de esta recurrente, no podía hacer, dado que la ley establece un régimen procesal a la oposición de las excepciones en la fase intermedia, y éste no fue realizado, como se indicó anteriormente. Lo procedente, de acuerdo con las normas procesales examinadas, establecidas en el Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es aguardar hasta la celebración de la audiencia preliminar, la cual debe realizarse con la presencia del imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 563 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que ordena la suspensión del proceso hasta que se logre la comparecencia personal del adolescente, para que finalizada la audiencia preliminar, el juez de control resuelva -mediante el pronunciamiento que corresponda- si ha operado o no la prescripción, la cual deberá ser opuesta, si fuere el caso, como defensa de fondo de Apelaciones de la circunscripción Judicial del estado Portuguesa, solicito sea admitido en Recua Apelación, por las siguientes consideraciones:
A) El presente recurso es procedente, en virtud del Auto emitido por el Tribunal de Control Nº sección adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de fe 16-01-2018, mediante el cual decreto al prescripción de la acción en la presente causa, y otorgo libertad plena del adolescente legal.
B) Haber sido interpuesto en tiempo útil y oportuno, de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal
C) Por ultimo, solicito se anule la decisión…”

III. LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

La Defensa Técnica objetó el recurso interpuesto, con arreglo a los siguientes argumentos:

“…FUNDAMENTO JURIDICO
Es menester destacar en primer lugar, referirnos con respecto a lo manifestado por el Ministerio Público, cuando señala que la recurrida adolece de Violación al Derecho a la igualdad entre las partes del proceso, aduciendo que el artículo 573 literal b, establece que dentro del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, las partes podrán manifestar por escrito lo siguiente b... oponer excepciones...” ; si bien es cierto, que esta Defensa no consignó antes de la celebración de la audiencia preliminar, escrito en referencia al artículo articulo 28 numeral 5 del COPP como obstáculo al ejercicio de la acción penal en virtud a la prescripción de la misma; no es menos cierto, que tal circunstancia a consideración de la Defensa, no es imperativa, una vez que la norma establece que las partes podrán; es como un derecho que tienen las partes y no una obligación; cuando se desea ilustrar al Tribunal, cuando se trate sobre incidencias que ameritan una articulación probatoria; pero no es menos cierto, que lo solicitado en esta audiencia preliminar en la cual se produjo la decisión recurrida; en cuanto a la prescripción de la acción penal; es una excepción de mero derecho; la cual no requiere de otra incidencia; por cuanto la prescripción dé la acción penal como obstáculo para el ejercicio misma; se resuelve según el criterio al derecho que asiste la norma legal y tampoco es menos cierto que de no ser alegada por las partes; esta opera de oficio; es decir que el Juez que corresponda al caso concreto, esta en la obligación de verificar la misma; aun cuando la acción penal se haya ejercido en su oportunidad; a los fines de su continuidad como seria en la admisión de una acusación; ya es un requisito indispensable; obligatorio de mandante legal y constitucional al debido procesó; por lo que el Juez al aplicar el Control material, en cualquier estado del proceso,, debe atender antes de continuar con el proceso, sobre la extinción de larfirción penal por prescripción, y de operar la misma debe declararla y en consecuencia dictar el correspondiente sobreseimiento del caso específico.
A los efectos cito Decisión:
“Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia \V
168 de fecha 13 de febrero de 2001, señaló que: ..."Considera esta Sala oportuno destacar que la prescripción penal puede plantearse al momento inicial del proceso o surgir durante el juicio. En ambos casos, la institución dado su carácter público, obra de pleno derecho y el juez debe reconocerla y declararla aun en contra de la voluntad del imputado o acusado, en razón de que no ha sido establecida en el interés de las partes, sino en el interés de la propia sociedad. Por ello su declaratoria conlleva, necesariamente, la impunibilidad del encausado, aunque se hubiese comprobado la existencia del hecho punible y se hubiese determinado la responsabilidad penal del agente del delito..” Omissis
Por lo que considera, esta Defensa que el Ministerio público; en ningún momento pudo ser sorprendida, ya que como parte conocedora del derecho debe prevenirla y en su defecto anteponer criterio jurídico en contrario; en cuanto así, la prescripción opera o no al momento de la verificación de la misma; circunstancia que no ocurrió en el presente caso; al momento que el Juez realizó en su esbozo motivado, en cuanto al criterio jurídico que explanó en su decisión. Por lo que esta defensa, solicita a esta alzada desestime tal alegato del Ministerio Público.
Así mismo; se debe señalar; anticipadamente a la contestación al fondo del asunto; que para el presente caso; tal como lo solicitó el Ministerio Público en la audiencia preliminar y la Defensa; es la Ley Orgánica Para la Protección de Niños Niñas y Adolescente Vigente para el momento de los hechos, la cual entro en vigencia según gaceta oficial № 5.859 Extraordinario del 10 de Diciembre de 2.007, la cual es anterior a la reforma de la misma, actualmente vigente; y así lo determinó el Juez en la decisión recurrida y que en su artículo 615 dispone; que para el presente caso, la prescripción opera a los Cinco (5) años:
Prescripción de la acción.
“La acción prescribirá a los cinco años en caso de hechos punibles para los cuales se admite la privación de libertad como sanción”
Tal alusión hace esta Defensa; en virtud de que el Ministerio Público en su escrito de Apelación; cita el artículo 615 de la Ley especial que actualmente rige la materia; y que no puede aplicarse retroactivamente por cuanto no es favorable para mi representado; ya que esta dispone que la Prescripción opera, a los Diez (10) años.
Ahora bien, Celebrada como ha sido la Audiencia Preliminar convocada de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, motivado a la presentación de la acusación por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público y formulada oralmente durante la celebración de la audiencia por la fiscal ABG. LID LUCENA, contra el adolescente legal (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad № 24.319.825 residenciado en la calle 17 casa sin numero de los Corales Parroquia Caraballeda del estado Vargas, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA, establecido en el artículo 406 numeral 1o del código penal cometido en perjuicio de LEDAN ANTONIO ROMERO.
Por nuestra parte, esta Defensa señaló lo siguiente:
“Opongo como excepción el articulo 28 numeral 5 del COPP como obstáculo al ejercicio de la acción penal en virtud de la acción por prescripción y en consecuencia el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 3o del COPP se decrete el sobreseimiento de la causa a favor de mi representado por cuanto lo que se ha dicho con relación a la prescripción de la acción penal sea consumida en virtud del lapso transcurrido estipulado en el articulo 615 vigente en el momento en que ocurrieron los hechos en este mismo acto consigno constancias de trabajo de mi representado, así como constancia de buena conducta policial de los año 2013 y 2015, constancia del apostólico real sacerdocio dando fe de la buena conducta de mi representado, carta de buena conducta y otras constancia de trabajos anteriores y un diploma del año 2015 congregado en esa religión por mas de ocho (08) años, constancia de residencia del consejo comunal, fotografías que dan fe del trabajo solicita realizado por mi representado predicando y así mismo fotos que dan fe de cómo mi representado como recibe el diplomado y por ultimo la firma donde asegura que tiene una conducta intachable; y oída la acusación presentada por el Ministerio Publico por la presente causa si bien es cierto que el ejercicio de la acción penal de fecha 08 de Octubre del año 2008 por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA en el cual en su oportunidad mi representado le fue impuesta Medida Preventiva privativa de Libertad y cabe destacar que la audiencia preliminar se difirió en varias oportunidades, y de la revisión de las actuaciones la acción penal tuvo su inicio para el año 2008 para aquel entonces se encontraba vigente la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño Niña Y Adolescente antes de la reforma del año 2015 en la cual en el articulo 615 de la norma anterior como lapso de prescripción de cinco (05) años por lo que ilustrado en el articulo 2 del código Penal nos habla del principio del IN DUBIO PRO REO cuyo fundamento es la aplicación de la norma que mas favorece al reo solicitando la aplicación de dicha ley por cuanto desde la fecha del hecho año 2008 hasta la fecha actual han transcurrido mas de cinco (05) años y a todo evento rechazo y contradigo la acusación presentada por el Ministerio Publico por no existir fundados elementos de convicción es todo”.
Posteriormente el Juez, realizó como punto previo aclarar a esta Defensa, quien erróneamente aludió al del IN DUBIO PRO REO, cuando debió solicitar la irretroactividad de la Ley vigente, y tenerse como regla general, la aplicación de la Ley Vigente para el momento de los hechos, circunstancia que fue bien aclarada por el Juez en su decisión.
Por lo que si bien es cierto, que durante el proceso mi representado se evadió, el Juez en aplicación del artículo 615 en su segundo parágrafo, el cual dispone que la Evasión, es una causal de Interrupción de la prescripción, ello no significa que en suspenso, durante el tiempo de dicha evasión; sino que la misma comenzará de nuevo, desde la fecha de su declaratoria; y bien hizo el Juez, a los fines de computar nuevamente el lapso de la prescripción establecer fecha cierta, cuando señala:
“Ahora bien, en el caso que nos ocupa en actas procesales es en auto de fecha 04 de Marzo de 2.009, se hace el siguiente señalamiento:
“Revisada como ha sido la presente causa, este Tribunal observa que el motivo de la separación de la continencia de la causa, la cual fuere decretada en fecha 19-02-2009, obedeció al hecho constitutivo de la evasión del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), de la Casa de Formación Integral Acarigua I, en fecha 31-12-2008; motivo por el cual fue declarado conforme lo establecido en el artículo 617 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente en REBELDÍA en la solicitud № 2cs-2670-08, ordenándose en consecuencia su captura en todo el territorio nacional, tal como se evidencia del asiento № 7 del Libro Diario llevado por este Tribunal para la mencionada fecha. Sobre la base de lo antes expuesto se acuerda ratificar la captura del precitado adolescente”
Así pues, esto se debió que existía incertidumbre, con respecto a si era cierto que mi representado se había evadido en fecha 31 de Diciembre de 2.018 y consideró entonces tomar como fecha cierta, auto de fecha 04 de Marzo de 2.009; el cual da claridad que el motivo de su declaratoria en Rebeldía correspondía a su evasión de la Casa de Formación Integral Acarigua I; acto este que según el artículo 615 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; toda vez que en autos no se observaba, el auto de Declaratoria de Rebeldía; y esta defensa acepto de alguna manera la fecha señalada.
Y es en este sentido, que la Ley especial, estable que la evasión es una causal interrupción de la prescripción; pero ello no significa que es duradera en el tiempo; y que de lugar a la paralización del proceso; tal como lo alude el Ministerio Público en su recurso de apelación; tan cierto es esto que el Legislador; en su reforma (actual ley vigente) determinó ante tal circunstancia, aumentar el lapso de prescripción a Diez años; ya que es deber únicamente del estado realizar todo acto posible para ubicar al adolescente evadido e incorporarlo al proceso; más aun cuando se trata de un proceso principalmente educativo; es decir, que el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, tiene como objetivo el fortalecimiento de Derechos y Garantías del Adolescente, atendiendo a una política de intervención penal con carácter esencialmente garantista, según el cual el estado debe tratar a los y las adolescentes de manera acorde a su desarrollo evolutivo, con respeto a su dignidad y con propósitos socioeducativos. En ese sentido considera, la defensa considerando que el Juez asumió el criterio de que el proceso no se encontraba paralizado; y tomando en cuenta como fecha cierta el día 04 de Marzo de 2.009, para el nuevo lapso para computo de la prescripción; hasta la fecha de la decisión; del lapso de hasta transcurrió un lapso aproximadamente de Ocho (08) años, Diez (10) meses y doce (12) días; y a los efectos; esta Defensa a esta alzada desestime lo alegado por el Ministerio Público, en este particular y que en definitiva Declare Sin Lugar el presente recurso de apelación y confirme la Decisión dictada por el Juez de del Tribunal de Control № 02 del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. Extensión Acarigua, en fecha 16 de Enero de 2.018; por estar ajustada a Derecho. Es todo…”.

IV. MOTIVACIÓN DE LA PRESENTE DECISIÓN

Procede la Corte de Apelaciones a resolver el recurso interpuesto, y con ese propósito formula las siguientes consideraciones:

IV.1. HECHOS OBJETO DE LA APELACIÓN

El a quo estableció en la decisión impugnada que el hecho objeto del proceso ocurrió en fecha 14 de Junio de 2008, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, el ciudadano que en vida respondía al nombre de LEODAN ANTONIO ROMERO se encontraba en su residencia ubicada en la Calle Principal con Callejón 1, casa sin número del Barrio El Cerrito II, Araure, Estado Portuguesa, con su hijo de un año de edad cargado en sus piernas, cuando llega el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), apodado “La Gueva”, en compañía de otros adolescentes… y le solicita un vaso con agua, en el momento en que el ciudadano LEODAN ANTONIO ROMERO se dispone a pararse con su hijo cargado, el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) lo golpea dejando caer a su hijo al suelo también, lo que es aprovechado por el adolescente para accionar un arma de f uego disparando en reiteradas oportunidades en contra de la humanidad de la víctima, quien clama por su vida y la del niño, … saliendo su esposa… quien logra ver al adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) aun disparando en contra de su esposo, mientras los otros adolescentes prestaban su asistencia vigilando que nadie interviniese en su auxilio, acto seguido los adolescentes huyen del lugar.

El adolescente señalado como presunto autor del hecho junto con los demás indicados como co-partícipes fueron capturados en fecha 30 de Octubre de 2008 por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Acarigua del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y presentado ante el Tribunal al día siguiente, celebrándose la Audiencia Oral de Presentación de Detenido en fecha 01 de Noviembre de 2008, en el curso de la cual, entre otras, el Tribunal tomó la determinación de calificar provisionalmente el hecho como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (POR ALEVOSÍA), previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, e imponer al adolescente en mención la medida de DETENCIÓN para asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar.

Consta que a partir de entonces se fijó en múltiples ocasiones la Audiencia Preliminar, sin que pudiera llevarse a cabo debido a la inasistencia del co-acusado ALEXIS ANTONIO ESCOBAR GONZÁLEZ, quien se encontraba sujeto a una medida de coerción personal menos gravosa; recibiéndose en fecha 31 de Diciembre de 2008 la información mediante llamada telefónica procedente del Centro de Formación Integral Acarigua I, de que el adolescente ARGENIS ESCALONA se había EVADIDO, motivo por el cual el Tribunal lo declaró EN REBELDÍA y ordenó su captura a través de los órganos policiales en todo el territorio de la República.

A continuación se aprecian en el Expediente múltiples órdenes de captura en contra del adolescente evadido, haciéndose efectiva en fecha 23 de Noviembre de 2017, según consta en el Oficio s/n inserto al folio 114, Pieza 2.

La Audiencia Preliminar se celebró en fecha 16 de Enero de 2018 según consta en el Acta inserta a los folios 161 a 164, Pieza 2, oportunidad en la cual una vez escuchadas las partes y examinadas las actas, el Tribunal procedió a referirse, como punto previo, al planteamiento de la Defensa Técnica sobre la vigencia o prescripción de la acción penal para perseguir el presente caso, explicando su punto de vista respecto a la certeza de esa posibilidad dado el tiempo transcurrido desde la evasión del adolescente y el criterio jurisprudencial que se consideraba aplicable para el momento en que ocurrió el hecho, adelantando su opinión al respecto, hecho lo cual procedió a conceder la palabra al Ministerio Público, quien se abstuvo de formular alegatos, tomando en cuenta que el Juez ya se había pronunciado al respecto; hecho lo cual el Tribunal procedió a dictar el DISPOSITIVO acordando “…CON LUGAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 615 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES VIGENTE PARA EL MOMENTO DE LOS HECHOS EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 108 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA A FAVOR DEL ADOLESCENTE (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY). Se ordena la libertad sin restricción alguna del adolescente Legal desde esta sala de audiencias…”. El auto razonado de esta Audiencia aparece como publicado en la misma fecha.

Contra esta decisión interpuso recurso de apelación el Ministerio Público.

IV.2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

La recurrente, en síntesis, opone contra la decisión dictada, los siguientes argumentos:

1) Que la causa se mantiene paralizada por una causa imputable al joven acusado, no pudiendo el Tribunal en consecuencia, avalar una presunta prescripción de la acción penal basándose en el cumplimiento de supuestos principios a favor del acusado, cuando ha sido éste y no el Estado quien ha fallado;
2) Que el principio fundamental del Sistema de Responsabilidad de Adolescentes es que se aplica una justicia educativa, en la que para exigir se debe cumplir, lo que no hizo el acusado cuando decidió perderse del Tribunal evadiendo la responsabilidad que tiene con la justicia, concluyendo que el juez no impartió justicia y aporta poca contribución con el sistema educativo cuando se presta a complacer las solicitudes de los defensores en clara violación del contexto legal y constitucional en detrimento de las víctimas, quienes también tienen derecho a protección, promoviendo la impunidad;
3) Que la decisión proferida contiene una violación al derecho a la igualdad entre las partes en el proceso, ya que la Ley especial establece en el artículo 573 literal b, que dentro del plazo fijado para la audiencia preliminar las partes podrán manifestar por escrito lo siguiente “…b. oponer excepciones…” y el 578 liberal c indica que finalizada la audiencia preliminar, el juez resolverá las excepciones y las cuestiones previas que hayan sido planteadas;
4) Que considera aplicable en el presente caso por supletoriedad, lo que disponen los artículos 28 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a los obstáculos al ejercicio de la acción, que no se cumplieron en el presente caso, considerándose así en situación de indefensión;
5) Que estando el proceso en la fase intermedia, las excepciones deben ser opuestas por escrito para la celebración de la audiencia preliminar, y al finalizar ésta el juez resolverá lo que corresponda mediante el o los pronunciamientos pertinentes;
6) Que en el presente caso la Defensa Técnica no opuso la excepción por escrito para la celebración tal y como lo establece la ley; y a pesar de esta extemporaneidad el Juez de Control se pronunció acordándola, infringiendo así la disposición aplicable.

IV.3. DESCARGOS DE LA DEFENSA TÉCNICA

El Defensor por su parte, alega en síntesis lo siguiente:

1) Que si bien es cierto, no presentó antes de la celebración de la audiencia preliminar un escrito para alegar las excepciones y defensas, no es menos cierto que tal circunstancia no es imperativa, ya que el legislador dice “podrán”, es decir, un derecho y no una obligación;
2) Que la excepción sobre la prescripción es una cuestión de mero derecho que no requiere de otra incidencia, y que si ésta no es alegada por las partes igualmente opera de oficio, es decir, que el Juez está en la obligación de verificarla al ejercer el control material de la acusación y en cualquier estado del proceso, y de operar la misma debe declararla.

IV.4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de proceder a resolver los alegatos de la recurrente respecto a que si en el presente caso operó o no la prescripción de la acción penal para perseguir el delito que se atribuye al ciudadano (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), la Corte estima necesario examinar, en primer lugar, su planteamiento según el cual el a quo violó su derecho constitucional a la igualdad. Con ese propósito se formulan las siguientes consideraciones:

El recuento de los hechos desarrollado ut supra permite establecer que hubo una formal acusación contra el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), presentada el día 15 de Noviembre de 2008 por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (POR ALEVOSÍA) EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal en la persona del ciudadano LEDAN ANTONIO ROMERO. Para esa fecha éste se encontraba sujeto a medida cautelar de privación de libertad para asegurar su comparecencia a la Audiencia Preliminar. Se convocó entonces, la celebración de este acto en múltiples oportunidades, pero no pudo llevarse a cabo por la incomparecencia del presunto co-partícipe, ALEXIS ANTONIO ESCOBAR GONZÁLEZ, quien se encontraba sujeto a una medida cautelar menos gravosa.

En fecha 31 de Diciembre de 2008 el Tribunal de la causa recibe procedente del Centro de Formación Integral Acarigua I, Oficio en el que se informa que el adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) se evadió de la Institución, librándose a partir de entonces múltiples órdenes de captura que solo pudieron hacerse efectivas el día 23 de Noviembre de 2017; es decir, entre la fecha de la evasión y la fecha de la captura transcurrió un intervalo de tiempo de OCHO AÑOS, DIEZ MESES Y VEINTITRÉS DÍAS.

Al ser capturado, correspondía en este caso celebrar la Audiencia Preliminar con el objeto de someter al control formal y sustancial de la acusación previamente formulada.

En ese contexto resulta oportuno recordar lo que al respecto asevera el tratadista Alberto Binder en su texto “Iniciación al Proceso Penal Acusatorio, Editorial Campomanes Libros INCECIP, Buenos Aires, 2.000, pags 47 y sigs, “…La investigación concluye con un pedido, que normalmente realiza el Fiscal. Ese requerimiento Fiscal… podrá consistir en el pedido de apertura a juicio, esto es, en una acusación. También puede consistir en un sobreseimiento, es decir, en el pedido de que la persona imputada sea absuelta sin juicio… Estos pedidos deben ser controlados en un doble sentido: son sometidos a un control formal y, también a un control sustancial en cuanto a los requerimientos fiscales o a los actos judiciales conclusivos…. En cualquiera de los dos casos mencionados arriba, ese requerimiento fiscal debe cumplir con ciertas formalidades, cuya razón de ser radica en la búsqueda de precisión en la decisión judicial. Qué se entiende aquí por “precisión”? Se debe identificar correctamente al imputado; se debe describir correctamente el hecho y se debe calificar jurídicamente ese mismo hecho. En cualquiera de estos campos, el requerimiento Fiscal puede contener errores o “vicios” que deben ser corregidos para que la decisión judicial no sea inválida… En síntesis: desde el punto de vista formal, la Fase Intermedia constituye el conjunto de actos procesales que tienen como fin la corrección o “saneamiento formal” de los requerimientos o actos conclusivos de la investigación…. Pero la Fase Intermedia no agota su función en el control formal. Ella sirve, también y principalmente, para realizar un control “sustancial” sobre esos actos conclusivos. Los actos que ponen fin a la investigación… implican un determinado grado de acumulación de información… (que) implican siempre un determinado grado de adquisición de conocimientos sobre el hecho y sobre su autor… La acusación es un pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una determinada persona, y contiene una promesa –que deberá estar fundamentada- de que el hecho podrá ser probado en el juicio… Si el sistema procesal se propone como objetivo el que los juicios sean serios y fundados, y que no se desgasten esfuerzos y recursos en desarrollar un juicio cuando no están dadas las condiciones mínimas para su normal desarrollo o para que el debate de fondo tenga contenido… se hace imperioso establecer un mecanismo para “discutir” previamente si tales condiciones “de fondo” están o no presentes. La Fase Intermedia cumple, precisamente, esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación… Esta discusión preliminar puede incluir el planteo de distintas excepciones, que ataquen aspectos sustanciales del ejercicio de la acción; puede dar lugar, también a planteos formales. La “excepción” es el modo procesal de introducir en la discusión una defensa parcial o circunscrita, de modo tal de provocar una decisión directa sobre esa defensa… En síntesis, desde el punto de vista sustancial, la Fase Intermedia consiste en una discusión preliminar sobre las condiciones de fondo de cada uno de los actos o requerimientos conclusivos. Si reunimos ambas perspectivas, podremos observar que la Fase Intermedia es un período de discusión bastante amplio e importante dentro de la estructura general del proceso…”.

A partir de estos conceptos, debe recordarse que en el sistema procesal penal venezolano le corresponde al Juez de Control la competencia para controlar el acto conclusivo acusatorio y asegurarse de que la acusación está desprovista de cualquier vicio formal o material que impida su viabilidad en el Juicio Oral.

En relación al Juez de Control del Sistema de Adolescentes, tal potestad se ve reflejada en el artículo 578 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el que establece que:

“Artículo 578. Decisión. Finalizada la Audiencia el juez o jueza resolverá todas las cuestiones planteadas y en su caso:
a- Admitirá total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o de la querellante y ordenará el enjuiciamiento del acusado o de la acusada. Si la rechaza totalmente, sobreseerá;
b- Ordenará la corrección de los vicios formales de la acusación del Ministerio Público o del o de la querellante;
c- Resolverá las excepciones o las cuestiones previas;
d- Homologará los acuerdos conciliatorios procediendo de acuerdo al artículo 566 de esta Ley;
e- Ratificará, revocará, sustituirá o impondrá medidas cautelares;
f- Sentenciará conforme al procedimiento por admisión de los hechos.”.

En el caso del sobreseimiento, por referencia al proceso penal común que en este caso es supletorio, el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, establece sus causales, a saber:
Sobreseimiento
Artículo 300. El sobreseimiento procede cuando:
1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código.

Por su parte, el artículo 48 ejusdem, establece las causales de extinción de la acción penal, entre ellas:

Causas
Artículo 49. Son causas de extinción de la acción penal:
…(…)…
8. La prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a ella, o se encuentre evadido o prófugo de la justicia por alguno de los delitos señalados en el último aparte del artículo 43 de este Código.

Se colige entonces, que el Juez de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes tiene legalmente atribuida la potestad del control formal y material de la acusación fiscal; y que en ejercicio de esta potestad puede admitir total o parcialmente la acusación, o desestimarla, caso en el cual debe dictar el sobreseimiento. Además, evidencia la legislación transcrita que el sobreseimiento procede, entre otros supuestos, cuando la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; siendo causal de extinción LA PRESCRIPCIÓN, salvo que el imputado renuncie a ella.

Por otra parte, una vez formulada la acusación o acto conclusivo acusatorio, y recibido que sea por el Tribunal el escrito que lo contiene, el Juez pondrá a disposición de las partes, durante cinco días, las actuaciones y evidencias recogidas en la investigación; y vencido este término debe fijar la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar para que se realice dentro de los diez días siguientes. En el curso de este último plazo las partes ciertamente podrán ejercer las facultades y cargas que estimen pertinentes, entre ellas oponer excepciones y solicitar el sobreseimiento. Una de las excepciones, según el numeral 5º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal es, precisamente, la extinción de la acción penal.

Así establecida la competencia para ejercer el control formal y material o sustancial de la acusación por parte del Juez de Control en la Fase Intermedia, que le obliga a pronunciarse sobre la viabilidad de la acusación; y siendo parte esencial de esta evaluación examinar la vigencia de la potestad del estado para perseguir el juzgamiento de un hecho punible de acción pública, debe sin duda, hacer este previo pronunciamiento.

De esta forma lo reconoció y acogió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión Nº 31 de 15 de Febrero de 2011, en la que aseveró lo siguiente:

“…Ahora bien, la prescripción de la acción penal es materia de orden público que obra de pleno derecho y constituye una causa de extinción de la acción penal que se consuma por el transcurso del tiempo, previsto y de acuerdo a lo establecido en la Ley Penal, de allí que se trate de una cuestión de previo pronunciamiento.
La Sala de Casación Penal respecto a la prescripción ha señalado que “[l]a denominada prescripción de la acción penal es una figura jurídica sustentada en la garantía que debe otorgar todo Estado a sus conciudadanos, de que la persecución de los delitos, facultad fundamentada en el derecho punitivo del Estado (ius puniendi), deberá ser ejercida dentro de los lapsos determinados por la ley, y a su vez se sustenta en la garantía de que dicha persecución debe extinguirse por el transcurso del tiempo, prolongando los lapsos establecidos más la mitad, por causas imputables al Estado, y sin culpa del procesado” (Cfr. sentencia SCP n° 240 del 17 de mayo de 2007).
…(…)…
Por tanto, esta Sala Constitucional, visto que la extinción de la acción penal constituye un pronunciamiento previo que opera de pleno derecho y no puede ser obviado por estar involucrado en ello el orden público, considera que el proceder de la Sala de Casación Penal Accidental al declarar el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal, no se subsume en ninguna de las causales de protección de revisión constitucional, por ende, se declara no ha lugar a la revisión solicitada por el abogado Carlos Landaeta Cipriany, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María del Pilar Puerta de Baraza, de la decisión n° 559 dictada, el 11 de noviembre de 2009, por la Sala de Casación Penal Accidental que declaró el sobreseimiento de la causa por extinción de la acción penal.
Lo contrario a esta decisión conllevaría a un remedio inútil que desembocaría nuevamente en la extinción de la acción penal en detrimento del primer aparte del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es decir, lo útil no debe ser viciado por lo inútil en el entendido, que la justicia requiere prontitud (ius et utile unum atque idem). Así se declara…”.

En sintonía con este criterio, vale recordar que así lo considera el legislador. A título de ejemplo se aprecia que, como uno de los requisitos para la procedencia de una medida cautelar de coerción personal, el numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez debe corroborar la existencia de UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y CUYA ACCIÓN PENAL NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA. De donde se evidencia que es de obligatoria evaluación para el control judicial constatar la vigencia de la potestad del Estado para perseguir penalmente un hecho delictuoso.

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

La jurisprudencia transcrita, entonces, recoge el criterio pacífico que ha venido sosteniendo al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, sobre la prescripción de la acción penal, en el sentido de que una vez advertida la posibilidad de que se haya producido, debe ser resuelta por el Tribunal que esté conociendo de la causa por tratarse de una institución de orden público que garantiza el derecho de los ciudadanos a no ser perseguidos indefinidamente por la justicia penal. También el legislador lo establece como imprescindible.

En ese contexto, si bien es cierto que puede ser opuesta en el lapso legal por el imputado y su defensa como una excepción para ser resuelta en la Audiencia Preliminar, nada impide que sea planteada y resuelta en el curso de la misma.

No obstante, debe recordarse al a quo, que además del imputado, existen en el proceso otros sujetos procesales cuyos derechos están reconocidos y garantizados tanto por la Constitución como por los tratados sobre derechos humanos y que, desde luego, los derechos procesales de estos últimos justiciables no son inferiores a los del primero. Específicamente hace referencia la Corte a LA VÍCTIMA.

Así, el aparte segundo del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

Artículo 30.-… (…)… El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.

En ese contexto vale tener presente que esta garantía constitucional se positiviza en diversas disposiciones legales.

En efecto. El artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal establece los objetivos del proceso penal en relación a la víctima, como también el órgano que debe velar por sus intereses en todas las fases, y la garantía de su participación en todos los trámites en que debe intervenir, cuando dispone lo siguiente:

Víctima
Artículo 120. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.

Así mismo, dispone el legislador que LA VÍCTIMA DEBE SER CITADA para los actos procesales:

Citación de la víctima, expertos o expertas, intérpretes y testigos
Artículo 169. El tribunal deberá librar boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada.

Prevé además nuestro legislador, que si la víctima decide no asistir a los actos procesales, tiene EL DERECHO DE DELEGAR SU REPRESENTACIÓN EN EL MINISTERIO PÚBLICO. No obstante, esta delegación no la puede presumir el Juez; NO ES TÁCITA. Debe ser EXPRESA:

Derechos de la Víctima
Artículo 122. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
…(…)…
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio.

Así mismo, el derecho de la víctima a contar con la representación del Ministerio Público en el proceso, lo asegura el legislador como deber del Ministerio Público, ratificando que esta delegación DEBE SER EXPRESA:

Atribuciones del Ministerio Público
Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
…(…)…
15. Velar por los intereses de la víctima en el proceso y ejercer su representación cuando se le delegue o en caso de inasistencia de ésta al juicio.

Ratificando que la víctima tiene el derecho a ser citada para los actos procesales, el legislador prevé que se la tendrá como tal, POR CUALQUIERA DE LOS MEDIOS ESTABLECIDOS, y debe ello CONSTAR DEBIDAMENTE EN LOS AUTOS:

Audiencia preliminar
Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
…(…)…
La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.

En el caso que se resuelve, observa esta Alzada que en el curso de la Audiencia Oral de Captura (sic) de fecha 27 de Noviembre de 2017, el a quo fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, ordenando la notificación (sic) de la víctima, como también lo hizo por auto separado, constando también la copia boleta de notificación a la víctima occiso LEODAN ANTONIO ROMERO, y a su representante NORMA COROMOTO CHIRINOS SILVA. No obstante, no consta agregada al Expediente la resulta de la citación de la representante de la víctima. Así lo reconoce el Tribunal en el texto del Acta de la Audiencia Preliminar de fecha 16 de Enero de 2018, en la que expresamente deja constancia, entre otros particulares, de lo siguiente: “… así mismo se deja constancia de la inasistencia de la víctima de quien no consta en autos su notificación, representada en este acto por la Fiscal Quinta del Ministerio Público…”.

Tampoco corre agregada esta resulta de la notificación de la víctima para la Audiencia Preliminar en las actuaciones posteriores a la celebración de la Audiencia. Sí corre agregada al folio 202 del Expediente la resulta de la boleta de notificación a los representantes de la víctima, de la decisión del sobreseimiento de la causa, en la que se reseña manuscrito el nombre de una persona y a su lado la mención (cuñado).

No consta, así mismo, ninguna actuación procesal que evidencie que el Ministerio Público hubiese sido delegado expresamente para representar a la víctima en la Audiencia Preliminar. Sí consta, por el contrario, que el Tribunal acogió tácitamente esta representación.

Por otra parte, en el curso de la Audiencia Preliminar, de acuerdo a los registros que constan en el Acta respectiva, aprecia esta Alzada que en el orden en que se desarrolló el acto, una vez concluida la exposición de la Defensa Técnica, en la que opuso la excepción de la prescripción de la acción penal, el Tribunal procedió a notificar al adolescente de sus derechos y éste manifestó su deseo de no querer declarar en ese momento. De inmediato el Tribunal procedió a resolver la excepción, quedando en el acta constancia de ello en los siguientes términos: “… el Juez oídas las exposiciones de las partes, Como punto previo pasa a resolver en relación al pedimento de la defensa con relación a la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL indicando que en el caso que nos ocupa se debe aplicar la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DEL (sic) NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE (sic), antes de la reforma realizada en el año 2015 y acaando que la prescripción fue interrumpida con el auto de detención en su oportunidad mas sin embargo el proceso en su continuidad hubo muchos diferimientos de la fijación de la audiencia preliminar hasta que llegamos al 31-12-2008 donde existe un acta en la cual informa que el adolescente legal (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), se evadió del albergue de menores interrumpen la acción penal para esa fecha; jurisprudencialmente se le da la continuidad al proceso el Tribunal lo declara el REBELDÍA y la norma establecida en el artículo 615 segundo aparte el 04 de Marzo de 2009 se orden la captura se corta nuevamente el lapso de prescripción y hasta la presente fecha han transcurrido ocho (08) años, diez (10) meses y doce (12) días, por lo que antes de dictar pronunciamiento al respecto se le explica al adolescente legal (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) de las consecuencia que trae si se decreta la PRESCRICION en el caso que nos ocupa por cuanto se tendría como la aceptación a que se ha cometido el delito y no tendría como defenderse y además existen daños civiles colaterales a la prescripción…”.
Una vez que el acusado concluyó su exposición, el Tribunal otorgó el derecho de palabra a la Fiscal Quinta del Ministerio Público, quien expuso: “No voy hacer uso del derecho de palabra por cuanto el Tribunal emitió opinión en cuanto a la Prescripción”.

A continuación el Tribunal dictó el DISPOSITIVO, decretando el sobreseimiento de la causa por considerar que en el presente caso operó la prescripción.

Luego, la razón está de parte de la recurrente, al aseverar que en ningún momento le fue respetado su derecho a ejercer el contradictorio del planteamiento de prescripción formulado por la Defensa Técnica; vale decir, su derecho a la defensa como parte legítima, en relación con este planteamiento, ya que el Tribunal trató como punto previo, formular los cálculos correspondientes dejando establecido que en su criterio, ya había prescrito la potestad del Estado para perseguir el hecho punible objeto del proceso, hecho lo cual concedió la palabra al Ministerio Público, reservando para el final el dispositivo.

Pero se aprecia igualmente, que en el auto razonado correspondiente a esta Audiencia Preliminar, el a quo desarrolla un primer capítulo contentivo del HECHO OBJETO DEL PROCESO; un segundo capítulo en el cual desarrolla los ALEGATOS DE LAS PARTES; y a continuación un extenso tercer capítulo denominado DEL CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA ACUSACIÓN. PUNTO PREVIO, en el que el juzgador recurrido pasó a examinar los hechos, el derecho y la jurisprudencia aplicable, circunscribiéndose a todos los argumentos necesarios para motivar su criterio según el cual en el presente caso operó la prescripción de la acción penal y por ende, debió decretar el sobreseimiento de la causa.

Es evidente entonces, que el a quo no desarrolló en su decisión ningún razonamiento encaminado a establecer el delito objeto del proceso, requisito que es sine qua non en el caso de la declaratoria de prescripción de la acción penal.

En efecto, tanto la Sala Constitucional como la Sala de Casación Penal se han referido en diversas ocasiones, a lo largo del tiempo, a este requerimiento sustancial del pronunciamiento de la prescripción de la acción penal.

Así, en la decisión Nº 031 de 10 de Febrero de 2011, la Sala de Casación Penal expuso lo siguiente:

“…En efecto, esta Sala ha establecido que la comprobación del hecho punible es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal. Textualmente, ha expresado lo siguiente:

“…Al extinguirse la acción penal no cesa la responsabilidad civil nacida de la penal, por tanto, la comprobación del cuerpo del delito, cuando se declara la prescripción, constituye un requisito indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de la infracción delictiva…”. (Sentencia del 14-8-74. GF 85, 3E., p. 811).
“…Ha sido doctrina de esta Sala que, antes de proceder a declarar la prescripción de la acción penal debe determinarse en base a los elementos probatorios, la comprobación del hecho punible tipificado y sancionado en la legislación Penal…”. (Sent. 576 del 6-08-92).
“…La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito.
Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1º al 7º, del Código Penal, que establece lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 ejusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, sostiene que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos prescripcionales precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que ‘la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil’…”. (Sentencia N° 455 del 10-12-2003, ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo).
De manera, pues, que aun cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de esas infracciones delictivas….”.
(Los subrayados y negrillas son de esta Corte).
Así establecido el contexto jurídico en el que se subsumen los hechos objeto de la apelación, considera esta Corte que, si bien, la recurrente plantea argumentos según los cuales en el presente caso no debe acogerse la prescripción de la acción penal porque fue el adolescente al evadirse, quien dio lugar a que el tiempo transcurriera; que el sistema penal de responsabilidad de adolescentes es un sistema esencialmente educativo y en nada le aporta enseñanzas el que el punible objeto del proceso quede impune; en la resolución de este recurso se hace necesario hacer referencia previa a la observancia de los derechos procesales fundamentales de los sujetos procesales intervinientes. Y en este sentido, llamó la atención la recurrente, en cuanto a la violación del principio de igualdad ante la Ley.
Si bien es cierto, como se razonó ut supra, cuando el Juez advierte que puede haber operado la prescripción de la acción penal en un caso sometido a su conocimiento, debe proceder a resolverla, pues se trata de una institución de orden público, a fin de garantizar el derecho de los justiciables a ser juzgados dentro de plazos razonables y no ser objeto de una persecución indefinida por parte de la justicia penal.
No obstante, este pronunciamiento de sobreseimiento por extinción (prescripción) de la acción penal, no debe ocurrir en abierto atropello de los derechos de los demás sujetos procesales involucrados en el hecho.
En efecto, la Constitución garantiza los derechos de verdad y reparación a que tienen las víctimas de los delitos comunes, tal como se acreditó antes. Esta garantía constitucional se hace positiva, accesible en la práctica, a través de las disposiciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como derecho procesal común y supletorio, en las que se define que el objeto del proceso lo es la protección y reparación del daño causado a las víctimas. Establece también que aún cuando éstas no se hayan querellado formalmente, conservan sus derechos, debiendo para su ejercicio, ser notificadas y citadas para los actos procesales; y cuando sea su voluntad no asistir a éstos, tienen el derecho de ser representadas por el Ministerio Público. No obstante, esta representación no puede ser tácita ni precaria; debe constar expresamente en el Expediente. Y el Juez, como garante de la pulcritud del proceso, debe asegurarse de ello. Cuando la víctima por sí misma no está presente, como en este caso por haber sido privada del derecho fundamental por excelencia, como es el derecho a la vida, está representada por las personas indicadas en la Ley; y nuevamente, el Juez debe cerciorarse responsablemente de que así sea.
En este caso constató la Corte de Apelaciones en los términos antes expresados, que la Audiencia Preliminar se celebró sin que constase el resultado de la citación de la víctima; apreció que el a quo, aceptó tácitamente la representación de ésta a través del Ministerio Público en violación expresa de la ley aplicable, antes reproducida; así mismo, no consta indagación alguna de quién fue la persona notificada a posteriori de la decisión dictada en la expresada Audiencia, para asegurarse de que se trata de una de las indicadas en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, como corolario de estos hechos, se quejó el Ministerio Público, CON TODA RAZÓN, de haber obtenido el derecho de palabra cuando el juzgador ya había adelantado una opinión de fondo sobre la verificación de la prescripción de la acción penal, resultando así agraviado el derecho a la defensa que le corresponde como parte legítima en el proceso, garantizado en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución que, entre otras disposiciones legales, se hace positivo y material en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal que nos recuerda que el proceso penal venezolano ES CONTRADICTORIO. Ciertamente, al haber interpuesto la Defensa Técnica de una forma súbita, inesperada, fuera de la oportunidad para ejercer las facultades y cargas previa a la Audiencia Preliminar, la excepción de extinción de la acción penal por prescripción, con mayor razón estaba el juzgador de Primera Instancia en la obligación de escuchar lo que al respecto tenía que decir la titular de la acción penal, aun cuando sea un tema de orden público. Al omitir este deber, evidentemente conculcó el derecho a la defensa que corresponde a este sujeto procesal.
Si bien, la Defensa Técnica riposta en su escrito de contestación del recurso que no pudo haber sido sorprendida la Fiscal recurrente respecto a la posibilidad de que fuera planteada la prescripción de la acción penal en el proceso, por ser conocedora de los hechos y también del derecho; no obstante estima esta Alzada que no es éste el problema fundamental que genera un vicio en la decisión. Lo es, sin duda, el haberse pronunciado una decisión sin cerciorarse de que fueron minuciosamente observados y asegurados los derechos procesales fundamentales de todas las partes y sujetos procesales, como evidentemente no ocurrió en el asunto que se resuelve, tal y como ha sido analizado ut supra.
Con base en estas razones, arriba la Corte de Apelaciones a la conclusión de que en el presente caso hay una notoria violación de derechos procesales fundamentales tanto de la víctima, como del Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal, y por ello sujeto procesal legítimo en este proceso, en los términos establecidos en el artículo 175 ejusdem, que establece lo siguiente:
Nulidades Absolutas
Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.
(Subrayado y negrillas de esta Alzada)
Por consiguiente, con fundamento en esta disposición legal, el remedio procesal aplicable no es otro que declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 16 de Enero de 2018 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de la Sección Penal de Responsabilidad de Adolescentes, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa por EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL a favor del ciudadano (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), en la causa que se le sigue por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (POR ALEVOSÍA) previsto y sancionado en el numeral 1º del Código Penal, cometido en la persona de quien en vida fue el ciudadano LEODAN ANTONIO ROMERO, y ordenar la reposición de la causa al estado de que otro Juez de Control realice la Audiencia Preliminar y dicte nueva decisión prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad de los fallos señalados. Así se declara.
Finalmente, habiendo arribado la Corte de Apelaciones a la conclusión de que el fallo recurrido está afectado de nulidad absoluta por la lesión irremediable de los derechos y garantías procesales fundamentales de la víctima, resulta entonces inoficioso entrar a conocer los alegatos de la recurrente en relación a si en la presente causa operó o no, la prescripción de la acción penal.
DISPOSITIVO
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justiciasen nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, formula los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de APELACIÓN que interpuso en fecha 23 de Enero de 2018 la Abg. Lid Dilmary Lucena Rivero, Fiscal Quinta del Ministerio Público (Segundo Circuito) con competencia en Responsabilidad Penal de Adolescentes, contra la decisión dictada y publicada en fecha 16 de Enero de 2018 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de la Sección de Adolescentes de este mismo Circuito Judicial Penal (Extensión Acarigua) en el curso de la Audiencia Preliminar celebrada en la misma fecha, mediante la cual DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), por considerar que operó a su favor LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL de conformidad con el artículo 615 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para perseguir el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO (POR ALEVOSÍA) EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal en la persona del ciudadano LEDAN ANTONIO ROMERO;

SEGUNDO: Con fundamento en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, SE ANULA LA DECISIÓN IMPUGNADA, ordenándose la celebración de una nueva Audiencia Preliminar en el lapso establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó la misma, quien deberá prescindir de todos los vicios que fueron advertidos y censurados en la presente decisión; y

TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal Penal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, de la Sección de Adolescentes a los fines de que dé cumplimiento a lo aquí ordenado.

Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los 07 DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-
El Juez de Apelación Presidente,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

JOEL ANTONIO RIVERO ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
El Secretario.-
EXP Nº 7746-18.-