TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _145_____
Causa N° 7870-18
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Defensora Pública Octava Provisoria, Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ.
Imputada: MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ.
Delitos: HURTO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
Víctima: SOLEYMY CAROLINA GONZÁLEZ COLMENAREZ.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2018, por la Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Octava Provisoria actuando en representación de la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-29.540.607, contra la decisión dictada y publicada en fecha 03 de julio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2017-012603, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió totalmente la acusación fiscal interpuesta en contra de la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SEQUERA, por la comisión de los delitos de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometidos en perjuicio de la ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZÁLEZ COLMENAREZ; así mismo, se admitieron los medios de pruebas ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, se ordenó la apertura a juicio oral y público, se ordenó la división de la continencia de la causa en relación a la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SEQUERA, se declaró sin lugar la solicitud de la defensa técnica en cuanto a la desestimación del delito de Asociación para Delinquir y se mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 09 de octubre de 2018, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, mediante decisión dictada y publicada en fecha 03 de julio de 2018, dictó el siguiente pronunciamiento:

“…omissis…
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Oída la intervención de las partes y revisado y analizado el escrito acusatorio presentado por el Representante del Ministerio Público, este Tribunal observa:
Dispone el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que Cuando el Ministerio Público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
Además señala la norma citada los requisitos que debe contener el escrito de acusación a saber:
1.- Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y u nombro y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la victima
2.- Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4.- La expresión de los preceptos jurídicos aplicables
5.- El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad
6.- La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada
Añora bien la audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, es resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un JUICIO oral y público contra el acusado y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
El control de la acusación que se concreta en la audiencia preliminar, no solo formal sino también material, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional. El control formal se concreta a la verificación, por parte del juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber: identificación del o de los imputados así como de la víctima y la descripción del hecho atribuido. El control material conlleva el análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, si tiene un fundamento serio.
En el presente caso, a criterio de este Tribunal de Control, los requisitos formales de la acusación se encuentran cumplidos Y así se declara.
En cuanto al control material de la acusación, ha dicho la Sala Constitucional que:
“…el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales su fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo! (Sentencia N° 269, de fecha 16 de abril de 2010)
En este sentido se observa que el Ministerio Público al formular la acusación, señaló que:
En fecha 16 de Septiembre del 2017 la victima identificada como SOLEYMY GONZALEZ, se encontraba en la avenida las lágrimas adyacente a la entidad bancaria Banco del Tesoro, Municipio Araure estado Portuguesa cuando es abordado por tres sujetos identificado como WILMER ANTONIO ALVARADO MOGOLLON, YONY GARCIA MADRID y MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ, quienes valiéndose de astucia logran hurtarle la tarjeta de debito a dicha ciudadana, la misma observa que dichos ciudadanos a bordo de un (01 ) VEHICULO CLASE AUTOMOVIL MARCA CHEVROLET MODELO MALIBÜ y a su vez se acerca se percata que viene circulando una comisión del CICPCC sub. delegación Acarigua estado Portuguesa y les informa lo ocurrido los funcionarios realizan un breve recorrido dando con los tres ciudadanos ANTES mencionados quedando identificados como WILMER ANTONIO ALVARADO MOGOLLON YONNY RICHARD GARCIA MADRID y MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ, a los cuales se les logro encontrar Dieciséis (16) tarjetas inteligentes de diferentes bancos, al momento de la respectiva revisión personal y al vehículo en que se desplazaban quedando descritas como: 1- Cuatro (04) de la entidad bancada BANESCO signadas con los números A) 60128861617563, la cual se encuentra con el nombre SULEYM CAROLINA GONZALEZ COLMENAREZ 5) 601264245 B) 6012886142456552 sin identificación C) 6012886Í845302, sin identificación, D) sin numero de registros aparentes, 2 - cuatro (04) de la entidad pertenecientes al BANCO PROVINCIAL, signadas con los números: A) 5895240107559032553. B) 9610106(0111557, C) 5895240111637264675, D) 5895240104555383786: 3.- Dos 02 pertenecientes al BANCO BICENTENARIO, signadas con los números A) 6031220060028711429, B) 60031220060017199198. 4.- Una (01) perteneciente al BANCO DE VENEZUELA signada con el número 5899419538548558. 5.- una (01) perteneciente al BANCO SOFITASA signada con el numero 6016181000222405301. 6.- Una (01) perteneciente al BANCO ACTIVO signada con el 6060610100003149877 7- Una (01) perteneciente al BANCO CARIBE signada con el número 6036440010260803311, 8- Una (01) perteneciente al BANCO MERCANTIL, signada con número 58888910000770426, 9 - Una (01) perteneciente al BANCO DEL TESORO signada con el numero 6394890001017790113 motivo por el cual los funcionarios realizan la aprehensión de manera flagrante de los hoy imputados de actas
Respecto a los ofrecidos por el Ministerio Público, en forma oportuna y licita el Tribunal admite las mismas de conformidad a lo pautado en los artículos 181 y 182 en concordancia 313.9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser licitas, necesarias y e pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al Proceso, así como se adhiere a la defensa a las mismas por vía del principio de la comunidad de las pruebas, a fin de que las haga suyas en el controvertido y ejerza el control efectivo de estas.
Realizado el control material de la acusación, y, por cuanto del análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos expresados por el Ministerio Público, este tribunal observa.
1) Que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena, respecto de los hechos imputado a la acusada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SEQUERA es decir, una alta probabilidad de que en la fase de JUICIO se dicte una sentencia condenatoria, por los hechos acusados y precalificados como HURTO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Control Los Delitos Informáticos, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley a Contra los Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS previsto y sancionado en el articulo 16 ultimo aparte de la Ley Especial Contra Los Delitos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZÁLEZ COLMENARES Y así se declara.
AUTO DE APERTURA A JUICIO
Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por el Ministerio Público y expuesto en la audiencia, se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Así mismo, observa quien aquí se pronuncia que las pruebas ofertadas por el Ministerio Fiscal, están ajustadas a derecho, son licitas, pertinentes y necesarias, dada su congruencia y correspondencia con los hechos que deben y tienen que ser debatidos en el controvertido, para así arribar al fin último del proceso penal, que no es otra más que el hallazgo de la verdad, e igualmente deben plegarse a dichos medios probatorios a la defensa a objeto de que los haga suyos y tenga el control efectivo de las mismas oportunamente, a través de la comunidad. En consecuencia realizado el control formal y material de la acusación este Tribunal una efe Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control Nº 04 Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: ADMITE, la acusación en contra de la acusada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SEQUERA por la comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Contra Los Delitos OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 ultimo aparte de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZÁLEZ COLMENAREZ, por no ser contraria a derecho al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en el referido delito
SEGUNDO: admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público. Seguidamente la Juez de Control impuso al acusado de las Medidas alternativas a la Prosecución del Proceso, así mismo se le impuso del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos explicándole del sentido y
alcance del mismo.
TERCERO: Se admite la calificación Jurídica contenida en el escrito acusatorio de: HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 ultimo aparte de la Ley de delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó a los Acusados sobre las fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son la Suspensión i Condicional del Proceso, y se les instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y no habiéndose acogido los acusados a ninguna de las formas alternativas a la prosecución del proceso, acuerda:
CUARTO: Se ordena la APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO a la acusada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SEQUERA, por la comisión de los delitos de HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS previsto y sancionado en el artículo 16 ultimo aparte de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana SOLEYMIY CAROLINA GONZÁLEZ COLMENAREZ.
QUINTO: Se ordena la DIVISIÓN DE LA CONTINENCIA DE LA CAUSA, en relación reputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SEQUERA, a los fines de la prosecución del proceso.
SEXTO: Se niega la solicitud de la defensa pública en cuanto a la desestimación del delito de Asociación para Delinquir.
SÉPTIMO: Se ordena como sitio de reclusión el Centro de Coordinación Policial Nº 4 Gral. Juan Guillermo Iribarren – Araure…”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Octava Provisoria actuando en representación de la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ, con base en el numeral 2 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El artículo 439 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones la siguiente decisión: “2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio”.
…omissis…
Se observa que la juez de Primera Instancia en Funciones de Control Cuarto, en su pronunciamiento ignora la excepciones opuestas por la Defensa; en este caso en particular las realizadas en su oportunidad por el representante de la defendida, toda vez que esta Defensora Pública entra a conocer el proceso en esta audiencia por abandono de la defensa privada, en este sentido, la Juez al omitir pronunciamiento sobre el escrito de excepciones presentado se violan los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa a la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ.
En este sentido, el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; referido a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a la imputada; la acusación presentada por la representación fiscal, en modo alguno cumple con ese requisito en lo que respecta a la ciudadana MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ; tal y como se desprende de lo expuesto en el escrito de acusación en el CAPÍTULO II RELATIVO A LA NARRACIÓN DE LOS HECHOS IMPUTADOS, en el que sólo hace una descripción del acontecimiento sin precisar la conducta desarrollada por mi defendida en la ejecución del hecho narrado, tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como elementos de la estructura del relato que deben cumplirse de manera concurrente, salvo el señalamiento genérico no existe otra actuación posterior que fuese realizada por la Fiscalía para el esclarecimientos de los hechos y la búsqueda de la verdad.
Por ello, es necesaria la individualización de cada uno de los imputados en el hecho punible, ya que crea la incertidumbre en cuanto a cuáles son los elementos probatorios e incriminatorios de la presunta participación y la falta de cumplimiento de esta exigencia atenta contra el derecho a la defensa y las garantías constitucionales que amparan a la defendida.
Al respecto, se trae a colación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal y Sala Constitucional N°520, de fecha 06-12-2010, con ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en el que señala:
“el imputado debe ser notificado ...de los elementos de convicción sobre los cuales se soporta la decisión fiscal de considerarlo participe del hecho disvalioso, sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación”.
En este sentido, se observa que es cierto e incontrastable que en la recurrida se observa el vicio denunciado, ya que en ninguna parte constan evidencias de los elementos de convicción que según el fiscal consideró para señalar a mi defendida como partícipe del hecho disvalioso, entonces, al estar cargada de los vicios al no cumplir los requisitos de ley debe el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Cuarto ejercer el Control formal y Material de la acusación. Al respecto se trae a colación estricto contenido de la Sentencia de carácter vinculante N° 1303 de fecha 20-06-2005, referente al CONTROL MATERIAL Y FORMAL de la Acusación Fiscal: …omissis…
Así mismo, se observa que el Fiscal del Ministerio Público solo se limita a señalar los fundamentos de la acusación de manera genérica, sin explicar que extrae del contenido de cada medio probatorio ofrecido para que resulte la relación o vinculación de mi defendida con los hechos punibles que se le atribuyen. Al respecto la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia, en fecha 21 de marzo de 2006, Expediente C05-0503, Sentencia N°96, señala lo siguiente: …omissis…
En este sentido, se evidencia que la acusación presentada por la representación fiscal, no explica, ni da razonamiento de las actuaciones o los elementos de convicción recabados en la investigación, para imputar a mi defendida de los delitos en referencia, violentando así el derecho a la defensa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otro lado, ciudadanos magistrados, considera esta Defensa Técnica que la acusación no soporta elementos suficientes para acreditar los delitos que se le imputan a mi defendida, ya que no existen pruebas que sustenten los delitos de HURTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, como lo quiere hacer ver el Ministerio Público.
En referencia a lo expuesto per el Ministerio Público para incriminar a mmi defendida en el delito de HURTO DE TARJETAS INTELIGENTES, no se puede alegar tal hurto por cuanto la víctima en su declaración admite haber sido ayudada por dos hombres y una mujer, en ningún momento se hizo un reconocimiento en rueda de individuos para determinar que efectivamente la persona a la cual dicha víctima se refiere es a quien se le imputa este hecho, además de que al momento en que fueron interceptados por los órganos aprehensores mi defendida, si bien es cierto, se encontraba con los otros dos imputados dentro del vehículo en cual se halló la tarjeta inteligente propiedad de la víctima, no se le puede imputar el hurto por el simple dicho de los funcionarios sin la debida experticia para corroborar que efectivamente nos encontramos ante tal hecho.
De acuerdo con Jurisprudencia N° YP01-R-2011-000063, de fecha: 02/03/2012, con ponencia del Abg. ALEXIS ENRIQUE DIAZ LEON, la cual expresa entre otras cosas lo siguiente:
Con respecto a la calificación jurídica de "asociación para delinquir" tipificada en el Art. 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, al igual que la definición que sobre dicho delito (con el nombre de agavillamiento) hace el Art. 286 del Código Penal, se requiere para su configuración, que aparezca plenamente demostrado el concierto anterior que los partícipes o autores hayan hecho entre sí, de unirse, de asociarse para cometer delitos, lo cual, evidentemente, no aparece en lo absoluto demostrado en las actuaciones ni en el debate oral y público.
Con respecto al delito de asociación ilícita para delinquir, la parte acusadora en ningún momento pudo describir ni extraer la conducta típica que lo hace configurar, esto es, no quedó ni siquiera levemente demostrado que los acusados se hubiesen puesto de acuerdo con anterioridad con los individuos abatidos, para cometer el delito de robo ni el de secuestro, ni por ende, de que formaran parte de una banda u organización delictiva; no quedó pues acreditado con ningún elemento de convicción ni prueba alguna, que se hubiesen reunido ni asociado con la finalidad de delinquir, como lo describe en su tipicidad el Art. 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.
En tal sentido, nos permitimos transcribir la Doctrina del Ministerio Público del año 2011 respecto a este delito:
DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2011" 1. DERECHO PENAL SUSTANTIVO 1.- FECHA DE ELABORACIÓN: 15-03-2011 2. DEPENDENCIA: DIRECCIÓN DE REVISIÓN Y DOCTRINA 3.- TIPO DE DOCTRINA: DERECHO PENAL SUSTANTIVO 4.- TEMA: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR 5.- MÁXIMA PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR -PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBEN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR. CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CÚESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS "POR CIERTO TIEMPO" BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS EN DICHA LEY.
De acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior y en vista que mi defendida se encontraba reunida de forma casual y ocasional con los otros dos imputados en este mismo hecho no se le puede adosar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, puesto que no se puede establecer que en forma alguna haya estado asociada por un tiempo determinado ni permanentemente para la comisión de dicho delito, además de no pertenecer a ninguna banda con la cual se le pueda establecer conexión de ninguna índole, sumado al hecho irreprochable de no tener ningún antecedente penal.
Del mismo modo y en cuanto se refiere al delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES, no existentes elementos probatorios que sitúen a mi defendida en este supuesto, ya que para el momento de la aprehensión según consta en las actas policiales los instrumentos señalados se encontraban dentro de un vehículo y no en posesión de mi defendida, lo que no configura el manejo de dicha tarjeta electrónica, además no existen experticias que demuestren el manejo fraudulento tal y como se expresa en Decisión n° FG012008000412 de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, de fecha 3 de Junio de 2008, con ponencia de la Magistrada Gabriela Quiaragua, que señala lo siguiente:
Revisadas las actuaciones que preceden, observa la Sala al pronunciarse en cuanto al escrito recursivo incoado por la representación del Ministerio Público, que dicha censora en apelación formula como denuncia, el yerro del juzgador de la primera instancia al decretar la procedencia de la Medida de coerción personal menos gravosa en contra de los indiciados en la presente causa; aún cuando la aprehensión de los mismos se verificó bajo el supuesto de la flagrancia, glosando la representación Fiscal al respecto “(...) a los imputados se les incautar los instrumentos análogos, a los cuales les fueron realizadas experticias arrojando como resultado manejos fraudulentos, dejando constancia emitida por las víctimas y que las mismas habrían reclamado el hurto del dinero de sus cuentas bancarias, las cuales los imputados poseían sus datos como sus claves, así mismo es notoria la comisión del delito por lo que otorgarles una Medida Cautelar considero que no garantiza las resultas del proceso, toda vez que en la presente investigación se encuentran llenos los extremos que establece el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como el peligro de fuga y de obstaculización del proceso penal que se les sigue a dichos imputados y asimismo, el cuantum que se podría llegar a imponer como pena, engendra la presunción del peligro de fuga a la que se contrae el art. 251, parágrafo 1o del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que el término máximo estipulado para uno de los ilícitos atribuidos a los procesados, es decir, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, es igual a diez (10) años, conforme al art. 16 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.
En esta sentencia se observa como la representación Fiscal para lograr una decisión a su favor en la apelación sobre una medida privativa de libertad se valió de la ejecución de experticias al instrumento tecnológico (Tarjetas Inteligentes) para de esa manera demostrar con pruebas irrefutables la participación directa de los ciudadanos sobre el hecho que se les imputó. Lo que no sucedió en el caso particular de mi defendida, ya que el ministerio público no realizó ningún tipo de prueba que señale una participación directa en los delitos que se le atañen, por lo tanto esta defensa técnica considera que no están llenos los extremos para configurar el delito de MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES.
Por otro lado, ciudadanos magistrado, es importante resaltar que mi defendida no presente conducta predelictual, entonces se hace razonable pensar, que se impone en este caso en concreto, el principio de que la duda favorece al reo y conforme, a la garantía de presunción de inocencia, ninguna persona puede ser declarada responsable hasta que no se pruebe su culpabilidad a través de una sentencia condenatoria, y consecuencialmente se le debe presumir su inocencia, tomando en consideración la vigencia de esta garantía procesal es necesario la realización de un proceso justo donde se respete el debido proceso, debido a que este, se encuentra conformado precisamente por la presunción de inocencia entre otros, de esa forma el estado garantiza el cumplimiento de los medios para hacer efectiva la defensa.

CAPITULO II
FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE

En primer término debo hacer mención al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, origen de la presente controversia:
Artículo 49. El debido proceso se aplicara en todas las actuaciones y Administrativas; en consecuencia:
1- La Defensa y la asistencia jurídicas son derecho inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, toda persona tiene derecho a ser notificadas de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a la pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir de fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad podemos entender que el DERECHO A LA DEFENSA, es un derecho inviolable, según criterio de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-260 de fecha 20/05/2010 ...que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquellas que implican violación de derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, prevén los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
…omissis…
Es por ello que, esta defensa técnica considera que la decisión de la recurrida se encuentra revestida del vicio de falta de motivación por omitir los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal vulnerando con esto el debido proceso y el principio de presunción de inocencia de mi defendida.
…omissis…
Tal como lo ha venido reafirmando la jurisprudencia patria, uniforme, pacífica y reiterada, según la cual, las decisiones sólo procede dictarse cuando exista plena prueba de la culpabilidad, sin ningún lugar a dudas; y de que en caso de dudas se debe absolver al acusado, y de que no basta con el simple dicho de los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento levantado sin haber sido avalado por otros testigos, como ocurrió en la presente causa.
Ahora bien, frente a la carente motivación del fallo aquí examinado, por ser materia de orden público como lo ha asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 891, de fecha 13 de mayo 2004 y a su vez, como lo ha señalado reiteradamente esta Corte de Apelaciones, que constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:
“...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”
De la precitada disposición legal, se determina la imperiosa necesidad de que toda decisión ya sea esta interlocutoria o definitiva, debe estar debidamente motivada o fundamentada, en pocas palabras, que todo juez al dictar una resolución judicial debe realizar un juicio lógico y razonado sobre lo que decidió explicando y explanando pormenorizadamente el por qué de lo resuelto y sobre cual disposición legal éste argumenta su fallo, informando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del por qué tomó dicha decisión judicial.
En virtud de que la motivación conlleva a la persuasión realizada por el juzgador, la cual va dirigida a convencer sobre la juridicidad de la decisión comprendida en el fallo. Pues cumple la finalidad de demostrar que la resolución judicial está sometido al ordenamiento jurídico, como también contiene argumentos de hecho y de derecho que le sirven de sostén a la parte dispositiva de la sentencia.
De tal tenor, que cuando el sentenciador incurre en el vicio de inmotivación de la sentencia, encarna un flagrante quebrantamiento a la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa de los cuales está obligado a garantizar y tutelar el Estado Venezolano, en corolario que el error in procedendo advertido provoca la nulidad o invalidación del fallo recurrido, en otras palabras, conllevan al incidicius rescindens (de carácter negativo), y cuyo efecto secundario, es retrotraer el proceso a la celebración de una nueva audiencia preliminar con prescindencia del vicio o los vicios de forma que contenía la impugnada, a tenor de lo pautado en el encabezamiento del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otro lado nuestro ordenamiento jurídico establece en sus artículos 8 y 9 los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad, respectivamente, y reconocidos desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa y promovida por los que lideraron el movimiento que fomentaran las bases para el procedimiento penal moderno, tales como: Beccaria, Voltaire y Filangieri, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, en su artículo 11; e igualmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) de 1978, y consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, siendo de cumplimiento obligatorio en nuestro país, por cuanto dicho pacto ha sido aprobado y ratificado por Venezuela; en concordancia con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que prevé la Inviolabilidad de la Libertad Personal, en relación con el numeral 2 del artículo 49 eiusdem, que prevé el Principio de Inocencia.

CAPITULO III
PETITORIO

Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Cuarto, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por legitimado para recurrir. SEGUNDO: Declare con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida y a todo evento invocando el principio «favor libertatis», le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a «numerus clausus» en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Justicia, que se espera en la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa la fecha de su presentación.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Fiscal Provisorio Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
En atención a la contestación de las denuncias planteadas por la defensa técnica es evidente que la defensa, están versando su escrito de Apelación en torno a la negativa del Juez de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, al revisar la medida Privativa de Libertad en contra de la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SEQUERA, dicha decisión es inapelable de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita se declare Inadmisible el presente Recurso de Apelación presentado por el defensor privado Abg. Santiago ludica Incerto, en contra de la decisión por el Juez de Juicio N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, y en su lugar se mantenga la Privativa Judicial de Libertad de conformidad con el artículo 236 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SEQUERA, por los delitos de HURTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento y Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZÁLEZ COLMENAREZ,. Siendo esta la única medida de coerción suficiente para asegurar las finalidades del proceso.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte, a pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2018, por la Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Octava Provisoria actuando en representación de la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ, contra la decisión dictada y publicada en fecha 03 de julio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que alega como única denuncia la siguiente:
Que “la juez de Primera Instancia en funciones de Control Cuarto, en su pronunciamiento ignora las excepciones opuestas por la Defensa; en este caso en particular las realizadas en su oportunidad por el representante de la defendida, toda vez que esta Defensora Pública entra a conocer el proceso en esta audiencia por abandono de la defensa privada, en este sentido, la Juez al omitir pronunciamiento sobre el escrito de excepciones presentado se violan los principios de tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa de la ciudadana MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ”. Además, la recurrente hace mención, que el escrito acusatorio fiscal “sólo hace una descripción del acontecimiento sin precisar la conducta desarrollada por mi defendida en la ejecución del hecho narrado”, agregando además “que la acusación no soporta elementos suficientes para acreditar los delitos que se le imputan a mi defendida, ya que no existen pruebas que sustenten los delitos de HURTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…”; solicitando por último la recurrente, sea declarado con lugar el recurso interpuesto, se revoque el fallo impugnado y se le otorgue una medida cautelar sustitutiva a su defendida.
Así planteadas las cosas por la recurrente, observa esta Corte, que su alegato se fundamenta en la omisión de pronunciamiento por parte de la Jueza de Control, respecto al escrito de oposición de excepción interpuesto en fecha 09/12/2017 por la defensa técnica de la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ, representada en ese momento por el Defensor Privado Abogado OMAR ANTONIO SUÁREZ GRIMAN (cursante de los folios 85 al 91 de las actuaciones principales), quien en el ejercicio de las facultades y cargas que le otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó lo siguiente:

“Quien suscribe, Abg. OMAR ANTONIO SUAREZ GRIMAN, portador de la Cédula de Identidad N° V- 10.141.205, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado, bajo el número 135.323, con domicilio procesal en la Urbanización Villa Hermosa, calle dos, casa Nro. 16, del municipio Agua Blanca estado Portuguesa, actuando en este acto como defensor Privado de la ciudadano: MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ SEQUERA; titular de la Cédulas de Identidad N° V-29.540.607, actualmente recluida en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, estado Portuguesa, y ampliamente identificada en la Causa Penal que se le sigue por ante su digno Tribunal, según consta en el expediente signado con el N° PP11-P-2017-012603, ante usted, y de conformidad con lo previsto en el numeral Io del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo adelante CRBV, que entre otras garantías establece: la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho..., de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...; con la venia de estilo, paso a ejercer las facultades que me confiere el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COPP a tales efectos ocurro para exponer y solicitar.
Vista la acusación presentada por el Representante Fiscal Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante el cual acusa a mi prenombrada Ciudadana: MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ SEQUERA; por la presunta comisión de los delitos de: HURTO, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13, 15 y 16 respectivamente de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en ejercicio legítimo de las facultades y prerrogativas a que se contrae la norma adjetiva en su artículo 311, e invocando los artículos garantes 2, 19, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedo a dar contestación a la acusación presentada por la vindicta pública, en los siguientes términos:

CAPITULO I
DE COMO SE VULNERO LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de carácter jurisdiccional, el cual involucra una serie de derechos y garantías constitucionales, entre ellos el de permitir al enjuiciable no solo el acceso a los Órganos Jurisdiccionales, sino también que este profiera una decisión y que esta decisión sea ejecutable y recurrible, debidamente fundada en el hecho y derecho. Es así como en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla; la libertad personal es inviolable; en consecuencias:
1.- Como corresponde al Acta de Procedimiento Policial de fecha 16 de septiembre del año 2017, que riela en los Folios Nros. 5 y 6.... donde se indica lo siguiente: “En esta misma fecha, siendo las 16:00 horas compareció por ante este Despacho el Funcionario Detective ENRIQUE CASTILLO, adscrito al área de investigaciones de esta Sub Delegación de este Cuerpo de Investigaciones... deja constancia de la siguiente diligencia policial... se constituyo comisión integrada por los funcionarios Inspector Franklin González, Detectives Diana Cedeño, José Mújica y Julio Brea... nos desplazábamos por el SECTOR CENTRO DE ARAURE, AVENIDA LAS LAGRIMAS, ADYACENTE A LA ENTIDAD BANCARIA BANCO DEL TESORO. RAURE ESTADO PORTUGUESA, fuimos abordados por una ciudadana con actitud de nerviosismo, quien se identificó como SOLEYMY CAROLINA GONZÁLEZ COLMENAREZ. TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-20.640.365... nos manifestó... que se encontraba realizando operaciones en el cajero automático de la mencionada entidad bancaria, se le aproximaron tres personas, dos sujetos y una chica, quienes mediante métodos, artimañas y facilidad de palabra, lograron cambiarle su tarjeta de debito... había observado que los mencionados ciudadanos habían abordado un vehículo CLASE AUTOMÓVIL. MARCA CHEVROLET. MODELO MALIBU. COLOR AZUL. PLACA MAG62L.... en vista de lo antes expuesto... colocamos en marcha la unidad, en donde luego de un corto recorrido se avista a pocos metros un vehículo... que cumplía con las características arriba señaladas... se lo logró dar alcance... dándole la voz de alto... detuvieron la marcha, para luego descender del automotor... los funcionarios... procedieron a realizar un recorrido por las inmediaciones del lugar con el objeto de ubicar alguna persona... como testigo... siendo infructuosa la misma debido a que los transeúntes... se dispersaron... seguido de esto los funcionarios procedieron a realizar la inspección corporal. No logrando incautarle ningún tipo de evidencias de interés criminalístico... el detective Julio Brea procedió a realizar la inspección del vehículo, donde luego de una minuciosa búsqueda en el interior del mismo logró colectar Dieciséis (16) tarjetas de inteligencia debito de diferentes entidades bancadas, individualizadas de la siguiente manera… Cuatro (4) pertenecientes al Banco Banesco, signadas con los números A.) 6012886166417563 a nombre de SOLEYMY C GONZÁLEZ C.... consecutivamente la funcionaría detective DIANA CEDEÑO, se dirige hasta la ciudadana... víctima en el presente hecho, a quien se le exhibieron las mencionadas tarjetas incautadas, en donde... indicó que la tarjeta perteneciente a la entidad bancaria Banesco... es de su pertenencia, del mismo modo haciendo saber que efectivamente los sujetos en cuestión fueron los que se acercaron para el momento que se encontraba realizando la transacción en el cajero automático...”
2. - Con el Acta de entrevista de fecha 16 de septiembre del año 2017, la cual riela a los folios Nros. 15 y 16, rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua estado Portuguesa, por la ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZALEZ COLMENAREZ, quien... manifestó no tener impedimento alguno en rendir entrevista y en consecuencia expone lo siguiente: “Resulta que el día de hoy 16-08-2017, me encontraba retirando efectivo en el cajero del banco del Tesoro, ubicado en la avenida “las lagrimas” de Araure estado Portuguesa, en eso se encontraban tres personas detrás de mí, dos de ellas de sexo masculino y una de sexo femenino, por lo que comenzaron a sacarme conversación y me dijeron que dicho cajero tenía inconvenientes para retirar dinero, ofreciéndome su ayuda para realizar la operación, por lo que accedí a su petición percatándome luego que me ayudaron la tarjeta que me habían entregado no tenía mi nombre personal, es decir no era mi tarjeta, en vista de tal situación... decido... salir a la avenida a... pedir ayuda... veo que las personas que me cambiaron la tarjeta se montaron en un vehículo marca Chevrolet, modelo malibu, color azul... al pasar unos minutos observo que veía una patrulla del CICPC, a quienes le conté lo que me había ocurrido, en eso ellos salen a perseguirlos y logran capturar a los delincuentes...”

CAPITULO II
DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS

Del contenido de la acusación formulada por la Representación Fiscal, se destacan graves deficiencias que constituyen obstáculos para el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, habida cuenta que tales insuficiencias constituyen excepciones que proceden para oponerse a la persecución penal. En efecto, el escrito de acusación presentado por los Fiscales del Ministerio Público, en la causa PP1 l-P-2017-012603; es objeto de la excepción contenida en el artículo 28, numeral 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, vigente; referida a la acción promovida ilegalmente, por carecer de los requisitos esenciales para intentar la acusación, en especial los requisitos exigidos en el artículo 308, numerales 2, 3 y 5, los cuales son del tenor siguiente, de acuerdo con la disposición legal citada:
Acusación
Articulo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación deberá contener:
(Omissis...)
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada;
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; (Omissis...)
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
El cumplimiento de estos requisitos es esencial para que el representante del Ministerio Público formule una acusación fundamentada en Derecho. No es posible solicitar el enjuiciamiento sin que previamente la acusación cumpla con tales requisitos.
1. Respecto al numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; referido a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada; la acusación presentada por la representación fiscal, en modo alguno cumple con ese requisito en lo que respecta a mi patrocinada, tal y como se desprende de lo expuesto en el escrito de acusación en el CAPITULO II relativo a la NARRACIÓN DE LOS HECHOS IMPUTADOS, en el que solo hace una descripción del acontecimiento sin precisar la conducta desarrollada por mi representada en la ejecución del hecho narrado, tomando en cuenta el tiempo, modo y lugar, como elementos de la estructura del relato que deben cumplirse de manera concurrente.
Salvo este señalamiento genérico en el texto de la acusación en cuestión, no se señala en ninguna otra parte, en forma clara y precisa, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, con los elementos de convicción que permita atribuir el hecho punible a mi patrocinada.
Al respecto, ratifico la inocencia de mi defendida; no obstante, en cuanto a la acusación que le fuera formulada, es evidente que la misma no cumple con el requisito establecido en el artículo 308, numeral 2, ya que como puede concluirse del texto transcrito, el Fiscal del Ministerio Público no establece de manera clara, precisa y circunstanciada la manera como mi representada, supuestamente, tuvo participación en el HURTO, EN LA OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, EL MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, y SU ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, cuando este es un requisito esencial de toda imputación.
En efecto, en lo concerniente a la intervención de mi imputada, es necesaria la individualización de su responsabilidad penal; siendo que en el caso que nos ocupa el Ministerio Público, englobo en un único punto los elementos demostrativos de su presunta participación en los hechos, lo cual sin duda alguna obstaculiza la circunstancia de determinar con exactitud cuáles son los elementos de convicción tomados en consideración por la Vindicta Pública, que hacen reprochable determinadas conductas y en consecuencia proceder a atribuirle a nuestro representado la presunta responsabilidad penal en los hechos investigados. Lo que sin duda alguna obstaculiza el derecho a la defensa de nuestro imputado por cuanto se crea la incertidumbre en cuanto a cuáles son los elementos probatorios e incriminatorios de la presunta participación en el ilícito penal. Este constituye un principio que la doctrina ha denominado “principio de la individualidad de la responsabilidad penal”, en especial, la Doctrina del Ministerio Público, la cual es de obligatorio cumplimiento para todos sus representantes, y que ha tratado ampliamente su contenido, por lo cual nos permitimos citar la misma a continuación:
“Cuando se hace la acusación, el fiscal debe individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos y no englobarla en una sola” (Informe Anual del Fiscal General de la República año 1992; Tomo II, p. 450)
Y en Doctrina más reciente, dentro del mismo orden de ideas, se observa:
“Es obligación del fiscal del Ministerio Público, individualizar la responsabilidad de cada uno de los imputados, en relación con los elementos de convicción y medios probatorios idóneos para constatar la participación de dichos sujetos. La falta de cumplimiento de esta exigencia puede resultar atentadora del derecho a la defensa...“.
(Informe Anual del Fiscal General de la República, año 2001, Tomo I, pp 606 y 607).
“... la concerniente a la debida motivación que debe existir no sólo (...) de la responsabilidad penal de cada uno de los imputados sino también de los referidos a aquellos que comprueban la comisión del ilícito penal atribuido..." (Citado en el extracto 206, pp 532 DOCTRINA PENAL Y PROCESAL PENAL DEL MINISTERIO PUBLICO 1987 AL 2006. por Lorenzo Bustillos).
En efecto, la falta de motivación referida a la carencia observada por la acusación en cuestión, es una excepción de las establecidas, en el artículo 28, numeral 4, literal i del Código Orgánico Procesal Penal, por no contener los elementos esenciales de la acusación según el artículo 308, numeral 2 ejusdem, referido a la obligación del fiscal del Ministerio Público de individualizar y determinar la responsabilidad del imputado; esto es, una exposición clara, precisa y circunstanciada del hecho que se le imputa consistente en el señalamiento del lugar, tiempo, modo y demás características en que la persona presuntamente cometió el delito. Es evidente que en el caso que nos ocupa, los representantes de la institución fiscal, no cumplieron con este requisito en la formulación de la acusación; lo cual constituye una grave violación al derecho de la defensa contenido en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual denunciamos mediante el presente escrito, para que sea conocido por ese Tribunal, y en consecuencia se rechace la pretensión fiscal.
2. Igualmente, la acusación presentada por la representación Fiscal del Ministerio Público, solo se limita a señalar los fundamentos de la Acusación, sin explicar que extrae del contenido de cada medio probatorio ofrecido para que resulte la relación o vinculación de mi patrocinada con los hechos punibles que se le atribuyen.
Únicamente señala de manera genérica lo siguiente:
"El Ministerio Publico extrajo su convencimiento sobre la perpetración de los hechos punibles objeto de la presente investigación, así como de la participación, autoría y culpabilidad del imputado en la comisión de los mismos, motivado por los siguientes elementos de convicción: ”
En efecto, una vez que el Fiscal del Ministerio Público individualiza la responsabilidad penal que se le atribuye al imputado, indicando la manera como éste participa en su comisión, a través de la exposición clara, precisa y circunstanciada; está obligado a indicar los fundamentos de esa imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan; los cuales constituyen los fundamentos por los que el Ministerio Público considera que el imputado es autor del delito investigado.
En el caso que nos ocupa la mencionada representación fiscal, en su escrito de acusación se limitó a transcribir, y en algunos casos a sólo enunciar, las actuaciones realizadas dirigidas al esclarecimiento de los hechos, sin embargo, omitió señalar cuál es el convencimiento que obtuvo respecto a los hechos investigados en relación a los delitos imputados. Sobre el particular la Doctrina del Ministerio Público, la cual es de obligatorio cumplimiento para todos sus representantes; ha señalado lo siguiente:
“... vale acotar que no basta con la simple enumeración de los elementos que, según el Fiscal del Ministerio Público, resulten de convicción, sin motivar su relación con la imputación, toda vez que de hacerse así se estaría obviando la fundamentación a la que se refiere el artículo 308, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal (...) Una imputación fundada no es solamente atribuir la comisión de un hecho punible a determinada persona, sino que implica explicar, razonar, en fin dar cuenta de los soportes de la misma. (..) Así, sobre este requisito de la acusación se ha dicho que consiste en el resumen del acervo de diligencias de investigación que constituyeron la presunción de culpabilidad con proyección abierta hacia la ilustración y desarrollo de los elementos de la teoría del delito que justificarían la solicitud de condena (iuspuniendi estricto); de modo que si el representante del Ministerio Público omite la indicación de la convicción que obtuvo de la misma, no sólo estaría creando un vacío en la acusación, lo que haría injustificado el ejercicio de la acción penal toda vez que no habría elementos para ellos, sino que además estaría menoscabando el derecho a la defensa del imputado, quien desconocería cuáles fueron las circunstancias que dieron lugar a su aprehensión y posterior acusación, lo que en definitiva devendría en una violación flagrante del debido proceso, garantía prevista en nuestra Carta Magna. ”lnforme Anual del Fiscal General de la República 2004 Tomo I pág. 877-879. (Itálicas y subrayado añadido).
En términos semejante se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de nuestro máximo tribunal de justicia, en fecha 21-03-06 Exp. C05-0503. Sentencia No.96:
“Considera la Sala que la acusación fiscal como acto formal debe cumplir impretermitiblemente los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y el requerimiento de apertura de juicio oral y público, la acusación es un documento que debe bastarse por sí solo, y que en relación al ordinal 3o del citado artículo, debe contener referencia directa a las resultas de la investigación, materializándose ello en el señalamiento de los elementos de convicción que motivan la presentación de la solicitud del enjuiciamiento del imputado (...) fundar una imputación es dar razones, explicar o abundar en motivos.
La acusación no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino que implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación”.
En consecuencia, se evidencia que la acusación propuesta por la representación fiscal, sin explicar, razonar, o dar cuenta de las actuaciones o elementos de convicción recabados en la investigación; así como la falta de exposición a la luz de la teoría del delito, de la tesis en la que el Fiscal del Ministerio Público basa su acusación, para luego concluir en la presunta participación de mi patrocinada, en el HURTO, EN LA OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, EL MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, y SU ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; evidencian que la acusación propuesta, no cumple con lo dispuesto en el artículo 308, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo como ya lo ha expresado la doctrina y la jurisprudencia patria una evidente violación al derecho a la defensa de mi patrocinada, de conformidad con el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Violación a un derecho fundamental el cual denuncio a los fines de que sea valorado por este Tribunal.
3. Respecto, al requisito indicado en el numeral 5 del artículo 308, del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad, la acusación presentada por la representación Fiscal del Ministerio Público; incurre en el grave error de indicar en cada uno de los medios probatorios ofrecidos, una similar referencia genérica referida a la necesidad y pertinencia de los mismos , sin indicar en ninguno de ellos su necesidad y pertinencia para imputar a mi defendida de manera individual; más aún, cuando están imputando por el hecho a otras personas (3) personas, entre las cuales se encuentra mi representada. Esta evidente debilidad de la acusación, hace que en la acusación no se demuestre de manera directa o indirecta la relación de la prueba con el hecho, a los fines de su admisión. Por tal razón, no debe ser admitida la acusación que aquí se cuestiona. Y que igualmente, al no motivar debidamente la relación existente entre la prueba y el hecho delictivo atribuido a nuestro representado, hace que éste no tenga elementos objetivos para atacar o conocer los hechos que se le imputan, constituyéndose esta práctica fiscal, en una evidente violación al derecho a la defensa de nuestros patrocinados.
Esta inconsistencia del escrito de acusación propuesto por el Ministerio Público, hace que el mismo adolezca de los requisitos contenidos en el artículo 308, numerales 2, 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se incurre en una de las causales indicadas en el artículo 28, numeral 4, literal i, ejusdem; y por tanto se solicita que el Tribunal declare la excepción propuesta con las consecuencias legales que correspondan.
Para finalizar con este aspecto referido a la acusación fiscal, me permito citar lo expuesto por el autor Alex Corocca Pérez, en su obra Garantías Constitucionales de la Defensa, Ediciones Jurídicas Alejnik, Chile 1998 p 261:
“...el derecho a ser informado de la acusación, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia de que la acusación pueda de forma amplia, ser eficazmente contestada. De este modo la acusación ha de ser, en primer lugar, cierta o lo que es lo mismo no es admisible ni bastante con que lo sea implícita (...) De igual manera ha de ser precisa, clara, expresa y completa con el fin todo ello de que su conocimiento pueda ser calificado como de real y efectivo... ”
En el caso de marras, la defensa es del criterio que el escrito acusatorio no razona, ni señala, ni explica cuáles de estos elementos de convicción transcritos, hacen llegar a la convicción para dar por acreditado el hecho, o en que fundamenta la existencia de los delitos de HURTO, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13, 15 y 16 respectivamente de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como, y con cuál elemento o elementos de convicción de los expuestos en ese aparte sirven para sustentar que mi patrocinada es autora de los delitos supra mencionados, en tal sentido, esta Defensa Técnica, solicita la DESESTIMACIÓN de los Delitos OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS y MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, dado que en ningún momento mi defendida realizó el uso de la tarjeta de la ciudadana SOLEYMY GONZALEZ, esto en virtud de que se desprende de la propia declaración de la víctima y del Acta Policial, que tanto ella como los otros dos ciudadanos son aprehendidos minutos después de que la supuesta víctima los identificara como presuntos autores del hecho investigado; es decir no hicieron uso de la misma, no realizan pago alguno, por ende no obtienen ninguna contra prestación, así mismo no efectúan ningún manejo, en virtud de que no se proveen para sí consumos ni mucho menos modifican la cuantían de la misma, de igual manera se solicita la DESESTIMACIÓN del Delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR por cuanto no se cumplen con los parámetros que estipulan dicho delito; en primer lugar, no existe elemento alguno que haga presumir el enriquecimiento ilícito de mi patrocinada, aunado a esto, el Ministerio Publico no aportó pruebas que hicieran presumir que mi representada haya participado en otros delitos similares a los que le están imputando, ni que ella se halla reunido en anteriores oportunidades para cometerlos, es decir no está contemplado el seguimiento de mi defendida.

CAPITULO III
DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Honorable Juez, en el peor de los casos, siempre y cuando este tribunal a su digno cargo considere un criterio contrario a la defensa total o parcial, la defensa en ejercicio legítimo de los derechos que le asisten a mi defendida, solicito en relación al ordinal 2a del artículo 311 del código orgánico procesal penal, la medida cautelar menos gravosa a la privativa de libertad.

CAPITULO IV
PETITORIO

Por último, solicito al tribunal se sirva recibir el presente escrito, por ser presentado tempestivamente y se le dé el curso legal correspondiente, y de conformidad al artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal se produzca los efectos de las excepciones interpuestas por la defensa, como lo es que decrete para mi defendida una Medida Menos Gravosa contenida en el ordinal 9o del artículo 242, así como el cambio de calificación Jurídica en virtud de que la Vindicta Publica, presenta Acusación por el Delito de HURTO, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13,15 y 16 respectivamente de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo que según los hechos narrados hasta por la misma víctima y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico, queda plenamente demostrado que mi representa no obtuvo beneficio alguno y realizo el manejo de la tarjeta de la ciudadana SOLEYMY GONZÁLEZ, ni se asoció con persona alguna para cometer los delitos antes señalados. Por tal motivo y en virtud de todo lo expuesto anteriormente, solicito Ciudadana Juez, en el peor de los casos de considerar este juzgado a su digno cargo admitir parcialmente la acusación, solicito se decrete a favor de mi defendida una medida cautelar menos gravosa a la contenida en el ordinal 9o del Art. 242 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo en consideración el principio de proporcionalidad y considerando el cumulo de duda que ha generado las circunstancias de como ocurrió este hecho. Es todo.”

De este modo, se observa del contenido del acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2018, que al cedérsele el derecho de palabra a la defensa técnica, representada en ese acto por la Defensora Pública Abogada LISBETH SUÁREZ, ésta manifestó: “entre otras cosas que invoca a favor de su defendido el principio de presunción de inocencia, se opone a la acusación fiscal, solicito se desestime el delito de Asociación para Delinquir y se le imponga una medida menos gravosa, es todo”.
Por su parte, la Jueza de Control, al finalizar la audiencia preliminar, expresó entre otras cosas, el siguiente dispositivo:

“Seguidamente la Juez, oídas las exposiciones de la partes, revisadas las actuaciones que integran la presente causa y luego de exponer los fundamentos de hecho y de derecho en los que basa su decisión dictó el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: ADMITE la acusación en contra de la acusada MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ SEQUERA por la comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Contra Los Delitos OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 ultimo aparte de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZALEZ COLMENAREZ, por no ser contraria a derecho al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en el referido delito; SEGUNDO: ADMITE las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público. Seguidamente la Juez de Control impuso al acusado de las Medidas alternativas a la Prosecución del Proceso, así mismo se le impuso del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos explicándole del sentido y alcance del mismo.
…omissis…
Acto seguido la Juez oída la manifestación de la acusada de no acogerse al procedimiento especial por admisión de los hechos en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY. PRIMERO: ordenó la APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO a la acusada MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ SEQUERA, por la comisión de los delitos de HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INTRUMENTOS ANALOGOS previsto y sancionado en el artículo 16 ultimo aparte de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana SOLEYMIY CAROLINA GONZALEZ COLMENAREZ. SEGUNDO: Se ordena la DIVISIÓN DE LA CONTINENCIA DE LA CAUSA, en relación reputada MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ SEQUERA, a los fines de la prosecución del proceso. TERCERO: Se niega la solicitud de la defensa pública en cuanto a la desestimación del delito de Asociación para Delinquir. CUARTO: Se ordena como sitio de reclusión el Centro de Coordinación Policial Nº 4 Gral. Juan Guillermo Iribarren-Araure. Se emplazó a las partes para que comparezcan ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda la presente causa en el plazo común de cinco días. Finalmente se ordenó remitir en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda…”

De igual modo, en el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 118 al 125 de las actuaciones originales), la Jueza de Control motivó del siguiente modo:

“V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Oída la intervención de las partes y revisado y analizado el escrito acusatorio presentado por el Representante del Ministerio Público, este Tribunal observa:
Dispone el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que Cuando el Ministerio Público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
Además señala la norma citada los requisitos que debe contener el escrito de acusación a saber:
1.- Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y u nombro y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la victima
2.- Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4.- La expresión de los preceptos jurídicos aplicables
5.- El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad
6.- La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada
Ahora bien la audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, es resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un JUICIO oral y público contra el acusado y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
El control de la acusación que se concreta en la audiencia preliminar, no solo formal sino también material, conforme a la doctrina de la Sala Constitucional. El control formal se concreta a la verificación, por parte del juez, del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, a saber: identificación del o de los imputados así como de la víctima y la descripción del hecho atribuido. El control material conlleva el análisis de los requisitos de fondo en que se basa la acusación, si tiene un fundamento serio.
En el presente caso, a criterio de este Tribunal de Control, los requisitos formales de la acusación se encuentran cumplidos Y así se declara.
En cuanto al control material de la acusación, ha dicho la Sala Constitucional que:

“…el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales su fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo! (Sentencia N° 269, de fecha 16 de abril de 2010)

En este sentido se observa que el Ministerio Público al formular la acusación, señaló que:

En fecha 16 de Septiembre del 2017 la victima identificada como SOLEYMY GONZALEZ, se encontraba en la avenida las lágrimas adyacente a la entidad bancaria Banco del Tesoro, Municipio Araure estado Portuguesa cuando es abordado por tres sujetos identificado como WILMER ANTONIO ALVARADO MOGOLLON, YONY GARCIA MADRID y MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ, quienes valiéndose de astucia logran hurtarle la tarjeta de debito a dicha ciudadana, la misma observa que dichos ciudadanos a bordo de un (01 ) VEHICULO CLASE AUTOMOVIL MARCA CHEVROLET MODELO MALIBÜ y a su vez se acerca se percata que viene circulando una comisión del CICPCC sub. delegación Acarigua estado Portuguesa y les informa lo ocurrido los funcionarios realizan un breve recorrido dando con los tres ciudadanos ANTES mencionados quedando identificados como WILMER ANTONIO ALVARADO MOGOLLON YONNY RICHARD GARCIA MADRID y MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ, a los cuales se les logro encontrar Dieciséis (16) tarjetas inteligentes de diferentes bancos, al momento de la respectiva revisión personal y al vehículo en que se desplazaban quedando descritas como: 1- Cuatro (04) de la entidad bancada BANESCO signadas con los números A) 60128861617563, la cual se encuentra con el nombre SULEYM CAROLINA GONZALEZ COLMENAREZ 5) 601264245 B) 6012886142456552 sin identificación C) 6012886Í845302, sin identificación, D) sin numero de registros aparentes, 2 - cuatro (04) de la entidad pertenecientes al BANCO PROVINCIAL, signadas con los números: A) 5895240107559032553. B) 9610106(0111557, C) 5895240111637264675, D) 5895240104555383786: 3.- Dos 02 pertenecientes al BANCO BICENTENARIO, signadas con los números A) 6031220060028711429, B) 60031220060017199198. 4.- Una (01) perteneciente al BANCO DE VENEZUELA signada con el número 5899419538548558. 5.- una (01) perteneciente al BANCO SOFITASA signada con el numero 6016181000222405301. 6.- Una (01) perteneciente al BANCO ACTIVO signada con el 6060610100003149877 7- Una (01) perteneciente al BANCO CARIBE signada con el número 6036440010260803311, 8- Una (01) perteneciente al BANCO MERCANTIL, signada con número 58888910000770426, 9 - Una (01) perteneciente al BANCO DEL TESORO signada con el numero 6394890001017790113 motivo por el cual los funcionarios realizan la aprehensión de manera flagrante de los hoy imputados de actas

Respecto a los ofrecidos por el Ministerio Público, en forma oportuna y licita el Tribunal admite las mismas de conformidad a lo pautado en los artículos 181 y 182 en concordancia 313.9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por ser licitas, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al Proceso, así como se adhiere a la defensa a las mismas por vía del principio de la comunidad de las pruebas, a fin de que las haga suyas en el controvertido y ejerza el control efectivo de estas.
Realizado el control material de la acusación, y, por cuanto del análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos expresados por el Ministerio Público, este tribunal observa:
1) Que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena, respecto de los hechos imputado a la acusada MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ SEQUERA es decir, una alta probabilidad de que en la fase de JUICIO se dicte una sentencia condenatoria, por los hechos acusados y precalificados como HURTO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Control Los Delitos Informáticos, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley a Contra los Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS previsto y sancionado en el articulo 16 ultimo aparte de la Ley Especial Contra Los Delitos y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZALEZ COL.MENAREZ Y así se declara.

AUTO DE APERTURA A JUICIO

Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por el Ministerio Público y expuesto en la audiencia, se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal Así mismo, observa quien aquí se pronuncia que las pruebas ofertadas por el Ministerio Fiscal, están ajustadas a derecho, son licitas, pertinentes y necesarias, dada su congruencia y correspondencia con los hechos que deben y tienen que ser debatidos en el controvertido, para así arribar al fin último del proceso penal, que no es otra más que el hallazgo de la verdad, e igualmente deben plegarse a dichos medios probatorios a la defensa a objeto de que los haga suyos y tenga el control efectivo de las mismas oportunamente, a través de la comunidad. En consecuencia realizado el control formal y material de la acusación este Tribunal una efe Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N U4 Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley dicta los siguientes pronunciamientos.
PRIMERO: ADMITE, la acusación en contra de la acusada MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ SEQUERA por la comisión del delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Contra Los Delitos OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 ultimo aparte de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZALEZ COLMENAREZ, por no ser contraria a derecho al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en el referido delito
SEGUNDO: admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público. Seguidamente la Juez de Control impuso al acusado de las Medidas alternativas a la Prosecución del Proceso, así mismo se le impuso del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos explicándole del sentido y
alcance del mismo.

TERCERO: Se admite la calificación Jurídica contenida en el escrito acusatorio de: HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INTRUMENTOS ANALOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 ultimo aparte de la Ley de delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR , previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó a los Acusados sobre las fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son la Suspensión i Condicional del Proceso, y se les instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, y no habiéndose acogido los acusados a ninguna de las formas alternativas a la prosecución del proceso, acuerda:
CUARTO: Se ordena la APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO a la acusada MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ SEQUERA, por la comisión de los delitos de HURTO previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos OBTENCION INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INTRUMENTOS ANALOGOS previsto y sancionado en el artículo 16 ultimo aparte de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana SOLEYMIY CAROLINA GONZALEZ COLMENAREZ.
QUINTO: Se ordena la DIVISION DE LA CONTIENCIA DE LA CAUSA, en relación reputada MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ SEQUERA, a los fines de la prosecución del proceso.
SEXTO: Se niega la solicitud de la defensa pública en cuanto a la desestimación del delito de Asociación para Delinquir.
SÉPTIMO: Se ordena como sitio de reclusión el Centro de Coordinación Policial Nº 4 Gral. Juan Guillermo Iribarren – Araure. Se emplazó a las partes para que comparezcan ante el Juez de Juicio que por distribución le corresponda la presente causa en el plazo común de cinco días. Finalmente se ordenó remitir en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda…”

De la revisión minuciosa efectuada a los pronunciamientos emitidos por la Jueza de Control al finalizar la audiencia preliminar y en la motivación del texto íntegro de la decisión contentiva del auto de apertura a juicio, se evidencia que se limitó a emitir pronunciamientos con respecto a lo peticionado por el Representante Fiscal, no obstante a ello, omitió pronunciarse sobre la admisibilidad del escrito de fecha 09/12/2017 presentado por la defensa técnica de la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ, representada en ese momento por el Defensor Privado Abogado OMAR ANTONIO SUÁREZ GRIMAN, que conforme a las cargas y facultades que dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, opuso la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal.
Además, omitió conforme al artículo 313 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver en la celebración de la audiencia preliminar, en presencia de las partes, la excepción opuesta por la defensa técnica, referida a la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, en específico los requisitos contenidos en los numerales 2, 3 y 5 del artículo 308 eiusdem, referidos a: una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a la imputada (numeral 2); los fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la motivan (numeral 3); y el ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad (numeral 5).
Al respecto, oportuno es referir, que la excepción contenida en el literal “i” del numeral 4 del citado artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, emerge de la ausencia de requisitos esenciales para intentar –en este caso– la acusación fiscal, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 eiusdem, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 del texto adjetivo, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.
Así pues, se aprecia que la defensa técnica de la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ, al interponer en fecha 09/12/2017 escrito de oposición de excepción (folios 85 al 91 de las actuaciones principales), hizo expresa mención a la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, situación ésta que no fue examinada por la Jueza de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar.
Es de destacar, que el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal estipula los elementos que debe contener la acusación del Ministerio Público. Estos requisitos exigidos como formalidades de la acusación son imprescindibles. Existen defectos materiales y sustanciales. Los materiales no inciden en los derechos de las partes, sino que tienen que ver con la forma externa del acto. Y los defectos sustanciales tienen que ver con la esencia del proceso y su omisión sí afecta los derechos de las partes, siendo éstos indispensables para determinar si hay la perseguibilidad del hecho o de la persona que se acusa.
De modo pues, que la excepción opuesta por la defensa técnica, dirigida a atacar los requisitos esenciales del escrito acusatorio fiscal, constituía un pronunciamiento de fondo que ameritaba de la Jueza de Control un análisis sustancial de la acusación, cuya omisión incidió en los derechos de las partes, en este caso en el derecho a la defensa de la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ, y en el de obtener una tutela judicial efectiva.
En este aspecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1308 de fecha 09/10/2014, que el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el Juez de Control las excepciones que estimaren convenientes, se debe a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas.
En consecuencia, al haber opuesto la defensa técnica la mencionada excepción, no existiendo pronunciamiento expreso respecto a ella por parte de la Jueza de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, considera esta Corte que, en el caso sub lite, la admisión total de la acusación fiscal y el auto de apertura a juicio dictado, no puede implicar tácitamente el rechazo de la excepción opuesta por la defensa, existiendo en el presente caso una omisión de pronunciamiento (vicio de incongruencia omisiva) susceptible de ser imputada al Tribunal de Control.
Al respecto, la Sala Constitucional considera que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio “se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia” (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril).
Para que se configure tal vicio, la mencionada Sala Constitucional ha dicho que deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril).
Ante tales consideraciones, se desprende, que efectivamente en el presente asunto penal, la defensa técnica de la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ interpuso en fase intermedia del proceso, un escrito contentivo de excepciones opuestas conforme a las pautas del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo análisis y consideración fue omitido por la Jueza de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar.
El artículo 49 ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”

Así mismo, prevé el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta…”

De igual manera, oportuno es referir, lo establecido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 6. Obligación de Decidir. Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.”

Así mismo, dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”.

Así pues, entiende esta Alzada, que la Jueza de Control tenía la obligación constitucional y legal de pronunciarse sobre la excepción que le había sido planteada, ya que su omisión se traduce en denegación de la tutela judicial efectiva, garantía constitucional de la cual gozan todos los sujetos procesales; en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada decisión motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.
Siento esto así, esta Alzada señala, que efectivamente la decisión del Tribunal de la recurrida lesionó flagrantemente el debido proceso traducido en el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva como ya se apuntó ut supra, por cuanto no resolvió la petición realizada por la defensa técnica, lo cual estaba obligado hacer y lo que vicia de nulidad el referido fallo.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia Nº 708 de fecha 10 de mayo de 2001, dejó sentado en cuanto al contenido de la tutela judicial efectiva, lo siguiente:

“...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…
Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Sin duda alguna, que lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado Social de Derecho y de Justicia, y que innegablemente dentro de la esfera de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, la cual se manifiesta, entre otros fines, en el derecho a obtener una decisión debidamente fundada en lo que en derecho corresponde.
Con base en lo anterior, considera esta Corte, que la omisión incurrida por la Jueza de Control al no resolver la excepción opuesta y la cual fue denunciada por la recurrente en su medio de impugnación, vulnera las garantías constitucionales referidas a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que le asiste la razón a la defensa técnica en su única denuncia. Así se decide.-
Además, se observa que la Jueza de Control se limita a señalar en su decisión, lo siguiente:

“Realizado el control material de la acusación, y, por cuanto del análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos expresados por el Ministerio Público, este tribunal observa:
1) Que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena, respecto de los hechos imputado a la acusada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ SEQUERA es decir, una alta probabilidad de que en la fase de JUICIO se dicte una sentencia condenatoria, por los hechos acusados y precalificados como HURTO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley Especial Control Los Delitos Informáticos, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley a Contra los Delitos Informáticos, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS previsto y sancionado en el articulo 16 ultimo aparte de la Ley Especial Contra Los Delitos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZALEZ COL.MENAREZ Y así se declara.”

Apreciándose de lo anterior, que la juzgadora de instancia se limita a señalar “…que el pedimento fiscal tiene basamentos serios que permiten vislumbrar un pronóstico de condena… es decir, una alta probabilidad de que en la fase de JUICIO se dicte una sentencia condenatoria…”, omitiendo pronunciarse sobre la congruencia o nexo de causalidad existente entre la conducta desplegada por la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ y los delitos que se le atribuyen, a saber: HURTO, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES O SERVICIOS, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; siendo ello indispensable para determinar si procede la perseguibilidad del hecho o de la persona que se acusa.
Ahora bien, visto que la recurrente fundamenta su petitorio en la revocación de la decisión, solicitando la imposición de una medida cautelar sustitutiva a favor de su defendida, cuando lo procedente en derecho es la nulidad absoluta del fallo impugnado dada la magnitud del vicio denunciado, es por lo que se decreta PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.-
Por último, se considera oportuno advertir, a los fines de evitar reposiciones inútiles que puedan afectar el debido proceso, que en el presente expediente fue omitida la correspondiente boleta de citación a la víctima SOLEYMY CAROLINA GONZÁLEZ COLMENAREZ para que compareciera a la celebración de la audiencia preliminar.
De tal modo, que la audiencia preliminar, se realizó en fecha 03 de julio de 2018, sin la participación de la ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZÁLEZ COLMENAREZ, víctima directa con derecho a intervenir en el proceso, de conformidad con el artículo 121, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, quien no fue oportuna, ni efectivamente citada para la audiencia preliminar, por no haberse emitido la boleta de citación correspondiente, a pesar de constar en las actuaciones su existencia e identidad, con anterioridad a la celebración de dicho acto.
En ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 110 de fecha 13 de abril de 2018, expresó:

“…La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la norma jurídica del más alto rango, contiene una serie de disposiciones inherentes a la función judicial y fines generales y/o específicos del proceso jurisdiccional que al ser puestas en perspectiva con la naturaleza y objeto del presente fallo, determina la necesidad de realizar un ejercicio de interpretación judicial sistemático y teleológico, dirigido a la indagación funcional del sentido de la regulación normativa (Constitucional y legal), atendiendo a los fines que persiguen realizar, en el contexto de descubrimiento; precisando además, de una fundamentación –prius de la motivación judicial– orientada a justificar en el caso concreto, en forma plausible, la protección de los derechos constitucionales concernidos en la decisión, en el ámbito del contexto de justificación.
Así, primeramente, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se limita a consagrar en su encabezamiento el derecho fundamental a la tutela judicial eficaz, sino que establece, en su único aparte, los adjetivos calificativos de la función juzgadora al requerir una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita; sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Adicionalmente, en su artículo 257, se establece que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Agregando que, las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público; ordenando no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales.
Por su parte, el artículo 30 eiusdem, establece como finalidad capital del proceso la reparación y protección de la víctima en los delitos contra los derechos humanos y en los delitos comunes, estableciendo al efecto, el mandato general concerniente a la protección de éstas, lo que comprende –en una interpretación amplia– en particular, la reparación de los daños irrogados a las mismas en el plano material y en general, la protección jurídica de sus derechos durante el trámite del proceso penal. La armónica conjugación de las referidas disposiciones constitucionales, permite alcanzar como conclusión necesaria, la afirmación determinante sobre el carácter fundamental de los derechos de las víctimas (a intervenir en el proceso, a ser oída, a ser reparada en los daños sufridos y ser protegida en el ejercicio de sus derechos, entre otros), afirmación a la que se une por añadidura, el carácter de orden público de la protección que la Constitución proporciona a éstas.
El Código Orgánico Procesal Penal, en general, en lo que respecta a la víctima reconoce de manera expresa una pluralidad de derechos, que se traducen en la posibilidad de acometer diversas actuaciones judiciales que son de su potestativa realización dentro del proceso, en atención, precisamente, a su posición de víctima (con interés directo, actual y legítimo, que le dotan de cualidad procesal conforme a la doctrina generalmente aceptada) durante el trámite del proceso. Es así, como el artículo 122 del señalado Código, consagra como formas de actuación de aquella, las siguientes:
1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en el presente Código.
2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite.
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio.
4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.
6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible.
7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria. (Subrayado de la Sala)
Correlativamente, durante la fase intermedia del proceso, el Código Orgánico Procesal Penal, consagra la obligación judicial de convocar a las partes a la celebración de la audiencia preliminar, en forma oportuna, es decir, con anterioridad a dicho acto, como resulta obvio, a fin de asegurar la participación de las víctimas y demás partes en el trámite que tiene lugar durante la fase intermedia del proceso.
Así lo dispone el artículo 309, al ordenar:
“Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte (…) La víctima se tendrá como legalmente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos. La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior (….)”. (Énfasis de la Sala)
En el caso bajo examen, la falta de citación de la ciudadana YAJAIRA AIDEE BRICEÑO TAPIAS (víctima indirecta) a la audiencia preliminar, no obstante de constar en autos su existencia, y como consecuencia de ello, su falta de intervención en dicho acto procesal (con abstracción de la intervención de la representación judicial del ciudadano Luis Javier Rivas Ángel, hermano de la víctima directa y por tal, también víctima indirecta), determinó la violación en perjuicio de aquella, del derecho a intervenir en el proceso, específicamente en la fase intermedia, en la que tiene lugar, como se sabe, el ejercicio y la depuración de las pretensiones penales de las partes, más aún, si fueren varias las víctimas (indirectas), como en el caso presente.
Es preciso recordar acá, por su pertinencia para la resolución de este asunto que, de acuerdo a reiterada jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo de Justicia en sus Salas Constitucional y de Casación Penal, la interpretación que debe preceder a la aplicación de las disposiciones de carácter procesal, debe realizarse en forma amplia, es decir, en el sentido más favorable al ejercicio de los derechos por parte de sus titulares; esto es lo que se conoce bajo el rótulo del principio pro homine (en favor del hombre).
En este sentido, la Sala Constitucional, desde una temprana decisión estableció como doctrina –aún vigente– que:
“… la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…”. (Sentencia del 10 de mayo de 2001 Caso: Juan Adolfo Guevara y otros).
Dicho criterio, ha sido acogido en la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Penal con fundamento en la amplitud hermenéutica necesaria requerida al juzgador, al interpretar y aplicar las normas de carácter procesal, por contraste con las normas sustanciales o procesales prohibitivas o sancionatorias, que son de interpretación y aplicación estricta, según la general aceptación doctrinaria y jurisprudencial.
En lo que concierne a la intervención de las partes en el proceso penal, particularmente las víctimas, considera pertinente esta Sala –siguiendo la indicada pauta de interpretación, y en protección además, del derecho a la igualdad (artículo 21 del texto fundamental)– citar el fundamento expuesto por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal al señalar en su sentencia N°188/2005, del 8 de marzo, lo que a continuación se transcribe:
“… observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, se le otorga el derecho de apelar de dichos fallos y los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos…”. (Énfasis de la Sala de Casación Penal).
Con arreglo a lo anterior y a la doctrina desarrollada por esta Sala, es útil acotar que la efectividad del derecho de las víctimas a intervenir en el proceso penal, comprende todas las etapas del mismo, con las peculiaridades procesales de cada una de ellas. Así, en lo que atañe a la proyección y alcance del derecho de participación de la víctima en el proceso penal, tal mandato legal comprende, desde luego, la fase de depuración (intermedia) no sólo por ser ésta una fase del proceso, sino en atención a su objeto (conocer de la viabilidad de las pretensiones punitivas ejercidas) y finalidades (depuración del proceso).
Lo dicho supone, en todo caso, el aseguramiento de la oportunidad para que concurran al proceso, todas las partes con interés y derecho a intervenir en el mismo. Así, resulta igualmente necesario, destacar que era y es obligación del órgano jurisdiccional –durante la fase intermedia– garantizar a todas las partes, su intervención en el proceso (acceso a la justicia), asegurando en igualdad de condiciones a las víctimas la oportunidad y los medios legales suficientes para el ejercicio personal, oportuno y potestativo de sus derechos, entre ellos: la presentación de acusación propia, con su correlativo derecho a ofrecer pruebas en favor de la pretensión penal ejercida ó adherirse a la acusación presentada por el representante del Ministerio Público; solicitar las medidas de protección, y de ser su voluntad, la designación de apoderados judiciales que ejercieran la común representación, para la defensa de sus derechos.
En el caso de autos, al no mediar la debida y legal citación de la ciudadana Yajaira Aidee Briceño Tapias (víctima indirecta), se produjo una situación de indefensión, lesiva del debido proceso y la tutela judicial, al suprimirse en su perjuicio las posibilidades de realizar los planteamientos y solicitudes inherentes al derecho de instar al órgano jurisdiccional en esa etapa del proceso, conforme a lo antes expresado.
Dicha situación omisiva, como también constató esta Sala, se reiteró ulteriormente, por parte del juzgador de mérito, en la fase de juicio oral y público, a cuya audiencia de juicio tampoco consta que fuera oportuna y legalmente citada la víctima en referencia, en desmedro de su derecho a intervenir en el proceso. En dicha etapa procesal, se suprimió una vez más, en perjuicio de la señalada víctima, la posibilidad de realizar las actuaciones preclusivas, durante la misma, en el marco del derecho a la defensa; derecho que en igualdad de condiciones –como se dijo antes– asiste a las partes, por emanación del fundamental principio de igualdad recogido en los artículos 21 y 49 Constitucional, y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Las señaladas omisiones, constituyen un trato desigual a la mencionada víctima indirecta con respecto a las demás partes intervinientes, y son de tal entidad, que al suprimir su derecho a intervenir en el proceso se violentó con ello la esencia del debido proceso, constatándose así, la trascendencia aflictiva de la actuación judicial en la fase intermedia; específicamente, en la audiencia preliminar, generándose por tanto, un grave desequilibrio procesal entre el tratamiento judicial legalmente debido a las partes y el efectivamente dado a ésta última, que terminó por afectar la regularidad jurídica del acto de juzgamiento llevado a cabo, en menoscabo de expresas garantías de orden constitucional, como son el derecho de la víctima a obtener la tutela eficaz de sus derechos (artículo 26 Constitucional) y el de ser oída, conforme al debido proceso (artículo 49, numeral 3 Constitucional), situación que llegado este punto, debe ser interdictada y corregida por esta Sala de Casación Penal, mediante el mecanismo de la nulidad absoluta en salvaguarda de los fundamentales derechos antes referidos y el de igualdad, recogido en los artículos 21 Constitucional y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tal razón, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar y demás actuaciones posteriores al 23 de julio de 2014, fecha de celebración de dicho acto procesal. Consiguientemente, la nulidad absoluta aquí declarada de oficio, comporta la reposición de la causa al estado en que se encontraba para la época en que se celebró la audiencia preliminar, a fin de que un Juzgado de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Los Teques, distinto al que antes conoció, realice la audiencia preliminar con prescindencia de los vicios y errores anteriormente señalados, debiendo cumplir el trámite de citación y notificación de todas las partes intervinientes. Se ordena remitir el legajo de actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de Miranda, a fin de que haga cumplir lo antes ordenado. Así se declara.”

Tal omisión, constituye un trato desigual a la víctima directa, ciudadana SOLEYMY CAROLINA GONZÁLEZ COLMENAREZ, con respecto a las demás partes intervinientes, y al suprimir su derecho a intervenir en el proceso se violentó con ello la esencia del debido proceso, constatándose así la trascendencia aflictiva de la actuación judicial en la fase intermedia, específicamente en la audiencia preliminar, generándose por tanto, un grave desequilibrio procesal entre el tratamiento judicial legalmente debido a las partes y el efectivamente dado a ésta última, que terminó por afectar la regularidad jurídica del acto de juzgamiento llevado a cabo, en menoscabo de expresas garantías de orden constitucional, como son el derecho de la víctima a obtener la tutela eficaz de sus derechos (artículo 26 Constitucional) y el de ser oída, conforme al debido proceso (artículo 49, numeral 3 Constitucional), situación que debe ser corregida por esta Corte de Apelaciones, mediante el mecanismo de la nulidad absoluta en salvaguarda de los fundamentales derechos antes referidos y el de igualdad, recogidos en los artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
De modo pues, se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2018 por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, así como la respectiva decisión, en correspondencia con lo previsto en los artículos 6, 157, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal, extendiéndose dicha nulidad a todos los actos consecutivos que dependan del acto anulado, conforme a lo preceptuado en el artículo 180 eiusdem. Y así se decide.-
En razón de lo anterior, se REPONE LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal de la Extensión Acarigua, distinto al que dictó el auto aquí anulado, conforme a lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que dicte la decisión que considere ajustada a derecho, prescindiendo de los vicios advertidos en el presente fallo; ordenándose la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales al Tribunal de procedencia para que le dé estricto cumplimiento a lo aquí ordenado. Así se ordena.-
En razón de la nulidad aquí decretada, referida a la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2018 con respecto a la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ, se declara el efecto extensivo conforme al artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los ciudadanos WILMER ANTONIO ALVARADO MOGOLLÓN y YONNY RICHARD GARCÍA MADRID cuya audiencia preliminar fue celebrada en fecha 08 de agosto de 2018, por cuanto son co-imputados en la presente causa penal, se encuentran en la misma fase del proceso y les son aplicables idénticos motivos. Así se decide.-
Por cuanto los ciudadanos MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ, WILMER ANTONIO ALVARADO MOGOLLÓN y YONNY RICHARD GARCÍA MADRID, se encontraban privados de su libertad al momento de la celebración de la audiencia preliminar anulada, se mantiene con todos su efectos la medida de privación judicial preventiva de libertad, debiendo permanecer detenidos a la orden del Tribunal de Control correspondiente. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de julio de 2018, por la Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Octava Provisoria actuando en representación de la imputada MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ; SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2018 por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, así como la respectiva decisión, en correspondencia con lo previsto en los artículos 6, 157, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal, extendiéndose dicha nulidad a todos los actos consecutivos que dependan del acto anulado, conforme a lo preceptuado en el artículo 180 eiusdem; TERCERO: Se REPONE LA CAUSA al estado en que se celebre una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal de la Extensión Acarigua, distinto al que dictó el auto aquí anulado, conforme a lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que dicte la decisión que considere ajustada a derecho, prescindiendo de los vicios advertidos en el presente fallo; CUARTO: Se declara de conformidad con el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, el EFECTO EXTENSIVO con respecto a los ciudadanos WILMER ANTONIO ALVARADO MOGOLLÓN y YONNY RICHARD GARCÍA MADRID, por cuanto son co-imputados en la presente causa penal, se encuentran en la misma fase del proceso y les son aplicables idénticos motivos; QUINTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales al Tribunal de procedencia para que le dé estricto cumplimiento a lo aquí ordenado, y SEXTO: Se MANTIENE con todos sus efectos la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada a los ciudadanos MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ, WILMER ANTONIO ALVARADO MOGOLLÓN y YONNY RICHARD GARCÍA MADRID, quienes permanecerán detenidos a la orden del Tribunal de Control correspondiente.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 7870-18
LERR.-