TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 152
Causa Penal Nº: 7898-18
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Defensora Privada, Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA.
Imputado: JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE.
Representante Fiscal: Abogadas MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO e ISAURA AL BOUNNI NOFAL, Fiscales Sextas del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
Delitos: CORRUPCIÓN DE MENORES, EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLECENTES, y ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE.
Víctimas: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (niño) y (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (adolescente).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 08 de octubre de 2018, la Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA, en su condición de Defensora Privada del imputado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE, titular de la cédula de identidad Nº V-10.055.224, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2018 y publicada en fecha 28 de septiembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-14.416-18, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, en la que se decretó la aprehensión en flagrancia del imputado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN DE MENORES, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, EXHIBICIÓN PORNOGRÁFICA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometidos en perjuicio del niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (08 años) y del adolescente (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) (16 años), se acordó la continuación del procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se le decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del acta policial.
En fecha 26 de octubre de 2018, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2018 y publicada en fecha 28 de septiembre de 2018, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, acordó lo siguiente:

“…omissis…

TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub -Delegación Guanare, en cumplimiento de orden de Allanamiento Nº 3CS-13145-18, emanado por el Juzgado de control Nº 3, de esta Circunscripción Judicial Penal, de 12-09-2018, en presencias de testigos, practicada, en la cual se incautaron evidencias de interés criminalistico, como son los celulares al momento de practicársele la visita domiciliaría, sustrayendo de los mismos los captures de las conversaciones entre las víctimas y el victimario, y en estos casos constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como el delito de Corrupción de menores, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de los niños de 08 años y adolescente de 16 años (Se omite por razones de ley), el delito de exhibición pornográfica de niños niñas y Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de los delitos informáticos en perjuicio de adolescente de 16 y 12 años (se omite su nombre por razones de ley) y el delito de Abuso Sexual del Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Especial en perjuicio del adolescente 16 años (se omite su nombre por razones de ley), por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.

En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados de autos, (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penales atribuidos son los delitos de Corrupción de menores previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de los niños de 08 años y adolescente de 16 años (Se omite por razones de ley), el delito de exhibición pornográfica de niños niñas y Adolescente previsto y sancionado en el articulo 24 de la Ley Especial de los delitos informáticos en perjuicio de adolescente de 16 y 12 años (se omite su nombre por razones de ley) y el delito de Abuso Sexual del Adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Especial en perjuicio del adolescente 16 años (se omite su nombre por razones de ley), para el cual se establece pena de 8 a 12 años de presidio y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano antes identificado, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara la aprehensión legítima de: imputado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE, establecido 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se continúe el procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se comparte la calificación jurídica en relación con el delito de Corrupción de menores previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de los niños de 08 años y adolescente de 16 años (Se omite por razones de ley), el delito de exhibición pornográfica de niños niñas y Adolescente previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de los delitos informáticos en perjuicio de adolescente de 16 y 12 años (se omite su nombre por razones de ley) y el delito de Abuso Sexual del Adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Especial en perjuicio del adolescente 16 años (se omite su nombre por razones de ley). CUARTO: Se ratifica la Medida Privativa de Libertad de conformidad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano imputado José Gregorio Hernández Torcate; QUINTO: Se desestima y se niega lo solicitado por la defensa privada, en cuanto a que se desestime los delitos imputados a su defensor y en cuanto a la medida cautelar sustitutiva y niega la nulidad del acta policial. Seguido la defensora solicita el derecho de palabra donde solicita sea trasladado el imputado a la Comisaria de Mesa de Cavacas. Se acuerda el traslado del imputado Comisaria de Mesa de Cavacas; Se ordena librar Boleta de Privación Preventiva de Libertad para el ciudadano imputado José Gregorio Hernández Torcate a la Comisaria de Mesa de Cavacas. Quedan notificadas las partes presentes. Se deja constancia que la Motiva constara por auto separado. Y el Tribunal se acoge al lapso de los tres días para publicar y siendo las 11:30 de la mañana. Se termino se leyó y conformes firman. Es todo.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA, en su condición de Defensora Privada del imputado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“...omissis…

CAPITULO IV
PRIMERA DENUNCIA
DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Ciudadanos Magistrados la primera denuncia se plantea en virtud de la declaratoria con lugar de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por cuanto en la audiencia de oír declaración la Fiscalía Sexta del Ministerio Público solicitó en contra de mi defendido medida de privación judicial preventiva de libertad, sin acreditar totalmente los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes. Solicitando esta defensa se declarara sin lugar la solicitud hecha por el Ministerio Publico con relación a dicha medida, por cuanto no están llenos los extremos de los referidos artículos, el Tribunal en su decisión consideró la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, señalando la defensa que lo aportado por el Ministerio Público, no es suficiente para precalificar los delitos imputados. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados o imputadas han sido autores o autoras, o partícipe en la comisión de un hecho punible; observando esta Defensa que el Tribunal solo enumera una serie de actuaciones que no resultan suficientes, además no observó que tales actuaciones fueron extraídas de manera ilícita porque en ningún momento se ordenó recabarlas ya que el día de la denuncia fue en fecha 28 de junio de 2018 ordenando iniciar las diligencias de investigación en fecha 11 de julio de 2018, donde el Ministerio Publico ordena que se practique las siguientes diligencias de investigación: Identificar plenamente al imputado, realizar inspección técnica en el lugar de los hechos, tomar entrevistas a posibles testigos del presente hecho, realizar reconocimiento médico forense a la víctima y realizar valoración psicológica a la víctima, tal como se indica en el folio dieciocho (18) de la presente causa, no practicando ninguna de estas diligencias por cuanto el Ministerio Publico actuó de manera improvisada a través de una orden de allanamiento acordada en fecha 12 de septiembre de 2018 por el tribunal de control Nro. 03 de este circuito, que no está de más indicar que la juez de marras no atendió los requerimientos mínimos para su autorización, se pregunta esta defensa cuales fueron las circunstancias valoradas para acordar tal registro de morada?, que se presumía encontrar?, que conducta valoro para comprometer la participación o autoría de mi defendido en los delitos tan graves señalados?, ahora bien el Tribunal señala en su decisión que dichos elementos de convicción son suficientes para precalificar los tipos penales imputados a mi defendido ciudadano José Gregorio Hernández Torcate, pero no señala en su decisión que elemento de convicción sirvió para configurar cada uno de los tipos penales, por cuanto la conducta desplegada por mi defendido no se subsume a ninguno de los tipos penales imputados en audiencia de oír declaración. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, no desglosando el Tribunal los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que "para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. 2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso. 3.- La magnitud del daño causado, observa esta defensa que el Tribunal, solo señalo lo que pudiese haber pasado, lo que demuestra que la Juzgadora se encuentra valorando una posible conducta, una conducta a futuro, lo que considero y así lo demuestran las actuaciones que el imputado no cometió ilícito alguno, estamos frente a delitos sumamente graves que mas allá de presumir un posible resultado la valoración debió ser objetiva y no acreditar en esta fase ninguno de los tipos penales invocados por la Representante Fiscal. Si analizamos el compendio de actuaciones traído por la Fiscalía del Ministerio Publico y analizamos los elementos para la efectiva precalificación de cada unos de los delitos de Corrupción de Menores, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, Exhibición Pornográfica de Niños o Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y el delito de Violencia Sexual Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; con el solo hecho de considerar que se trata de delitos graves, no es suficiente para la procedencia de los mismos. 4.- El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. No tomando en cuenta el Ministerio Publico ni el Tribunal la colaboración que prestó mi defendido en el momento de su detención cuando se practicó la orden de allanamiento, él sin resistencia alguna accedió a acompañar a los funcionarios actuantes hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esta ciudad, junto con las pertenencias que colectaron (5 teléfonos), estando allí privado de su libertad ilegítimamente, es cuando empiezan a realizar vaciados a estos aparatos tecnológicos dando resultados negativos, no fue hallado ningún elementos serio y fundado para perjudicar la conducta de mi defendido, mas sin embargo es cuando los funcionarios le piden al sr. Hernández que les facilite su USUARIO y CONTRASEÑA de su correo electrónico, a lo que mi defendido no se niega y les suministra todos los datos requeridos a los fines que realizaran las investigaciones de rigor, y es entonces donde extraen información personal. 5.- La conducta pre delictual del imputado o imputada. No tomando en cuenta el Ministerio Publico ni el Tribunal que mi defendido no posee ningún registro policial ante ningún sistema de los órganos de seguridad. Si analizan la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, se podrán dar cuenta que esas circunstancias no fueron tomadas en consideración por la Jueza en el presente caso para decretar la medida judicial privativa de libertad a mi defendido. Y quizás lo más grave es que el Tribunal ignoro la solicitud realizada por esta defensa en la audiencia de oír declaración, donde solicité se declarara sin lugar la petición hecha por el Ministerio Publico con relación a la Medida Judicial Preventiva de Libertad, esta defensa solicito la libertad plena ya que mi defendido fue privado ilegítimamente de su libertad desde el día 18/09/2018, y así quedo plasmado en el Acta de Investigación Penal (Aprehensión) donde señalan... se trasladan hasta el área de criminalística de esa sub delegación con las evidencias antes mencionadas con la finalidad que expertos de esa área realicen vaciado de contenido de mensaje de texto, así como conversaciones por las diferentes redes sociales y en el peritaje realizado a los teléfonos celulares se pudo extraer material pornográfico, siendo esta la razón para que mi defendido fuera aprehendido en flagrancia el día 18 de septiembre de 2018 a las 7:15 a.m., mas sin embargo esta defensa le señaló al Tribunal en dicha audiencia que mi defendido fue aprehendido ilegítimamente por cuanto se percata que la experticia que presuntamente arrojo el material pornográfico fue practicada a dichos teléfonos celulares en fecha 20 de septiembre de 2018, es decir dos (2) días después de haber sido privado de su libertad, desde el momento en que fue aprehendido hasta el momento que se practica la experticia que arrojó el presunto material pornográfico. Por lo ante señalado esta defensa solicita se declare sin lugar la aprehensión en flagrancia, por cuanto no están llenos los supuestos que establece el legislador en su artículo 234 de la ley objetiva penal los cuales son: Que el delito se esté cometiendo o que se acabe de cometer; Que el sospechoso o sospechosa se vea perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; Que sea sorprendido a poco de haberse cometido el hecho... instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. Y en el caso que nos ocupa no están dados ninguno de estos supuestos. Mas sin embargo a pesar de la solicitud hecha por esta defensa el Tribunal no se pronunció con relación a la petición antes mencionada, ni en la audiencia de oír declaración, ni en el auto motivado que cursa en la presente causa.
El Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de la libertad como principio neurálgico del sistema acusatorio, igualmente en normas ulteriores se expande el contenido de dicho principio en el Articulo 229 de la norma adjetiva, refiriéndose al ESTADO DE LIBERTAD, establece textualmente lo siguiente: "Toda persona a quien se le impute participación en hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código". Confirmándose el principio de la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el Articulo 44.- "La Libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti... será juzgado en libertad.
En este sentido, el estado venezolano debe ser garante del articulado contemplado tanto en la Constitución Nacional, así como en las convenciones y tratado Internacionales. Asimismo debe haber una condición inherente a todo ser humano para poder disponer de un conjunto de garantías sociales no solo desde el punto de vista normativo, si no que la practica concreta, ello se pueda traducir en acciones orientadas a humanizar el proceso y los procedimientos.
Los elementos descritos en cada uno de los puntos tratados permiten corroborar el espíritu y propósito enunciados en la Ley adjetiva penal, los cuales describen con un elevado grado de exactitud la materia en general que vincula y a la vez es vinculada. Es por ello que estos principios básicos que el legislador ubicó dentro del Código Orgánico Procesal Penal, los designó como principios y garantías procesales. Donde como principios generales se establece el estado de libertad la proporcionalidad y limitaciones en caso de que se dicte una medida de coerción personal. Siendo que existen razones suficientes para considerar a la privación de libertad como una medida excepcional por ser la más grave o de mayor entidad de las medidas de coerción personal, por eso el Juez de control para decretarla debe cerciorarse que están acreditados los requisitos taxativos para su procedencia, previstos en los Numerales 1, 2 y 3 del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Los requisitos o presupuestos de procedencias anteriormente señalados son clasificados por la doctrina como el FUMUS BONUS IURIS, establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la apariencia de buen derecho o también, como la verosimilitud del derecho reclamado, siendo entendido en el proceso penal en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese participado en su comisión, estando contenida en los Numerales 1, 2 y 3 del Articulo 236 eiusdem; sin embargo esta circunstancia requiere una relevancia decisiva sin la cual no es posible decretar ninguna medida cautelar, máxime si se tiene en cuenta el objeto sobre el cual recae. Este presupuesto aplicado a la medida cautelar preventiva privativa de libertad estaría representado en primer lugar por la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita y en segundo lugar por la atribución de dicho delito a un sujeto determinado, sin embargo la imputación de un delito a una determinada persona no debe pues, resultar de simples indicios sino como lo establece la Ley de "FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”.
CAPITULO V
SEGUNDA DENUNCIA
ADMISIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN (Copias Fotostáticas)

Ciudadanos Magistrados, la segunda denuncia se plantea en virtud de la admisión como elementos de convicción de copias fotostáticas consignadas por el ciudadano que figura como denunciante y que se le omiten los datos de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley de Protección de Testigos, Victimas y demás sujetos procesales quedando identificado como J.L.C.F, a pesar de que esta defensa en audiencia de oír declaración solicitó que fueran desestimadas por cuanto el Ministerio Publico no indico el origen de las mismas lo que nos permite ver la ilicitud en cuanto a cómo fueron recabadas, lo que hace presumir a esta defensa que fueron obtenidas por medio de fotografías, no indico la juez en su decisión la fuente de origen de dichas copias fotostáticas que cursan del folio 22 al 41 de la presente causa, a fin de determinar cómo fue su obtención, autenticidad, veracidad y la forma de incorporación al proceso, ignorando la ciudadana juez la petición realizada por esta defensa con relación a que desestimaran dichas copias fotostáticas, habidas cuentas que ni siquiera se pronunció con relación al referido pedimento.

CAPITULO VI
TERCERA DENUNCIA
DE LA DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA NULIDAD DEL ACTA DE
INVESTIGACIÓN PENAL (APREHENSIÓN)

Ciudadanos Magistrados, la tercera denuncia se plantea en virtud de que en audiencia de oír declaración esta defensa técnica solicitó al Tribunal la Nulidad del Acta de Investigación Penal de fecha 18 de septiembre de 2018, que cursa al folio 59 vto y 60 de la presente causa, nulidad esta solicitada de conformidad con los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando esta defensa que no cumple con los requisitos establecidos por el legislador con relación a las actas de investigación policial contemplado esto en el artículo 115 de la ley adjetiva penal, por cuanto señala la referida acta que se conformó una comisión de cinco (5) funcionarios a los fines de practicar orden de allanamiento y una vez en el sitio logran incautar objetos de interés criminalísticos y que posterior a esto se trasladan hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare en compañía de los testigos y de mi defendido en calidad de detenido, pero resulta que de los cinco funcionarios actuantes, solo suscriben el acta de investigación penal dos (2) de ellos, mas sin embargo la juez en su decisión no señaló los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de Nulidad de dicha acta de investigación penal, no señaló cuales fueron los motivos que la llevaron a declarar sin lugar la Nulidad del Acta de Investigación Penal de fecha 18 de septiembre de 2018.

CAPITULO VII
CUARTA DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACIÓN

El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el Articulo 26 de la Constitución de la República, la doctrina le califica de genérico y complejo de proyección en todo el proceso, desde su inicio hasta el final. Así se dice que el derecho a la tutela judicial efectiva, se infringe cuando se niega u obstaculiza el derecho a la jurisdicción, cuando se produce indefensión en proceso; cuando no se obtiene una resolución fundada en derecho y cuando la resolución referida no es efectiva.
De la transcripción que precede se evidencia con meridiana claridad lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva (INMOTIVACIÓN) que a decir de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es "el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones". Observen, ciudadanos Magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume en el referido vicio toda vez que la alegación hecha por esta defensa y que la circunstancia fáctica relatada y el fundamento no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación o desestimación, puesto es tanta su omisión que la referida motiva no se pronuncia al respecto si no que de manera ligera y sin fundamento se pronuncia solo con relación al petitorio hecho por la Representación Fiscal obviando pronunciación alguna de los alegatos expuesto por esta defensa en la decisión, en cuanto a la desestimación de los tipo penales de Corrupción de Menores, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, Exhibición Pornográfica de Niños o Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y el delito de Violencia Sexual Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por cuanto tal y como lo señalé en la audiencia de presentación, para que se configure estos tipos penal debe prevalecer los verbos rectores, según las actas procesales no se desprenden elementos serios que convenzan que la conducta de mi patrocinado se subsuma dentro de los supuestos que constituyen los tipos penales solicitados por el Ministerio Publico y precalificados por la juzgadora, como lo es Corrupción de Menores, donde el Código Penal en su artículo 378 lo establece como:
"El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce y menor de diecisiete años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su ascendiente, tutor ni institutor v aunque no media ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 374, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses v la pena será doble si el autor del delito es el primero que corrompe a la persona agraviada”.
Como podrán apreciar del análisis exegético de la norma penal para la configuración de este tipo penal uno de sus elementos fundamentales violencia, amenaza o que haya constreñido a una persona, circunstancias éstas que NO se evidencian en esta prima fase según las referidas actas proséales y por tanto para ello, cabe señalar que la Ley estableció los parámetros a los fines de verificar si nos encontramos frente a este tipo penal. Habidas cuentas que no existe un solo elemento de convicción que señale que mi defendido haya amenazado o constreñido a alguna persona a realizar actos de carácter sexual al niño (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), ya que las actuaciones contenidas en los folios (16 y 17) deja ver que el supuesto padre J.L.C.F denuncia que su hijo (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY) mantuvo una conversación con mi defendido, es por lo que es necesario señalar que en los folios 95 al 101 de la presente causa, efectivamente se observan conversaciones que para nada se relaciona con la supuesta víctima (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), y le digo porque? De la experticia practicada a los teléfonos celulares incautados en la práctica del allanamiento, no arrojo que alguna de esas conversaciones allá sido con una persona de nombre (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY). Pues tal conversación no existió Señores magistrados, nadie menor de dieciocho (18) años puede tener una cuenta de facebook, es también curioso que el denunciante señala que su menor hijo desde el mes de noviembre del año 2017 mantenía conversaciones con mi defendido, me pregunto el grado de responsabilidad de ser cierto que este PADRE aun sabiendo tal circunstancia lo permitió, se observa que existe una conversación donde un usuario de esta red social de nombre JESUS CANELONES chatea con mi defendido en términos normales y es este usuario que le envía fotos que señala la Representación Fiscal como suficientes para investigar a mi defendido, cuando este no es más que el receptor de esa foto, pero más curioso aun es como esta Juzgadora administrando justicia puede precalificar tal delito con tan infundados elementos.
Con relación al delito de Exhibición Pornográfica de Niños o Adolescentes donde en el artículo 24 de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos lo establece como:
“El que por cualquier medio que involucre el uso de tecnologías de información, utilice a la persona o imagen de un niño, niño o adolescente con fines exhibicionistas o pornográficos, será penado con prisión de cuatro a ocho años v multa de cuatrocientas a ochocientas unidades tributaria".
Del análisis de este tipo penal se observa que para que se configure el mismo debe haber de manera obligatoria la utilización de la imagen de un niño, niña o adolescentes con fines exhibicionistas o pornográficos, mas sin embargo de las actas procesales no se desprende que mi defendido haya difundido o utilizados imágenes de niños y adolescentes en sus redes sociales, habidas cuentas que la experticia practicada en fecha 20 de septiembre de 2018 la cual cursa al folio 73 al 102 de la presente causa no arroja que mi defendido haya subido o utilizado imágenes de niños y adolescentes en sus redes sociales, las imágenes que fueron obtenidas y que no representa material pornográfico y muchos menos de niños y adolescentes, se obtuvieron fue en su correo personal (electrónico), del cual nadie tiene acceso por cuanto este tipo de aplicación se utiliza vía internet pero al acceso del mismo se necesita una clave personal y sirven para enviar y recibir mensajes pero que las personas que se escriben entre si no tienen acceso al correo electrónico de la persona a la cual le escribe, no se observa en las actuaciones fotografías comprometedoras (material pornográfico) relacionado con niños y adolescentes, ni con otro tipo de personas.
Con relación al delito de Sexual Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establece:
"Quien realice acto sexual con adolescente, contra su consentimiento o participe en ellos será penado o penada conforme al artículo anterior".
Del análisis de este artículo se observa que para que se configure este tipo penal el acto debe ser realizado en contra del consentimiento del adolescente, y no se desprende de las actas procesales que mi defendido haya constreñido a un adolescente en la realización de un acto sexual, ciertamente existe una declaración de un ciudadano que quedo identificado como Testigo 1, donde éste señala que ciertamente mantenía una relación con mi defendido, pero en ningún momento señalo que fuere sido obligado, de hecho cursa experticia N° 9700-057- LBFQB-579, practicada el 20 de septiembre de 2018, una conversación vía whatsapp sostenida entre mi defendido y el testigo 1, la que no permite ni arroja evidencia que haya coacción alguna por parte de mi defendido para con el testigo 1, de hecho se visualizan conversaciones que no contienen ningún tipo de amenaza, inducción al sexo, exhibicionismo, la conversación entre ambas personas señalan en muchas ocasiones el aprecio que tiene uno por el otro. Razón por la cual la conducta desplegada por mi defendido no se subsume a este tipo penal precalificado por la juzgadora del Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto la misma no señalo en su decisión los motivos por los cuales precalifica el mismo, ni cuales fueron los elementos de convicción que le sirvieron de sustento para señalar que mi defendido es autor en el delito de Violencia Sexual Adolescente. Es importante traer a colación la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa de fecha 10 de Agosto de 2018 signada con el N° 7847-18, con ponencia del Magistrado Abg. Rafael Ángel García González, la cual dejo sentado lo siguiente:
De las normas precedentemente transcritas se colige, que la protección acordada a una víctima, consistente en la omisión de su identidad y otros datos que permitan su identificación, en las diligencias practicadas en la etapa de investigación, deberán ser solicitadas v acordadas por el Juez de Control competente. Ahora bien, no puede pasar desapercibido para esta Corte de Apelaciones, que la omisión de oficio por parte de los órganos policiales de la identificación de las víctimas al momento de colocar la denuncia, constituye una violación al procedimiento legalmente dispuesto en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos v Otros Sujetos Procesales, es por lo que resulta procedente aplicar la solución contenida en el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, mediante el cumplimiento del acto omitido, a cuyo efecto se ordena al Fiscal del Ministerio Público, señalar la identificación del denunciante en el presente caso, o en caso de considerar que tal identificación pudiere representar un riesgo para la integridad de la víctima, sus bienes o su entorno, solicite la medida de protección pertinente ante el Juez de Control correspondiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, en correspondencia con lo dispuesto en los artículos 23 v 17 eiusdem, exhortándose tanto a la Vindicta Pública como a los órganos de investigación, abstenerse en lo sucesivo, de omitir la identificación de víctimas, testigos u otros sujetos procesales, sin el cumplimiento previo del procedimiento previsto en la Ley Especial.
De la decisión antes señalada, se observa que en la presente causa tanto el Ministerio Publico como el Tribunal obviaron la aplicación correcta de los requisitos formales establecidos en la Ley de Protección de testigos, victima y demás sujetos procesales, no pronunciándose el Tribunal en su decisión con relación a los motivos por los cuales no insto al Ministerio Publico en el cumplimiento de dicho requerimiento; debido a que las identidades fueron omitidas tanto del denunciante, victima y testigos sin el previo cumplimiento de la norma, así como indica dicha sentencia la cual exhorta en lo sucesivo de omitir la identificación de víctimas, testigos u otros sujetos procesales, sin el cumplimiento previo del procedimiento previsto en la Ley Especial. Aunado al hecho de que se incorpora al proceso un presunto testigo denominado como Testigo 1, sin establecer la génesis ni la vinculación que tiene con la denuncia que genera o da inicio al presente asunto penal.
Así las cosas, tenemos que no existe una motivación suficiente y adecuada bajo los supuestos del caso particular, pues la juzgadora desatendió y se apartó del contenido que la propia Ley señala y es clara, no señalando los motivos para considerar que estamos frente a un delito de esta naturaleza que causa un gravamen irreparable a una persona sin conducta pre delictual.
Ahora bien, la incongruencia omisiva en que incurrió el fallo contra el cual se acciona, viola el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que lo silenciado por el sentenciador se refiere a la pretensión que es objeto de la tutela en cualquier estado procesal en que es planteada por ser limite de dicho estado del iter procesal en que se dedujo y así ser determinante para el dispositivo del fallo a dictarse. Tampoco puede concluirse que la omisión es justificada o que pueda deducirse que lo peticionado encuentra respuesta tácita del conjunto de los razonamientos esbozados, que harían nugatorios la denuncia fundada en derecho, como palmariamente ustedes ciudadanos Magistrados constataran en el extenso de la decisión.
Al respeto, resulta adecuado traer a colación el criterio sostenido por esta Corte Apelaciones, en fecha 11 de Agosto 2005 (Expediente N° 2567) reiterado en la decisión de fecha 06 de Marzo de 2006, en la que se dejó sentado lo siguiente:
''Nuestra Constitución consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que consagra, entre otros, el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas. "La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que exige también respecto de los autos"
De la lectura realizada al auto recurrido, se observa una evidente y clara inmotivación, pues el aludido auto no indica ni discrimina el contenido, alcance y valor de cada uno de los elementos de convicción que puedan justificar los tipos penales atribuidos en dicha audiencia, constituyendo ello una clara violación a la tutela judicial efectiva, pues toma una direccionalidad diametralmente opuesta a los criterios racionales que debe contener tan importante decisión judicial, en este sentido podrán ustedes, ilustres magistrados apreciar que la recurrida NO EXPRESO los motivos validos y suficientes para dar por acogida a ¡as precalificaciones jurídicas solicitada por la Representación Fiscal, pues solo alude en su motivación insuficiente que las mismas guardan relación a lo narrado.
En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista limitándose a consignar que concurren una serie de motivos y submotivos que de forma cuasi automática, determinen una decisión. Emulando la disertación de la Dra. María Pérez Dupuy "por expreso mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad. En las medidas de coerción personal en concreto, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la corte de apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo la Juez de Instancia para decretarlas. La falta de motivación lesiona al imputado el derecho a la defensa, siendo una de sus manifestaciones el derecho a recurrir.

CAPITULO VIII
PETITORIO

En razón de los argumentos antes expuesto y a los fines de resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE, venezolano, natural de Guanare estado Portuguesa, soltero de 50 años de edad, así como del vicio de (inmotivación), la admisión de las copias fotostáticas y la declaratoria sin lugar de la Nulidad del Acta de Investigación Penal de fecha 18 de septiembre de 2018, sin motivar la decisión correspondiente, lo procedente y ajustado a derecho es admitir el presente recurso, declarar la NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado y revocar la medida impuesta por el juzgado de primera instancia estadales y municipales en funciones de control N° 2 del circuito judicial penal de la circunscripción judicial del estado portuguesa, en fecha 22 de septiembre del año 2018, y en justa consecuencia le sea impuesta por esta Corte de Apelaciones, a mi defendido ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE; antes identificado; MEDIDA CAUTELARE SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, con fundamento en los Numerales 4 y 5 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en el vicio procedimental de falta en la motivación de la decisión por violación de la Ley al aplicar erróneamente del articulo 378 Código Penal, articulo 24 de la Ley Especial de Identificación y el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño Niña y Adolescente que la afecta de nulidad absoluta según lo dispuesto en los Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en debida concordancia y relación al Artículo 179 ejusdem.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de octubre de 2018, por la Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA, en su condición de Defensora Privada del imputado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE, contra la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2018 y publicada en fecha 28 de septiembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare. A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que “la Fiscalía Sexta del Ministerio Público solicitó en contra de mi defendido medida de privación judicial preventiva de libertad, sin acreditar totalmente los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes”.
2.-) Que no están llenos los supuestos que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la aprehensión de su defendido como flagrante, agregando la recurrente “a pesar de la solicitud hecha por esta defensa el Tribunal no se pronunció con relación a la petición antes mencionada, ni en la audiencia de oír declaración, ni en el auto motivado que cursa en la presente causa”.
3.-) Que la Jueza de Control ignoró la petición formulada por la defensa con relación a que se desestimara las copias fotostáticas consignadas por el denunciante “por cuanto el Ministerio Público no indicó el origen de las mismas”.
4.-) Que “esta defensa técnica solicitó al Tribunal la Nulidad del Acta de Investigación Penal de fecha 18 de septiembre de 2018, que cursa al folio 59 vto y 60 de la presente causa, nulidad esta solicitada de conformidad con los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal… mas sin embargo la juez en su decisión no señaló los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de Nulidad de dicha acta de investigación penal, no señaló cuales fueron los motivos que la llevaron a declarar sin lugar la Nulidad del Acta de Investigación Penal de fecha 18 de septiembre de 2018”.
5.-) Que la decisión impugnada adolece de incongruencia omisiva (inmotivación) “toda vez que la alegación hecha por esta defensa y que la circunstancia fáctica relatada y el fundamento no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación o desestimación, puesto es tanta su omisión que la referida motiva no se pronuncia al respecto si no que de manera ligera y sin fundamento se pronuncia solo con relación al petitorio hecho por la Representación Fiscal obviando pronunciación alguna de los alegatos expuestos por esta defensa en la decisión”, además agrega la recurrente “que la recurrida NO EXPRESO los motivos válidos y suficientes para dar por acogida a las precalificaciones jurídicas solicitada por la Representación Fiscal, pues solo alude en su motivación insuficiente que las mismas guardan relación a lo narrado”.
Por último, solicita la recurrente se anule el fallo impugnado conforme a los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se le revoque la medida privativa de libertad impuesta a su defendido, y en su defecto, le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad.
Así las cosas, procede esta Corte a darle respuesta a las denuncias formuladas por la defensa técnica, del siguiente modo:
Se aprecia del fallo recurrido, que la Jueza de Control incluye en un primer acápite la transcripción del acta de denuncia formulada en fecha 28/06/2018 por el ciudadano J.L.C.F (identidad reservada) como fundamento de los hechos que el Fiscal del Ministerio Público le imputa al ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE, además realiza una síntesis de lo sucedido en la audiencia oral de presentación de imputado. A tal efecto, en dicho acápite se lee lo siguiente:

“PRIMERO:

La Fiscal del Ministerio Público indicó los hechos que se le imputan al ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE, narrado de la siguiente manera: según se desprende del acta de DENUNCIA COMÚN, de fecha 28-06-2018, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, por parte de la ciudadana J.L.C.F., identidad omitida conforme a lo previsto en el artículo 23 ordinales 1,2,3,4,5 de la Ley de Protección y Testigos, Victimas y Demás Sujetos Procesales, mediante la cual expone lo siguiente: “Resulta que el día domingo 17-06-2018 me percaté de que mi hijo de nombre (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), estaba chateando con un ciudadano de nombre JOSE GREGORIO TORCATE, por la red social FACEBOOK, en eso me puse a leerles los mensajes y me doy cuenta que el señor JOSE GREGORIO TORCATE, se le insinuaba a mi hijo y le decía que quería que fuera para su casa y que le enviara fotos sin camisa que le quería ver su cuerpo. Es todo.-”. SEGUIDAMENTE EL DENUNCIANTE ES INTERROGADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA MANERA SIGUIENTE: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha de los hechos antes mencionados? CONTESTO: “Eso ocurrió, en el Barrio Buenos Aires, calle principal, casa sin numero Municipio Guanare, Estado Portuguesa, el Día domingo 17-06-2018 siendo las 08:00 horas de la noche aproximadamente”. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de los datos filiatorios de JOSE GREGORIO TORCATE y donde puede ser ubicado? CONTESTO: “Solo sé que se llama JOSE GREGORIO TORCATE, que trabaja como chofer en los tribunales y que vive en el Barrio Cementerio Municipio Guanare, Estado Portuguesa.-” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce usted de vista y trato al ciudadano mencionado cómo JOSE GREGORIO TORCATE? CONTESTO: “Si, porque laboramos en la misma sede.-” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que su hijo halla visitado la casa del señor JOSE GREGORIO TORCATE? CONTESTO: “No” QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desde que fecha se comunica su hijo con el ciudadano antes mencionado.-? CONTESTO: “Desde el me de Noviembre, del año 2017.-” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, Motivo por el cual no había denunciado el presente hecho? CONTESTO: “Porque me estaba asesorando por la fiscalía del Ministerio Publico.-” SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuando fue la última vez que el ciudadano JOSE GREGORIO TORCATE se comunicó con su hijo? CONTESTO: “el día Domingo 17-06-2018" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si alguna persona se percató del hecho antes narrado? CONTESTO: “No”, NOVENA PREGUNTA: Diga usted, le llegó a comentar a alguna persona lo sucedido? CONTESTO: Si, en la Fiscalia del Ministerio Público, DECIMA PREGUNTA: Diga usted, diga usted que insinuaciones le realizaba el victimario a su hijo? CONTESTO: Le escribe en su pagina; que quería ver su lindo cuerpecito, entonces mi hijo le envió una foto estando sin franela y entonces el sujeto le responde que quiere una foto a cuerpo completo sin ropa, que lo quiere conocer, que lo visite en su casa y mi hijo le responde que no podía ir porque yo no lo dejaba salir solo porque el esta muy pequeño, contestándole el sujeto Que Lastima, yo quería que viniera a mi casa. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga usted; después de percastarse de lo ocurrido ha conversado con su hijo? CONTESTO: Si hablé con mi hijo, pero me dice mi hijo que el pensaba que el era otro niño y que no entendía sus mensajes. DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted; los datos filiatorios de su hijo: (SE OMITE EL NOMBRE POR RAZONES DE LEY), 10 AÑOS DE EDAD, fecha de nacimiento 15-12-2007, estudiante, no ha cedulado. DECIMA TERCERA PREGUNTA: Diga usted; posee algún soporte de lo antes expuesto? CONTESTO: Si, copias fotostáticas de conversaciones de mi hijo con José Gregorio Torcate, los cuales consigno en esta entrevista..es todo….

Seguido la Fiscal del Ministerio Público Abg. María Alejandra Fernández expuso: “Buenas tardes todos presentes en sala, esta representación fiscal narra los hechos y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, por cuanto, se solicito al Tribunal de Control N° 2 orden de allanamiento de fecha 11-09-2018 siendo autorizada por este Tribunal y ejecutada el 18 de septiembre del presente año; en vista de todo el material localizado el Ministerio Publico y Cuerpo de investigaciones procedieron a la aprehensión, considerando por la totalidad y cantidad de víctimas; se logro solo a un solo adolescente, investigación que todavía continua; solicitando se califique legitima la aprehensión de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Solicito que se continúe el procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifico el delito de Corrupción de menores previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de los niños de 08 años y adolescente de 16 años (Se omite por razones de ley), el delito de exhibición pornográfica de niños niñas y Adolescente previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de los delitos informáticos en perjuicio de adolescente de 16 y 12 años y el delito de Abuso Sexual del Adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Especial del niño niña y Adolescente en perjuicio del adolescente 16 años (se omite su nombre por razones de ley); Solicito se mantenga la Medida de Privación Judicial preventiva de libertad según con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, por tratarse de delito grave, para el ciudadano José Gregorio Hernández Torcate, es todo”.

Acto seguido la Juez impuso al imputado José Gregorio Hernández Torcate de los hechos que el Ministerio Público le imputa, de los elementos de convicción, de la calificación jurídica y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, interrogándole si deseaba declarar, manifestando una vez impuestos del precepto constitucional “NO DESEO DECLARAR”.

Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Pública representada por la Abg. Lisandra Coromoto Terán Lobata, quien expuso sus alegatos de defensa de la siguiente manera: “Buenos tarde, a las partes presentes, esta defensa técnica reviso de manera detallada, cada una de las actuaciones que conforman las presentes causas y considera que no se configura la verdad legal, por cuanto cursa acta de denuncia de un ciudadano de nombre Jorge Luis Canelones, donde se percato que su hijo mantenía una conversación por Chat, quien le pidió foto sin camisa, cursa también en la declaración en la pregunta 13, que si tenia soporte de la conversación de su hijo con este ciudadano a los que señalo que si; y agrego 20 folios de copias que considera esta defensa que proviene de fotografías, porque es imposible tomar la pantalla de la computadora y sacarle copia, resulta curioso para esta defensa que el Ciudadano señala que es su hijo, pero los apellidos no concuerdan o sea, no son los mismos, constan en las actuaciones que del folio 8 al 20 copias de una fotografía impresa de un teléfono, donde el Ministerio no señala de donde proviene esas copias fotostática ni tampoco señalo como fueron incorporadas al proceso, cuando nosotros lo operadores de justicia conocemos los requisitos para la incorporación de este tipo de elementos de convicción, los cuales son historiedad, tecnicidad, veracidad; con relación al acta de aprehensión que cursa el folio 45 de la presente causa, esta señala que se constituye por 5 funcionarios actuantes, los cuales dirigen hasta allá, y señalan que incautan objeto de interés criminalístico contentivo de 5 teléfono, razón por la cual se llevan a mi defendido en calidad de detenido, cuando se encuentran en la Comisaria del C.C.P.C.Sub-Delegación Guanare, señalan que se le practica las pesquisas a los referidos teléfonos, señalando que obtienen de los mismos material pornográficos, razón por la cual el Ministerio público considera que esta en presencia de una flagrancia, pero resulta curioso que cursa una experticia técnica de transcripción de Whasapt, Facebook, correo electrónico, practicada el 20-09 del presente año; considerando esta defensa que de las actuaciones se desprende que mi defendido se encuentra privado ilegítimamente de su libertad; por cuanto transcurrieron 2 días para la práctica de dicha experticia por la que presuntamente mi defendido fue aprehendido en flagrancia el 18-09-2018; ciertamente cursa experticia del 20-09-2018, donde cursa unas conversaciones que señala el Ministerio Publico que es con menores de edad, pero lamentablemente en este país no existe una legislación que regule esta conducta, cuando se trata de menores de edad, tampoco existe una regulación que legisle la red de Faceebok, de hecho se presume que las persona que usan facebook son mayores de edad, si el Ministerio Publico en su investigación revisa el perfil de la presunta víctima en el facebook, seguramente se registra como mayor de edad, con relación a los tipos penales imputado a mi defendido la corrupción de menores según el artículo 378 del Código Penal, no concomina lo supuestos para que se perfeccione el mismo porque este requiere que haya amenaza que sea constreñido, y que exista acto carnal; en cuanto al exhibición pornográfica de niños niñas y Adolescente previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de los delitos informáticos en perjuicio de adolescente de 16 y 12 años, no cursa en las redes sociales de mi defendido ninguna fotografía con contenido pornográfico, existen una fotografía en su correo personal pero que no se relacionan con pornografía de niño y en la declaración del adolescente no señala que exista alguna coacción, con relación al abuso sexual del adolescente establecido en el artículo 260 de la ley especial del niño niña y Adolescente, para la primera víctima señalada no señala las actuaciones que haya habido contacto, con relación al adolescente testigo 1, no señala que lo hayan obligado o constreñido, por todo lo antes expuesto esta defensa pasa hacer su solicitudes de la manera siguiente: primero solicito se declaré sin lugar la flagrancia, solicitada por el Ministerio Publico, por cuanto no están llenos en los extremos del referido artículo, por cuanto señala el legislador que para una persona sea privada de libertad debe existir 2 supuestos ser detenido en flagrancia y por una orden de aprehensión emitida por un tribunal competente y no estamos en presencia de ninguno de los dos casos, por cuanto como lo señale en mi exposición este fue detenido el 18 de septiembre del presente año, y la experticia que arrojo el presunto material pornográfico señalado por el ministerio publico es de fecha 20 de septiembre, 2. solicito no sean admitida las fotocopias del folio 8 al folio 27 por cuanto el ministerio publico no señalo como fueron incorporadas al proceso, obviando los requisitos de historiedad, tecnicidad y veracidad, 3. solicito la nulidad del acta policial, cursa folio 45, porque al momento de suscribirla solo 2 funcionarios de los 5 actuantes suscriben el acta, solicito sean desestimados los delitos imputados a mi defendidos por cuanto su conducta no encuadra en los delitos imputados por el ministerio público, en cuanto a lo solicitado por el Ministerio Publico con relación a la medida privativa de libertad, solicito sea declara sin lugar por cuanto no están llenos los extremos de los articulo 236,237,238, del C.O.P.P, ya que no existe peligro de fuga, y existe arraigo en el país, solicito se declare libertad plena por cuanto fue privado de libertad de manera ilegitima, como son 2 supuestos como es que debe existir una Orden de Aprehensión acordada por un Tribunal o sea en flagrancia; en el supuesto de que mi solicitudes sean declarada sin lugar solicito se imponga medida cautelar de la contemplada en el artículo 242 del C.O.P.P, es todo”.

A continuación, la Jueza de Control incorpora un segundo acápite que encabeza diciendo: “…Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican…”. Seguidamente, se observa una transcripción de algunos actos de investigación.
Luego, la Jueza de Control hace mención a un tercer acápite, en el que señala lo siguiente:

“TERCERO

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, en cumplimiento de orden de Allanamiento Nº 3CS-13145-18, emanado por el Juzgado de control Nº 3, de esta Circunscripción Judicial Penal, de 12-09-2018, en presencias de testigos, practicada, en la cual se incautaron evidencias de interés criminalístico, como son los celulares al momento de practicársele la visita domiciliaría, sustrayendo de los mismos los captures de las conversaciones entre las víctimas y el victimario, y en estos casos constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como el delito de Corrupción de menores, previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de los niños de 08 años y adolescente de 16 años (Se omite por razones de ley), el delito de exhibición pornográfica de niños niñas y Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de los delitos informáticos en perjuicio de adolescente de 16 y 12 años (se omite su nombre por razones de ley) y el delito de Abuso Sexual del Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Especial en perjuicio del adolescente 16 años (se omite su nombre por razones de ley), por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal”.

Ahora bien, en cuanto a estos argumentos de la Juzgadora de Control, se observa, que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece tres supuestos de aprehensión en flagrancia. En primer lugar, se encuentra la flagrancia propiamente dicha, cuando la norma establece que “se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse”. Así mismo, se establece la figura de la cuasi-flagrancia, cuando se describe en la norma “aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Y finalmente, existe la flagrancia presunta, cuando se indica en la norma “en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora”.
Cuando el juzgador de instancia considera que ciertamente una aprehensión fue cometida en situación de flagrancia y así la califica, está en la obligación so pena de nulidad, de subsumir en una de estas tres hipótesis legales la conducta desplegada por el imputado, razonando debidamente su criterio con base en las evidencias incautadas, estableciendo el vínculo de causalidad entre la conducta desplegada por el imputado y el resultado obtenido, pues en esto consiste la obligación de motivar la decisión.
En el caso de marras, la recurrida sostiene que la aprehensión del ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE fue producida en situación de flagrancia, puesto que fue aprehendido por funcionarios policiales en cumplimiento de una orden de allanamiento “en la que se incautaron evidencias de interés criminalístico, como son los celulares al momento de practicársele la visita domiciliaria, sustrayendo de los mismos los captures de las conversaciones entre las víctimas y el victimario, y en estos casos constituyen de suyo un estado permanente de flagrancia…”; es decir, que se justifica la aprehensión en situación de flagrancia porque los funcionarios policiales incautaron en la visita domiciliaria practicada a la vivienda del imputado, teléfonos celulares de los que se sustrajo las conversaciones entre las víctimas y el victimario. No obstante, no señala la Jueza de Control a qué conversaciones estaba haciendo referencia, ni cuál era el contenido de las mismas, ello a los fines de acoger las calificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Público.
Es de destacar igualmente, que la Jueza de Control debió efectuar el correspondiente silogismo judicial, mediante el cual subsumía los hechos acreditados al ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE, en los tipos penales acogidos, verificándose del auto recurrido que no señaló de manera detallada y sucinta los hechos imputados, máxime cuando eran varios los tipos penales atribuidos y dos (2) víctimas menores de edad.
Similar situación se aprecia en la recurrida, cuando desarrolla sus argumentos en cuanto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, limitándose a señalar lo siguiente:

“En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados de autos, (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penales atribuidos son los delitos de Corrupción de menores previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal, en perjuicio de los niños de 08 años y adolescente de 16 años (Se omite por razones de ley), el delito de exhibición pornográfica de niños niñas y Adolescente previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley Especial de los delitos informáticos en perjuicio de adolescente de 16 y 12 años (se omite su nombre por razones de ley) y el delito de Abuso Sexual del Adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Especial en perjuicio del adolescente 16 años (se omite su nombre por razones de ley), para el cual se establece pena de 8 a 12 años de presidio y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano antes identificado, a los fines de asegurar la sujeción al proceso”.

En relación a la decisión bajo revisión, observa la Corte, que la recurrida indica que están llenos los requisitos de ley contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para justificar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada; no obstante, omite analizar –aunque sea sucintamente– las razones de hecho y de derecho que expliquen según su punto de vista, cómo se cumplen en el caso en estudio, tales requisitos, vale decir, a partir de cuáles actos de investigación, en su criterio, se verifican los supuestos de hecho establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, dispone el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos que debe contener el auto de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, dicha norma dispone:

“Artículo 240. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los supuestos a que se refieren los artículos 237 o 238 de este Código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida”.

Con base en dicha norma y de las observaciones previamente realizadas, se aprecia que la Jueza de Control no cumplió con los requisitos que debe contener la decisión mediante la cual le decretó al ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE la medida de privación judicial preventiva de libertad, incurriendo en el vicio de falta de motivación, denunciado por la recurrente.
Además, la defensa técnica del imputado representada en este acto por la Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA, entre los alegatos expuestos de manera oral en la celebración de la Audiencia, solicitó lo siguiente: “primero solicito se declaré sin lugar la flagrancia, solicitada por el Ministerio Publico, por cuanto no están llenos en los extremos del referido artículo, por cuanto señala el legislador que para una persona sea privada de libertad debe existir 2 supuestos ser detenido en flagrancia y por una orden de aprehensión emitida por un tribunal competente y no estamos en presencia de ninguno de los dos casos, por cuanto como lo señale en mi exposición este fue detenido el 18 de septiembre del presente año, y la experticia que arrojo el presunto material pornográfico señalado por el ministerio publico es de fecha 20 de septiembre, 2. solicito no sean admitida las fotocopias del folio 8 al folio 27 por cuanto el ministerio publico no señalo como fueron incorporadas al proceso, obviando los requisitos de historiedad, tecnicidad y veracidad, 3. solicito la nulidad del acta policial, cursa folio 45, porque al momento de suscribirla solo 2 funcionarios de los 5 actuantes suscriben el acta, solicito sean desestimados los delitos imputados a mi defendidos por cuanto su conducta no encuadra en los delitos imputados por el ministerio público…”.
De la revisión efectuada al fallo impugnado, se observa, que la Jueza de Control omite pronunciarse sobre las solicitudes efectuadas por la defensa técnica, en cuanto a las copias fotostáticas anexadas posteriormente al acta de denuncia, a la nulidad del acta policial y a la desestimación de los delitos imputados.
De modo que en el presente caso, tal y como lo denuncia la recurrente en su medio de impugnación, existe una omisión de pronunciamiento (vicio de incongruencia omisiva) susceptible de ser imputada al Tribunal de Control.
Al respecto, la Sala Constitucional considera que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio “se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia” (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril).
Para que se configure tal vicio, la mencionada Sala Constitucional ha dicho que deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional (Sentencia nro. 328/2010, del 30 de abril), situaciones que sucedieron en el presente asunto penal.
Partiendo pues, de la falta de motivación incurrida por la Jueza de Control, se debe tener presente lo previsto en el artículo 49 ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”

Así mismo, prevé el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta…”

De igual manera, oportuno es referir, lo establecido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 6. Obligación de Decidir. Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.”

Así mismo, dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”.

Así pues, entiende esta Alzada, que la Jueza de Control tenía la obligación constitucional y legal de pronunciarse sobre las solicitudes que le habían sido planteadas (entre ellas una nulidad), ya que su omisión se traduce en denegación de la tutela judicial efectiva, garantía constitucional de la cual gozan todos los sujetos procesales; en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada decisión motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.
Siento esto así, esta Alzada señala, que efectivamente la decisión del Tribunal de la recurrida lesionó flagrantemente el debido proceso traducido en el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva como ya se apuntó ut supra, por cuanto no resolvió las peticiones realizadas por la defensa técnica, lo cual estaba obligado hacer y lo que vicia de nulidad el referido fallo.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, sentencia Nº 708 de fecha 10 de mayo de 2001, dejó sentado en cuanto al contenido de la tutela judicial efectiva, lo siguiente:

“...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles…
Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Sin duda alguna, que lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado Social de Derecho y de Justicia, y que innegablemente dentro de la esfera de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, la cual se manifiesta, entre otros fines, en el derecho a obtener una decisión debidamente fundada en lo que en derecho corresponde.
Con base en lo anterior, considera esta Corte, que la omisión incurrida por la Jueza de Control al no resolver las solicitudes efectuadas por la defensa en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputado, lo cual fue denunciado por la recurrente en su medio de impugnación, vulnera las garantías constitucionales referidas a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa.
En derivación de lo anterior, la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por implicar violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, como el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, así como a un debido proceso; por lo que le asiste la razón a la recurrente. Así se decide.-
En razón de los efectos de la anulación que aquí se decreta, no se hace necesario entrar al pronunciamiento de los demás alegatos formulados por la defensa técnica en su medio de impugnación, al resultar ello inoficioso. Así se decide.-
En consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2018 y publicada en fecha 28 de septiembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; RETROTRAYÉNDOSE la causa penal al estado en que un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que dictó el auto aquí anulado, conforme lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, celebre una nueva audiencia oral de presentación de detenido, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados, manteniéndose al ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta que se decida lo correspondiente. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de octubre de 2018, por la Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA, en su condición de Defensora Privada del imputado JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE; SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 22 de septiembre de 2018 y publicada en fecha 28 de septiembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se RETROTRAE la causa penal al estado en que un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que dictó el auto aquí anulado, celebre una nueva audiencia oral de presentación de detenido, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados, conforme lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se MANTIENE al ciudadano JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ TORCATE bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta que se decida lo correspondiente; y QUINTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TREINTA Y UN (31) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 7898-18
LERR/.-