TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial
del estado Portuguesa
Guanare, diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
206º y 157º

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA, LAS PARTES Y SUS APODERADOS

ASUNTO Nro.-: PP01-R-2018-000031.

PARTE DEMANDANTE: EDGAR BLADIMIR MESSINA VIVAS, AMÉRICO RICARDO MÚJICA, ALEXIS ARCANGEL PÉREZ HERRERA, JONNY FRANCISCO VÁSQUEZ CASTILLO y ARNOLDO JOSÉ CRESPO MEDINA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números 10.139.605, 9.567.232, 13.228.287, 5.943.902 y 15.341.699.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: abogado HERNALDO LAGUNA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 224.792

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A. (RIF J-08536074-3), inscrita en el Registro de Comercio que por Secretaria llevo el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Transito, del Trabajo y Estabilidad Laboral, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 12 de junio de 1990, bajo el Nº 04, Folios 11 fte al 16 vto, representada por sus Directores- Gerentes y Representantes Estatutarios el ciudadano: CONCEPCIÓN QUIJADA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 858.351, JUAN PALACIOS LUGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.741.231, ÁNGEL RAFAEL GARCÍA OVALLES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.820.481, FERNANDO MONTENEGRO NÚÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.228.009 y ÁNGEL GARCÍA ALBA, titular de la cédula de identidad Nº 058.677.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA abogada NERSA ADELA ORTIZ VARGAS y EUBER JOSÉ ANTILLANO RODRÍGUEZ, titulares de la cédulas de identidad Nº 8.076.247 y 12.277.922 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 25.730 y 130.276.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (COBRO DE CESTA TICKETS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES)

SENTENCIA: DEFINITIVA.

DETERMINACIÓN DE LA CAUSA

Obra por ante esta alzada el presente expediente en virtud de los recursos ordinario de apelación interpuestos, el primero por los abogados EUBER JOSE ANTILLANO y NERSA ADELA ORTIZ en su condición de apoderado judicial de la parte demandada (f. y el segundo por el abogado HERNALDO LAGUNA, apoderado judicial de la parte demandante, ambos contra la decisión de fecha 03/08/2017 y auto de fecha 16/02/2018, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua.

SECUENCIA PROCEDIMENTAL ANTE ESTA ALZADA

Recibido el presente expediente por ante esta superioridad en fecha 17/04/2018 (F.194 de la II pieza de), se procedió a fijar, por auto separado de data 25/04/2018, la oportunidad legal de celebrar la audiencia oral y pública, a los fines de oír apelación para el día 03/05/2018, a las 09:40 a.m. (F.195 de la II pieza), la cual se llevo a cabo con la asistencia del apoderado judicial de la parte demandada recurrente; así mismo se dejo constancia de la incomparecencia de la parte demandante también recurrente, quien no se hizo presente ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno ; siendo diferido el dispositivo del fallo para el quinto día de despacho siguiente a las 09:00 de la mañana, momento en la cual ésta superioridad, una vez analizado y estudiado pormenorizadamente los puntos debatidos ante esta alzada, así como las medios probatorios cursantes en el expediente, declaró: DESISTIDO, los recursos de apelación interpuesto por el abogado HERNALDO JESUS LAGUNA GONZALEZ, apoderado judicial de la parte accionante ciudadanos EDGAR BLADIMIR MESSINA VIVAS, AMÉRICO RICARDO MÚJICA, ALEXIS ARCANGEL PÉREZ HERRERA, JONNY FRANCISCO VÁSQUEZ CASTILLO y ARNOLDO JOSÉ CRESPO MEDINA, contra la decisión de fecha 03/08/2017 y auto de fecha 16/02/2018, dictados por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados NERSA ADELA ORTIZ VARGAS y EUBER JOSE ANTILLANO, actuando en su condición de coapoderados judiciales de la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A, contra la decisión de fecha 03/08/2017, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados NERSA ADELA ORTIZ VARGAS y EUBER JOSE ANTILLANO, actuando en su condición de coapoderados judiciales de la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A, contra el auto de fecha 16/02/2018, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SE CONFIRMA, la decisión de fecha 03/08/2017 y auto de fecha 16/02/2018, dictados por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; Se condena en costas, conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (F.199 al 200 de la II pieza).

De cara a lo anterior, pasa ésta alzada a reproducir y publicar de forma escrita y dentro de la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el dispositivo oral del fallo emitido, de la manera siguiente:

DEL DESISTIMIENTO

La no comparecencia de alguna de las partes o de ambas, según el ilustre maestro Carnelutti, constituye una anomalía del procedimiento, habida consideración que las partes son sujetos necesarios y útiles en el proceso, cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento en que se inicia cualquier proceso, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de éste, en consecuencia:
“…el que una de ellas o ambas no se pongan a disposición de oficio, constituye por lo menos una dificultad para la continuidad del procedimiento… Por tanto, cuando una de las personas indicadas como partes en la citación o en el recurso no comparece a pesar de tener la carga de la comparecencia, esta no comparecencia asume el significado de incumplimiento de la carga de comparecer…” (Carnelutti, Francesco. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Tomo III, p. 952).

En tal sentido, de acuerdo al razonamiento que antecede, la falta de comparecencia de cualquiera de las partes, o de ambas, a los diferentes actos procesales que requieran dicha presencia, afecta per se el ínterin procedimental y es por ello que el legislador ha establecido diferentes efectos legales en aquellos supuestos que pueden presentarse como consecuencia de la incomparecencia de los intervinientes en un juicio.
En efecto, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en lo concerniente al procedimiento en segunda instancia prevé el desistimiento del recurso como consecuencia jurídica del “incumplimiento de la carga de comparecer” por parte del apelante, tal como se encuentra establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual dispone:
“En el día y la hora señalados por el Tribunal Superior del Trabajo para la realización de la audiencia, se producirá la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal. En el supuesto que no compareciere a dicha audiencia la parte apelante, se declarará desistida la apelación y el expediente será remitido al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente” (Fin de la cita. Negritas del Tribunal).

Por lo tanto, la obligación de las partes apelantes de concurrir a la audiencia por ante el Juzgado Superior se encuentra establecida únicamente para éste, en consecuencia, si no acudiese la otra parte, no prevé la norma ninguna consecuencia procesal, siendo así las cosas, sí el apelante no comparece, debe considerarse que desistió del recurso.

Así pues, subsumiendo lo antes expresado al caso sub iudice, es menester exaltar que la parte demandante-apelante, estando a derecho, no compareció a la audiencia oral y pública de apelación, ni por sí ni por intermedio de representante legal ni apoderado judicial alguno, evidenciándose, sin lugar a dudas, la pérdida del interés procesal en la consecución del procedimiento iniciado con la interposición del recurso de apelación, por lo que consecuencialmente quien juzga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo declara DESISTIDA LA APELACIÓN en virtud de estar verificada la incomparecencia de la parte demandantes-recurrentes EDGAR BLADIMIR MESSINA VIVAS, AMÉRICO RICARDO MÚJICA, ALEXIS ARCANGEL PÉREZ HERRERA, JONNY FRANCISCO VÁSQUEZ CASTILLO y ARNOLDO JOSÉ CRESPO MEDINA, a la celebración de la audiencia oral de apelación de fecha 03/05/2018, a las 09:40 a.m. Así se decide.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Analizadas las actas procesales que conforman el presente expediente, observa quien juzga que en fecha 03/08/2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare (F.14 al 136), procedió a publicar el texto íntegro de la sentencia recaída en la presente causa, en los siguientes términos:
“... Omissis …
En el caso que hoy nos ocupa, se trata de un Litisconsorcio Activo incoado por los ciudadanos EDGAR BLADIMIR MESSINA VIVAS, AMÉRICO RICARDO MÚJICA, ALEXIS ARCÁNGEL PÉREZ HERRERA, JONNY FRANCISCO VÁSQUEZ CASTILLO y ARNOLDO JOSÉ CRESPO MEDINA, en contra de la Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A., solicitando los demandantes Cobro de Diferencias de Pagos de Horas Extras Nocturnas.

Así pues, se evidencia de autos que en el presente asunto la parte actora, manifestó que con anterioridad a su demanda, otro Tribunal de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial había dictado sentencia declarando CON LUGAR, el pago de las horas extras solicitadas, quedando las mismas reconocidas por ambas partes durante el desarrollo de la audiencia y en el desarrollo de la contestación de la demanda. Quedando así mismo, reconocido por ambas partes todos los componentes del salario que se encuentran reflejados en el libelo y que estos son los mismos que fueron especificados en el petitorio.

Observando esta sentenciadora como punto controvertido planteado en este proceso, la determinación de la fórmula de cálculo para el pago de las horas extras, pues la empresa Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A, para cancelar el referido concepto, empleaba una formula y luego de haber transcurrido nueve (09) meses -para los cuales la empresa había utilizado un procedimiento distinto de cálculo actual-, la demandante altera de manera unilateral y de forma negativa la formula correcta, esto según los dicho de la parte actora. Alegando la parte demandada a su favor, el derecho que tenia por considerar que se había cometido un error y que tal error podía ser amparado por las disposiciones legales que les permitían emplear la potestad para ellos y que esta situación que fue notificada a los trabajadores de la empresa de forma verbal y se formalizó la repuesta el 21/03/2012 a la junta directiva del Sindicato.

En consonancia con lo anterior, considera esta juzgadora al respecto, que no obstante de las peticiones y de los argumentos hechos por cada unas de las partes, como antes se ha mencionado el hecho controvertido en este juicio, es el método de cálculo de la hora extra nocturna, estando ambas partes están contestes en la existencia de esa diferencia, siendo propio antes de pronunciarse sobre el punto controvertido, dilucidar la defensa de la demandada relacionada con el hecho, de invocar a su favor la aplicación del artículo 8 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo., que según su decir la faculta para corregir y modificar el procedimiento que mantuvo por nueve meses, luego de realizar una auditoría, alegando a su favor que se trataba de un error, que ello era perfectamente posible en el derecho laboral venezolano donde prevalece la realidad sobre los hechos, ante las formas y apariencias, argumento este que fue rebatido por la representación de los actores argumentando que Un error no puede ser objeto de nacimiento de derecho y la costumbre debe ser en forma reiterada y aquí transcurrieron 9 meses, y que al invocarse tal error, se referían a un vicio en el consentimiento, de ser así; tenían la carga en este juicio de demostrar que efectivamente incurrieron en el mismo, mas sin embargo unilateralmente decidieron cambiar la metodología del cálculo, invocaron a su favor las disposiciones del código Civil que establecen la obligación a la demandada de pedir la nulidad ante el error invocado.

Al tales efecto es oportuno recordar a las partes que resulta inoficioso pronunciarse sobre el alegato relacionado con el error en el que alega haber incurrido la demandada toda vez que es evidente, que en el caso de autos los actores sencillamente están reclamando la aplicación de las leyes que rigen la materia laboral, y que en atención a ellas les asiste un derecho y que con fundamento en ellas se condene al pago de las diferencias por horas extras nocturnas en atención a que el procedimiento empleado desmejora su salario, luego de que ya se les había reconocido los mismos, siendo adecuado que el juez laboral, independientemente de que el patrono tenga o no derecho a corregir, proceder a revisar si en los procedimientos utilizados se respetaron o se hicieron en los términos y condiciones establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para uno de los periodos reclamados y en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, las cuales no pueden ser relajadas por convenios entre las partes si estas atentan contra la irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos laborales, por ser estas normas de orden pública que están por encima de otros tipos de disposiciones legales y del alegato de figuras jurídica de naturaleza civil traídas al mundo del derecho del trabajo, que el punto debatido, no obstante a las defensas realizadas por cada una de las partes, no puede se considerado nunca como un error de derecho, por cuantos las normas de materia del derecho del trabajo por el carácter de rango constitucional y de orden público que tienen, deben ser aplicadas con prioridad y con preferencia a cualquier otras disposiciones legales. Ahora bien, siendo que el derecho debatido en la presente causa, emerge de la decisión tomada por el Juzgado Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial del estado Portuguesa- sede en Acarigua, que determino el número de la Horas Extras, de las cuales ambas partes convinieron y reconocieron durante el desarrollo de esta audiencia, valga decir, de las ciento veinte (120) horas que fueron divididas por acuerdo planteado entre las partes; conviniendo y reconociendo de igual forma las partes en los salarios que fueron indicados en el escrito liberar. Así pues, ante tal panorama y determinadas como fueron las diez (10) horas mensuales por ambas partes, este juzgado procedió a revisar las argumentaciones realizadas tanto por la parta actora como por la parte demandada, pudiéndose precisar que no se trata de un error de derecho, constatándose así mismo, que de las actas procesales tampoco se evidencia, que entre las partes se hubiese suscripto un acuerdo o una transacción que reuniera los requisitos o extremos de Ley para el pago de tales horas extras, hechos estos que permitirían a esta sentenciadora determinar quien tenía la razón, valga decir, si la razón la tenían los actores o la demandada. Todo ello aunado, a que de las pruebas aportadas por las partes, no llegaron a tener el carácter de una prueba pertinente capaz de demostrar los hechos alegados tanto por la parte actora como por la parte demandada, es decir, que a través de las pruebas se pudiera evidenciar el punto que hoy está en controversia, como lo es la fórmula para calcular las horas extras. De estas pruebas solo se pudo apreciar que además del salario básico los actores devengaban otros componentes que fueron reconocidos por ambas partes en forma regular y permanente, en todas las jornadas nocturnas laboradas en los años de servicios como consecuencia de existir en la demandada tres turnos rotativos uno diurno, uno mixto y uno nocturno. Y así se decide.

Ahora bien, en virtud a lo indicado por la parte actora en cuanto a la suscripción de un convenio para el pago de la hora extra, es importante advertir, que el referido acuerdo suscrito no se evidencia de las actas procesales, solo riela a los autos un actas o documentos en los folio 154 al 162 de la primera pieza, a los que esta sentenciadora observa que carecen de valor probatorio alguno, por cuanto de ellos se aprecia que los mismos solo contiene manifestaciones unilaterales, suscritas por las partes, sin cumplir los requisitos que deben llenarse por ley, de tal manera que puedan ser consideradas verdaderas transacciones, por lo que carecen de valor para ser opuestos como el reconocimiento de una u otra formula para calcular las horas extras demandadas, aunado al hecho de que no puede existir un convenio donde el trabajador renuncie a que algunos conceptos sean excluido o incluido dentro del salario, ya que la disposición de ley son muy claras, cuando establece que el recargo del treinta por ciento (30%) del bono nocturno se tomara como base para sacar el salario normal devengado durante la jornada respectiva, de allí pues que a criterio de esta sentenciadora, el salario normal es el que se compone del concepto del salario base mas todo el resto de los componente, observando esta juzgadora al respecto, que ni la parte actora ni la parte demandada, se pasearon por ese escenario, es decir que ninguna de las partes realizaron tal ejercicio en la búsqueda de la forma correcta del cálculo. Ante tal escenario, surge importante dejar plasmado lo establecido en las disposiciones de la derogada Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 155 y 156, en los cuales se establece claramente la situación de autos, sobre el cálculo de las horas extras;

“Artículo 155. Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diaria.

Artículo 156. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna.”

Y de las disposiciones de la vigente Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras en sus artículos 117 y 118.

PAGO DE BONO NOCTURNO

“Artículo 117. La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado durante la jornada respectiva.

PAGO DE HORAS EXTRAORDINARIAS

“Artículo 118. Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de horas extras, se tomará como base el salario normal devengado durante la jornada respectiva.”

Determinado como ha sido lo antes expuesto y visto que no existió un acuerdo entre las partes para el calculo de las diez (10) horas extras, esta sentenciadora apegada a la Ley Orgánica del Trabajo en su disposición establecida en los artículos 155 y 156 la cual regia las relaciones de autos en el periodo reclamado desde el año 2009 hasta el 30/04/ 2012 así como con lo estatuido en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras en sus artículos 117 y 118, la cual rige las relaciones de autos en el periodo reclamado desde el 01/05/2012 hasta el 31/03/ 2016 y por todas lar razones de hecho y de derecho que han sido esgrimidas por este tribunal declara procedente todos los conceptos peticionados íntegramente solicitados en el escrito liberar, los cuales serán calculados con el en el tiempo de servicio y el salario indicado en el libelo. Y así se decide.

Así tenemos que quien sentencia considera oportuno establecer que el bono nocturno en la presente causa será calculado en base al recargo del 40% contemplado en las cláusulas 61, y 63 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandada y la Unión Sindical de Trabajadores de la Empresa Oleaginosas Industriales OLEICA. C.A. que rige la relación entre las parte de los periodos 2006-2009, 2010-2013- esta última vigente hasta 2014 y la del periodo 2015-2017 y no con el treinta por ciento (30%) del recargo que establece las Ley Orgánicas mencionadas. Y así se decide.

Igualmente los porcentajes de las horas extras serán calculados en base al 62%, 68% y 73 % contemplados en las cláusulas 36, 36 y 37 de los periodos 2006-2009, 2010-2013- esta última vigente hasta 2014 y la del periodo 2015-2017 y no con el cincuenta por ciento (50%) del recargo que establece las Ley Orgánicas mencionadas

En aplicación a los criterio establecidos por La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nº 1513 de fecha 14 de Octubre de 2009 y sentencias Nº 319 de fecha 31 de Marzo de 2011, en las cuales la sala se pronuncio sobre cómo debería ser pagadas a un trabajador las horas extras generadas durante la jornada nocturna, y en sentencia Nº AA60-S-2012-001667 de fecha 28/04/2014, en juicio intentado por los ciudadanas YUSMARY JOSEFINA GONZÁLEZ ROJAS, en nombre y representación de los adolescentes Y.N.D.G, MARY GRISELDA SALAZAR SEGOVIA, en su condición de cónyuge del causante JOSÉ NOEL DAVID CHIRINOS contra la Sociedad Mercantil C.A. ULTIMAS NOTICIAS. En la cual la sala estableció:

“Por cuanto el trabajador estaba sometido a una jornada cuya duración es de once (11) horas diarias, de conformidad con el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la cantidad percibida por salario diario deberá dividirse entre once (11) horas, a objeto de obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo, al cual deberá recargarse para la hora extraordinaria nocturna de 30% de su valor, luego a esa hora con el recargo incluido sumarle el valor de la hora ordinaria. Al producto de la aludida sumatoria recargarle el 50 %”.

Es útil traer a colación el criterio que establece que el Bono nocturno es el recargo de pago que se genera por trabajar en horario nocturno de 7:00 p.m. a 5:00 a.m. y que se calcula sobre la base del valor hora normal devengado durante la jornada respectiva, como una compensación por trabajo en horas que representan un mayor desgaste físico-psicológico para el trabajador. La jornada nocturna debe ser pagada con un 30% de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna (art. 117 Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores, Trabajadoras). Sólo corresponde al que trabaja de forma regular en el turno Nocturno y/o Mixto, no le corresponde al que trabaja en turno regular diurno, debido a que en esos casos lo que le corresponde son “horas extras nocturnas”. Existe el criterio de que el bono nocturno solo se paga cuando en la misma entidad de trabajo se desempeña un turno diurno y otro nocturno y que al trabajador en el turno nocturno se le paga similar salario del diurno más el recargo o 30%, seguidamente interpreta esta postura jurisprudencial que en el caso de una entidad de trabajo en la que se trabaja únicamente en turno nocturno, el salario es el que se conviene entre las partes y no hace falta discriminar o hacer el pago del recargo o bono nocturno (ver sentencias de la Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia N° 1513 del 14/10/09 y N°319 del 31/03/11). No obstante, consideramos que aplica de forma automática el recargo en el supuesto de trabajadores con salario mínimo y por la diferencia entre el salario mínimo y el mínimo más el recargo del 30%, por lo que el salario mínimo normal a pagar para un trabajador en jornada nocturna siempre será de por lo menos 30% más que para el de horario o turno diurno.

Ahora bien, a los fines de determinar el cálculo de las diez (10) horas extras alegada, se establece que la base del salario normal devengado durante la jornada respectiva, se hará sobre el salario convenido para la jornada nocturna, en apegado a la Ley Orgánica del Trabajo en su disposición establecida en los artículos 155 y 156 la cual regia las relaciones de autos en el periodo reclamado desde el año 2009 hasta el 30/04/ 2012 así como con lo estatuido en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras en sus artículos 117 y 118, la cual rige las relaciones de autos en el periodo reclamado desde el 01/05/2012 hasta el 31/03/ 2016.. Y así se decide.

En consecuencia una vez revisadas las actas procesales y con base a los fundamentos de de hecho y de derecho antes expuestos, se declaran procedentes los pedimentos hechos por los actores, con las modificaciones que en opinión de esta sentenciadora, se percata deben realizarse a los fines de ajustar los mismos conforme a derecho, por no compartir quien decide ni el cálculo alegado por la actora, ni el alegado por la demandada, apegada a los criterios y en las normas antes indicadas, se ordena y así se procede en este acto a establecer el salario para el cálculo de las horas extras, estableciendo primero el salario normal, el cual se debe obtener sumando le al salario básico, todos los componente y/o conceptos que se reflejan en los recibos de pago han devengado los actores, y una vez obtenido el mismo se le calcule el 40% del bono nocturno contemplado en la cláusula 61 del contrato colectivo el cual también será sumado para obtener el salario Normal, obtenido el mismo luego se calculara el valor del salario por cada hora nocturna para multiplicarlo por el porcentaje 62%, 68% y 73% contemplado en las cláusulas 36 y 37,del contrato colectivo, de cada época y su resultado se multiplicara por las 10 horas extras nocturnas trabajadas en la jornada nocturna. Por último se sumaran todos los conceptos para obtener el salario Semanal que debió pagar la demandada, al que se procederá restara el salario recibido para establecer la diferencia en el pago del salario en las jornadas que reclaman los actores en la forma que de seguidas se calculan; Y así se decide.

Siendo que la demandada debió pagar los sueldos completos en la oportunidad en que se generaron, por constituir estos créditos líquidos de exigibles en forma inmediata se condena a la demandada a pagar los interese de mora generados por el retardo en pago de las diferencias saláriales que aquí se condenan, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide. ”(Fin de la cita).

Finalmente señaló en el Dispositivo del fallo lo siguiente:
“Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la acción interpuesta por los ciudadanos EDGAR BLADIMIR MESSINA VIVAS, AMÉRICO RICARDO MÚJICA, ALEXIS ARCÁNGEL PÉREZ HERRERA, JONNY FRANCISCO VÁSQUEZ CASTILLO y ARNOLDO JOSÉ CRESPO MEDINA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números 10.139.605, 9.567.232, 13.228.287, 5.943.902 y 15.341.699., en contra de la empresa demandada Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A.

SEGUNDO: Se condena a la empresa Sociedad Mercantil OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A., a pagar a los trabajadores descritos a continuación la cantidad de dinero correspondiente:
EDGAR BLADIMIR MESSINA VIVAS, la cantidad de 55.021,54 Bs.

AMÉRICO RICARDO MÚJICA, la cantidad de 30.450,84 Bs.

ALEXIS ARCÁNGEL PÉREZ HERRERA, la cantidad de 32.006,93 Bs.

JONNY FRANCISCO VÁSQUEZ CASTILLO, la cantidad de 4.517,47 Bs.

ARNOLDO JOSÉ CRESPO MEDINA, la cantidad de 13.594,84 Bs.

TERCERO: Se condena en costas a la demandada por haber resultado vencida en este proceso. ” (Fin de la cita).

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Con fundamento en los principios procesales de la inmediación y oralidad, pilares esenciales dentro de los cuales reposa el nuevo paradigma adjetivo laboral, este juzgador pasa a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por la parte recurrente y no recurrente en la audiencia oral celebrada por esta superioridad en fechas 10/05/2018.

La representación judicial de la parte demandada-recurrente, abogado EUBER JOSE ANTILLANO, expuso:

 Apelamos de la decisión por ilogicidad y contradictoria, por cuanto nosotros observamos en el folio 19 párrafo tercero la ciudadana juez señala que no está de acuerdo con el petitorio de la parte demandada ni de los trabajadores en cuanto al cálculo de las horas extraordinarias nocturnas, que ocurre con esa situación se toma una decisión de sumar unas cantidades de conceptos que se hace muy difícil saber cuál es el pago de horas extraordinarias nocturnas.

 Para orientar le voy explicar cuál fue el inicio de la demanda y cuál fue nuestra defensa reiterada ajustada a derecho articulo 104 y varias sentencias del tribunal Supremo de Justicia en materia de cálculos de horas extraordinarias nocturnas.

 Los trabajadores tienen un interés que a las horas extras nocturnas tengo que sumarle el bono nocturno, que ocurre en nuestra legislación laboral, en la Ley Orgánica del Trabajo, yo la llamo dos procesos la ley orgánica del trabajo del Dr. Rafael Caldera y luego la ley del trabajo del presidente Hugo Chávez Frías, que ocurre allá hay una situación de horas extraordinarias no hay expresa de horas extraordinarias nocturnas, simplemente esta determina que para el trabajo nocturno habrá un recargo del 30% y para horas extraordinarias el 50%.

 Que hacemos en la práctica jurídica horas extraordinarias nocturnas se toma el 30% , luego el bono nocturno mas el 50% , hay varias cosas erradas que hacen las empresas multiplican por el 80% no es así.

 Digo nuestro caso OLEICA paga correctamente nuestras horas extraordinarias, es decir toma su salario normal hace el cálculo y lo divide depende de la jornada, si es jornada mixta o es jornada nocturna, teniendo en cuenta que la jornada mixta tiene 7, 5 y la jornada nocturna 7 lo divide entre ese monto y multiplica por el 30% de recargo de la jornada nocturna mas el 50% , esa una diferencia porque el contrato colectivo tiene alrededor de 40% la nocturna y la hora extraordinaria 62% .

 Que ocurre acá la demanda pretende al salario también se sumen el bono nocturno que ellos generan, es decir vamos a poner un ejemplo sencillo si un trabajador está ganando un millón de bolívares, el 30% serian trescientos mil bolívares, es decir un millón trescientos mil tengo que sumarlo para calcular las horas extraordinarias nocturnas.

 Que ocurre cual ha sido nuestra defensa reiterada que el artículo 104 de la ley determina para la estimación del salario normal no producirá efectos en si mismo, que quiere decir, yo no puedo calcular las horas extras nocturnas con el recargo del 30 y nuevamente calcular las horas con el bono nocturno, esa es la situación jurídica.

 Que ocurre, en el método del cálculo diferimos de esto y la empresa lo está haciendo correctamente y esto es ciudadano juez la diferencia con la demanda y pretensión de los trabajadores.

 Que ha dicho la sala contra el NACIONAL en el 20015, el cálculo de horas extraordinarias, no genera salario variable no es salario variable y lo ha reiterado en varias sentencias.

 Nosotros expresamos como representación de la empresa que se declare con lugar a la apelación anule el fallo de primera instancia de Acarigua Araure, porque esta adolece de lo que se llama la seguridad jurídica, si cada quien va a sacar un método de horas extras diferente, oye esto en una inseguridad a la empresa que si está pagando bien o está pagando errado, esa es mi posición.

De conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; ésta alzada deja constancia que el desarrollo íntegro de las argumentaciones parcialmente descritas con antelación, así como el dispositivo oral del fallo, se encuentran debidamente plasmados, en la reproducción audiovisual producto de la filmación correspondiente a las audiencias orales y públicas de apelación, celebradas ante esta instancia en fechas 10/05/2016, contenidos en el cuaderno de recaudos. Así se señala.

PUNTO CONTROVERTIDO

De los alegatos expuestos por la parte apelante, a los fines de fundamentar su recurso, se deduce su disconformidad con los análisis realizados por la sentenciadora ad-quo, se derivan como único punto controvertido:

 Si la Juez de Juicio incurrió o no en el incorrecto cálculo para el pago de las horas extras nocturnas. Así se determina.

Enunciado lo anterior, es importante resaltar, que en virtud del principio que limita el conocimiento de los jueces de alzada denominado “tantum apelatum, quantum devolutum”, los puntos señalados con anterioridad serán los aspectos resueltos en el presente fallo, pues, si bien inicialmente en el juicio existieron otros elementos en discusión, también es cierto que los mismos no fueron impugnados de alguna manera por ante esta superioridad, en virtud de lo cual, quedan incólumes por deducir esta alzada la conformidad de las partes apelantes respecto de los mismos. Así se establece.

Asimismo, siendo que la representación judicial de la parte accionada recurrente centra sus disconformidad con la sentencia impugnada en un punto de mero derecho, y que el acervo probatorio no fue objeto de impugnación por el recurrente; motivo por el cual, éste juzgador, forzosamente, confirma el valor probatorio conferido a las mismas por la recurrida. Así se señala.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinado lo anterior, corresponde a ésta alzada esgrimir las consideraciones que motivaron la decisión proferida, de conformidad con lo explanado por la representación judicial de la parte demandada, durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación.

Para decidir, ésta alzada debe previamente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha establecido que el trabajo es un hecho social que goza de la protección del Estado, estipulando principios protectores como el de la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios sociales.

Así pues, en cuanto a la intangibilidad, la Ley Orgánica del Trabajo, establece un marco jurídico para el contrato individual y el contrato colectivo de trabajo, que define el ámbito de aplicación de los derechos de los trabajadores erigiéndose éstos como de orden público y de aplicación territorial, debiéndose rechazar todo intento de aminoración o menoscabo que implique cualquier indicio de discriminación.

Por lo que, circunscribiéndonos específicamente al caso que nos ocupa, el apoderado judicial de la parte demandada recurrente alega que los demandantes pretenden que al salario para el cálculo del pago de horas extras nocturnas también se sume el bono nocturno que ellos generan.

Ahora bien, tal y como lo ha dejado sentado la Sala Social y así fue acogido por la sentenciadora de la primera instancia la hora extra debe ser calculada conforme a lo establecido en las leyes que han regido la relación laboral, a saber, los artículos 155 de la Ley Orgánica del Trabajo y 158 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.

“Artículo 155. Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diaria”.

“Artículo 118. Las horas extraordinarias serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de horas extras, se tomará como base el salario normal devengado durante la jornada respectiva.”

En aplicación de ello, tenemos entonces que la hora extra debe ser calculada con un recargo del 50% conforme a la Ley (o el porcentaje que corresponda según hayan pactado las partes mediante convención colectiva como en el presente caso de 62%, 68% y 73 %) sobre el salario que se haya convenido para la jornada “diaria” u “ordinaria”, entendiendo que la base de ese cálculo debe ser el salario normal que haya devengado cada trabajador, es decir, el salario base convenido por las partes más la cuota parte de los conceptos que de forma regular y permanente haya devengado cada trabajador.

Es entonces necesario dejar claro que la jornada ordinaria en la que se deben pagar cada una de estas horas a los trabajadores es una jornada nocturna, por lo que es necesario señalar lo que al efecto establece el Artículo 117 de la LOTTT:

“La jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna. Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa del trabajo nocturno, se tomará como base el salario normal devengado durante la jornada respectiva”.

De la disposición legal anteriormente trascrita, se desprende que debe tenerse en primer término el salario normal y añadir a este el porcentaje correspondiente al bono nocturno que en el caso de autos corresponde al 40%, para obtener así, el salario de una jornada ordinaria nocturna.

Establecido lo anterior, es necesario observar lo establecido por la sentenciadora a quo en la decisión recurrida:

“…Determinado como ha sido lo antes expuesto y visto que no existió un acuerdo entre las partes para el calculo de las diez (10) horas extras, esta sentenciadora apegada a la Ley Orgánica del Trabajo en su disposición establecida en los artículos 155 y 156 la cual regia las relaciones de autos en el periodo reclamado desde el año 2009 hasta el 30/04/ 2012 así como con lo estatuido en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras en sus artículos 117 y 118, la cual rige las relaciones de autos en el periodo reclamado desde el 01/05/2012 hasta el 31/03/ 2016 y por todas lar razones de hecho y de derecho que han sido esgrimidas por este tribunal declara procedente todos los conceptos peticionados íntegramente solicitados en el escrito liberar, los cuales serán calculados con el en el tiempo de servicio y el salario indicado en el libelo. Y así se decide.

Así tenemos que quien sentencia considera oportuno establecer que el bono nocturno en la presente causa será calculado en base al recargo del 40% contemplado en las cláusulas 61, y 63 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandada y la Unión Sindical de Trabajadores de la Empresa Oleaginosas Industriales OLEICA. C.A. que rige la relación entre las parte de los periodos 2006-2009, 2010-2013- esta ultima vigente hasta 2014 y la del periodo 2015-2017 y no con el treinta por ciento (30%) del recargo que establece las Ley Orgánicas mencionadas. Y así se decide.

Igualmente los porcentajes de las horas extras serán calculados en base al 62%, 68% y 73 % contemplados en las cláusulas 36, 36 y 37 de los periodos 2006-2009, 2010-2013- esta ultima vigente hasta 2014 y la del periodo 2015-2017 y no con el cincuenta por ciento (50%) del recargo que establece las Ley Orgánicas mencionadas.

Omisis..

Ahora bien, a los fines de determinar el calculo de las diez (10) horas extras alegada, se establece que la base del salario normal devengado durante la jornada respectiva, se hará sobre el salario convenido para la jornada nocturna, en apegado a la Ley Orgánica del Trabajo en su disposición establecida en los artículos 155 y 156 la cual regia las relaciones de autos en el periodo reclamado desde el año 2009 hasta el 30/04/ 2012 así como con lo estatuido en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras en sus artículos 117 y 118, la cual rige las relaciones de autos en el periodo reclamado desde el 01/05/2012 hasta el 31/03/ 2016.. Y así se decide.

Omisis..

Nota: El salario Básico es la sumatoria del salario diario mas todas la incidencia que componen el salario, para luego calcular el bono nocturno para convertir el salario a jornada nocturna semanal, de seguida se divide entre 7 días, para llevarlo a diario y luego entre 7 para saber el valor de la hora luego se le calculo por el 62%, 68% y 73% en cada periodo del valor de la hora extra, para así saber el valor de la hora extra nocturna.

Primer Trabajador: Edgar Bladimir Messina Vivas
Semana 12-06-2009 al 18-06-2009

Descripción Cant Bolívares
Salario Diario 35,03
Salario Básico * 6 día 6 210,18
CTR 1,5 52,55
Tiempo de Viaje 7 28,61
1/2 Comida 0 0,00
Feriado 0 0,00
Comp Feriado 0 0,00
Domingo 2 158,52
Dias Descanso 1 105,68
Dia Adicional 1 35,03
Comp Turn Adm 0 0,00
Cláusula Nª 61 40% mas salario básico 826,79
Convenio 10 Hora * salario Normal 10 273,35
Salario Normal 1.100,14
Pagado 996,56

Diferencia pendiente por pagar 103,58

De lo anterior se observa, que la sentenciadora de la primera instancia estableció de forma clara y correcta como debe ser realizado el cálculo de las horas extras en aplicación de las disposiciones legales y los contratos colectivos que han regido la relación de las partes y a fines ilustrativos para cada una de ellas realizó el referido cálculo con los recibos de autos, por lo que forzosamente debe declarar este sentenciador improcedente lo alegado por la demandada recurrente. Y así se establece.

Finalmente, éste impartidor de justicia oída y analizada pormenorizadamente la exposición realizada por el coapoderado judicial del demandada-recurrente, abogado EUBER JOSE ANTILLANO, durante el desarrollo de la audiencia oral y pública de apelación celebrada en fecha 10/05/2018, por ante ésta alzada, se percata que el mismo nada dijo en la audiencia oral con respecto a la apelación formulada contra el auto de fecha 16/02/2018, sólo se limito a señalar su inconformidad con respecto a la apelación propuesta contra la sentencia. Así se establece.-

En atención a lo antes expuesto; resulta forzoso para este ad-quem declarar: DESISTIDO, los recursos de apelación interpuesto por el abogado HERNALDO JESUS LAGUNA GONZALEZ, apoderado judicial de la parte accionante ciudadanos EDGAR BLADIMIR MESSINA VIVAS, AMÉRICO RICARDO MÚJICA, ALEXIS ARCANGEL PÉREZ HERRERA, JONNY FRANCISCO VÁSQUEZ CASTILLO y ARNOLDO JOSÉ CRESPO MEDINA, contra la decisión de fecha 03/08/2017 y auto de fecha 16/02/2018, dictados por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados NERSA ADELA ORTIZ VARGAS y EUBER JOSE ANTILLANO, actuando en su condición de coapoderados judiciales de la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A, contra la decisión de fecha 03/08/2017, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados NERSA ADELA ORTIZ VARGAS y EUBER JOSE ANTILLANO, actuando en su condición de coapoderados judiciales de la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A, contra el auto de fecha 16/02/2018, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; SE CONFIRMA, la decisión de fecha 03/08/2017 y auto de fecha 16/02/2018, dictados por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua y Se condena en costas, conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.Así se ordena.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: DESISTIDO, los recursos de apelación interpuesto por el abogado HERNALDO JESUS LAGUNA GONZALEZ, apoderado judicial de la parte accionante ciudadanos EDGAR BLADIMIR MESSINA VIVAS, AMÉRICO RICARDO MÚJICA, ALEXIS ARCANGEL PÉREZ HERRERA, JONNY FRANCISCO VÁSQUEZ CASTILLO y ARNOLDO JOSÉ CRESPO MEDINA, contra la decisión de fecha 03/08/2017 y auto de fecha 16/02/2018, dictados por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; por las razones expuestas en la motiva.

SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados NERSA ADELA ORTIZ VARGAS y EUBER JOSE ANTILLANO, actuando en su condición de coapoderados judiciales de la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A, contra la decisión de fecha 03/08/2017, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; por las razones expuestas en la motiva.

TERCERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados NERSA ADELA ORTIZ VARGAS y EUBER JOSE ANTILLANO, actuando en su condición de coapoderados judiciales de la parte demandada OLEAGINOSAS INDUSTRIALES OLEICA, C.A, contra el auto de fecha 16/02/2018, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; por las razones expuestas en la motiva.

CUARTO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha 03/08/2017 y auto de fecha 16/02/2018, dictados por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Acarigua; por las razones expuestas en la motiva.

QUINTO: Se condena en costas, conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publicada en el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial de estado Portuguesa, con sede en Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, a los diecisiete (17) días del mes de mayo del año dos mil dieciocho (2018).
Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
El Juez Superior Primero del Trabajo,

Abg. Osmiyer José Rosales Castillo
La Secretaria,

Abg. Jenit Cordero
En igual fecha y siendo las 10:47 a.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así cómo su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.
La Secretaria,

Abg. Jenit Cordero
OJRC/claybeth.-