TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº_134

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 22 de agosto de 2018, por las Abogadas BETZAIDA GREGORIA SEQUERA ALVARADO e ISABEL DEL CARMEN TORRES GONZALEZ, en su condición de Defensoras Privadas del imputado YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES, titular de la cédula de identidad Nº V-28.478.129, contra la decisión dictada y publicada en fecha 15 de agosto de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2018-2168, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que se calificó la aprehensión de los imputados YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES y DAVID GREGORIO COHIL SALAZAR en situación de cuasiflagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de la EMPRESA CATANGO, C.A., ordenándose la aplicación del procedimiento ordinario, decretándosele la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.
En fecha 17 de septiembre de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto.
Estado esta Corte de Apelaciones dentro del lapso de ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, por decisión dictada en fecha 15 de agosto 2018, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…omissis…
De las anteriores transcripciones, se constata la existencia de fundados elementos de convicción, de los que se colige la participación de los imputados DAVID GREGORIO COHIL SALAZAR, y YHONEIKEL JOSE CORDERO MORALES, en los hechos que les imputa el Ministerio Público, que a criterio de este Tribunal, deben precalificarse como ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el Articulo 83 del Código Penal; desestimándose, la precalificación de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 del mismo Código, realizada por el Ministerio Público. Y así se declara.

Por cuanto, el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, prevé una pena que excede diez (10) años de prisión, se configura la presunción del peligro de fuga, de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Y así se declara
Por cuanto, se encuentra cumplidos los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es declarar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos DAVID GREGORIO COHIL SALAZAR, y YHONEIKEL JOSE CORDERO MORALES por la presunta comisión del delitó de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Y así se decide.
Por cuanto, al momento de la aprehensión de los imputados DAVID GREGORIO COHIL SALAZAR, y YHONEIKEL JOSE CORDERO MORALES, se les incautó cuatro (4) neumáticos, con sus respectivos riñes número 16, los cuales son partes, del vehículo clase camión, marca Iveco, color gris, que le fue robado al ciudadano Odilio Hermógenes Méndez Peraza, el día 4 de julio de 2018, y propiedad de la empresa CATANGO C’A, considera este tribunal, que la aprehensión de los imputados se realizó en cuasíflagrancia. Y así se decide.
Se orden el procedimiento ordinario.

DISPOSITIVA
Por las razones que anteceden, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, extensión Acarigua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se califica la aprehensión en cuasíflagrancia. conforme a lo establecido en el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: se acuerda el procedimiento ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373 ejusdem. TERCERO: Se DESESTIMA el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal, en concordancia con el artículo 83 del mismo código en perjuicio del ciudadano JUAN CARLOS CEDEÑO DAZA. CUARTO. Se decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos DAVID GREGORIO COHIL SALAZAR y YHONEIKEL JOSE CORDERO MORALES, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6, numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el Articulo 83 del Código Penal…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas BETZAIDA GREGORIA SEQUERA ALVARADO e ISABEL DEL CARMEN TORRES GONZALEZ, en su condición de Defensoras Privadas del imputado YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
II
DE LA DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el articulo 439 numeral 4 del código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del articulo 242 numeral 3 de la referida norma adjetiva penal, 236 ejusdem, porque no existe en autos fundamentos serios para estimar que mi defendido ha sido el autor o participe del hecho que le señala
Todo lo contrario desde el inicio de la investigación hasta la presente, no hubo testigos presenciales de que mi defendido cometió el Robo, el Ministerio Publico a través de las actuaciones realizada por los funcionarios del CICPC, solo pudo obtener TESTIGOS referenciales e incluso no hubo DECLARACION de alguna persona que manifestara que los neumáticos recuperados con su respectivos riñes les pertenece al vehículo antes descrito, para así determinar la relación de causalidad con el hecho.
Siendo esto así, la recurrida trasgrede las disposiciones legales que como medida excepcional autorizan la privación preventiva de libertad. Nos referimos, al artículo 236 del Código orgánico Procesal Penal, el cual de manera expresa señala los presupuestos que deben darse concurrentemente para que proceda la mas gravosa de todas las medidas cautelares personales, a saber:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad v cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Siendo que el primer elemento esta referido al hecho punible, necesariamente debido el juzgador determinar de manera clara, precisa y circunstanciada , cual fue la conducta desplegada por nuestro defendido para así poder realizar la operación mental denominada subsunción.
Al respecto, de la lectura de la recurrida se evidencia que para decretar la medida JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, el tribunal no acredito los hechos ni siquiera de manera sucinta y menos aun deslindo la actuación de nuestro defendido para de esa manera individualizar la conducta del imputado de autos, inobservando lo establecido en el articulo 240 numeral 2 del Código orgánico Procesal Penal.
Es preciso acotar que, el elemento fundamental que sustenta la acreditación de los acontecimientos imputados por el Ministerio Publico, lo represa el hecho que supuestamente los autores del ROBO son mencionados por SEUDÓNIMOS indicada por las actas de investigaciones de los funcionarios del CICPC y testigos referenciales.
Honorables Magistrados, podemos afirmar de la manera mas firme que mi defendido jamás tuvo participación alguna en el hechos y la detención fue de manera violatoria Constitucional
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es Autor o Participe en la comisión de un hecho punible
Distinguidos Magistrados, en este punto de la recurrida notamos que el Juez de Control de Garantías y derechos Constitucionales debe motivar, porqué las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, son a criterio del órgano jurisdiccional fundados elementos de convicción que han presumir razonablemente la participación de nuestro defendido en el delito encartado.

Como puede observarse, de los razonamientos expuestos no se encuentra acreditado en autos los fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano YONEIKER JOSE CORDERO MORALES, titular de la cédula de identidad numero V-29.478.129, ha sido autor o participe en la comisión de los delitos investigado, apreciación que deviene del estudio pormenorizado del ACTA DE DENUNCIA, ENTREVISTAS DE LA VICTIMA, TESTIGOS y ACTAS POLICIALES, en el acta de Denuncia el ciudadano JUAN CARLOS CEDENOS narra el hecho muy vago, ya que no tiene conocimiento como sucedió el hecho como tal, por cuanto le fue informado por el ciudadano ODILIO MENDEZ (victima) el cual lo llama y le notifica lo sucedido y el ciudadano ODILIO HERMOGENES MENDEZ PERAZA, manifiesta que eran seis sujetos armados con escopetas, estaban encapuchados, no reconoce a ningunos, lo despojan del vehículo, un celular y documentos varios, entre otros.
Es por ende la investigación carece de elemento que se evidencia que mi defendido tiene participación directa con el hecho para que el Ministerio publico precalifique jurídicamente el ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO Y DECRETE LA FLAGRANCIA, contemplado en el articulo 5 Y 6 numerales 1,2 y 3, de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Venezolano, existiendo por parte de dicho fiscal, la inobservancia de las ACTA DE DENUNCIA, ACTAS DE ENTREVISTAS Y ACTAS DE INVESTIGACIONES, existe una serie de AMBIGÜEDADES, VACÍOS, PRINCIPALMENTE cuando recuperan los neumáticos no existe ninguna personas que identifiquen como son los mismos que portaba el vehículo tipo camión cuando fue robado:
De igual forma la Fiscalía del Ministerio Publico SOLICITA LA FLAGRANCIA se decrete la medida privativa de libertad y que están llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico, donde la defensa contradice ese mismo acto lo señalado y al no encontrarse satisfechas las exigencias lo ajustado a Derecho es negar el petitorio de la Fiscal del Ministerio Público en relación al decreto de privación judicial preventiva de libertad de Mi defendidos, medida que NO debió ser ratificada.
DEL POR QUE LA DEFENSA ARRIBA A LA CONCLUSION DE LA EXISTENCIA DE DUDAS SOBRE LOS EXTREMOS DE LA IMPUTACION FORMULADA EN CONTRA DE MI DEFENDIDO.
En este sentido, sería oportuno pasearnos por lo que vendría a ser la naturaleza Jurídica de esta audiencia de ratificación DE LA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, encontrándonos al respecto con la interpretación que de esta institución procesal hace nuestro Tribunal Supremo de Justicia, Instancia que de manera pacifica reiterada ha venido señalando que, llegada la oportunidad, en que, en determinado proceso se celebre, la audiencia de presentación del aprehendido, no debe entenderse que el Juzgador esté llamado a ratificar, pues antes por el contrario es ésta la oportunidad, o sub fase procesal en la cual el Juzgador está en la obligación de verificar si cierta y efectivamente, existen los fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado.
Siendo esto así, la naturaleza jurídica de la audiencia oral de presentación que fue celebrada en la presente causa, estaba orientada a que el Tribunal de la recurrida, hiciera su propio análisis y evaluación de los elementos, la cual fue dictada inaudita parte ese mismo Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal. Era menester, que el A que diera una motivación propia del asunto sometido a su conocimiento. De la manera más sincera, lamentamos que no sea así, porque el auto aquí recurrido es un gemelo de la solicitud fiscal.
Lo precedentemente expuesto, nos arriba a la inequívoca conclusión de que el juzgador en el sub iudice, no se paseó ni siquiera de manera superficial, por los diferentes estados intelectuales que debe transitar el Juez previo al dictado de su resolución. En tal sentido, se hace necesario distinguir los diferentes estados intelectuales que debe peregrinar el Juzgador en las diferentes fases del proceso, estados que parten de la Verdad, pasando luego a la certeza, posteriormente a la duda y finalmente a la probabilidad. Eso sí entiéndase que esos diferentes estados intelectuales que acabamos de enunciar, son una especie de pirámide invertida, pero los mismos se encentran a lo largo del desarrollo de todo el proceso.
Así las cosas, el dictado de las decisiones Judiciales que determinan el inicio, avance o la conclusión del proceso, está subordinada a la concurrencia de determinados estados intelectuales del Juez en relación con la verdad que se pretende descubrir, con cuánta razón el Dr. JOSE I. CAFFERATA ÑORES, en su obra la prueba en el proceso penal, cuando hace una breve reseña a la trascendencia de los estado intelectuales del Juez en las distintas etapas del proceso refiere:
"en el inicio del proceso no se requiere más que la afirmación, por parte de los Órganos Públicos, para que el Juez de instrucción deba dar comienzo a su actividad. En principio, en este momento no interesa que haya en el magistrado ningún tipo de convencimiento sobre la verdad del objeto que se presenta para su investigación. Pero indudablemente se debe someter el inicio de la actividad estatal a pautas mínimas de verosimilitud y racionalidad". (Subrayado nuestro).

De lo transcrito ut supra, se colige que el Juzgador de autos debió someter su actividad a pautas de verosimilitud y racionalidad. Sin embargo, de la simple lectura de la recurrida se observa una especie de retroceso a estadios superados de la ciencia penal, como si estuviéramos en los inicios de la teoría causalita, cuando se aplicaba a ultranza la conditio sine qua nom. Así lo afirmamos, porque la jueza de la recurrida, con la sola condición de que nuestros defendidos son nombrados por la victima por seudónimos y con testigos referenciales decreta la más gravosa de las medidas cautelares personales. ¿Acaso esto será racional y verosímil?.
Continúa el prenombrado autor señalando lo siguiente:
"...para vincular a una persona con el proceso, como posible responsable del delito que en él se trata hacen falta motivos bastante (fundados e prueba) para sospechar de su Participación en la comisión de un delito, lo cual impide una imputación arbitraria. (La más próxima manifestación del principio de inocencia es la de no ser imputado arbitrariamente). Ello impedirá el sometimiento de aquella al proceso si se tiene la certeza de que no hubo "participación en un hecho típico, antijurídico, culpable y punible" o esta aparece como improbable (ya que la probabilidad de su participación es, lógicamente incompatible con sospechas motivadas al respecto)". (Subrayado nuestro).
Tomando como corolario, el referido criterio doctrinal podemos afirmar de la manera más respetuosa, pero con la firmeza que nos da el ver de cerca, sentir y escuchar el eco de la Injusticia, que resiente el alma y ofende nuestra conciencia. Que las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, demuestran que ¡Es improbable! Que nuestro defendido haya participado en los delitos tan ligeramente a él atribuidos. En tal sentido, es propicia la ocasión para analizar los supuestos elementos de convicción traídos al sub iudice por la Fiscalía.
Finalizando con el análisis de los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el tercer supuesto está referido a:
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga
Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, dejó asentado que:
"...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado".
Así mismo, de las actuaciones se evidencia que los pesquisas reflejaron en las actas investigativas los datos de localización, porque nuestro defendidos han mantenido la misma Residencia donde convive con su madre, y así consta en autos esto permite desvirtuar el peligro de fuga que aleó la representación Fiscal para sostener su solicitud de la medida PRIVATIVA DE LIBERTAD.
A esto se le suma que el Juez de la decisión impugnada, incurrió en un error de apreciación, porque nuestro defendido no participó en la comisión de delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOR EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el articulo 5 Y 6 DE LA LEY DE HURTO Y ROBO DE VEHÍCULO, numerales 1,2 y 3, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal Venezolano.
Honorables Magistrados, aunado a que de la revisión y análisis de los elementos de convicción presentados por la representación Fiscal, no dejan duda en esta defensa que lo ajustado a Derechos era No ratificar la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD; porque los elementos aportados por el Ministerio Público son insuficientes para determinar las participaciones del ciudadano YONEIKER JOSE CORDERO MORALES, titular de la cédula de identidad numero V-28.478.129 en el hecho que se le imputan y no estaba en el LAPSO del delito en FLAGRANCIA QUE DECRETA el juzgador por petición del Ministerio Publico.
En tal sentido, no pueden darse por acreditados los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la más gravosa de las medidas cautelares y los cuatro (4) supuesto contemplado en el artículo 234 de la norma adjetiva Penal, nos referimos a la Prisión Preventiva. En tal razón, lo ajustado a Derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia ANULAR la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-Extensión Acarigua, ni la que se acordó sobre la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en fecha 15/08/2018, y restablecerle su libertad de manera inmediata a mi defendido. Y así lo solicitamos.

Es de resaltar que en cuanto a la procedencia de la medida judicial de privación preventiva de libertad, la recurrida incumple lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece:
"La privación preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener..."
"2. Una sucinta enunciación de hecho o hechos que se le atribuyen..."
Honorable Jueces de Alzada; los vicios aquí denunciados influyeron directamente en la dispositiva del recurrido. Así lo decimos, porque lo ajustado a derecho es declararla. Y en consecuencia, se decrete la libertad sin restricciones de mi defendido YONEIKER JOSE CORDERO MORALES V-28.478.129 toda vez que aunado la inexistencia de los fundados elementos de convicción para estimar es autor o participe del injusto a él atribuido, presupuesto exigido en el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así lo solicito.
DE COMO EN LA RECURRIDA SE VULNERO LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de carácter jurisdiccional, el cual involucra una serie de derechos garantías constitucionales, entre ellos el permitir al justiciable no solo el acceso al órgano jurisdiccional, sino también que este profiera una decisión que sea ejecutable y recurrible, pero sobre todo que el fallo esté debidamente fundado en hecho y derecho.
En el caso que nos ocupa, la recurrida violenta lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige la motivación como requisito de toda decisión judicial. Concretamente este vicio se lee en el fallo impugnado en lo que debió ser la Motiva. Así lo afirmamos, porque la recurrida no contiene un análisis ni siquiera somero, puro y simple de los supuestos elementos de convicción que sustentan el viciado fallo. Así las cosas, en el auto aquí impugnado, el a quo No ofrece a las partes una solución racional, clara y entendióle que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables de los razonamientos que la llevaron a dictar la decisión.
Es de resaltar que, la investigación penal es una "brújula" que busca a los verdaderos culpables. Siendo esto así, no debe conformarse con culpables aproximados, como está sucediendo con mi defendido YONEIKER JOSE CORDER MORALES, titular de la cédula de identidad numero V-28.478.129, a quien se le están atribuyendo unos delitos que no cometió.
Honorables Magistrados, es preciso llegar a la verdad de los acontecimientos y ello solo se logra deslastrándonos de los prejuicios de la cultura inquisitorial, que detiene la aguja de la brújula y dirige todas las cargas de la investigación contra los primeros que sea relacionado con el delito a esclarecer.
Cabe señalar que, solo en un Estado Policial los casos se resuelven cuando las agencias estatales del poder punitivo identifican a un culpable aproximado. Sin embargo, en la República Bolivariana de Venezuela tenemos un Estado de Democrático, social, de Derecho de justicia, en el cual se debe aplicar un Derecho Penal Constitucionalizado.
FORMA Y CONTENIDO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a mi defendidos, tanto en lo material procesal y moral he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACION A TODO EVENTO con el fin de que la ilustre CORTE DE APELACION, resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el oprobio jurídico cometido por el juzgado Aquo. El escrito contentivo de recurso de apelación que se ejerce se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda la diligencia por ante el Tribunal Aquo y evitarnos así nuevos desaguisado procesales como lo hemos vivido ante la primera Instancia Juzgadoras. De conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco las siguientes:

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar, como en efecto lo hacemos:
Primero: Se declare CON LUGAR el presente recurso con efecto de nulidad sobre el fallo impugnado. Segundo: Se deje sin efecto la PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ordenada por el representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público con sede Acarigua Estado Portuguesa. Tercero: Se le garantice a mi defendido, YONEIKER JOSE CORDERO MORALES, titular de la cédula de identidad numero V- 28.478.129, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y se le restituya el goce el derecho a la libertad sin restricciones, por cuanto existe un vicio flagrante de Nulidad Absoluta solicitada por esta defensa o sea declarada de oficio. Pido que en la Situación procesal más favorable para mi defendido o en su defecto invocando el PRINCIPIO "FAVOR LIBERTATIS" le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en el artículo 242 en sus ordinales 1-8 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LA NULIDAD DE OFICIO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Corte en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno señalar que revisadas las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa la existencia de un vicio de orden público constitucional que vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso, como lo es la FALTA DE JURAMENTACIÓN DE LAS DEFENSORAS PRIVADAS, conforme expresamente lo dispone el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención con la ley.
Ahora bien, con el fin de delatar el vicio de falta de juramentación de las defensoras privadas, esta Corte de Apelaciones de la revisión exhaustiva efectuada a la presente causa penal, hace las siguientes consideraciones:
- En fecha 11-08-2018, el Abogado VEYKLER ADOLFO ARENAS CARILLO, en su condición de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, presentó formalmente ante el Tribunal de Control, a los ciudadanos YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES y DAVID GREGORIO COHIL SALAZAR (folio 37 de las actuaciones principales).
- En fecha 11-08-2018, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, recibió las actuaciones y le dio entrada a la respectiva causa, observando esta Corte que NO SE FIJÓ LA AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE APREHENDIDO (folio 40 de las actuaciones principales).
- En fecha 11-08-2018, es recepcionado a las 06:24 pm., por la Oficina de Alguacilazgo, Extensión Acarigua, escrito suscrito por el imputado YHONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES, donde designa como defensoras judiciales penales a las Abogadas BETZAIDA GREGORIA SEQUERA ALVARADO e ISABEL DEL CARMEN TORRES GONZÁLEZ (folio 42 de las actuaciones principales).
- En el folio 43 de las actuaciones principales, se observa una página en blanco, contentiva de TRES (03) firmas correspondientes a la Secretaria Abogada Elizabeth Mendoza, así como las Defensoras Privadas Abogadas BETZAIDA GREGORIA SEQUERA ALVARADO e ISABEL DEL CARMEN TORRES GONZÁLEZ con sus respectivos INPRES, sin que conste la formalización de la aceptación y juramentación de las mismas.
- Observando además esta Corte, que en los folios 41, 42 y 43 de las actuaciones principales, se encuentran violentados en la parte derecha, correspondiente a la foliatura de las mismas, apreciándose en sus extremos vestigios de un escrito en lápiz de tinta color negro.
- En fecha 13-08-2018, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, procedió a diferir la audiencia oral de los imputados por solicitud de la Defensa Técnica del imputado YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES, la Abogada ISABEL DEL CARMEN TORRES SALAZAR a los fines de imponerse de las actas procesales del asunto penal, para el día 15 de agosto de 2018. SIN QUE CONSTE EN LAS PRESENTES ACTUACIONES, BOLETAS DE NOTIFICACIÓN A LAS PARTES Y BOLETAS DE TRASLADO. (folio 44 de las actuaciones principales).
- En fecha 15-08-2018, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, previo lapso de espera, procedió a celebrar la audiencia oral de presentación de imputados (folios 46 al 50), dejándose constancia en el acta de lo siguiente:

“… Antes de dar inicio a la audiencia la Juez solicito a la secretaria verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentra presente el Fiscal Segundo del Ministerio Publico ABG. VEYKLER ARENAS, los imputados DAVID GREGORIO COHIL SALAZAR, debidamente asistido por la defensa pública ABG. JONATHAN RODRÍGUEZ y YHONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES, por la defensa privada ABG. BETSAIDA SEQUERA…”

Ahora bien, es de destacar, que NO CONSTA EN EL EXPEDIENTE, LA ACEPTACIÓN Y JURAMENTACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA, por lo que la Abogada BETZAIDA GREGORIA SEQUERA ALVARADO asistió al imputado YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES durante el acto de audiencia oral de presentación de aprehendido llevado a cabo el 15 de agosto de 2018, no habiendo prestado el respectivo juramento de ley.
Al respecto, esta Alzada debe reiterar que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (sentencias 276/2009, del 20 de marzo; y 207/2010, del 9 de abril, ambas de la Sala Constitucional).
En efecto, en el marco constitucional y para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, derecho que es inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sentencia N° 969/2003, del 30 de abril de 2003, Sala Constitucional).
Estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor transcendencia dentro del ámbito del proceso penal, durante el cual se manifiesta con mayor rigurosidad el poder punitivo estatal contra el imputado de delito. La actuación y respuesta del Juez que no se ajuste a las primarias características de gratuidad, accesibilidad, idoneidad, transparencia, responsabilidad, equidad y de carácter expedito se reputa nula como acto del poder público violatorio de la normativa constitucional fundamental y hace incurrir al operador de justicia en responsabilidad objetiva, según la naturaleza de la función.
Específicamente, la defensa técnica es, en el proceso penal, aquélla que se ejerce por un abogado, la cual tiene por finalidad, entre otras: a) asesorar técnicamente al imputado sobre sus derechos y deberes; b) controlar la legalidad y constitucionalidad del proceso; c) analizar y exponer de forma crítica los fundamentos y pruebas de cargo desde el doble enfoque de hecho y derecho; d) invocar las pruebas y argumentos de descargo; y e) recurrir la sentencia condenatoria o cualquier otra decisión que ocasione un gravamen al encartado. El fundamento de ello estriba, en que el abogado es el único profesional capacitado y autorizado para materializar tan elevada misión; de allí que pueda decirse que el derecho aquí analizado, además de evitar que se produzca la indefensión del imputado, en ciertas ocasiones también constituye una exigencia estructural del proceso y una garantía del correcto desenvolvimiento del mismo (sentencia n.° 207/2010, del 9 de abril).
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49.1, recoge esta manifestación o vertiente del derecho a la defensa de la siguiente forma:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
(…)”

Por su parte, y como un claro desarrollo del contenido de la citada norma constitucional, se perfila el artículo 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza del siguiente modo:

“Artículo 127. Derechos. El imputado o imputada tendrán los siguientes derechos:
(…)
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iníciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe él o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública;
(…)”

Entonces, de la lectura de las disposiciones antes transcritas, se deduce el derecho a contar con un abogado defensor, que es consustancial a la inviolabilidad de la defensa en el proceso penal.
A la luz de tales postulados, el Código Orgánico Procesal Penal ha desarrollado a lo largo del proceso todo un abanico de posibilidades de acceso a la justicia y de defensa para el imputado en concordancia con sus derechos fundamentales. Sin duda, los artículos 127 numeral 3, 139 y 141 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible (Sala Constitucional, sentencia Nº 969/2003, de fecha 30 de abril).
De lo anterior se deriva que la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es imprescindible la prestación del juramento como solemnidad indispensable al objeto de alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Como función pública inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como arte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República (ibídem sentencia Nº 969/2003, del 30 de abril).
Como rasgos característicos de la defensa técnica podemos resaltar su necesidad y obligatoriedad. En efecto, el encartado tiene derecho a elegir como defensor particular a cualquier abogado o abogada de su confianza (siempre y cuando no se configure ninguna de las inhabilidades del artículo 147 del Código Orgánico Procesal Penal), y si no lo hace, el Juez o Jueza le designará un defensor pública o defensora pública, tal como lo dispone el artículo 139 eiusdem.
Ahora bien, el derecho consagrado en el artículo 49 ordinal 1º constitucional, lleva consigo la necesidad de que toda defensa técnica debe ser ejercida de forma efectiva, de lo cual se deriva, entre otras implicaciones, que el abogado, privado o público, debe tomar intervención en el proceso aceptando el cargo y juramentándose ante el Juez de Control, de conformidad con el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, y será a partir de ese momento en que será válida la intervención de dicho sujeto procesal.
De la interpretación del artículo 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución, se deduce que el derecho de designar un defensor particular opera desde el inicio de la persecución. En otras palabras, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza, cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 141 de la ley adjetiva penal.
En el caso de autos, y tal como se indicó supra, se observa que en la audiencia oral de presentación de aprehendido celebrada el día 15 de agosto de 2018, ante el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, compareció el Fiscal Segundo del Ministerio Público, los imputados YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES y DAVID GREGORIO COHIL SALAZAR y los abogados JONATHAN RODRÍGUEZ y BETZAIDA GREGORIA SEQUERA ALVARADO, ejerciendo ésta última, la defensa del imputado YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES sin encontrarse debidamente juramentada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios antes expuestos, se concluye que la defensa técnica del imputado YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES, no estaba constituida formalmente en la oportunidad en que se llevó a cabo la audiencia oral de presentación de aprehendido (acto de imputación), ello en vista de la antes mencionada falta de juramentación de la Abogada BETZAIDA GREGORIA SEQUERA ALVARADO, la cual, como se indicó anteriormente, constituye una formalidad esencial, por lo que tal omisión ha configurado, una notoria vulneración del debido proceso, en sus vertientes consagradas en los artículos 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide tener como válido y legítimo el acto de imputación practicado en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido de fecha 15 de agosto de 2018. Así se declara.-
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, declara de oficio la NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado y publicado en fecha 15 de agosto de 2018, por el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido. En consecuencia, se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose al ciudadano YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, aplicando el efecto extensivo de conformidad al artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto al coimputado DAVID GREGORIO COHIL SALAZAR. Así se decide.-
Así mismo, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, a los fines de que le dé cumplimiento a lo aquí decidido. Así se ordena.-
Por último, se le hace un LLAMADO DE ATENCIÓN, al Juez de Control Nº 03, Extensión Acarigua, Abogado NIXON JAVIER CASTILLO GÓMEZ, quien está obligado a proveer la juramentación del defensor que sea designado por el imputado, formalidad ésta que de manera esencial constituye un requisito de impretermitible cumplimiento, que debe constar en acta expresa, para garantizar el derecho a la defensa contenido en los artículos 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal; así como fijar la oportunidad en el lapso establecido para la celebración de la audiencia de presentación de imputado y librar lo conducente para su realización, todo ello de conformidad con los artículos 67 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se insta.-

OBITER DICTUM

Esta Corte de Apelaciones, a los fines de hacer reflexionar a los operadores de justicia de esta Circunscripción Judicial, considera propicio recordar la doctrina reiterada y pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se dispone, que el ejercicio de la función de defensor en el proceso penal, comporta que éste sea abogado, sin impedimento para el libre ejercicio de la profesión conforme la Ley de Abogados y el pleno goce de los derechos civiles y políticos. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, y una vez designado por el imputado “por cualquier medio”, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, quien lo hará constar en acta que levantará al respecto, tal como lo dispone el artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, de conformidad con este artículo, la cualidad de abogado defensor no se configura con la sola designación que haga el imputado, sino que la ley exige, como requisito adicional, la juramentación del abogado ante el órgano jurisdiccional, acto procesal que deberá ser recogido en un acta única, expresa e independiente de las actas levantadas con ocasión a las audiencias orales, ello con el propósito de dar certeza respecto de quiénes son los abogados a cargo de ejercer las actuaciones, diligencias y medios recursivos en favor de su representado.
De modo pues, se exhortan a los administradores de justicia de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare y Extensión Acarigua, a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal y a lo asentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en el sentido de recoger la aceptación y juramentación del defensor privado designado por el imputado o imputada, en un acta única, expresa e independiente de cualquier acta de audiencia oral y fijar en su debida oportunidad legal, mediante auto, la ocasión para la celebración de la audiencia de presentación de imputados.

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara la NULIDAD DE OFICIO del auto dictada y publicada en fecha 15 de agosto de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendidos, por incumplimiento del artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de aprehendido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose al ciudadano YONEIKER JOSÉ CORDERO MORALES bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, aplicando el efecto extensivo de conformidad al artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto al coimputado DAVID GREGORIO COHIL SALAZAR; TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, a los fines de que le dé cumplimiento a lo aquí decidido; CUARTO: Se le hace un LLAMADO DE ATENCIÓN, al Juez de Control Nº 03, Extensión Acarigua, Abogado NIXON JAVIER CASTILLO GÓMEZ, quien está obligado a proveer la juramentación del defensor que sea designado por el imputado, formalidad ésta que de manera esencial constituye un requisito de impretermitible cumplimiento, que debe constar en acta expresa, para garantizar el derecho a la defensa contenido en los artículos 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la fijación de la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Presentación; y QUINTO: Se EXHORTAN a los administradores de justicia de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare y Extensión Acarigua, a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal y a lo asentado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, en el sentido de recoger la aceptación y juramentación del defensor privado designado por el imputado o imputada, en un acta única, expresa e independiente de cualquier acta de audiencia oral y fijar en su debida oportunidad legal, mediante auto, la ocasión para la celebración de la audiencia de presentación de imputados.
Regístrese, diarícese y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ

La Secretaria,

Abg. ORIANA DEL CARMEN APARICIO CAMACHO

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-
Exp.-7871-18
RAGG/.-