TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 132

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio de 2018, por el Abogado DANIEL ALBERTO ESCALONA OTERO, en su condición de Fiscal Provisorio Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada y publicada en fecha 08 de julio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2018-001832, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, en la que se decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano EDIXON ALEXANDER HERRERA CÁRDENAS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.052.950, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, en perjuicio de la víctima M.K.B., ordenándose la prosecución del proceso por la vía ordinaria, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en fecha 07 de septiembre de 2018, esta Corte de Apelaciones les dio entrada.
En fecha 10 de septiembre de 2018, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Así pues, la Corte para decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, observa lo siguiente:
Que el referido recurso fue interpuesto por el Abogado DANIEL ALBERTO ESCALONA OTERO, en su condición de Fiscal Provisorio Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, de lo que se infiere que está legitimado para ejercerlo, encontrándose satisfecho el requisito de legitimación para recurrir, previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Que en relación a la temporalidad del recurso, consta a los folios 26 y 27 del presente cuaderno de apelación, certificación de los días de audiencias, donde se aprecia que desde la fecha en que fue dictada y publicada la decisión impugnada (08/07/2018), hasta la fecha de la interposición del recurso de apelación (16/07/2018), transcurrió UN (01) DÍA HÁBIL, a saber: 16 de julio de 2018, dejándose constancia que no hubo audiencia en el Tribunal A quo los días 09, 10,11, 12 y 13 de julio de 2018; por lo que el recurso de apelación fue presentado dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se encuentra cumplido el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.-
Que en cuanto a la recurribilidad del auto impugnado, el Abogado DANIEL ALBERTO ESCALONA OTERO, en su condición de Fiscal Provisorio Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, fundamenta su recurso en la causal establecida en el artículo 439 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la Jueza de Control cambió la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido y omitió notificar a la víctima para que compareciera a la celebración de la audiencia oral. A tal efecto, el escrito de apelación es del siguiente tenor:

“…omissis…
III
DE LA COMPETENCIA DE LA CORTE DE APELACIONES
De igual manera se señala la competencia exclusiva de conocer del presente Recurso la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, ya que se trata de una Decisión que es recurrible, conforme a lo señala (sic) en los artículo (sic) y 439 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que estableces (sic) que los recursos se pueden interponer contra las decisiones que causen un gravamen irreparable (...) El presente recurso llena todos los supuestos para ser admitido, por lo que la Corte de Apelaciones es competente para entrar a conocer el fondo del mismo y realizar todos los pronunciamientos de Ley;
IV
MOTIVACIÓN DEL PRESENTE RECURSO PE APELACIÓN
En el caso que nos ocupa, se trata una decisión emitida por el juez de control N° 02 en la cual se aparta de la Pre-Calificación Jurídica, de Robo Agravado previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano, y acuerda la Medida Privativa de Libertad, pero con el Delito de ROBO GENÉRICO, que de una u otra manera beneficia al imputado ED5XON ALEXANDER HERRERA CÁRDENAS, (Es allí donde causa un gravamen irreparable no solo para la víctima si no para la sociedad en general y para el mismo estado venezolano) y no con esto pretendo violentar el Principio de la Presunción de Inocencia, si no que considero que la juez de control 02, extensión Acarigua, pudo haber tomado una medida más acorde a la gravedad del Delito. Constituyendo esta decisión una infracción a del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Considerando que tomar una decisión sin aplicar la lógica Jurídica, y las máxime experiencias como lo indica el artículo 22 de nuestra norma adjetiva penal, en este caso vulnera todos y cada uno de los derechos que recaen sobre la victima primero porque no tomo en cuenta su denuncia la cual consta en setas procesales, segundo nunca fue debidamente notificada para asistir a la Audiencia de imputación donde la Juez dicte una Decisión, en la cual NO ESTABA PRESENTE LA VICTIMA, ya que nunca fue citada por el órgano jurisdiccional, como lo indica el artículo 163 de la norma adjetiva penal, como principio General.
"Las citaciones y notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el juez o jueza, y en ellas se indicará el...acto o decisión para cuyo efecto se notifica. Las resultas de las citaciones v notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción, en el servicio de alguacilazgo a objeto que se hagan constar en autos. El cumplimiento de esta disposición será sancionado disciplinariamente”.
En tal sentido el legislador considera la importancia que debe tener este sujeto procesal, de asistir a los actos de audiencias fijados por los órganos de administración de justicia es por ello que en el presente caso notablemente estamos ante una vulneración a un derecho Constitucional constantemente reiterado por sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia y tercero por haber cambiado una precalificación jurídica sin basamento jurídico alguno ya que en las actas policiales y declaración de la denunciante se evidencia claramente el delito de Robo Agravado asimismo la víctima señala a 2 personas quienes portando armas de fuego a someten y la despojan de un teléfono celular cuyas características son: MARCA SAMSUNG; MODELO J7 PRIME; COLOR NEGRO, SERIAL IMEI 35480409082020/7, casualmente coincidiendo estas características con el Objeto incautado en el bolsillo de ciudadano detenido EDIXON ALEXANDER HERRERA CARDENAS,
Ciudadanos Miembros de !a corte de Apelaciones, es menester hacer de su conocimientos que ciertamente el Tribunal dicto Medida Privativa de libertad, contra el Imputado EDIXON HERRERA, mas sin embargo no es menos cierto que el presente recurso no está Dirigido a esta decisión, más bien está dirigido directamente al Pronunciamiento del Juez en realizar un Cambio de Calificación, de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 A ROBO GENÉRICO, sancionado en el artículo 455 del código Penal. Que de una u otra manera le conviene o beneficia al imputado y en consecuencia este delito la pena es más baja y sería más factible para el imputado obtener un beneficio, por la simplificación o economía procesal, en las futuras audiencias (Preliminar o Juicio) es decir en una posible (Admisión de Hechos)
Cabe destacar que la Juez no toma en cuenta la magnitud del daño causado, ni el bien judaico tutelado, ya que no se trata de un simple robo, donde no incautaron el arma de fuego se trata de una vida que fue puesta en riesgo y que bajo amenazas de muerte la despojan de su teléfono celular, así las cosas el legislador por medio de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 43 establece como principal objetivo del estado Garantizar “El Derecho a la vida” por lo tanto nadie podrá quebrantar, violar, ultrajar o menoscabar ese Derecho con Jerarquía constitucional, de igual manera nos establece como órganos del estado la protección en cuanto a la seguridad que debemos brindar a todo ciudadano, así lo establece el artículo 55 ejusdem. Siendo evidente y notorio que está valorando con la presente decisión elementos Subjetivos del tipo, que solo pueden ser debatidos en fase de Juicio, invadiendo funciones del Tribunal de juicio, en ese sentido cabe aclarar que los Tribunales en funciones de Control, tiene la facultad de adecuar el tipo penal imputado pero NO de aseverar de manera ligera la intención o no.
Considero y pretendo con el presente Recurso de Apelación, que la Audiencia Presentación de detenido celebrada en fecha 08-07-2018, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control 02, Extensión Acarigua en el cual Decide Cambiar la Calificación de ROBO AGRAVADO por ROBO GENÉRICO, debe Anularse por ser contrario en derecho y ordenarse una nueva audiencia DE Presentación con un juez distinto al que dicto la decisión.
El Tribunal Supremo de Justicia según sentencia 34 del 20-01-2006, estableció lo siguiente:
EL ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo, además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida” siendo así las cosas hasta la presente fecha se mantenido de manera firme que el presente caso el ciudadano EDIXON ALEXANDER HERRERA CÁRDENAS está de manera directa involucrado como sujeto activo en el delito antes mencionado, por lo tanto hacer un cambio de calificación en una PRIMA FASE, seria causarle sin lugar a duda causarle en genera un Riesgo y un daño irreparable a la víctima, porque viola de manera sistemática lo establecido en el artículo 19, 26 y ultimo aparte del artículo 30 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien ante lo a menormente planteado esta Fiscalía Decima considera que el Juez de control 02, Extensión Acarigua mal podría aplicar en esta causa EL FUMUS BONIS IURIS, como una justicia de humo, dejando a un lado el IUS PUNIENDI, que es el derecho a castigar con la aplicación del buen derecho ya que ciertamente en la presente causa existe no solo una mínima actividad probatoria, sino que hay gran probabilidad que indican, la participación que de una u otra manera del Imputado de marras, y por la magnitud del daño estaría afectando a la víctima con un cambio de calificación.
V
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada, que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declare; PRIMERO: SE ADMITA el Presente Recurso DE APELACIÓN interpuesto conforme a lo pautado en el artículos 439 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: DECLARE la NULIDAD, de la Audiencia de Presentación de Detenido por violación a la constitución en su artículo 28, 30 y por violación a la norma adjetiva penal en su artículo 133, celebrada por el Tribunal de Control 02, Extensión Acarigua Estado Portuguesa, en fecha 08-07-2013 Relacionada con el Asunto Principal PP11-P 2018-1832 y por ende el auto infundado que a contiene TERCERO: SE ORDENE, Retrotraer la Causa a los fines de celebrar una nueva Audiencia de Presentación de detenido por ante un juez de control distinto al que dicto la decisión.”

Ahora bien, con base a lo alegado por el Ministerio Público en su escrito de apelación, oportuno es mencionar, que el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal señala cuales son las decisiones recurribles ante la Corte de Apelaciones, indicándose específicamente en el numeral 5: “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código”.
La cuestión es determinar cuándo una decisión causa un “gravamen irreparable”. Es de notar, que el Código Orgánico Procesal Penal nada dice al respecto, por lo que es imperioso recurrir a la doctrina.
Para el autor ENRIQUE VESCOVI (1988), en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica”, Ediciones Depalma, p. 129: “Se entiende por gravamen irreparable el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insustituibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso. Causaría, entonces, gravamen irreparable, aquellas resoluciones cuando tienen por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal.”
De modo, que el gravamen irreparable debe ser entendido, como la identificación plena de un gravamen actual o irreparable que se cause a la parte que recurre, así el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal en desmejora del proceso.
En el sistema penal venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya identificado, alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera es irreparable.
Por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la decisión o sentencia, como para el hecho, donde el supuesto gravamen pueda ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.
Así las cosas, en lo que respecta al gravamen irreparable invocado por el representante del Ministerio Público en su escrito de apelación, se puede apreciar, que solamente se limita a señalar “se trata una decisión emitida por el juez de control N° 02 en la cual se aparta de la Pre-Calificación Jurídica, de Robo Agravado previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano, y acuerda la Medida Privativa de Libertad, pero con el Delito de ROBO GENÉRICO, que de una u otra manera beneficia al imputado EDIXON ALEXANDER HERRERA CÁRDENAS, (Es allí donde causa un gravamen irreparable no solo para la víctima si no para la sociedad en general y para el mismo estado venezolano)”, considerando esta Alzada, que el recurrente debió señalar dónde radicaba el gravamen que le ocasionaba el cambio de precalificación jurídica efectuado por la Jueza de Control.
En cuanto a la calificación jurídica, es potestad de los tribunales penales cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber de señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que considera que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportados por las partes.
Además, las precalificaciones jurídicas acogidas por los Jueces de Control en fase preparatoria son de carácter provisional, es decir, pueden ser modificadas en las subsiguientes fases del proceso; máxime cuando en el presente asunto penal, el Fiscal del Ministerio Público ya presentó el correspondiente escrito acusatorio en contra del imputado EDIXON ALEXANDER HERRERA CÁRDENAS, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, o sea, acusó con base al mismo tipo penal que le fuera cambiado por la Jueza de Control en fase preparatoria.
De modo tal, la decisión referente al cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Control, no le generó al Ministerio Público ni a la víctima un “gravamen irreparable”, por cuanto no les causó un detrimento o lesión patrimonial, no le causó una desventaja procesal grave a una de las partes, ni mucho menos acarreó el fin del proceso.
En lo que respecta al segundo alegato formulado por el recurrente, referido a que “en este caso vulnera todos y cada uno de los derechos que recaen sobre la victima primero porque no tomo en cuenta su denuncia la cual consta en setas procesales, segundo nunca fue debidamente notificada para asistir a la Audiencia de imputación donde la Juez dicte una Decisión, en la cual NO ESTABA PRESENTE LA VICTIMA, ya que nunca fue citada por el órgano jurisdiccional, como lo indica el artículo 163 de la norma adjetiva penal, como principio General”, esta Corte aprecia lo siguiente:
Consta al folio 26 de las actuaciones principales, resulta de la boleta de notificación librada en fecha 08/07/2018 al Fiscal Décimo del Ministerio Público, la cual fue debidamente practicada, observándose al pie de la misma: firma del notificado, fecha y hora. A tal efecto, dicha boleta de notificación es del siguiente contenido:

“BOLETA DE NOTIFICACIÓN
SE HACE SABER Al (la) ciudadano (a): Fiscal Décimo del Ministerio Público, que se acordó fijar para el día 08/07/2018, a las 2:00 de la tarde, la Audiencia Oral en relación al (la) ciudadano (a) EDIXON ALEXANDER HERRERA CARDENAS, a quien se le sigue la misma por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, la cual se efectuará en la Sala de Audiencia de este Circuito Judicial. Asimismo, se le participa que deberá hacer comparecer el día y hora antes señalado al ciudadano quien funge como víctima en el presente asunto, en virtud que los datos filiatorios del mismo se encuentra a reserva de esa representación Fiscal”.

De modo pues, verificado de los actos de investigación cursantes en el expediente, que los datos filiatorios e identificatorios de la víctima se encontraban bajo la reserva del Ministerio Público, y visto que la Jueza de Control le notificó al representante fiscal la obligación de hacer comparecer a la víctima a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en razón de la reserva de sus datos, no observa esta Alzada, que la decisión recurrida le haya causado un gravamen irreparable al Ministerio Público.
En consecuencia, resulta INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE el presente recurso de apelación, conforme a lo preceptuado en el artículo 428 literal “c” en relación con el artículo 423 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el recurrente no cumplió con la impugnabilidad objetiva, al no indicar el agravio o perjuicio que le ocasionaba la recurrida, y por cuanto la decisión referente al cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Control en fase preparatoria, no le generó al Ministerio Público ni a la víctima un gravamen irreparable. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE a tenor de lo dispuesto en el literal “c” del artículo 428, en concordancia con el artículo 423 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio de 2018, por el Abogado DANIEL ALBERTO ESCALONA OTERO, en su condición de Fiscal Provisorio Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada y publicada en fecha 08 de julio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; todo ello en razón de no haberse cumplido con el requisito de impugnabilidad objetiva.
Regístrese, diarícese, publíquese y déjese copia. Remítase el presente cuaderno de apelación y las actuaciones que le acompañan al Tribunal de procedencia, para garantizar la continuidad del proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. ORIANA APARICIO CAMACHO.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-
Exp. 7873-18.
LERR.-