TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 156
Causa N° 7909-18.
Recurrente: Defensor Privado, Abogado DOUGLAS JAVIER PANZA.
Imputado: CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO.
Representante Fiscal: Abogado ALEXANDER RAFAEL TERÁN PEÑA, Fiscal Auxiliar Interino Primero del Ministerio Público del Primer Circuito.
Victima: NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL (occiso).
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2018, por el Abogado DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensor Privado del imputado CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO, titular de la cédula de identidad Nº V-22.095.274, contra la decisión dictada y publicada en fecha 04 de octubre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.161-18, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, en la que se decretó legítima la aprehensión del imputado CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO, por existir orden de aprehensión previa, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, cometido en perjuicio de la víctima NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL (OCCISO), se acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se le ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 20 de noviembre de 2018, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 04 de octubre de 2018, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

“DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Declara la aprehensión legítima del ciudadano Carlos Ali Gómez Sarmiento por haber sido aprehendido en virtud de existir una Orden de Aprehensión según Oficio 584-C1, expediente 1CS-12565-18, fecha 03/03/2018, emanada del Tribunal de Control Nº 01 de Guanare estado Portuguesa, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se ordena el procedimiento ordinario establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Público por el delito Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Ejecución de un Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 02 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Nelson Ramón Briceño Graterol, declarando sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de calificación jurídica del delito de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de un Robo en Grado de complicidad correspectiva, previsto en el artículo 424 del Código Penal.
4.- Se ratifica la Medida Privativa de Libertad al imputado dictada en su oportunidad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como centro de Reclusión Comandancia General de Policía del estado Portuguesa.
5.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad en virtud que estamos en presencia de un delito grave. Se acuerda librar la correspondiente Boleta de Encarcelación. Ofíciese lo Conducente. Se acuerdan las copias solicitadas por el Ministerio Público y por la Defensa Privada…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensor Privado del imputado CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
III
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.
Al examinar el contenido del auto aquí recurrido, se observa, que la decisión contra la cual se recurre nos mueve a profundas reflexiones como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone el ya notan nuevo Código a los operadores de justicia, al considerar que, en este sistema penal, en lo referente al procedimiento, se establece que la libertad es la regla y la Privación su excepción, así como también impone el deber que tiene el juzgador, dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 174 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente es oportuno señalar, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que, en el ya no tan nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa la encomiable responsabilidad de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales 1º, 2º, y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 263, al fijar el alcance del Ministerio Publico en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: “...Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles...", circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.
En el presente caso, ciudadanos magistrados, se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos: 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 229 (estado de libertad), articulo 230 (proporcionalidad), y el articulo 233 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal lo cual citamos ut supra.
La recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de los mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación de mi imputado en el delito homicidio intencional calificado con alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, y asimismo informar motivadamente la supuesta participación del ciudadano: CARLOS ALI GÓMEZ, en el hecho histórico atribuido y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta, se vincule y se haga presumir la acreditación acerca de la posible conducta desplegada por mi defendido y su relación de causalidad con la vulneración del bien jurídico protegido.
Nada de esto se observa en el auto recurrido, obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de mi defendido en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar que la conducta desplegada por el imputado en relación a la subsunción del hecho objeto de investigación, con la norma en la que se establece el tipo penal de homicidio calificado con alevosía en la ejecución de un robo. Sin embargo, la recurrida, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de las actas policiales, que conforman la presente causa, sino, que además, nos discrimina por qué considera acreditado el delito de homicidio calificado con alevosía en la ejecución de un robo, cuando no aporto el Ministerio Publico, los elementos suficientes que hicieran presumir de alguna forma la participación directa de mi representado en el ilícito penal que se le atribuye.
IV
DE LA IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE UN DEBIDO ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN Y SU ESTRECHA RELACIÓN CON EL DERECHO A LA DEFENSA.
Ahora bien ciudadanos magistrados en relación a este importante capítulo, se puede observar que del desarrollo de la audiencia de presentación realizada en fecha 04 de Octubre de 2018, la cual constituye un ACTO FORMAL DE IMPUTACIÓN, el cual no existió por parte del Ministerio Publico, al no establecer de forma precisa es mas ni siquiera por inferencia, de cuál fue la supuesta conducta antijurídica realizada por mi representado, puesto que la representación fiscal, no indico en ningún momento cual fue el arado de participación de mi representado en el hecho táctico atribuido sobre este punto la recurrida NO EMITIÓ NINGÚN TIPO DE PRONUNCIAMIENTO, a pesar de los alegatos esgrimidos por esta defensa técnica, en relación con la falta de precisión de conducta por parte de la representación fiscal.
En consecuencia mucho menos hizo mención sobre cuales elementos de convicción se soporta tal imputación realizada en contra de mi defendido, incurriendo así en una franca violación del derecho a la defensa, debido a que ningún imputado puede ejercer de manera eficaz su derecho a la defensa sin conocer con precisión su situación procesal y aun mas acerca de los hechos por los cuales está siendo imputado y su grado de responsabilidad en este.
La representación fiscal al momento de otorgar una calificación a los hechos narrado por él y ocurrido en fecha 08 de Enero de 2018, manifestó que precalificaba el hecho como homicidio intencional calificado con alevosía en ejecución de un robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Nelson Ramón Briceño, pero no realizo la representación fiscal ningún tipo de determinación en cuanto a cuál fue el grado de participación, por parte de mi representado, en el hecho antijurídico narrado, es por esto que la imputación realizada por la representación fiscal es la clara definición, de lo que es una IMPUTACIÓN GENÉRICA al no cumplir con la exigencia y la claridad de tan importante actividad técnica, que exige rigurosidad, y meticulosidad en su realización. Debido a que la representación fiscal no indico e informo, en dicho acto de imputación formal, cual fue la conducta realizada por mi representado, que pueda ser subsumida en el tipo penal que atribuye a este; Es decir no indica y/o precisa, la representación del Ministerio Publico, cual fue la participación o colaboración realizada en el desarrollo del iter-criminis, por parte de mi defendido en el delito de homicidio intencional calificado con alevosía en ejecución de un robo agravado y aun resulta más asombroso al precalificar la alevosía, sin ni siquiera, describir cuales fueron las circunstancias que la conllevan a tomar y/o calificar la alevosía en el tipo penal atribuido.
…omissis…
Es por ello, que considero partiendo y aceptando que la audiencia de oír declaración del imputado, CARLOS ALI GOMEZ, celebrada en fecha 04 de Octubre de 2018; por ante el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control N° 3 de este Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, constituye un acto de Imputación formal; Encontrándose ese acto de imputación formal, afectado de (NULIDAD ABSOLUTA); en razón que del contenido de la imputación no se realizo una atribución clara, especifica y precisa de la conducta realizada y por lo tanto atribuida dentro del hecho histórico a mi representado, siendo necesario hacer mención a la falta manifestación del Ministerio Publico del erado de participación que tuvo mi representado en el hecho, así como tampoco existe una correcta y perfecta comunión e identificación de dichos elementos de convicción, con la base de la precalificación jurídica, es decir, no es armónica, ni compatible con los elementos de convicción que son objeto de la presente investigación penal y no puede la representación fiscal partir del hecho de la muerte de una persona para considerar a mi defendido como imputado, y en consecuencia atribuirle una precalificación de homicidio intencional calificado con alevosía en la ejecución de un robo.
Por ello de conformidad con lo establecido en el ordinal Io del artículo 49 Constitucional en concomitancia a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; solicito se decrete por parte de esta Instancia superior la NULIDAD ABSOLUTA] del acto de imputación formal antes señalado por las consideraciones indicadas en la presente denuncia.
V
INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO:
En este orden de ideas, se observa en el auto recurrido, la omisión del obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de mi representado en los hechos que se les imputan; es precisamente, tal enumeración de actos de investigación, sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar cuál fue la conducta en concreto desplegada por mi defendido, en relación a la subsunción del hecho objeto de investigación con la norma en la que se establecen el tipo penal de homicidio intencional calificado con alevosía en ejecución de un robo agravado.
Ahora bien, de la lectura realizada al auto recurrido, se puede observar, ciudadanos magistrados, que no existió la precisión en cuanto a la supuesta conducta antijurídica realizada y/o desplegada por el imputado, respecto a cada uno de los elementos introducidos en la causa, y su correspondiente pre-calificación jurídica. Lo aquí observado determina que estamos frente a una Imputación Genérica. Pues en nada indica e informa en dicho acto de imputación formal, cual fue la conducta DOLOSA que a decir de la representación fiscal, realizo mi patrocinado, que pudieran ser subsumida en el tipo penal que se le atribuye; es decir, no indico y/o preciso la representación del Ministerio Publico, cual fue la participación en el desarrollo del iter-criminis, para proceder adecuarla en el delito de homicidio intencional calificado con alevosía en la ejecución de un robo.
En este sentido, se precisa que dentro del hecho atribuido, en ningún momento se hizo referencia a la supuesta conducta realizada por mi representado que permita subsumirla en el tipo “imputado". En este sentido, muy bien nos enseña JULIO MAIER, que “...cuando la Imputación está correctamente formulada se asemeja a la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente..." explica el jurista que la imputación no puede reposar en una atribución más o menos vaga o confusa y mucho menos en una abstracción, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular de la vida de esa persona.
En este mismo sentido, afirman SCHONBOHM y LÓSING que la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa, y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación, tal y como se conformó la Fiscalía del Ministerio Público.
Resulta imperioso apuntar, que una correcta narración de los hechos implica, no una indicación exagerada y excesiva de los hechos ocurridos, sino una indicación exhaustiva de cada uno de los elementos tácticos que rodearon la comisión del hecho objeto de la acusación. Esto garantiza entre otras cosas lo siguiente:
• El derecho a la defensa del imputado, ya que el mismo estará en condiciones de conocer todas aquellas circunstancias que se le atribuyen en el proceso, a fin de poder defenderse de una forma más integral y detallada, respecto de cada punto en específico. El artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “...Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga...".
Desde el punto de vista del ejercicio del derecho de defensa, es esencial contar con una descripción suficientemente detallada de todos ellos, que repito pasan a constituir el objeto del proceso. Constituye un atentado grave a la garantía, la realización de una imputación genérica, es decir, que no delimite debidamente el objeto del proceso. Incluso se ha individualizado esta falta de concreción de la imputación, como un grave atentado a la garantía de un juicio justo, en el sentido de que impide el ejercicio de la defensa.
Ahora bien, en esta denuncia se observa, que el Tribunal a quo incurrió en un vicio de INMOTIVACIÓN en el auto del cual se recurre, pues en él se debía establecer mediante el análisis de los elementos de convicción que conforman la presente causa, NO SOLO la configuración del tipo penal acogido en su decisión sino además, el establecimiento de aquellos elementos que darían cuenta de la conducta “dolosa" que vincularían subjetivamente a mi representado con la producción del resultado y los motivos por los cuales considero que no es procedente el cambio de calificación jurídica planteada por esta defensa técnica a sabe Homicidio intencional calificado en la ejecución de un robo, en grado de complicidad correspectiva o en grado de complicidad no necesaria; por el contrario, se observa, que NADA expreso la juzgadora sobre el análisis, valoración alcance de los elementos de convicción por ella trascripto; por lo que tal decisión carece de un razonamiento lógico, armónico y convincente para sustentar su validez en tanto y en cuanto a la vinculación de mi representado con el delito acogido por la recurrida.
En relación a esta denuncia, se observa, una falta de motivación por parte de la recurrida, por cuanto no indica sobre qué acto (s) específicamente de investigación(es) que fueron aportados por el Ministerio Público, se fundamenta para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos, para acreditar y establecer la procedencia del tipo penal de Homicidio intencional calificado con alevosía en ejecución de un robo agravado, e informar motivadamente cual fue la conducta desplegada por el ciudadano: CARLOS ALI GOMEZ, que se identifica con el hecho antijurídico descrito en el tipo penal mencionado; obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que la condujera a la probabilidad de la vinculación de mi defendido en el hecho que se le imputa.
Es de destacar que cada uno de los elementos de convicción que conforman la presente causa, no se logra determinar con precisión y/o exactitud quien fue la persona que dio muerte al ciudadano Nelson Ramón Briceño Graterol, indeterminación que debió ser analizada por la representación fiscal, para una correcta adecuación; el Ministerio Publico, de manera errónea decide no indicar el grado de participación de mi defendido en el hecho delictivo, admitiendo la recurrida la calificación de homicidio intencional calificado con alevosía en ejecución de un robo agravado, lo que considera esta defensa que no es procedente esta precalificación jurídica, con relación a los elementos cursantes en autos.
La recurrida considera que en los hechos narrados y específicamente en relación con mi representado es procedente la calificación de homicidio intencional calificado con alevosía en ejecución de un robo agravado, por lo que esta defensa en vista de que no se estableció por parte de la representación fiscal el grado de participación y presumiendo en consecuencia el grado de coautoría dada lo multiplicidad de personas involucradas en el hechos y la falta de precisión de la representación fiscal, la cual no comparte esta defensa, motivo por el cual se realizara un análisis preciso de este ilícito, por lo que partiendo de la base fundamental del tipo penal como lo es el Homicidio Intencional, establecido en el artículo 405 del código penal venezolano, el cual lo define como "... el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona..."siendo como requisito esencial para la acreditación de este tipo penal, la intención de causar la muerte, por parte del sujeto activo, lo que la doctrina define como el "animus necandi" es este elemento subjetivo necesario para la determinación del delito de homicidio intencional, elemento este que no se encuentra identificado plenamente en autos, debido a que mi defendido no realizo ninguna manifestación de voluntad de querer causar la muerte de la víctima, ya que la manifestación de voluntad la realizaron las personas que se encontraban con la víctima en su vivienda tal y como se observa de las declaraciones de las testigos 1 y 2 (inserta en los folio 60-61 y 65 respectivamente) quienes manifiestan que observaron a cuatro (04) personas, tres (03) hombres y una (01) mujer en la casa de la Sr. Nelson, y posteriormente observaron que llegaron dos (02) personas en un moto de color rojo dos (2) personas, quienes entraron a la vivienda y volvieron a salir, quedándose como vigilando, (obsérvese detalladamente la declaración de la testigos 2, inserta al folio 65 de la primera pieza), lo cual a ser concordado con la declaración del ciudadano GÓMEZ MONTILLA LEOVALDO ALI, se pudiese inferir y/o presumir que uno de esas personas que llegaron posterior a la ocurrencia del hecho, fue mi representado, por lo que en consecuencia no es mi defendido CARLOS ALI GOMEZ, autor del hecho delictivo que trajo como consecuencia la muerte del ciudadano Nelson Ramón Briceño.
Ahora bien en cuanto al homicidio intencional con alevosía previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del código penal, establece que: “...quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previsto en el titulo Vil de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los articulo 449, 450, 453, 456, y 458 de este código...“ (Negrilla y subrayado de quien suscribe)
…omissis…
Es necesario ciudadano magistrados, que la recurrida establezca de forma precisa y motivada, porque consideró admisible el delito de homicidio intencional calificado con alevosía, cuando no se desprende del auto recurrido, el establecimiento del elementos subjetivo del tipo penal por parte de mi representado (dolo), no debe la juzgadora considerar acreditado el hecho, por la muerte de una persona (elemento objetivo) además de que se puede evidenciar de las entrevistas realizadas en la presente investigación no se logra precisar de manera clara y segura quien fue el autor del tipo penal atribuido.
Resulta importante, ya habiendo analizado las bases principales del tipo penal, pasar a realizar el correspondiente análisis, al grado de coautoría el cual se presume, en relación a mi defendido en el delito de homicidio intencional con alevosía, el cual se encuentra previsto en el artículo 83 del código penal venezolano, el cual establece que: "...cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre e que ha determinado a otro a cometer el hecho...’.
La doctrina ha definido la coautoría como “...la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboran consciente y voluntariamente...." (Muños Conde, Francisco. Teoría General del Delito: Bogotá; Colombia: Edit. TEMIS, 1984, Pag. 202). Calvo Baca considera coautor a "... quien comete un hecho punible, uniendo su acción a la de otros autores, manteniendo una cooperación constante y deseada..." (Calvo Baca, Emilio: Diccionario Venezolano de Derecho Penal Vol. I, Caracas: Editorial Centauro, 1982. Pág. 134). Por lo que puede afirmarse que la coautoría es con fundamento en la Teoría Finalista de Hans Welsel, se basa en el dominio del hecho, porque si bien es cierto que subjetivamente existe una comunidad de ánimo o decisión común, objetivamente existe una comunidad de trabajo o división de tareas en la ejecución del hecho delictuoso, lo esencial del coautor es que teniendo las mismas cualidades que el autor, tome parte en la ejecución de delito; debido a que si la ayuda objetiva no constituye un apreciable grado de importancia material y funcional, en la medida en que suprimiéndola mentalmente tal participación haría desaparecer el funcionamiento del hecho delictivo, puesto que aun sin la participación de este de igual forma se hubiese logrado la ejecución del delito, no se estaría entonces en una coautoría, debido a que el coautor debe prestar un aporte esencial y determinante para la materialización del hecho.
Es por ello, que la juzgadora debió precisar con claridad cual fue esa participación o acción realizada por mi defendido, indispensable para la materialización del hecho, que considera ella para atribuirle ese grado de coautoría (aun cuando el fiscal del Ministerio Público, no indico el grado de participación) del delito de homicidio intencional calificado.
Obviando tanto la representación fiscal al momento de realizar su imputación, como la recurrida al realizar su control formal y material, que el derecho penal es de responsabilidad personalísima, es decir cada quien es responsable penalmente por sus acciones u omisiones, no pudiéndose en consecuencia ser responsable penalmente por las acciones de otras personas; es además oportuno acotar, que debido a que cada sujeto es penalmente responsable por su acción, omisión y/o participación en un hecho delictivo, es por lo que el código penal venezolano, establece además de la coautoría, otras formas de participación como la complicidad, siendo esta una forma de participación en un tipo penal, el cual se encuentra prevista en el articulo 84 eiusdem, y el cual estable que:
“...Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2 Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho..."
…omissis…
Como corolario podemos afirmar del extracto del articulo 84 y de las citas doctrinarias realizadas, que tiene el grado de cómplice, quien teniendo el conocimiento de que su aporte contribuye para la ejecución de un hecho delictivo, ese aporte no es esencial para la consumación del delito, siendo necesario que dicho aporte sea antes o durante la ejecución del delito, por cuanto al realizar un acto posterior a la ocurrencia del hecho no se estaría realizando ningún acto de complicidad. Considera esta defensa que no cursan en autos elementos de convicción que determine que mi representado presto algún tipo de ayuda antes o durante la ejecución de la acción realizada por los ciudadanos que observaron los testigos 1 y 2 en el interior de la vivienda de la de que pudo, mi defendido CARLOS ALI GOMEZ, haber acudido al lugar de los hechos, sería un acto posterior a la comisión del hecho delictivo, el cual podría en el peor de los casos, ser subsumible en el tipo penal de encubrimiento previsto y sancionado en el artículo 254 del código penal, análisis realizado de forma individualizado en relación a mi representado.
Puesto que de analizarse el hecho táctico atribuido por la representación del Ministerio Publico, de forma general con relación a los elementos de convicción que cursan en autos, de los cuales se desprende PRIMERO: la muerte del ciudadano Nelson Ramón Briceño, y SEGUNDO, la participación de varias personas en ese hechos delictivo, (folios 63); Sin haber logrado el Ministerio Publico, durante el desarrollo de la investigación que inicio en fecha 11 de Enero de 2018 y la cual se paralizo en fecha 06 de Marzo de 2018, (una vez solicitada las ordenes de aprehensión), puesto que a partir de esa fecha no se realiza ningún nuevo acto de investigación, lo que hace presumir que la representación fiscal ya investigo y recabo todos los elementos de convicción existentes en relación al hecho delictivo, SIN LOGRAR LA DETERMINACIÓN clara y precisa de quien con exactitud fue que causo la muerte del ciudadano Nelson Ramón Briceño y cual fue la participación de cada uno de estos en el desarrollo del iter criminis, dicha falta precisión, es perfectamente subsumible en el contenido establecido en el artículo 424 del código Penal, “Complicidad Correspectiva”, la cual se configura de acuerdo a Sala de Casación Penal en su Sentencia N° 394, de fecha 29 de Julio de 2008, Exp. N° C07-520, de la siguiente forma:
…omissis…
De los criterios ut supra transcrito se logra observar que cuando en casos como en el de marras, han participado mas de dos (2) sujetos activos y no se logra en el desarrollo de la investigación determinar cual fue la conducta especifica, clara y circunstanciada de cada uno de los participes en el hecho delictivo o simplemente no se logra determinar con exactitud quien causo la muerte de la victima, se configura o perfección la complicidad correspectiva, circunstancia esta que desde la perspectiva de esta defensa técnica no va variar, puesto que en el caso de marras como se indico en líneas anteriores la investigación se detuvo con las ordenes de aprehensión hace me de mas de siete (07) meses, lo que acredita que le fue imposible a representación fiscal determinar con precisión quien causo la lamentable muerte del ciudadano Nelson Ramón Briceño.
Es por tales circunstancias que debió además la juzgadora al momento motivar las razones por las cuales admitió dicha calificación, en contra de representado, establecer con base a que elementos considero acreditados, elementos constitutivos del tipo penal, para de esta forma poder realizar una verdadera subsunción del hecho en el ilícito penal.
…omissis…
En tal sentido, aun y cuando establece la juzgadora de que la calificación jurídica decretada es una precalificación provisoria y que la misma puede ser modificada en las sucesivas fases del proceso, no es menos cierto que a partir de dicha precalificación es que Primero: se define el tratamiento del imputado en el desarrollo del proceso y segundo: apertura las probabilidades de que el procesado en su debida oportunidad, se acoja a cualesquiera de las formulas alternativas de la prosecución del proceso; e allí, donde radica la importancia de una decisión debidamente fundada, donde se decreta la procedencia del tipo penal precalificado en la celebración de la audiencia de imputación formal, Puesto que no tendría sentido desarrollar a totalidad un proceso penal con la única finalidad de obtener la correcta calificación jurídica, cuando desde la fase inicial de procesa es evidente la calificación procedente a los hechos investigados, no pudiendo quedar en consecuencia un acto tan vital para el proceso penal, en un simple mecanismo CIEGO, INEFICAZ y AUTOMÁTICO, debiendo su decisión ser tomada bajo un correcto, minucioso y detallado, análisis previos de los elementos de convicción presentados por la representación fiscal.
VI
INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE LA HACEN PROCEDENTE.
La recurrida, luego de realizar la inserción literal de las actuaciones policiales, introducida por el Ministerio Público, en la supuesta data investigativa a modo de elementos de convicción, plasma en el auto objeto de este recurso, las siguientes consideraciones, las cuales solo se fundamentan en la etiqueta o nombre de las precalificaciones jurídicas y el quantum de la pena a imponer, para la procedencia de la medida cautelar de privación preventiva de libertad.
Ahora bien, se hace necesario resaltar, reafirmar y rescatar el espíritu y propósito del legislador, en cuanto a la “presunción de inocencia", como principio neurálgico de sistema penal Venezolano, en este sentido, la profesora y jurista venezolana, Magaly Vásquez González, afirma más que un derecho, es “una garantía” la cual “releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad
En lo que respecta a su debida aplicación, en acatamiento al debido proceso penal, y a las ritualidades procesales y constitucionales, el imputado debe ser tratado, antes y durante el transcurso del proceso, con todo el respeto que amerita su estado de inocencia, lo que significa que deberá ser juzgado en libertad y que toda interpretación en contrario a ello debe ser restrictiva.
Por ello, aceptar lo contrario, es decir, la imposición de la medida de privación preventiva de libertad antes de la imposición de una cautelar sustitutiva, es respaldar el desconocimiento del ordenamiento jurídico, logrando, con ello, agrietar las bases de un sistema social y democrático cuyo postulado principal es la prevalencia de los derechos fundamentales del hombre; pues estas medidas cautelares tienen un único fin común que es la de sujeción del procesado y/o investigado al proceso, mas no deberá considerarse como aplicación anticipada de una sanción.
Es así, como el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se acopia el principio de la presunción de inocencia; “...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme...”
En puridad se determina que cualquier persona que sea imputada, deberá ser apreciada como inocente, en todas las fases del proceso penal, hasta que acontezca en una decisión irreversiblemente firme, sin que pueda disminuirse en ningún tiempo su estado de inocencia.
Es oportuno acotar que, el hecho de que una persona sea imputada, no quiere decir con ello que ésta sea culpable del delito que se le incrimina, tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal, pues el ser imputado, como bien lo advierte el tratadista Alberto M. Binder, “...es una situación procesal (...) que otorga una serie de facultades y derechos, y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito...”
…omissis…
Analizando la decisión o los fundamentos en que se basó la juzgadora para decretar la medida en regencia, considera quien recurre que la misma se tomó de forma muy sutil la procedencia de los elementos del artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juez debió circunscribir su decisión a lo establecido en los artículos 236 en plena concordancia con el artículo 237 y/o 238 del precitado Código y en caso de estimar que efectivamente existía peligro de fuga y/o obstaculización debió fundamentar su decisión cumpliendo con los requisitos previstos expresamente en el artículo 232 eiusdem, ya que si una decisión cumple con todos estos requisitos, se reafirma del espíritu garantista propio de un Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, que regula el proceso penal venezolano y, que está perfectamente señalado en los artículos 2 y 44 de nuestro texto constitucional, lo que no se demuestra ni se cumple en el presente asunto.
En este mismo orden de ideas, en relación al numeral 3 del artículo y Código en comentario, la Juez de Control al tomar en consideración, para determinar el peligro de fuga, la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponérsele ha violentando con ello contenido en los artículos 9 y 247 eiusdem que establece la interpretación restrictiva en materia de privación de libertad, ante este razonamiento considera la defensa que a su patrocinado: CARLOS ALI GOMEZ, se les estaría anticipando la imposición de la pena, como en el derogado sistema inquisitivo, donde al procesado aun encontrándose amparado por la presunción de inocencia, al decretársele su detención judicial se le estaba anticipando la ejecución de la pena, de un delito por el que no se había dictado sentencia condenatoria. Infringiéndose también el artículo 49 numeral 2o de la Constitución Nacional, los artículos 8 y 9 del referido Código Adjetivo Penal que consagran las Garantías de la Presunción de Inocencia y la Afirmación de Libertad.
…omissis…
De la anterior decisión se desprende, que la Juez no sólo debe considerar el daño causado la pena a imponer para presumir el peligro de fuga, sino que, debe realizar un análisis más allá de la pena que prevé la norma, ya que a pesar de existir una sanción a imponer, no es de olvidar que la misma procede una vez que se desvirtúe en sentencia definitivamente firma la presunción de inocencia, derecho inherente a todo imputado.
Y por último en lo atinente a la motivación a la que hace alusión el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del cual a todas las decisiones deben que expidan los órganos jurisdicción penal deben ser, so pena de nulidad; en el caso de marras la Juez a quo no explico ni en la audiencia, ni en su fundamentación explico cuáles fueron las razones por las cuales adopto la decisión de privación de libertad, motivo por el cual esa decisión debe ser revocada.
…omissis…
De la transcripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa, que la Juzgadora, realizó un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado “AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expresó ninguna fundamentación para sostener cada una de los puntos contenidos en su auto y menos aún expresó cuales fueron los elementos de convicción incriminatorios de responsabilidad penal, para el hoy imputado y así sustentar de forma correcta la medida de privación judicial preventiva de libertad, decreta en contra de mi representado.
Para que sea posible la procedencia de una medida tan gravosa como la privación preventiva de libertad debió el a-quo establecer en el auto que se recurre de manera precisa, clara y circunstanciada cada uno de los requisito que a su consideración se encontraban llenos para poder dictar dicha medida, tal como lo establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:
“...Artículo 236: El Juez o Jueza de control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimas que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación...”
Ahora bien analizando cada uno de estos requisitos de forma detalla con relación a los elementos de convicción que cursan en autos, tal como debió realizar la juzgadora en el auto que se recurre se desprende que:
Con relación al primer requisito:
“Un hecho punible que merezca pena privativa de de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.”
No se puede evidenciar del Auto que acá se recurre cual es el hecho punible que se intenta atribuir a nuestros representados, puesto que el tribunal A-quo, no estableció de manera clara, precisa y circunstanciada, de cual es el hecho punible que considera acreditado con base a los elementos de convicción aportados a la presenta causa por parte de la representación fiscal, al no realizar un análisis detallado y minucioso de cada uno de los elementos de convicción, de los cuales se logra evidenciar a través de las diferentes actas de entrevistas realizadas a los testigos, quienes teniendo conocimiento acerca de los hechos objeto de investigación, no dan certeza acerca de la responsabilidad del ciudadano CARLOS ALI GOMEZ, en este hecho delictivo, no cumpliendo la juzgadora con ese análisis. Acreditando en consecuencia el hecho punible con la precalificación de homicidio intencional calificado con alevosía en la ejecución del robo, partiendo únicamente para establecer ese tipo penal de la muerte de víctima.
Con relación al segundo requisito:
“Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible."
Este segundo requisito que a consideración de quien recurre es de vital importancia para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, porque no deben solo cursar en autos fundados elementos de convicción que acredite que el imputado ha sido autor o partícipe en un hecho punible, si no que dichos elementos deben estar relacionados específicamente con el hecho punible que se le atribuye en la presente investigación, por cuanto del análisis realizado a todas las actuaciones realizadas por los organismos de seguridad y de investigación penal considera esta defensa que no existen en autos FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que acredite la coautoría y/o participación de mi representado en el hecho punible que se le intenta atribuir, por lo que es necesario realizar el análisis minucioso de dichas actuaciones que considera el juzgador que relacionan a mi representado como posible coautor del hecho punible.
Con relación al tercer requisito:
“Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación."
No debió el Juzgador decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad medida que solo debe aplicarse en caso excepcionales, basándose solo en la presunción del peligro de fuga debido al quantum de pena que podría llegar a imponer, obviando el recurrido los demás supuestos establecidos en el articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir los demás supuesto necesarios para considerar que realmente existe el peligro de fuga y/o el peligro de obstaculización del proceso.
Ahora bien los presupuestos, requisitos y fundamentos del encarcelamiento preventivo según la jurisprudencia del sistema interamericano, la doctrina y porte de la jurisprudencia son los siguientes: a) Mérito sustantivo sobre la posible responsabilidad del imputado; b) Verificación objetiva de peligro de fuga o de entorpecimiento de la averiguación de la verdad en el caso concreto; c) Principio de excepcionalidad; d) Principio de proporcionalidad; y e) Principio de provisionalidad.
En este sentido, nuestra Carta Magna establece en el artículo 44 ordinal 1 de la que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universal que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirman la expresada presunción así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio, y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse a favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales del régimen de las Medidas de Coerción Personal, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.
…omissis…
Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto recurrido y en afirmación al criterio sostenido por esta Corte de Apelaciones, consideramos que el a-quo no analizo ni valoro ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales:
1º Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo: pudiéndose constatar el arraigo a través de su residencia personal y familiar en la ciudad de Guanare.
3º Magnitud del daño Causado: es de gran importancia este supuesto y debe analizarse ciudadanos magistrado que no puede atribuírsele la magnitud del daño causa a mi defendido la muerte de Nelson Ramón Briceño, cuando no fue este quien causa la muerte de esa persona, por lo que para la consideración del daño causado debe preguntarse esta corte de apelaciones cual fue el daño que ocasiono mi representado a través de su acción u omisión personal.
4º El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penase puede evidenciar el comportamiento del imputado, en el presente proceso, pues es primera vez que este se encuentran inmerso en un asunto de carácter penal.
Aunado a ello, debió la recurrida analizar conjuntamente los dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros “in abstractos”, lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siguiera, el propio Ministerio Público ha indicado en qué consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado. La verdad es, que de ser en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal en obstracto y aplicable a todos los casos a los fines procesal "en las primeras etapas de la investigación”, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal.
En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mi representado, posee arraigo en la Jurisdicción del estado portuguesa, y al observar y revisar la presente causa, considero, que cada caso se debe estudiar en particular, mi representado, TIENEN UNA BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que consta en las Actas Procesales que las mismas no presenta antecedentes penales, por lo que es lamentable que mi representado tenga que estar privado de su libertad aun cuando goza del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considero que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA.
A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse a la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida de las imputadas, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las averiguaciones. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen el imputado de realizar actos de obstaculización.
…omissis…
La Juzgadora no realizó ninguna ponderación sobre los tres numerales establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además, tampoco analizo los supuestos de los artículos 237 y 238 eiusdem, simplemente asumiendo que estos se encontraban llenos solo por considerar el quantum de la pena que podría llegarse a imponer. Por ese motivo resuelve que mi representado: CARLOS ALI GOMEZ, debe ser privado preventivamente de su libertad, y por ello también considera que no corresponde hacer lugar al pedido de una medida menos gravosa; el delito de esa forma sería inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicación al caso no admitirían prueba o discusión en contrario, ya que de ser tratado así serian iuris et de iure.
El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal dispone expresamente que las medidas de coerción personal solo puedan ser decretadas conforme a los paramentos que la propia ley exige, pero siempre mediante resolución judicial fundada. Por lo que la privación preventiva de libertad, exige el pronunciamiento previo de órgano jurisdiccional, debidamente motivado conforme a las circunstancia del caso en concreto.
De igual manera, se debe traer a colación que el artículo antes señalado, debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de dicha norma, el cual señala lo siguiente: “...Todas las disposiciones que restriñían la libertad del imputado, limiten sus facultades v las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente..."
Ésta viene a ser una norma del tipo directiva desideratun ecumenicum, lo cual según explica Pérez (2002), se refiere a: "de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o cual sentido" (p. 266); lo que significa que nunca tendrá el Juez la posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.
De los artículos aquí señalados, se observa una uniformidad de entre los tres (3), que pone de manifiesto su inclinación hacia la preservación de la libertad del imputado, aplicándole las medidas cautelares ó asegurativas solo bajo interpretaciones restrictivas, lo cual establece el sistema acusatorio.
Dicho lo anterior, debe afirmarse, en líneas generales, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio Constitucional venezolano.
Por todas y cada una de las consideraciones realizadas, SOLICITO, sea decretada por esta corte de apelaciones, la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, de fácil y posible cumplimiento, amparada en los principios que confirman la afirmación de libertad y el juzgamiento en tal condición.
VII
PETITORIO
Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionándonos, una lesión del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora decreto la medida judicial preventiva privativa de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar CON LUGAR el presente recurso y en consecuencia acuerden:
 La NULIDAD ABSOLUTA, del acto de imputación formal, por las consideraciones indicadas ut supra, de conformidad con lo establecido en el Io del artículo 49 Constitucional en concomitancia a lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
 Revocar la medida impuesta en fecha 04 de Octubre del 2018, por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del primer circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; y en justa consecuencia se le imponga a mi representado una medida cautelar sustitutiva de libertad como medidas menos gravosa de posible y real cumplimiento, tomando en cuenta la falta de requisitos concurrente para su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
 En aplicación de los principios de Legalidad y de iura novit curia, se analicen las consideraciones relacionaos con la calificación jurídica atribuido, a Encubrimiento o en el pero de los caso al delito de Homicidio intencional calificado en la ejecución de un robo en los grado de: Complicidad Correspectiva o algún grado de participación distinto a la coautoría por las circunstancias de hecho y de derecho indicadas ut supra…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado ALEXANDER RAFAEL TERÁN PEÑA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPÍTULO II
INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DEL TIPO PENAL ATRIBUIDO
Arguye la defensa que el Ministerio Público u...precalificaba el hecho como homicidio intencional calificado con alevosía en ejecución de un robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2o del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Nelson Ramón Briceño, pero no realizo la representación fiscal ningún tipo de determinación en cuanto a cual fue el grado de participación, por parte de mi representado, en el hecho antijurídico narrado, es por esto que la imputación realizada por la representación fiscal es la clara definición, de lo que es una IMPUTACIÓN GENÉRICA al no cumplir con la exigencia y la claridad de tan importante actividad técnica, que exige rigurosidad, y meticulosidad en su realización...”
Sorprende a esta representación fiscal lo alegado por la defensa técnica en cuanto a lo parcialmente transcrito, es por ello que el Ministerio Público en contraposición considera improponible que la defensa plantee que de acuerdo a los hechos narrados por esta representación Fiscal la conducta de su defendido no se adecué al tipo penal imputado , es decir alegar que su representado en este hecho no tuvo o tiene ningún grado de participación es algo banal, sin sentido que redunda en lo improponible, a todas estas, quien aquí contesta se remite con el respeto que se merecen ustedes ciudadanos magistrado, hacer mención al PROTOCOLO DE AUTOPSIA, el cual a los fines de ilustrar a quienes deberán decidir la sentencia apelada por la defensa, en ese orden me permito transcribir dicha experticia ya que la misma se explica por sí sola y echa por tierra la postura errónea e ilógica de la defensa al pretender asegurar que se está en presencia de un encubrimiento, entre lo cual se cuenta con:
“...1) PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° AF-003-2018, suscrito por el DR. RAFAEL BRUZUAL, Experto Profesional Especialista III, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Guanare estado Portuguesa, practicado al cuerpo sin vida del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de: NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL, de nacionalidad Venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 09-05-1981, estado civil soltero, de Profesión u oficio Obrero, residía en el Barrio Juan Fernández de León, calle principal, casa número 19, Municipio Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N° V- 15.399.959, quien certifica como causa de muerte. ESTRANGULAMIENTO ASFIXIA MECÁNICA.”.
Señalada esta experticia por parte de esta representación fiscal, denota el carácter con la cual la defensa pretende señalar la supuesta falta de motivación con el objeto de variar y hacer surgir duda razonable, dado que desde su óptica la decisión adoptada por el tribunal carece de fundamento para cambiar la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO con alevosía en ejecución de robo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2° del Código Penal por ENCUBRIMIENTO previsto y sancionado en el artículo 254 del Código Penal, dejando aún así en ascuas a quien aquí contesta, por qué? Porque se insiste que la defensa técnica desconoce a lo que se refiere el contenido por lo menos de la experticia ut supra señalada. Es decir lo argumentado por la defensa no encuadra dentro de los lineamientos relativos del artículo 254 del Código Penal. Por lo que me pregunto, / SERÁ QUE LA DEFENSA OBSERVÓ LAS LESIONES QUE PRESENTÓ EL CADÁVER SEGÚN LO DESCRITO EN EL PROTOCOLO DE AUTOPSIA?
Con base a los argumentos anteriormente esgrimidos, permite afirmar que lo denunciado por la defensa no configuran un gravamen irreparable alguno que afecte los derechos de su patrocinado, ya que la decisión fue fundada y así las cosas el Ministerio Público presentó elementos serios, útiles, pertinentes y necesarios, que permiten asegurar que el ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO, como partícipe del delito de HOMICIDIO CALIFICADO con alevosía en ejecución de robo, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 2o del Código Penal en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL.
DE LA PRESUNTA INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE LA HACEN PROCEDENTE
En ese orden de ideas señala y denuncia la defensa que “...la interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la privación preventiva del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el Código Orgánico Procesal Penal, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le impone el artículo 242 eiusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las cauciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización del proceso para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBER, léase la OBLIGACIÓN, aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es que podrá decretarla orden de encarcelación. ...”
De lo transcrito ut supra, representación expone lo siguiente en cuanto a la medida preventiva privativa de libertad:
A los fines de fortalecer lo anteriormente expuesto esta representación Fiscal muy respetuosamente a la honorable corte de apelaciones lo siguiente ¿Será que la defensa tiene certeza que su defendido al gozar de una medida cautelar no obstaculizará la investigación o influirá en el resto de los sujetos partícipes en el hecho? ¿Pregúntense acerca de la magnitud del daño causado, como lo fue darle fin a la vida del hoy occiso?
En este estricto orden de ideas el Código Orgánico Procesal Penal en relación a la Privación Judicial de la Libertad, determina lo siguiente:
“...Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible...
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. ”
Aunado a los señalado Ut Supra, no se encuentra acreditado que hayan variado las circunstancias que motivaron el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, aquí esta representación fiscal no solo se refiere ni al peligro de fuga del imputado en torno la pena impuesta, por lo tanto la juez a quo tomó en consideración el daño causado que estamos en presencia de delitos graves como lo son delitos Contra Las personas, donde figura como víctima NELSON RAMON BRICEÑO GRATEROL, razón por cual han variado las circunstancias por la cual la jurisdicción acordó la orden de aprehensión.
Así mismo estamos ante la presencia de los extremos establecidos en el siguiente artículo:
Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2) La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3) La magnitud del daño causado; (subrayado del suscrito).
4) El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal...”
Dicho esto, es evidente que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de una medida cautelar distinta a la Medida Privativa de Libertad; en este sentido solicito se ratifique la medida privativa de libertad por lo anteriormente expuesto.
PETITORIO
Apelaciones, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Defensor Privado, DOUGLAS JAVIER PANZA PÉREZ, en contra del auto dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en fecha 04 de octubre de 2018, en la causa seguida en contra el ciudadano, CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO…”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2018, por el Abogado DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensor Privado del imputado CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO, contra la decisión dictada y publicada en fecha 04 de octubre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, en la que se decretó legítima la aprehensión del imputado CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO, por existir orden de aprehensión previa, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, cometido en perjuicio de la víctima NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL (OCCISO), se acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se le ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que “la recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de los mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación de mi imputado (sic) en el delito homicidio intencional calificado con alevosía, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Venezolano, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, y asimismo informar motivadamente la supuesta participación del ciudadano CARLOS ALI GÓMEZ, en el hecho histórico atribuido y cuáles son los elementos de convicción donde se soporta, se vincule y se haga presumir la acreditación acerca de la posible conducta desplegada por mi defendido y su relación de causalidad con la vulneración del bien jurídico protegido”.
2.-) Que no existió un acto formal de imputación por parte del Ministerio Público “al no establecer de forma precisa es mas ni siquiera por inferencia, de cuál fue la supuesta conducta antijurídica realizada por mi representado, puesto que la representación fiscal, no indicó en ningún momento cual fue el grado de participación de mi representado en el hecho fáctico atribuido, sobre este punto la recurrida NO EMITIÓ NINGÚN TIPO DE PRONUNCIAMIENTO, a pesar de los alegatos esgrimidos por esta defensa técnica, en relación con la falta de precisión de conducta por parte de la representación fiscal”.
3.-) Que el Ministerio Público no precisa “cuál fue la participación o colaboración realizada en el desarrollo del iter criminis, por parte de mi defendido en el delito de homicidio intencional calificado con alevosía en ejecución de un robo agravado y aun resulta más asombroso al precalificar la alevosía, sin ni siquiera, describir cuales fueron las circunstancias que la conllevan a tomar y/o calificar la alevosía en el tipo penal atribuido”.
4.-) Que “del contenido de la imputación no se realizó una atribución clara, específica y precisa de la conducta realizada y por lo tanto atribuida dentro del hecho histórico a mi representado, siendo necesario hacer mención a la falta manifestación (sic) del Ministerio Público del grado de participación que tuvo mi representado en el hecho, así como tampoco existe una correcta y perfecta comunión e identificación de dichos elementos de convicción, con la base de la precalificación jurídica, es decir, no es armónica, ni compatible con los elementos de convicción que son objeto de la presente investigación penal…”
5.-) Que el auto recurrido incurre en “la omisión del obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de mi representado en los hechos que se les imputan”, además agrega el recurrente, que no se indica “de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar cuál fue la conducta en concreto desplegada por mi defendido, en relación a la subsunción del hecho objeto de investigación con la norma en la que se estableen el tipo penal de homicidio intencional calificado con alevosía en ejecución de un robo agravado”.
6.-) Que la recurrida incurre en “inmotivación en cuanto a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad y del incumplimiento de los requisitos que la hacen procedente”.
7.-) Que “no se puede evidenciar del Auto que acá se recurre cual es el hecho punible que se intenta atribuir a nuestro representado, puesto que el tribunal A-quo, no estableció de manera clara, precisa y circunstanciada, de cuál es el hecho punible que considera acreditado con base a los elementos de convicción aportados a la presente causa por parte de la representación fiscal”, además agrega el recurrente “que no existen en autos FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, que acredite la coautoría y/o participación de mi representado en el hecho punible que se le intenta atribuir…” para luego señalar que “no debió el juzgador decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad… basándose solo en la presunción del peligro de fuga debido al quantum de pena que podría llegar a imponer, obviando el recurrido los demás supuestos establecidos en el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir los demás supuestos necesarios para considerar que realmente existe el peligro de fuga y/o el peligro de obstaculización del proceso”.
Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se decrete la nulidad absoluta del acto de imputación formal, se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, imponiéndosele a su defendido una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, y se cambie la precalificación jurídica a encubrimiento o a complicidad correspectiva o a algún grado de participación distinto a la coautoría.
Por su parte la representación fiscal en su escrito de contestación, señaló que es improponible que la defensa plantee que de acuerdo a los hechos narrados que la conducta de su defendido no se adecúe al tipo penal imputado, ya que del protocolo de autopsia se certifica que la causa de la muerte de la víctima es el estrangulamiento, asfixia mecánica, por lo que el argumento de la defensa de cambiar la calificación jurídica al delito de encubrimiento no encuadra dentro de las lesiones que presentó el cadáver, de modo que lo denunciado por la defensa no configura un gravamen irreparable que afecte los derechos de su patrocinado, ya que la decisión fue fundada y el Ministerio Público presentó elementos serios, útiles, pertinentes y necesarios que permiten asegurar que el ciudadano Carlos Ali Gómez Sarmiento fue partícipe del delito de Homicidio Calificado con alevosía en la ejecución de un robo. Además, señala el representante del Ministerio Público que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevaleciendo el peligro de fuga del imputado en torno a la pena impuesta y el daño causado, por lo que solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica.
Así planteadas las cosas por el recurrente, observa esta Corte de Apelaciones que el recurso ejercido recae sobre la inconformidad de la defensa técnica en que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para ratificarle a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En su primer alegato, señala la defensa técnica que “la recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin analizar minuciosamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público…”. Ante este alegato, oportuno es referir, que la Jueza de Control en el segundo acápite de su decisión, señaló lo siguiente:

“SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones: Existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, la Fiscalía Primera del Ministerio Público, solicitó el 07-03-2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano Carlos Alí Gomez Sarmiento, por encontrarse llenos los extremos de la mencionada norma y concurrir las circunstancias del artículo 237 ejusdem, en consecuencia requirió se librara la correspondiente orden de aprehensión, petitorio éste que fue acordado por el Juzgado de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, al dejar establecido que los elementos de convicción presentados por el Representación Fiscal eran suficientes, en efecto está demostrada la comisión del delito bajo la precalificación jurídica Contra Las Personas HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 02 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Nelson Ramón Briceño Graterol, tal y como se constata en las actuaciones que acompañó la Representación Fiscal…”

Con base en lo señalado por la Jueza de Control, debe partirse en el presente caso, que el imputado CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO fue aprehendido en razón de la orden de aprehensión solicitada en fecha 06/03/2018 por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa (folios 164 al 171 de la pieza Nº 01), y acordada por el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, en fecha 07/03/2018 mediante solicitud Nº 1CS-12.665-18 (folios 174 al 204 de la pieza Nº 01).
Ante esta situación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1123 de fecha 10/06/2004, señaló:

“…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena…” (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Es de resaltar, que cuando se solicita y se acuerda una orden de aprehensión en el proceso penal, como sucedió en el caso de marras, es porque existe un procedimiento independiente y autónomo al principal que comienza con la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, único legitimado para ello, acompañada con el acervo probatorio resultante de la investigación.
En consecuencia, con vista en los actos de investigación cursantes en el expediente, la Jueza de Control al decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO y librar la respectiva orden de captura en fecha 07/03/2018, encontró satisfechos los requerimientos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora, a saber: (1) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; (2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho; y (3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Así mismo, se desprende del expediente bajo examen, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en esa primera oportunidad, es decir, al solicitar la orden de aprehensión, y que fueron valorados por la Jueza de Control para decretar la orden de aprehensión en contra del imputado en fecha 07/03/2018, fueron los mismos que consideró y valoró la Jueza de Control Nº 03, con sede en Guanare, para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 04/10/2018, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos.
Dichos elementos de convicción fueron señalados por la Jueza de Control en su decisión, destacando los siguientes:
- Trascripción de novedad de fecha 08/01/2018, suscrita por funcionario adscrito al Eje Contra Homicidios, Base Guanare del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien deja constancia de la recepción telefónica por parte del centralista de Guardia, del servicio de Emergencia 171 del estado Portuguesa, donde informan sobre el hecho ocurrido en el Barrio Juan Fernández de León, calle principal, casa 19 del Municipio Guanare, donde fue hallado el cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo masculino (folio 36 de la pieza Nº 01).
- Acta de Investigación de fecha 08/01/2018, suscrita por funcionarios adscritos al Eje Contra Homicidios, Base Guanare del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes dejan constancia de haberse trasladado hasta el sitio del suceso, donde observan sobre el suelo el cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo masculino que yace en posición dorsal, describiéndose la vestidura que cargaba y las características fisonómicas, indicando que el mismo presentaba un surco equimótico alrededor del cuello y un hematoma en la región frontal, procediendo a realizar la inspección técnica, fijaciones fotográficas y el levantamiento del cadáver (folios 37 y 38 de la pieza Nº 01).
- Acta de Inspección Técnica Nº 007 de fecha 08/01/2018, practicada en el BARRIO JUAN FERNÁNDEZ DE LEÓN, CASA 19, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, lugar donde fue hallado el cadáver (folios 39 y 40 de la pieza Nº 01).
- Acta de Inspección Técnica Nº 013 de fecha 08/01/2018, practicada en LA MORGUE DEL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, UBICADA EN LA SEDE DEL CICPC GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folios 43 y 44 de la pieza Nº 01).
- Acta de Entrevista levantada en fecha 08/01/2018 a la ciudadana AURA ROSA GRATEROL, madre de la víctima (folio 47 de la pieza Nº 01).
- Certificado de Defunción Nº EV-14 de fecha 08/01/2018, correspondiente al ciudadano quien en vida respondía al nombre de NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL, donde se establece como causa de muerte: ASFIXIA MECÁNICA POR ESTRANGULAMIENTO. POLITRAUMATISMOS CRANEALES (folio 54 de la pieza Nº 01).
- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº DIHG-050 de fecha 08/01/2018, practicada a un (1) arma blanca tipo cuchillo; una (1) Plancha de utilizada para prendas de vestir (folio 59 de la pieza Nº 01).
- Acta de Entrevista levantada en fecha 08/01/2018 a la TESTIGO 1, quien señaló que a la 01:30 de la madrugada del día 08/01/2018, se encontraba en su vivienda en compañía de su amiga testigo 2, cuando escuchó gritos en la casa del vecino de nombre Nelson, cuando logran ver por la ventana de la cocina de Nelson a tres (3) hombres y una mujer pelo amarillo, lo que le pareció raro porque era la primera vez que los ve en la casa de Nelson, y en eso dice en voz alta “QUE PASA ALLÍ NELSON” y él solo hizo un gemido sin poder hablar, luego siguió escuchando ruidos y decide salir a la calle a pedir auxilio, cuando observa en la calle frente a la casa de Nelson, dos motos socialistas una de color roja y otra de color azul, y la de rojo la manejaba un hombre que se movía de forma sospechosa dando vueltas por la cuadra y por la urbanización, también observa un carro azul parado diagonal a la casa del vecino, y se asoma nuevamente por la ventana y observa que sacan un aire acondicionado de la pared y lo meten en el carro de Nelson, luego sacan el carro y salió la mujer de pelo amarillo y empezó a ver para todos lados y hablar con los que estaban en las motos, se montó en el carro y se fueron (folios 60 y 61 de la pieza Nº 01).
- Acta de Entrevista de fecha 08/01/2018 levantada a la TESTIGO 2, quien manifestó que el día lunes 08/01/2018 a la 01:30 de la madrugada, se encontraba en la casa de la testigo 1, cuando se encontraban en la cocina y notan algo extraño en la casa del vecino de nombre Nelson Briceño, porque prendían y pagaban la luz al igual que la llave del baño, cuando se asoman por la ventana observan unos hombres que no conoce por el sector, y llama a la policía y le dicen que va una comisión para allá, después de 20 minutos llegan dos chamos más en una moto roja y entraron a la casa, luego volvieron a salir los chamos y se quedaron afuera vigilando la casa, en eso vuelven a llamar a la policía y les dijeron que estábamos en Venezuela que venían después que lo mataran; después se siguieron escuchando ruidos, como a las 02:30 am, ven a la chama de pelo amarillo abriendo el portón porque estaban sacando el carro de Nelson, luego que lo sacaron a la calle se fueron y la moto se fue también con ellos, luego llamaron a los familiares de Nelson y cuando llegaron lo encontraron muerto (folio 65 de la pieza Nº 01).
- Acta de Entrevista de fecha 08/01/2018 levantada al TESTIGO 3 quien manifiesta que el día domingo 07/01/2018 a las 11:00 pm, se encontraba en la casa de su amigo Nelson Briceño, ubicada en el Barrio Juan Fernández de León, cuando le dice que lo acompañe a los apartamentos ubicados en el Sector La Granja a buscar un culo, al llegar al sitio sale una muchacha de pelo amarillo, se pasa para el asiento de atrás y la muchacha se sienta adelante con él, y lo llevó a su casa ubicada en Los Próceres, antes de irse le dijo que se iba para su casa para estar en privado con la chama, al día siguiente se entera que lo habían matado (folio 67 de la pieza Nº 01).
- Acta de Investigación Penal de fecha 08/01/2018 donde dejan constancia que en una vía pública en el sector el tanque, vía Papelón, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, se encuentra un vehículo automotor abandonado marca FORD, modelo FIESTA, color PLATA, placa AFC710, al verificar los datos del vehículo se percatan que el mismo guarda relación con la causa donde funge como víctima (occiso) Nelson Ramón Briceño Graterol (folio 69 de la pieza Nº 01).
- Acta de Inspección Técnica Nº 008 de fecha 08/01/2018, practicada en una VÍA PÚBLICA, UBICADA EN EL TANQUE, VÍA PAPELÓN, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folios 70 y 71 de la pieza Nº 01).
- Acta de Investigación Penal de fecha 08/01/2018 donde se deja constancia que de la entrevista tomada a los testigos 01 y 03, refieran los sujetos que fungen como autores materiales del ilícito penal, se dirige una comisión policial al Sector La Granja del Municipio Guanare, donde sujetos del sector manifiestan que los sujetos requeridos forman parte de la banda delictiva conocida como “LOS COLOMBIANOS” que se dedican al robo y hurto de vivienda y de vehículos automotores, donde uno de los ciudadanos les informa que los sujetos en mención residen en la Torres 3, apartamento 06 y 312, por lo que se dirigen al sitio, siendo atendidos por un ciudadano identificado como LEOVALDO ALI GÓMEZ MONTILLA quien les permitió el libre acceso a la vivienda, manifestando ser el progenitor de las personas requeridas identificadas como ANDERLI COROMOTO GÓMEZ SARMIENTO alias “La Catira”, ANDERSON JOSUE GÓMEZ SARMIENTO alias “El Catire” y CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO alias “El Flaco”. Posteriormente se dirige la comisión policial hasta el otro apartamento de la misma torre donde habitan los sujetos identificados como “Catira”, “Leu” y “El Negro”, donde luego de un lapso de espera sin recibir respuesta alguna hacen uso de la fuerza física, logrando irrumpir en dicha morada, logrando ubicar en la primera habitación un aire acondicionado color blanco, Sansung 12.000 BTU, seriales F417PADBB1006L características similares al que le fue robado a la víctima. Luego el progenitor de los investigados manifestó poseer un vehículo automotor aparcado en el estacionamiento de la torres, marca FIAT, modelo ESPAZIO, color azul, placa AUR967 (folios 75, 76 y 77 de la pieza Nº 01).
- Acta de Inspección Técnica Nº 014 de fecha 08/01/2018, practicada en la URBANIZACIÓN LA GRANJA, TORRE 03, PLANTA 01, APARTAMENTO 312, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 80 de la pieza Nº 01).
- Acta de Inspección Técnica Nº 017 de fecha 08/01/2018, practicada en el ESTACIONAMIENTO EXTERNO DE LA URBANIZACIÓN LA GRANJA, TORRE 03, PLANTA 01, APARTAMENTO 03, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 81 de la pieza Nº 01).
- Acta de Entrevista levantada en fecha 08/01/2018 al ciudadano LEOVALDO ALI GÓMEZ MONTILLA, quien manifestó que su hijo Anderson tiene una moto tipo jaguar de color azul con asiento de color negro y su hijo Carlos tiene una moto marca Bera, modelo Socialista de color rojo con asiento negro, y él posee una vehículo automotor marca FIAT, modelo TUCÁN color gris (folio 86 de la pieza Nº 01).
- Acta de Entrevista de fecha 08/01/2018 levantada al TESTIGO 4 quien sirvió de testigo instrumental del objeto recuperado por la comisión policial, consistente en un aire acondicionado de color blanco (folios 87 y 88 de la pieza Nº 01).
- Acta de Investigación Penal de fecha 08/01/2018, donde la comisión policial presenció la necropsia de ley practicada al cuerpo de la víctima NELSON RAMON BRICEÑO GRATEROL, donde el médico anatomopatólogo forense Dr. Rodolfo De Bary, informó que la causa de la muerte fue producto de asfixia mecánica por estrangulamiento y politraumatismos craneales (folio 89 de la pieza Nº 01).
- Acta de Entrevista de fecha 08/01/2018 levantada a la ciudadana MARÍA ROSARIO MEJÍAS CARO, quien manifiesta que la comisión policial practicó un allanamiento en su apartamento y encontraron un aire acondicionado de 12.000 btu de color blanco, según fue robado por sus hijos quienes se encuentran siendo investigados (folio 91 de la pieza Nº 01).
- Avalúo Real Nº 9700-254-051 de fecha 09/01/2018 practicado a un aire acondicionado, marca Sansumg de 12.000 BTU, color blanco, seriales F417PADB1006L (folio 93 de la pieza Nº 01).
- Protocolo de Autopsia Nº AF-003-2018, de fecha 08/01/2018, perteneciente a la víctima NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL, donde se certifica la causa de muerte: estrangulamiento asfixia mecánica (folio 94 de la pieza Nº 01).
- Reconocimiento de Cadáver Nº AF-003-2018 de fecha 08/01/2018, perteneciente a la víctima NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL (folio 95 de la pieza Nº 01).
- Acta de Investigación Penal de fecha 11/01/2018, donde el órgano investigador solicitud a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, sea tramitada orden de aprehensión en contra de los ciudadanos ANDERLI COROMORO GÓMEZ SARMIENTO alias “La Catira”, ANDERSON JOSUE GÓMEZ SARMIENTO alias “El Catire”, LEUDYS EDUARDO MEJÍAS CARO alias “El Leu”, CARLOS ALI GÓMEZ SARMIENTO alias “El Flaco” (folio 96 de la pieza Nº 01).
- Experticia Nº 9700-057-LBFQB-011 de fecha 16/01/2018 practicada a un vehículo automotor marca FORD, modelo FIESTA, tipo SEDAN, color GRIS, año 2006, placas AFC710, a los fines de practicarle experticia de barrido y activación especial (folios 102 y 103 de la pieza Nº 01).
- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0455-EV-009 de fecha 15/01/2018 practicada a un vehículo automotor marca FORD, modelo FIESTA, tipo SEDAN, color GRIS, año 2006, placas AFC710 (folio 104 de la pieza Nº 01).
- Experticia Hematológica Nº LBFQB-9700-057-021 de fecha 16/01/2018, practicada a una funda para almohada de forma rectangular, a una sustancia color pardo rojiza, la cual arrojó positivo a la especia humana (folio 106 de la pieza Nº 01).
- Actas de Investigación Penal de fechas 02/02/2018 donde se deja constancia de la actividad telefónica desplegada entre los investigados (folios 121 al 151 de la pieza Nº 01).
- Ampliación de entrevista de fecha 08/02/2018 levantada al TESTIGO 03, quien manifestó: “Un domingo en horas de la tarde, me encontraba con unas amigas y Nelson, luego como a las 10:00 de la noche las vamos a llevar, después que las dejamos nos accidentamos, se espichó un caucho, allí llamaban mucho a Nelson y él decía que era la Pelo de Coleto, allí esperamos un rato que un amigo nos trajera un caucho. Lo cambiamos y de allí nos fuimos para Santa María, para la casa de la suegra de Nelson, entonces duramos un rato en casa de la suegra pero no salió nadie, al rato Nelson me dice vamos para la Granja a buscar un culo para no ir solo, vamos a subir los vidrios porque no me gusta que me vean con ella, nos fuimos para la granja nos paramos en el estacionamiento, me dice que me pase para atrás, para que ella se monte adelante, de allí nos dirigimos a los próceres, que fue donde me dejó en mi casa, de allí no supe mas nada de él, sino hasta el siguiente día que me entere que me llamaron por teléfono diciéndome que a Nelson lo habían matado” (folios 158 y 159 de la pieza Nº 01).
Con base en los elementos de convicción cursantes en el expediente y señalados por la recurrida, se aprecia, que la orden de aprehensión librada y ejecutada en contra del ciudadano CARLOS ALI GÓMEZ SARMIENTO, resultó ser una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifica y limita. Se trató pues, de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del imputado de sustraerse de la administración de justicia.
Ahora bien, si dicha orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, como lo es su libertad, debe ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se den los supuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del Juez a quien corresponde dictarla.
De este modo, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión dictada en el caso de marras, estribó en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyos autores o partícipes fueron objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; teniendo como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.
Así pues, la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión en contra del imputado CARLOS ALI GÓMEZ SARMIENTO, analizó los extremos legales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, iniciando con el contenido en el numeral 1º referido a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita (folio 176 de la pieza Nº 01), señalando como hecho atribuido el siguiente:

“…el mencionado día domingo en horas de la tarde, la víctima del presente hecho, se encontraba en compañía de unos amigos entre los cuales se destaca en TESTIGO 03, quienes libaban icor en su residencia ubicada en Barrio Juan Fernández de León, Casa 19 Municipio Guanare Estado Portuguesa, cuando aproximadamente a las 10:00 horas de la noche, luego que todas las amistades partieran del lugar, e incluso de dejar en residencia a una de las personas con las cuales compartían, la víctima NELSON RAMÓN BRICEÑO le manifiesta al TESTIGO 03, que lo acompañara hasta los apartamentos ubicados en la Granja, ya que en varias oportunidades le había hecho llamada una ciudadana la cual apodaban “LA PELO E COLETO”, los mismos se trasladan a lugar a bordo de una vehículo Marca Ford, Modelo fiesta, color plata, placas AFC710, año 2006, serial de carrocería 8YPZF16N568A18305, serial de motor 6A18305, propiedad de la víctima, donde una vez que llegan al mencionado lugar, aborda la ciudadana apodada la “PELO E COLETO”, quien de curso de la investigación resultó identificada como: ANDERLI COROMOTO GOMEZ SARMIENTO, quien aborda el vehículo es donde el hoy occiso, le manifiesta a TESTIGO 03, que lo dejaría en su casa, ya que requería privacidad con la ciudadana, procediendo a dejar al acompañante, y es donde se dirige hasta su residencia ubicada en el Barrio Juan Fernández De León, Casa 19 de esta ciudad, donde en horas de la media noche, la ciudadana en cuestión procede a realizar llamada telefónica a los ciudadanos: ANDERSON JOSUE GÓMEZ SARMIENTO, LEUDYR EDUARDO MEJIAS CARO, YORGENDI MEJIAS CARO y CARLOS ALI GOMEZ SARMIENTO, a los fines que se trasladan al lugar, quienes se llegan al lugar, a bordo de unos vehículos motos, quienes son identificados por sus rasgos fisonómicos por testigos vecinos del lugar, donde someten a la víctima, amordazándolo para despojarlo de sus pertenencias e incluso del vehículo automotor, entre otros objetos como aire acondicionado, en razón del mismo oponer resistencia al robo es estrangulado con un cable de electricidad de la plancha. Eventos que fueron escuchados y observados por los testigos 01 y 02, donde una vez cometido el hecho, huyen del lugar con las pertenencias y vehículo automotor, quedando de la víctima sin signos vitales, muerte acreditada según PROTOCOLO DE AUTOPSIA Nº AF-003-2018, suscrito por el Dr. RAFAEL BRUZUAL, Experto Profesional Especialista III, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses Guanare estado Portuguesa, practicado al cuerpo sin vida del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de: NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL…, quien certifica como causa de muerte. ESTRANGULAMIENTO ASFIXIA MECÁNICA”.

Igualmente la Jueza de Control al librar la orden de captura, mencionó cada uno de los elementos de convicción que acompañó el Ministerio Público a su solicitud (folios 177 al 201 de la pieza Nº 01), indicando que los mismos resultaban suficientes para establecer que los ciudadanos ANDERLI COROMOTO GÓMEZ SARMIENTO, ANDERSON JOSUE GÓMEZ SARMIENTO, LEUDYS EDUARDO MEJÍAS CARO y CARLOS ALI GÓMEZ SARMIENTO son los responsables en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, por haberse cometido con alevosía, en la ejecución de un Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 02 del Código Penal, hecho metido en perjuicio del ciudadano NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL (occiso).
En la fase preparatoria del proceso el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso (fase preparatoria), cabe destacar, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados, es una calificación provisional que puede variar incluso en la fase intermedia (audiencia preliminar).
Posteriormente, la Jueza de Control al expedir la orden de captura, dio por acreditado el periculum in mora contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 202 de la pieza Nº 01), indicando “existe una presunción razonable de peligro de fuga por el término máximo de la pena contemplada en la norma sustantiva que prevén el ilícito señalado como perpetrado en el escrito de la Representación Fiscal, por la magnitud del daño causado contra del ciudadano NELSON RAMÓN BRICEÑO GRATEROL (occiso)…”
De este modo, se desprende del expediente, que una vez que fue capturado el imputado CARLOS ALI GÓMEZ SARMIENTO y puesto a la orden de la Jueza de Control, ésta procedió en fecha 04/10/2018 a celebrar la audiencia oral ordenada en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, finalizada la cual publicó el auto razonado que debía corresponder a esa audiencia.
En efecto, la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de captura establecida en el aparte primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere el Juez sin haber escuchado previamente al imputado. De allí, que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por el Juez de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.
En otras palabras, el pronunciamiento a dictar por la Jueza de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, con ocasión a la aprehensión del imputado requerido mediante orden judicial, está limitado a la revisión de la detención practicada, por tener dicha detención un carácter relativo, teniendo dos vertientes a seguir: (1) la de ratificar la decisión que se dictase para ordenar la aprehensión, bajo los mismos supuestos; o (2) modificar la situación procesal del detenido, bien con una medida cautelar sustitutiva de libertad o con la libertad sin restricciones, estas dos últimas posibilidades a seguir, sólo cuando después de los elementos recabados y que sirvieron de base para el primer pronunciamiento, haya surgido al menos una circunstancia, obviamente demostrada, que desvirtúe los presupuestos que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.
Si como se ha venido señalando, la Jueza de Control previa solicitud del Ministerio Público, está en la obligación de analizar los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia librar la respectiva orden de captura, entonces es de inferir, que para que la Jueza de Control en la audiencia oral celebrada con ocasión a la captura del imputado, modifique su situación procesal bien sea para imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad o bien para decretarle su libertad sin restricciones, debe valorar o apreciar que hayan surgido en la investigación elementos de convicción con posterioridad al primer pronunciamiento que desvirtúe el presupuesto que permitió la procedencia de la orden de captura.
Partiendo de estas consideraciones, se observa, que la representación fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, ratificó la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado CARLOS ALI GÓMEZ SARMIENTO, sin incorporar otros elementos de convicción más allá de los empleados para solicitar la orden de captura.
Por su parte, el imputado CARLOS ALI GÓMEZ SARMIENTO una vez impuesto del precepto constitucional, manifestó su voluntad de no querer declarar, dejándose expresa constancia de ello en el acta de audiencia.
De modo pues, al haberse acogido el imputado CARLOS ALI GÓMEZ SARMIENTO al precepto constitucional que lo eximía de declarar, no surgieron elementos ni indicios que lo justificaran o lo beneficiaran, o que en modo alguno desvirtuara los presupuestos de procedencia de la orden de captura dictada en su contra.
Por esta razón, el auto dictado por la Jueza de Control con posterioridad de haber sido oído el imputado, constituye una resolución fundada que debe contener las razones propias que asisten a la juzgadora para estimar que concurren los presupuestos del peligro de fuga o de obstaculización en la investigación, característica propia que hace diferente este acto por su naturaleza a la orden de captura.
Bajo estas consideraciones, se observa del fallo recurrido, que la Jueza de Control en el tercer acápite, analizó lo siguiente:

“TERCERO: Ante los argumentos planteados por el Defensor Privado, Abg. Douglas Javier Panza, respecto a que considera que no existe ningún tipo de individualización de mi representado con el hecho fáctico atribuido, es decir, debe el Ministerio Público en aras de garantizar el derecho a la defensa indicarle a mi representado en forma clara, precisa y circunstanciada cual es la conducta y/o participación que desplegó este en el desarrollo del iter crimine que trajo como consecuencia la muerte de una persona, puesto que mal puede defenderse mi representado cuando desconoce cuáles son los hechos específicos que se le atribuye a él y cual son los elementos de convicción que lo sustenta pues no puede pretender la representación fiscal otorgarle o atribuirle a las 06 personas investigadas en el presente hecho la misma participación general sin realizar una individualización de la conducta exteriorizada por cada una de esas 06 personas, en consecuencia se puede subsumir dicha conducta exteriorizada en los supuestos establecidos en Código Orgánico Procesal Penal, como quiera que la Sala Constitucional ha indicado que sin importar el cuantum de la pena supera los 10 años puede el órgano jurisdiccional imponer una medida cautelar cuando lo estime procedente solicita esta defensa la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad por no encontrarse acreditado los supuestos establecidos en los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y así mismo solicito el cambio de calificación jurídica por el delito de Homicidio Intencional Calificado en la Ejecución de un Robo en Grado de complicidad correspectiva, previsto en el artículo 424 del Código Penal de además de que se puede observar que presenta este ciudadano limitaciones físicas y motoras producto de un accidente vehicular en el mes de julio de 2018, sin olvidar que en la fase de investigación no se requiere pluralidad de elementos de convicción, ya que su finalidad es averiguar y hacer constar la perpetración del hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad del imputado, vale decir, que tiene por objeto, la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos que permitan fundar la tesis del fiscal y la defensa del imputado, y ello en perfecta armonía con el régimen probatorio que rige en el proceso acusatorio adoptado, pues las diligencias practicadas durante la fase de investigación son las que serán pruebas aportadas al juicio oral y público, y sí en dicha etapa con un solo medio de prueba puede fundarse una sentencia definitiva, bajo la concepción de la mínima actividad probatoria con mayor convicción procede el procedimiento del imputado en la presente causa, con los elementos aportados por el Ministerio Público a los fines de la búsqueda de la verdad, que sólo será posible en el desarrollo del proceso.
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos resolver sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa, al respecto debemos examinar si concurren los supuestos del numeral 3 del citado artículo 236, o presunción razonable, por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por ser el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, requisito llamado por la doctrina el periculum in mora, para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 02 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Nelson Ramón Briceño Graterol, por lo que resulta indudable que la magnitud del daño causado alcanza a derechos fundamentales o derechos subjetivos garantizados expresamente en el texto constitucional, por cuanto se violentó la propiedad de la víctima.
Por otra parte, el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 Numeral 02 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Nelson Ramón Briceño Graterol, y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción legal del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume en tal supuesto que el imputado intentará eludir la acción de la justicia, y el caso de autos estamos en presencia de un hecho punible ocurrido en fecha 08-01-2018, y es como consecuencia de la orden de aprehensión emitida que se logra su sujeción al proceso, por lo que se hace procedente para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana administración de Justicia, ratificar la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Carlos Ali Gómez Sarmiento, en tal sentido se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad”.

De lo señalado por la Jueza de Control se desprende, que el periculum in mora debe entenderse como un elemento subjetivo, exigiéndose del Juez de Control un juicio axiológico fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, lo que en este asunto conllevó a que le fuera ratificada la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO, bajo los siguientes argumentos:
1.-) Que el tipo penal atribuido es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 02 del Código Penal, de lo que se desprende la magnitud del daño causado.
2.-) Que se encuentra configurada la presunción de peligro de fuga, conforme lo establece el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado al ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO tiene asignada una pena de prisión que supera los diez (10) años en su término máximo.
3.-) Que se logró la sujeción al proceso del ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO, mediante la expedición de una orden de aprehensión.
De modo tal, que en el caso de marras, debe atenderse no sólo a la magnitud del delito atribuido al imputado, y al daño social causado, sino también que se encuentra configurada la presunción de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el delito atribuido excede de los diez (10) años de prisión en su término máximo.
Al respecto, el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).
Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse al imputado en el caso de una eventual sentencia condenatoria; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

Por lo que, al haberse acreditado en párrafos anteriores el fumus bonis iuris referido a la existencia de fundados elementos de convicción que obran en contra del imputado, respecto a la comisión del hecho ilícito atribuido, y correctamente motivado por la Jueza de Control el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga debido a la magnitud del daño causado y a la posible pena a imponer; estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO, resultando esta medida de coerción personal, necesaria y proporcional a los hechos investigados.
Ahora bien, en cuanto al alegato del recurrente referido a que no se estableció “de forma precisa es mas ni siquiera por inferencia, de cuál fue la supuesta conducta antijurídica realizada por mi representado, puesto que la representación fiscal, no indicó en ningún momento cual fue el grado de participación de mi representado en el hecho fáctico atribuido…”, esta Corte observa que tanto en la orden de aprehensión librada en fecha 07/03/2018, como en la audiencia oral de presentación de aprehendido celebrada en fecha 04/10/2018, donde se confirmó la medida de privación judicial preventiva de libertad, el Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, le imputó al ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 02 del Código Penal, siendo esta calificación jurídica acogida por la Jueza de Control.
En lo que se refiere al grado de participación en el delito atribuido, si bien no fue señalado expresamente en la recurrida, se infiere que la Jueza de Control al señalar “en efecto está demostrada la comisión del delito bajo la precalificación jurídica Contra Las Personas HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 02 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Nelson Ramón Briceño Graterol, tal y como se constata en las actuaciones que acompañó la Representación Fiscal”, estaba dejando asentado que el grado de participación del imputado en el hecho delictivo era de COAUTOR, conforme lo establece el artículo 83 del Código Penal: “Cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado”, desestimando la postura de la defensa en cuanto al cambio en el grado de participación de su defendido al grado de complicidad correspectiva, previsto en el artículo 424 del Código Penal.
En este punto, reitera la Corte, que en la fase preparatoria del proceso se habla de calificaciones jurídicas provisorias que pueden ser modificadas en el transcurso del proceso, máxime cuando en el presente caso, ni siquiera consta en las actuaciones la correspondiente acusación fiscal. Así mismo, los alegatos efectuados por la defensa técnica en cuanto a un posible grado de participación distinto al de coautoría, corresponderán ser debatidos en el contradictorio de un eventual juicio oral y público.
Además se desprende del auto impugnado, que la exposición de las razones jurídicas en que se apoyó la Jueza de Control para adoptar su decisión, se ajustó a las actas de investigación cursantes en el expedientes y a lo alegado por las partes en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido.
De modo pues, de las consideraciones previamente efectuadas, considera esta Alzada que sí hubo una correcta imputación formal, por cuanto el ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO una vez que fue aprehendido en razón de la orden de captura librada en su contra, fue presentado ante el Tribunal de Control en el lapso de ley, celebrándosele la correspondiente audiencia oral en presencia de las partes y estuvo debidamente asistido por su defensor de confianza. Así mismo, se observa del acta de audiencia oral (folios 281 al 283 de la pieza Nº 01), que se le cedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público quien narró brevemente los hechos investigados, los motivos por los cuales fue aprehendido y le indicó al imputado el tipo penal atribuido, solicitando la ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad. Posteriormente fue impuesto el imputado de los derechos que le asisten dentro del proceso y se le cedió la oportunidad para que declarara, ejerciendo luego su abogado de confianza la respectiva defensa técnica, para lo cual contó con el tiempo suficiente para imponerse de las actas procesales. Es por ello, que a partir de ese momento recayó sobre la persona aprehendida la cualidad de imputado, pudiendo ejercer en consecuencia todos los derechos inherentes a dicha condición.
De tal manera, la audiencia oral de presentación de aprehendido constituyó un acto de procedimiento en el que se le imputó directamente al ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO el hecho investigado, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el delito, además de la precalificación de los hechos, considerándose al aprehendido como co-autor en el ilícito penal atribuido, tal y como se indicó en párrafos anteriores.
Con base en dichas consideraciones, no le asiste la razón a la defensa técnica en los alegatos formulados en su medio de impugnación, por cuanto la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO si reunió los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que se hayan infringido las garantías de presunción de inocencia, afirmación de libertad, estado de libertad, proporcionalidad e interpretación restrictiva en cuanto a la resolución judicial de la medida de coerción personal, como así lo alegó el recurrente.
De esta forma, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le ratificó al ciudadano CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236, en concordancia con el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.-
Por último, y a los fines de garantizar la continuidad del proceso, se ordena la remisión de la presente causa penal al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2018, por el Abogado DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensor Privado del imputado CARLOS ALÍ GÓMEZ SARMIENTO; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de octubre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ORDENA la remisión de la presente causa penal al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp.- 7909-18.
LERR/.