TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CORTE DE APELACIONES
Nº 137

Causa Nº 7864-18
Recurrente: Abg.RAFAEL RODRÍGUEZ
Acusado:JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA
Representación Fiscal: Abg. ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Delitos: LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES
Víctima: EL ORDEN SOCIAL, ECONÓMICO y la SALUD PÚBLICA
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal (Extensión Acarigua)
Motivo: Apelación contra Auto
Juez Ponente: Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver el recurso de apelación que interpuso en fecha 07 de Agosto de 2018 el Abg. RAFAEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor Técnico del acusado JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.201.972, en contra de la decisión dictada en fecha 31 de Julio de 2018por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual NEGÓ la solicitud de DECAIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que le fueimpuesta en fecha 21 de Mayo de 2015 por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE) previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio respectivamente de LA SALUD PÚBLICA y EL ORDEN SOCIAL Y ECONÓMICO.

Por auto de fecha 14 de septiembre de 2018, se admitió el recurso de apelación interpuesto.

Cumplidos como fueron los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones pasa a resolver el recurso interpuesto, mediante el análisis delos alegatos interpuestos por el recurrente y la decisión impugnada, en lostérminos que se expresan a continuación:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 31 de Julio de 2018 el Tribunal de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal (Extensión Acarigua) negó el decaimiento de la medida de privación judicial de libertad preventiva de libertad impuesta al acusado JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA por las razones que se transcriben seguidamente:

“…Corresponde a esta Juzgadora resolver con relación a solicitud presentada por el Abogado RAFAEL ANDRÉS RODRIGUEZ ORTEGA, abogado en libre ejercicio de la profesión, Actuando con el carácter de Defensor Privado del ciudadano JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA, en ¡a causa sometida al conocimiento con el número PP11 -P-2015- 001780: mediante el cual de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el Primer Aparte del articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ratifica se decrete el DECAIMIENTO de la medida judicial de privación preventiva de libertad que pesa sobre su defendido, desde el día 21 de mayo de 2015, la cual se ha extendido por mas de dos (2) años, por circunstancias no imputables a su defendido, y no se le ha podido garantizar, su derecho a una justicia responsable, equitativa, expedita y sin dilaciones indebidas. En cuanto no ha obtenido con la debida prontitud la decisión correspondiente, dejando inoperante la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Señalando que, las causas que ha hecho imposible la realización del juicio oral y público en el presente asunto, no son Imputables al hoy acusado, y así puede verificarse en el asunto principal, de hecho, haciendo un balance, el 06 de julio nuevamente se difiere el juicio, convirtiéndose en una injusticia donde el Ministerio Publico esgrime un océano de graves acusaciones con un milímetro de profundidad, desvinculándose del deber contenido en el articulo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...; por lo que se pasa a decidir en los siguientes términos:
DE LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA ORAL:
De acuerdo al criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal no se hace necesaria la celebración de una Audiencia Oral para resolver en relación a la solicitud de Decaimiento de la Medida Cautelar, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, solo se establece la fijación de la audiencia Oral cuando el Ministerio Público ha solicitado el mantenimiento de la medida de coerción personal próxima a su vencimiento, tal como lo estableció la Sentencia N° 3036 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/10/05, con ponencia del Magistrado Arcadlo Delgado Rosales, en la cual se estableció que: “La pérdida de la vigencia de la medida por el transcurso de dos años implica, en principio, la libertad del imputado o acusado y debe ser proveído, de oficio, sin la celebración de una audiencia, sin embargo el juez tiene la posibilidad de decretar cualquiera de ¡as medidas cautelares en atención al contenido del articulo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’’. En ese mismo sentido la misma Sala ha establecido en sentencia N° 1737, del 25 de Junio de 2003, que “constituye una evidente subversión del orden procesal la exigencia o decreto judicial de realización de actos procesales que no hayan sido ordenados expresamente por la ley"; en tal sentido este Tribunal conforme lo establece el articulo 230 ejusdem, sin fijar la celebración de audiencia oral pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ciertamente tenemos que establece el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: “Proporcionalidad, No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años (...)”
Al respecto tenemos que la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en fecha 6 de abril de 2015, Expediente N° 6281-15, señala lo siguiente: " el límite de dos (02) años establecido en el primer aparte del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, (actualmente articulo 230) para poner fin a -las medidas de coerción personal opera, en principio, de pleno derecho, salvo que el Ministerio Público o el querellante hayan solicitado la prórroga prevista en el segundo aparte de ¡a norma citada, y, siempre que no haya existido dilación procesal de mala fe en el proceso, particular éste último respecto ai cual, el Tribunal Supremo de Justicia, precisó:
Sin embargo, también ha sostenido reiteradamente la Sala, que dicho decaimiento no opera automáticamente, cuando el proceso se ha retardado debido a tácticas procesales dilatorias abusivas de las partes o no imputables al órgano jurisdiccional, por cuanto en estos casos una interpretación literal, legalista de la norma, no puede llegar a favorecer a aquellos que tratarrde desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 12 de agosto de 2005, Exp. N° 04-2085).
Asimismo, en sentencia N° 1315 del 22 de junio de 2005, caso: Campo Elías Dueñez Espitia, expuso que:
[,..]No procederá el decaimiento de la medida, aunque hayan transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio".
De la lectura de las sentencias parcialmente transcrita supra, se desprende que el decaimiento previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no opera de manera automática, sino que debe realizarse un análisis atendiendo a las diferentes circunstancias que se susciten en el proceso, es decir, el carácter de las dilaciones, el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso, y la protección y seguridad de la victima.
Razón por la cual esta Juzgadora pasa a analizar los actos procesales en la presente causa, de donde consta:
1.- En fecha 18 de Mayo de 2015, se recibe por ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control N° 02, escrito presentado por la Fiscal PRIMERA del Ministerio Público, Abog. ZOILA ROSA FONSECA, donde solicita INICIO DE INVESTIGACION, de conformidad con lo establecido en el Art. 111 del Código Orgánico Procesal Penal a el imputado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PINA y EDGAR JOSÉ LINAREZ CUERVO por el delito de LEY DE DROGAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se acuerda fijar la AUDIENCIA ORAL, para el día 20/05/2015. Signando el proceso con el N° PP11-P-2015-001780.
2 En fecha 20 de mayo de 2015, fecha para realizar audiencia oral de presentación de imputados, El Juez de Control N° 2, Abg. Ornar Fleitas, Acuerda Diferir el acto, presentes el Fiscal del Ministerio Público Abg. ZOILA FONSECA los imputados JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA Y ABG. EDGAR JOSÉ LINAREZ CUERVO, debidamente asistido por el Defensor privado Abg. JAVIER ARTURO BLANCO BOLIVAR, Y ABG. ANA RAMOS. En ocasión a que la Fiscal del Ministerio Publico consigno en el acto Actuaciones complementarias a fin de que sean agregadas a la causa constante de treinta (30) Folios útiles. Por lo que la defensa privada del acusado EDGAR JOSÉ LINAREZ CUERVO, indica que para imponerse de las actas procesales solcito diferir la presente audiencia, y se le acuerde copias simples de la causa. Y fija para celebrarlo el día jueves 21 de mayo de 2015.
3.- En fecha 21 de mayo de 2015, se celebra Audiencia Oral de Presentación de Imputados, en donde El Juez de Control N° 02, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA y EDGAR JOSE LINAREZ CUERVO CUERVO por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35, numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por la defensa. Desestima el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo que fue imputado por la Fiscal del Ministerio Publico, por considerarse que por lo menos hasta esta fecha no ha quedado evidenciado que los imputados pertenezcan a una organización permanente que se dedique a cometer delitos.
4- En fecha 10-09-2015, se realiza Audiencia Preliminar en donde el Juez de Control N° 02, ordena la Apertura de Juicio Oral y Publico en contra de los ciudadanos JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA y EDGAR JOSE LINAREZ CUERVO, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35, numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y se ordena Mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
5 - En fecha 22 de octubre de 2015, se da por recibido en el Tribunal de Primera Instancia con funciones de Juicio N° 2, y se ordena fijar para dar inicio al juicio el 11-11-2015, fecha en la cual se dio inicio al juicio en forma oral y publica, presente el Fiscal primera del Ministerio Público con competencia en drogas Abg. FATIMA GENZA, la defensora privada ABG ANA RAMOS, ABG. ARISTIDES HIGUERA, ABG. JAVIER BLANCO Y ABG MONICO PEREZ, y los acusados JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA y EDGAR JOSE LINARES CUERVO, por cuanto no se encuentran testigos y expertos en la sala adyacente acuerda suspender el juicio oral y publico y fijar la continuación del juicio para el dia 30 de Noviembre de 2015.
6 - En fecha 30-11-2015, por cuanto no se encuentran testigos y expertos en la sala adyacente acuerda suspender el juicio oral y publico y acuerda fijar la continuación del juicio para el día 10 de Diciembre de 2015.
7.- En fecha 10-12-2015, presentes los funcionarios HERLIN RAFAEL TORREALBA y JONATHAN PAZ LOPEZ, Se deja constancia que la fiscal del ministerio público ABG. FATIMA GEMZA se ausento de la sala a las 12:10 del mediodía, con de buscar sus cosas que las dejo en otra sala, luego de un lapso de espera el alguacil informa que la fiscal se encontraba en una audiencia de control, procediendo la juez a dar un lapso de espera - De seguida se reapertura el juicio y al verificar las partes se deja constancia que la fiscal del ministerio publico ABG. FATIMA GEMZA se retiro del circuito Judicial Penal a las 12:45 del mediodía verificado esto en el sistema llevado por el departamento de segundad, sin participar al tribunal.- por lo que se acuerda suspender el juicio oral y publico y fijar la continuación del juicio para el día 13 de ENERO de 2016, a las 9:55 de la mañana; se ordena oficiar a la fiscal superior notificando de la aptitud tomada por la representante del ministerio publico abandonando el juicio, y habiendo dos funcionarios por evacuar.
9 - En fecha 13 de enero de 2016, en virtud de la incomparecencia del acusado EDGAR JOSE LINARES CUERVO, al no materializarse el traslado, y la defensa informa que.se encuentra delicado de salud, acuerda suspender el juicio oral y publico y fijar la continuación del juicio para el día 25 de ENERO de 2016
10 - En fecha 25-01-2016, no hubo despacho en el Tribunal.
11.- En fecha 26-01-20.16, se recibe comunicación signada con el N° 0122/2016 de fecha 25 de enero de 2016, suscrita por el Director del Centro de Coordinación Policial N° 02, Páez, Acarigua, Estado Portuguesa, Supervisor Jefe Azuaje Brigido, mediante el cual remite actuaciones relacionadas a Evasión de Arresto Domiciliario de parte del ciudadano Edgar José Linares Cuervo, Titular de la Cédula de Identidad N° 16.975.315, realizadas por el Funcionario Policial Oficial Suárez Otimar, Titular de la Cédula de Identidad N° 19.637.974; Por lo que este Tribunal de Juicio N° 2, REVOCA la Medida Cautelar Sustitutiva de Arresto Domiciliario dictada por el Tribunal de Control N° 04 de esta Circunscripción Judicial penal, al ciudadano EDGAR JOSÉ LINAREZ CUERVO, Se reprograma la continuación de juicio para que tenga lugar el 09-03-2016.
12 - En fecha 09-03-2016, presente el Fiscal primera del Ministerio Público con competencia en drogas Abg. VEIKLER ARENAS, la defensora privada ABG. ANA RAMOS, y el acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA Y de conformidad al Artículo 77 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal se acuerda dividir la continencia de la presente causa y continuar el juicio en relación al ciudadano JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA. Se ordena realizar la respectiva compulsa aperturando causa bajo el Nº PK11-P-2016-00004, en contra del ciudadano EDGAR JOSÉ LINAREZ CUERVO, contra quien existe orden de captura Se reapertura el debate en relación a JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA. Se acordó suspender el juicio oral y publico, y fijar la continuación del juicio para el día 01 DE ABRIL de 2016.
13. En fecha 01-04-2016 se reapertura el debate, y en virtud de la inasistencia del acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA. Por cuanto no se materializó el traslado se acuerda suspender el juicio oral y público y fijo la continuación del JUICIO para el día 22 DE ABRIL de 2016.
14. - En fecha 22-04-2016, No hubo despacho por decretarse No laborable, se reprograma la continuación para el 04-05-2016, Decretado No laborable por Ahorro Energético, se reprograma y se fija para continuar el 01-06-2016, Decretado No laborable por Ahorro Energético, se reprograma y se fija para continuar el 29-06-2016.
15. -. En fecha 29-06-2016, en virtud de la inasistencia del acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA. Por cuanto no se materializó el traslado y de la defensa privada, se acuerda suspender el juicio oral y público y fijo la continuación del juicio para el día 20 DE JULIO de 2016.
16. - En fecha 20-07-2016, en virtud de la Inasistencia del acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PINA Por cuanto no se materializó el traslado y de la defensa privada, se acuerda suspender el juicio oral y público y fijo la continuación del juicio para el día 26 DE AGOSTO de 2016.
17 - En fecha 26-08-2016 Por cuanto no se materializó el traslado y de la defensa privada ABG. ANA RAMOS, se acuerda suspender el juicio oral y público y fijo la continuación del juicio para el día 21 DE SEPTIEMBRE DEL 2016.
18.- En fecha 21-09-2016, en virtud de la inasistencia el acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA Por cuanto no se materializó el traslado y de la defensa privada ABG. ANA RAMOS, se acuerda suspender el juicio oral y público y fijo la continuación del juicio para el día 11 DE OCTUBRE DEL 2016.
19.- En fecha 11-10-2016 Por cuanto no se materializó el traslado se acuerda suspender el juicio oral y público y fijo la continuación de! juicio para el día 01 DE NOVIEMBRE DEL 2016.
20 - En fecha 01-11-2016-, se reapertura el debate, recepcionando la declaración de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Harlin Torrealba y Jonatan Paz no habiendo otro medio probatorio que recepcionar se suspende y fija su continuación para el día 16 de Noviembre de 2016.
21.- En fecha 16-11-2016, en virtud de la inasistencia del acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PINA Por cuanto no se materializó el traslado desde el Centro Penitenciario de Los Llanos, por presentar problemas interno dicho centro, se acuerda suspender el juicio oral y público y fijo la continuación del juicio para el día 03 DE DICIEMBRE DE 2016.
22 - En fecha 02 de mayo de 2017, la Jueza Suplente Abg. Carmen Ortiz, DECLARA INTERRUMPIDO EL DEBATE DEL JUICIO iniciado el día 09 de Marzo de 2016, seguido contra del acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA, por la comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se declaran NULAS todas las actuaciones realizadas en él, todo de conformidad con los artículos 16, 17, 315 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, y se fija para iniciarlo en fecha 31 de mayo de 2017.
De dicho análisis se observa que si bien uno de los actos no se logra realizar por inasistencia de la Fiscalía del Ministerio Publico, posteriormente se recepciono la Declaración de los Funcionarios, y que la mayoría de los diferimientos son motivado a la inasistencia de la Defensa Privada, y la inasistencia del Acusado por falta de traslado desde el centro Penitenciario de Los Llanos, a donde fue cambiado en el 2017.
Ahora bien, aunado a que si existen dilaciones imputables a la defensa, y en parte al acusado, tomando en cuenta que el acusado Edgar Linarez, incumplió la Medida de Arresto Domiciliario decretado por el Tribunal de Control, y el ciudadano Jesús Gutiérrez, quien se encontraba recluido en la Comandancia de Páez, busca lo trasladen al Centro Penitenciario de Los llanos, ubicado en Guanare, buscando causar dilaciones en el proceso; aunado a eso se debe tener en cuenta que el presente caso se sigue por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35, numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y con dichos delito fue aperturado a juicio por el Tribunal de Control en su oportunidad, que si bien la Defensa alega que las acusaciones al ser admitidas se cometió un error de Derecho, esta no es la vía jurídica viable para realizar un cambio de calificación, realizar pronunciamiento antes de escuchar medios probatorios es emitir opinión y así fue acordado por el Tribunal Supremo de Justicia; con relación al delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, la Sala Constitucional a reiterado que los mismos son delitos de lesa humanidad, tal como lo establece la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1278 de fecha 07 de Octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, según la cual:
. los delitos de tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (...) tomando en cuenta lo anteriores imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable al presente caso (...) en ese sentido cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal...
Por lo que atendiendo lo establecido en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, así como la exclusión de los beneficios que puedan llevar a su impunidad, aunado al criterio vinculante de la Sala Constitucional con relación a la improcedencia del decaimiento de las medidas de coerción personal con ocasión del cumplimiento del lapso establecido en artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal en los delitos de lesa humanidad.
Para ¡o cual debo citar la sentencia No 1728 de fecha 10 -12-09, de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que indica
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conllevan y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el articulo 83 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como señalo, el "peligro de fuga" en los imputados por dichos delitos, la negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes..."
Así entonces, ante la imposibilidad de un decaimiento de la Medida Judicial Privativa de libertad en los casos de droga, tomando en cuenta la posible pena, el cual atentan gravemente contra la integridad física de las personas, cuyos efectos se extienden de manera grave y sistemática a la familia, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, al Estado y la Sociedad en general; Dentro de esta concepción, en criterio reiterado y pacifico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido el carácter incuestionable de LESA HUMANIDAD que constituyen los delitos vinculados al TRÁFICO DE DROGAS; donde el decaimiento de la medida además de estar exenta según lo establece el articulo 29 de la Carta Magna, constituiría en este caso una infracción al artículo 55 en su encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que en atención a tal situación se NIEGA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuera decretada al acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PINA, en fecha 21 de mayo de 2015. Así se decide.
DISPOSITIVA:
Por todas las consideraciones anteriormente expuesta este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de ley, NIEGA la solicitud de DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada el 21 de mayo de 2015, en contra del acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PINA, titular de la cédula de identidad nro. 17.201.972, de nacionalidad venezolana, natural de apure, estado apure, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 19/Oc3/1984, estado civil soltero, profesión u oficio secretario, residenciado: vía a Caramacate, sector los silos, casa s/n, San Fernando de apure estado Apure, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35, numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por cuanto nos encontramos en presencia de un delito considerado de Lesa Humanidad, siendo imprescriptible conforme el articulo 29, lo cual constituiría una infracción al artículo 55 en su encabezamiento, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abg. RAFAEL RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor Técnico del acusado JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA, interpuso recurso de apelación contra la decisión transcrita, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, RAFAEL RODRIGUEZ, venezolano, abogado en libre ejercicio de la profesión, titular de la Cédula de identidad No.15.867.697 e inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 233.081, con domicilio procesal en la siguiente dirección: Baraure 4, Vereda 10 casa No. 8, sector 3, Municipio Araure estado Portuguesa.
Actuando en mi carácter de Defensor Privado del ciudadano JESÚS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA, en el Asunto sometido al conocimiento del Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal estado Portuguesa - Extensión Acarigua, signado con el número PP11-P-2015-001780.
Con el debido respeto, ante ustedes ocurro de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a los fines de Interponer RECURSO DE APELACIÓN, de acuerdo a lo previsto en el artículo 439 Ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del Auto proferido en fecha 31 de julio de 2018, por el referido Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal - Extensión Acarigua, que Declara SIN LUGAR la Solicitud de Decaimiento de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad que pesa sobre mi prenombrado defendido, desde el día 21 de mayo de 2015.
Estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hago en los términos siguientes:
CAPITULO I
INCIDENCIAS PROCESALES
El día 21 de mayo de 2015, el Juzgado Segundo Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa - Extensión Acarigua, decretó en contra de mi prenombrado defendido medida judicial de privación preventiva de libertad, la cual obra en contra de sus fines, toda vez que ha transcurrido en exceso el plazo establecido en el Primer Aparte del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.
El día 5 de julio de 2015, se venció el lapso de cuarenta y cinco (45) días establecido en el Tercer Aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que la Fiscalía Primera con Competencia en Materia de Droga de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, presentara acto conclusivo de la investigación que adelantó en contra de mi patrocinado.
El día 6 de julio de 2015, la Fiscalía Primera con Competencia en Materia de Droga de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, presentó -fuera de lapso- Acusación Fiscal en contra de mi defendido JESÚS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA.
El día 31 de julio de 2015, se difirió la Audiencia Preliminar, en virtud de no haberse materializado el traslado de los acusados, y se difiere para el día 21 /8/2015.
El día 4 de agosto de 2015, el Representante del Ministerio Público, consigna fuera del lapso establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, actuaciones complementarias constantes de tres (3) folios útiles. Cabe señalar que, la defensa no tuvo oportunidad de oponerse a dichas actuaciones, toda vez que ya había precluido el lapso para ejercer facultades y cargas.
El día 21 de agosto de 2015, se difirió la Audiencia Preliminar, a solicitud del Representante Fiscal, a los fines de que llegue al Circuito la causa procedente del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, seguido a los imputados. Asunto penal que nunca llegó, ni llegará porque nuestro defendido no aparece relacionado con ningún otro asunto penal. Se difiere para el día 10/9/2015.
El día 10 de septiembre de 2015, fue celebrada la audiencia preliminar, en la cual se admite la Acusación Fiscal y la totalidad ^ de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y se ordena la apertura a juicio oral y público.
El día 15 de septiembre de 2015, la Representación Fiscal, consigna actuaciones complementarias. Es de hacer notar que, solo consigna actuaciones, No así las ofrece como prueba complementaria.
El día 21 de septiembre de 2015, vencido el lapso de cinco (5) días de despacho, se remite el presente asunto al tribunal de juicio correspondiente.
El día 11 de noviembre de 2015, Se apertura el Juicio Oral y Público. Se acuerda suspender el debate y fijar la continuación para el día 30/11/2015.
El día 30 de noviembre de 2015, se continúa el Juicio Oral y Público. Se acuerda suspender el debate y fijar la continuación para el día 10/12/2015.
El día 10 de diciembre de 2015, se acuerda suspender el debate en virtud del abandono de la sala sin causa justificada por parte de la Fiscal del Ministerio Público Abg. FÁTIMA GENSA DE ROMERO. Se fija la continuación del debate, para el día 13/1/2016.
Cabe resaltar que, ese día pudimos haber concluido el i presente juicio, porque se logró el traslado del acusado y estaban presente los órganos de prueba, la defensa y la representación del Ministerio Público, y estando constituido el Tribunal, la prenombrada Fiscal de manera intempestiva abandonó la sala de juicio sin ninguna justificación.
El día 13 de enero de 2016, en virtud de la incomparecencia del coimputado Edgard Linarez, se acuerda suspender el debate y fijar la continuación para el día 25/1/2016.
El día 25 de enero de 2016, no hubo Despacho.
El día 28 de enero de 2016, por cuanto el Tribunal no despachó el día 25/1/2016. Se acuerda fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 17/2/2016.
El día 17 de febrero de 2016, no hubo Despacho.
El día 2 de marzo de 2016, por cuanto el Tribunal no despachó el día 17/2/2016. Se acuerda fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 9/3/2016.
El día 9 de marzo 2016, se divide la continencia de la causa, y en virtud de que no se encuentra presente ningún órgano de prueba, se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 1/4/2016.
El día 1 de abril de 2016, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 22/4/2016.
El día 21 de abril de 2016, se acuerda notificar a las partes que el debate oral y público fijado para el día 22/4/2016, se difiere para el día 4/5/2016.
El día 24 de abril de 2016, visto el Decreto Presidencial mediante el cual se declaran como no laborables los días miércoles y jueves, debido al ahorro de energía eléctrica. Es por lo que, se acuerda notificar a las partes que el debate oral y público fijado para el día 4/5/2016, se difiere para el día 1 /6/2016.
El día 1 de junio de 2016, no hubo Despacho.
El día 27 de junio de 2016, se acuerda notificar a las partes que el debate oral y público fijado para el día 1/6/2016, se reprograma para el día 29/6/2016.
El día 29 de junio de 2016, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 20/7/2016.
El día 20 de julio de 2016, vista la inasistencia del Fiscal del Ministerio Público. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 10/8/2016.
El día 10 de agosto de 2016, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 26/8/2016.
El día 26 de agosto de 2016, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 16/9/2016.
El día 15 de septiembre de 2016, se acuerda notificar a las partes que el debate oral y público fijado para el día 15/9/2016, se reprograma para el día 21/9/2016.
El día 21 de septiembre de 2016, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 11/10/2016.
El día 11 de octubre de 2016, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 1/11 /2016.
El día 1 de noviembre de 2016, se continúa el debate oral y público. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio ora! y público, para el día 16/11 /2016.
El día 16 de noviembre de 2016, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 9/12/2016.
El día 9 de diciembre de 2016, vista la inasistencia de los órganos de prueba. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 4/1/2017.
El día 4 de enero de 2017, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado, y la incomparecencia de los órganos de prueba. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 24/1 /2017.
El día 24 de enero de 2017, se continúa el debate oral y público. Vista la incomparecencia de los órganos de prueba. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 10/2/2017.
El día 10 de febrero de 2017, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado, y la incomparecencia de los órganos de prueba y la defensa. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio oral y público, para el día 7/3/2017.
El día 7 de marzo de 2017, no hubo Despacho.
El día 9 de marzo de 2017, se acuerda notificar a las partes que el debate oral y público que estaba fijado para el día 7/3/2017, se reprograma para el día 28/3/2017.
El día 28 de marzo de 2017, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda suspender y fijar la continuación del juicio ora! y público, para el día 11 /4/2017.
El día 11 de abril de 2017, no hubo Despacho.
El día 20 de abril de 2017, se acuerda notificar a las partes que el debate oral y público que estaba fijado para el día 11/4/2017, se reprograma para el día 2/5/2017.
El día 2 de mayo de 2017, se INTERRUMPE el debate oral y público. Se fija la nueva celebración del juicio, para el día 31/5/2017.
El día 31 de mayo de 2017, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda diferir y fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 28/6/2017.
El día 28 de junio de 2017, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda diferir y fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 19/7/2017.
El día 19 de julio de 2017, por error material se refleja en el iuris 2000, que fue diferido el debate oral y público por inasistencia de la defensa, cuando en realidad dicha audiencia se difirió por falta de traslado del acusado de autos. Se acuerda fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 15/8/2017.
El día 15 de agosto de 2017, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda diferir y fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 12/9/2017.
El día 12 de septiembre de 2017, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda diferir y fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 10/10/2017.
El día 10 de octubre de 2017, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda diferir y fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 6/11 /2017.
El día 6 de noviembre de 2017, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda diferir y fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 29/11 /2017.
El día 29 de noviembre de 2017, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda diferir y fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 3/1/2018.
El día 3 de enero de 2018, no hubo Despacho. Se acuerda diferir y fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 31/1/2018.
El día 31 de enero de 2018, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda diferir y fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 27/2/2018.
El día 27 de febrero de 2018, vista la inasistencia del Acusado por falta de traslado. Se acuerda diferir y fijar el inicio del juicio oral y público, para el día 27/3/2018.
El día 6 de julio de 2018, nuevamente se difiere el inicio del juicio oral y público por causas no imputables al acusado ni a esta defensa.
El día 25 de julio de 2018, solicité el decaimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, solicitud que fue negada por Auto de fecha 31/07/2018.
CAPITULO II
DE LA DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal; denuncio la transgresión por parte del A quo de las disposiciones constitucionales y legales que como medida excepcional autorizan la privación preventiva de libertad. Nos referimos, al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual de manera expresa consagra el estado de libertad como regla del proceso penal.
Así las cosas, denuncio la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, si se trataré de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave. Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.
Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras.
Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud." (Negrillas y subrayado del recurrente)
De la Norma Adjetiva transcrita ut supra, se colige que el decaimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad en el caso de marras -opera de pleno derecho- porque en el mismo se dan de manera inequívoca las circunstancias que hacen procedente el decaimiento aquí solicitado; a saber:
1.- La prisión preventiva ha Excedido el plazo de dos (2) años.
Es de hacer notar que, en el caso de marras, sería improponible una solicitud de prórroga por parte del Ministerio Público, en principio porque no se puede prorrogar un plazo que está vencido, y en segundo lugar, porque la prorroga no puede sobrepasar la pena mínima del delito más grave imputado a mi defendido.
Los vicios aquí denunciados, se leen con claridad en el texto de la recurrida, la cual es del tenor siguiente:
“De dicho análisis se observa que si bien uno de los actos no se logra realizar por inasistencia de la Fiscalía del Ministerio Publico, posteriormente se recepción la Declaración de los Funcionarios, y que la mayoría de los diferimientos son motivado a la inasistencia de la Defensa Privada, y la inasistencia del Acusado por falta de traslado desde el centro Penitenciario de Los Llanos, a donde fue cambiado en el 2017.
Ahora bien, aunado a que si existen dilaciones imputables a la defensa, y en parte al acusado, tomando en cuenta que el acusado Edgar Linarez, incumplió la Medida de Arresto Domiciliario decretado por el Tribunal de Control, y el ciudadano Jesús Gutiérrez, quien se encontraba recluido en la Comandancia de Páez, busca lo trasladen al Centro Penitenciario de Los llanos, ubicado en Guanare, buscando causar dilaciones en el proceso; aunado a eso se debe tener en cuenta que el presente caso se sigue por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35, numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y con dichos delito fue aperturado a juicio por el Tribunal de Control en su oportunidad, que si bien la Defensa alega que las acusaciones al ser admitidas se cometió un error de Derecho, esta no es la vía jurídica viable para realizar un cambio de calificación, realizar pronunciamiento antes de escuchar medios probatorios es emitir opinión y así fue acordado por el Tribunal Supremo de Justicia; con relación al delito de TraficoIlicito de Sustancias Estupefacientes, ia Sala Constitucional a reiterado que los mismos son delitos de lesa humanidad, tal como lo establece la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1278 de fecha 07 de Octubre de 2009, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, según la cual:
...los delitos de tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (...) tomando en cuenta lo anterior es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable al presente caso (...) en ese sentido cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal...
Por lo que atendiendo lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, así como la exclusión de los beneficios que puedan llevar a su impunidad, aunado al criterio vinculante de la Sala Constitucional con relación a la improcedencia del decaimiento de las medidas de coerción personal con ocasión del cumplimiento del lapso establecido en artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal en los delitos de lesa humanidad.
Para lo cual debo citar la sentencia No. 1728 de fecha 10-12-09. de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, que indica:
"...Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conllevan y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el articulo 83 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como señalo, el "peligro de fuga" en los imputados por dichos delitos, la negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes...”.
Así entonces, ante la imposibilidad de un decaimiento de la Medida Judicial Privativa de libertad en los casos de droga, tomando en cuenta la posible pena, el cual atentan gravemente contra la integridad física de las personas, cuyos efectos se extienden de manera grave y sistemática a la familia, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, al Estado y la Sociedad en general; Dentro de esta concepción, en criterio reiterado y pacifico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido el carácter incuestionable de LESA HUMANIDAD que constituyen los delitos vinculados al TRÁFICO DE DROGAS; donde el decaimiento de la medida además de estar exenta según lo establece el articulo 29 de la Carta Magna, constituiría en este caso una infracción al artículo 55 en su encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que en atención a tal situación se NIEGA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuera decretada al acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PINA, en fecha 21 de mayo de 2015. Así se decide.
Honorables Magistrados, del criterio jurisprudencial citado en la recurrida, se observa lo siguiente:
1.- Que, el Auto aquí recurrido, contiene un obiterdictum de la sentencia N° 1728 del 10 de diciembre de 2009, caso Johan Manuel Ruíz Machado, en la cual -ocho (8) años atrás- la Sala Constitucional, explanó:
"los delitos de tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (...) tomando en cuenta lo anterior es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable al presente caso (...) en ese sentido cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal..."
"...Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conllevan y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como señalo, el "peligro de fuga" en los imputados por dichos delitos, la negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes..."
De lo transcrito ut supra, se evidencia que la Juez de la recurrida, niega el decaimiento de la injusta y desproporcionada prisión preventiva, por las razones siguientes:
1Los hechos narrados en la acusación fiscal fueron subsumidos erróneamente en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y el A quo se suma a! -error de derecho- que viene rodando cual “bola de nieve” desde las primeras fases del proceso y que la Juez de juicio lejos de apartarse de tan supino error -se le suma- justificándose en los siguiente:
"...se debe tener en cuenta que el presente caso se sigue por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35, numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y con dichos delito que aperturado a juicio por el Tribunal de Control en su oportunidad, que si bien la Defensa alega que las acusaciones al ser admitidas se cometió un error de Derecho, esta no es la vía jurídica viable para realizar un cambio de calificación, realizar pronunciamiento antes de escuchar medios probatorios es emitir opinión...”
Obviando, que la mismísima Fiscalía narra en la acusación que en el procedimiento no se colectó ni un solo gramo de droga. No obstante, es sumamente extraño -y así debo decirlo- que un ilícito cambiario haya sido disfrazado de injusto lesa humanidad, con la grave afectación a la libertad personal de mi defendido, sin que hasta los momentos alguien se haya preguntado ¿Dónde están los más de VEINTE MIL DOLARES (20.000,oo $US) que fueron retenidos en el procedimiento?. Igualmente se observa, que la Fiscalía ni puso a disposición del Tribunal la evidencia materia! (20.000,22 $US), ni ha informado el paradero de dichas divisas. ¿Y si la grave imputación de un delito lesa humanidad no es más que un velo que cubre lo que pudiera haber detrás del supino error de Derecho en la calificación?
Honorables Magistrados, en un Estado democrático, social, de derecho y de justicia como lo propugna el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -la realidad está sobre la ficción- la triste realidad en el caso de marras, es que la Juez de la recurrida niega el decaimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, porque ficticiamente está en presencia del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando la realidad es que la mismísima fiscalía relata en la acusación que no se incautó cantidad alguna de droga y para ello no amerita evacuar pruebas y realizar un análisis del material probatorio ofrecido por las partes, porque no está modificando las circunstancias de modo, tiempo y lugar narradas en la acusación fiscal.
Es de hacer notar que, la Juez de juicio en su fallo expresa, lo siguiente:
“...eso se debe tener en cuenta que el presente caso se sigue por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35, numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y con dichos delito fue aperturado a juicio por el Tribunal de Control en su oportunidad, que si bien la Defensa alega que las acusaciones al ser admitidas se cometió un error de Derecho, esta no es la vía jurídica viable para realizar un cambio de calificación, realizar pronunciamiento antes de escuchar medios probatorios es emitir opinión y así fue acordado por el Tribunal Supremo de Justicia...”
Debo asentir que, le asiste la razón al A quo en cuanto a que una solicitud de decaimiento de la prisión preventiva “no es la vía jurídica viable para realizar un cambio de calificación” y no he pretendido que el Tribunal de Juicio, por esta vía cambie la calificación jurídica. Así lo afirmo, porque la calificación jurídica provisional otorgada a los hechos en la audiencia preliminar, pudo ser cambiada por esa Corte de Apelaciones previo recurso de apelación -no del auto de apertura a juicio- que es inapelable salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida. Sino que la defensa que regentaba los derechos de quien hoy es mi defendido en el presente asunto, pudo haber apelado del auto contentivo de la motivación de las decisiones dictadas con ocasión de la audiencia preliminar. Decisión de la cual no existe en autos texto íntegro, porque el Juez de Control que conoció el presente asunto en fase intermedia se limitó a publicar el Auto de Apertura a Juicio y no así la Resolución Judicial Motivada de los pronunciamientos emitidos por el juzgador en la Audiencia Preliminar, cercenando al hoy acusado el derecho al recurso como presupuesto de la Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así también, lesionó a mi defendido su derecho al debido proceso, por cuanto la inexistencia de dicho Auto motivado violenta el orden público, y afecta de manera negativa la confianza legítima y expectativa plausible en el Poder Judicial.
Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia número 33 del 30/01/2009, enfatizó:
"...Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Solo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así, puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así, puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es más, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social.
Fallos judiciales sin juzgamientos (motivación) atentan contra el orden público, y siendo éste el vicio que se denuncia en la solicitud de amparo, considera la Sala, que debe examinar la sentencia para calificar si realmente hay falta de motivación.
(s.S.C. nº 150/2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneza…”
De lo transcrito ut supra, se colige que en el presente caso se violentó el debido proceso, consagrado en e! artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y da certeza de ello, el hecho de que el Juez que conoció la presente causa en fase intermedia, incumplió la obligación de publicar auto contentivo de la motivación de las decisiones dictadas con ocasión de la audiencia preliminar y tramitar el presente asunto bajo la irrestricta garantía de tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Es propicia la ocasión para traer al sub examine, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia vinculante N° 942, del 21/07/2015, que estableció, lo siguiente:
"...Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros" (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación v el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes..
En este orden de consideraciones, se advierte que estamos en presencia de un vicio que afecta el orden público y la correcta administración de justicia, que si bien es cierto no fue detectado por la anterior defensa no es menos cierto que no puede atribuírsele al acusado JESÚS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA, quien es el débil jurídico en el presente proceso.
Cabe señalar que, esa Corte de Apelaciones puede hacer operante el contenido, propósito, espíritu y razón del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y remediar de la manera más sabia el gravamen que la desidia judicial ha causado a mi patrocinado. Así lo expreso, porque la ausencia del Auto Motivado que contiene los razonamientos tácticos y jurídicos de los pronunciamientos emitidos por el Juez de Control en la Audiencia Preliminar, es prueba en contrario de que se haya realizado un correcto control formal y material a la acusación. Así también, la inadecuada calificación jurídica es prueba contundente de que la Audiencia Preliminar fue un "saludo a la bandera", donde el Juez de Control pasó por alto realizar el control de tipicidad y de logicidad de la imputación fiscal.
Cabe señalar que, la Juez de juicio pudo haberse percatado del referido error de Derecho, porque en el proceso acusatorio el Juez de Juicio no es un “miope” que solo ve con los anteojos del debate oral y público. Por esa razón, la de juicio es toda una fase del proceso, que no se limita al debate oral. Siendo esto así, ante -errores de derecho- como los aquí planteados, el Juez no debe escudarse en la excusa de que le está vedado corregirlos porque ello significaría adelantar opinión.
2.- Que, para la Juez de la recurrida es imposible decretar el decaimiento solicitado por esta defensa, por las razones siguientes:
“Ahora bien, aunado a que si existen dilaciones imputables a la defensa, y en parte al acusado, tomando en cuenta que el acusado Edgar Linarez, incumplió la Medida de Arresto Domiciliario decretado por el Tribunal de Control, y el ciudadano Jesús Gutiérrez, quien se encontraba recluido en la Comandancia de Páez, busca lo trasladen al Centro Penitenciario de Los llanos, ubicado en Guanare, buscando causar dilaciones en el proceso..."
Nótese que, pretende la Juez de la recurrida atribuirle a mi defendido las causas de diferimiento, porque según la juzgadora "Jesús Gutiérrez, quien se encontraba recluido en la Comandancia de Páez, busca lo trasladen al Centro Penitenciario de Los llanos, ubicado en Guanare, buscando causar dilaciones en el proceso...", semejante falso supuesto no tiene asidero.
Óigase lo siguiente: La Juez cierra los ojos, con respecto al hecho cierto de que hay un error en la calificación jurídica, porque ver semejante monumento a la injusticia, pudiera representar un adelanto de opinión. Y paso seguido; abre los ojos para apreciar el hecho falso de que mi defendido buscó ser trasladado a las “pailas” del CEPELLO “buscando causar dilaciones en el proceso..." Dicha aseveración, se siente y tiene el sabor de una excusa para justificar el retardo procesal en el presente asunto.
Dichas consideraciones no justifican el mantenimiento de la prisión preventiva de mi defendido, porque ni el acusado de autos ni su defensa han dilatado maliciosamente el presente proceso. Por el contrario, si alguien está viendo vulnerados sus derechos a la libertad personal, debido proceso y tutela judicial efectiva es JESÚS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA, quien tiene el derecho a que se le continúe el juicio en libertad, y tiene derecho -no solo- a que se le presuma inocente, sino a que se le trate como tal.
Continuando con el análisis de la recurrida, se lee en el fallo, lo siguiente:
"...De dicho análisis se observa que si bien uno de los actos no se logra realizar por inasistencia de la Fiscalía del Ministerio Público, posteriormente se recepcionó la declaración de los funcionarios, y que la mayoría de los diferimientos son motivado a la inasistencia de la defensa privada, y la inasistencia del Acusado por falta de traslado desde el Centro Penitenciario de los Llanos...”
Es de hacer notar que, las causas de diferimiento no fueron exclusivamente atribuibles a la defensa que para el momento patrocinaba al acusado de autos; sino que, las audiencias se difirieron por falta de traslado y eso no puede ser tomado por el A quo como una dilación de mala fe atribuible a la defensa. Aunado a que, en el presente asunto, hubo hasta abandono intempestivo e injustificado de la sala por parte de una fiscal del Ministerio Público, para evitar que se concluyera el juicio.
Los vicios aquí denunciados, inciden directamente en el dispositivo del fallo recurrido, y son el sustento del mantenimiento de la tan gravosa privación preventiva de libertad que pesa sobre mi defendido y cuyo decaimiento procede en derecho y en justicia. Y así lo solicito.-
SOLUCION QUE SE PRETENDE
Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar, como en efecto lo hago:
PRIMERO.- Se declare CON LUGAR la presente denuncia, y en consecuencia se decrete el Decaimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad que pesa sobre mi defendido JESÚS ANIBAL GUTIERREZ PIÑA.
SEGUNDO.- Se decrete la libertad sin restricciones de mi prenombrado defendido, toda vez que la prisión preventiva que hoy sufre, es consecuencia directa de los vicios aquí denunciados.
Es justicia, que espero en Acarigua a los siete días del mes de agosto del año dos mil dieciocho.-…”

No consta en el Cuaderno de Apelación que el recurso fuera objeto de descargo por parte del titular de la acción penal.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A continuación procede la Corte de Apelaciones, a resolver el recurso de apelación interpuesto, a cuyo efecto formula previamente las siguientes consideraciones:

El recurrente efectúa, en primer lugar, un recuento del iter procesal que se ha cumplido en esta causa desde el día 21 de Mayo de 2015, fecha en la que fue impuesta al acusado JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA una medida cautelar de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, hasta la fecha en que solicitó que se declarase el decaimiento de dicha medida.

Seguidamente, explana las razones que denomina DENUNCIA, que en síntesis, son las siguientes:

 Que denuncia la transgresión por parte del A Quo de las disposiciones constitucionales y legales que, como medida excepcional, autorizan la privación judicial preventiva de libertad; en particular, los artículos 44 de la Constitución y artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal;
 Que en el caso objeto del recurso, de acuerdo a la norma adjetiva transcrita se colige que el decaimiento de la medida privativa de libertad opera de pleno derecho, porque en el mismo se dan de manera inequívoca las circunstancias que lo hacen procedente;
 Que la recurrida niega el decaimiento de la injusta y desproporcionada prisión preventiva, porque los hechos objeto de la acusación fueron subsumidos erróneamente en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES (MODALIDAD TRANSPORTE), previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la ley Orgánica de Drogas, sumándose así al “error de derecho” que viene rodando desde las primeras fases del proceso, sin tomar en cuenta que la misma Fiscalía, según asevera, narró en la acusación que en el procedimiento no se colectó ni un solo gramo de droga;
 Que resulta muy extraño que un ilícito cambiario haya sido disfrazado de injusto lesa humanidad (sic), con la grave afectación a la libertad personal de su defendido, sin que hasta los momentos alguien se haya preguntado dónde están los más de veinte mil dólares que fueron retenidos en el procedimiento; que la Fiscalía ni puso a disposición del Tribunal la evidencia material (el dinero en mención) ni ha informado el paradero de dichas divisas, preguntándose el recurrente si la grave imputación de un delito de lesa humanidad no sería más que un velo para cubrir lo que pudiera haber tras el “supino error de derecho” en la calificación;
 Que “la triste realidad” en el caso “de marras” es que la recurrida negó el decaimiento de la medida de privación de libertad, “porque ficticiamente está en presencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando la realidad es que la mismísima fiscalía relata en la acusación que no se incautó cantidad alguna de droga”;
 Que la A Quo tiene razón en cuanto a que a través de un planteamiento de revisión o decaimiento de una medida cautelar no puede pretenderse una modificación en una calificación jurídica, pero que esta calificación si hubiera podido ser cambiada por la Corte de Apelaciones, previo recurso de apelación contra las decisiones de la audiencia preliminar, por la vía de falta de motivación, ya que según su parecer no hay auto motivado de la audiencia preliminar, pero sí lo hay del de apertura a juicio, viendo así su defendido cercenado su derecho al recurso como presupuesto del derecho a la tutela judicial efectiva, como del derecho al debido proceso, pues la omisión de dicho auto violenta el orden público;
 Que reitera que esa omisión del auto razonado de la Audiencia Preliminar afectó el orden público y la correcta administración de justicia, que si bien es cierto no fue detectado por la anterior defensa, no es menos cierto que no puede atribuírsele al acusado JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA, quien es el débil jurídico en el proceso; que la Corte de Apelaciones puede remediar de la manera más sabia el gravamen que la desidia judicial causó a su patrocinado; que la omisión del auto razonado es prueba en contrario de que se haya realizado un correcto control formal y material a la acusación; que la inadecuada calificación jurídica es prueba contundente de que la Audiencia Preliminar fue un “saludo a la bandera”, donde el Juez de Control pasó por alto realizar el control de tipicidad y de logicidad de la imputación fiscal;
 Que la Juez de Juicio pretendió atribuirle a su defendido las causas del diferimiento por su pretensión de ser trasladado al Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales, buscando causar dilaciones en el proceso;
 Que ni el acusado de autos ni su defensa han dilatado maliciosamente el proceso; por el contrario, quien está viendo vulnerados sus derechos (libertad personal, debido proceso y tutela judicial efectiva) es aquél; y que las causas de diferimiento no fueron exclusivamente atribuibles a la defensa anterior, sino que las audiencias se difirieron por falta de traslado y eso no puede ser tomado por el A Quo como una dilación de mala fe atribuible a la defensa; que además hubo hasta un abandono intempestivo e injustificado de la Sala por parte de una Fiscal del Ministerio Público para evitar que se concluyera el juicio;
 Que tales vicios inciden directamente en el dispositivo del fallo recurrido, y son el sustento del mantenimiento de la tan gravosa privación de libertad que pesa sobre su defendido, y cuyo decaimiento solicita por ser procedente en derecho y en justicia;
 Que pretende se declare CON LUGAR su denuncia y se decrete el decaimiento de la medida de privación preventiva de libertad que pesa sobre su defendido, decretándose su libertad sin restricciones.

Por su parte, la recurrida, previo análisis de las causas de la dilación generada en la celebración del Juicio Oral, funda su decisión en los siguientes argumentos:

“…De dicho análisis se observa que si bien uno de los actos no se logra realizar por inasistencia de la Fiscalía del Ministerio Publico, posteriormente se recepciono la Declaración de los Funcionarios, y que la mayoría de los diferimientos son motivado a la inasistencia de la Defensa Privada, y la inasistencia del Acusado por falta de traslado desde el centro Penitenciario de Los Llanos, a donde fue cambiado en el 2017.
Ahora bien, aunado a que si existen dilaciones imputables a la defensa, y en parte al acusado, tomando en cuenta que el acusado Edgar Linarez, incumplió la Medida de Arresto Domiciliario decretado por el Tribunal de Control, y el ciudadano Jesús Gutiérrez, quien se encontraba recluido en la Comandancia de Páez, busca lo trasladen al Centro Penitenciario de Los llanos, ubicado en Guanare, buscando causar dilaciones en el proceso; aunado a eso se debe tener en cuenta que el presente caso se sigue por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35, numeral 1 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y con dichos delito fue aperturado a juicio por el Tribunal de Control en su oportunidad, que si bien la Defensa alega que las acusaciones al ser admitidas se cometió un error de Derecho, esta no es la vía jurídica viable para realizar un cambio de calificación, realizar pronunciamiento antes de escuchar medios probatorios es emitir opinión y así fue acordado por el Tribunal Supremo de Justicia; con relación al delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes, la Sala Constitucional a reiterado que los mismos son delitos de lesa humanidad, tal como lo establece la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1278 de fecha 07 de Octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, según la cual:
. los delitos de tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (...) tomando en cuenta lo anteriores imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable al presente caso (...) en ese sentido cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal...
Por lo que atendiendo lo establecido en el articulo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, así como la exclusión de los beneficios que puedan llevar a su impunidad, aunado al criterio vinculante de la Sala Constitucional con relación a la improcedencia del decaimiento de las medidas de coerción personal con ocasión del cumplimiento del lapso establecido en artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal en los delitos de lesa humanidad…”
…(…)…
Así entonces, ante la imposibilidad de un decaimiento de la Medida Judicial Privativa de libertad en los casos de droga, tomando en cuenta la posible pena, el cual atentan gravemente contra la integridad física de las personas, cuyos efectos se extienden de manera grave y sistemática a la familia, quienes padecen los trastornos psicológicos, emocionales y económicos de sus víctimas, al Estado y la Sociedad en general; Dentro de esta concepción, en criterio reiterado y pacifico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido el carácter incuestionable de LESA HUMANIDAD que constituyen los delitos vinculados al TRÁFICO DE DROGAS; donde el decaimiento de la medida además de estar exenta según lo establece el articulo 29 de la Carta Magna, constituiría en este caso una infracción al artículo 55 en su encabezamiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que en atención a tal situación se NIEGA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que le fuera decretada al acusado JESUS ANIBAL GUTIERREZ PINA, en fecha 21 de mayo de 2015. Así se decide.

Así establecido el themadecidendum, la Corte para decidir, observa:

La pretensión de la Defensa Técnica, solicitada, negada y recurrida en este caso, fue la de que se decretase el decaimiento de la medida cautelar personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que impuso mediante decisión de fecha 21 de Mayo de 2015, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este mismo Circuito Judicial Penal (sede Acarigua)al co-acusado JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA. Esta medida le fue impuesta con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar el Juzgador de entonces, suficientemente acreditada, como parte del fumusboni iuris, la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y, desde luego, plurales y fundados indicios de la presunta participación del ciudadano mencionado, en la comisión de tales ilícitos.

El Ministerio Público presentó formal escrito conclusivo acusatorio en fecha 03 de Julio de 2015, en el que planteó nuevamente la subsunción de los hechos en los tipos penales de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuyo bien jurídico protegido, de acuerdo a la concepción del legislador venezolano, lo es EL ORDEN SOCIOECONÓMICO, señalándose entonces, como UN DELITO PLURIOFENSIVO que pudiera acarrear una penalidad de prisión de diez a quince años, y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido; y de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuyo bien jurídico protegido lo es LA SALUD PÚBLICA, y a la vez la ESTABILIDAD SOCIOECONÓMICA Y JURÍDICA del ESTADO VENEZOLANO, representándose así tanto a las Instituciones como a la Sociedad en general, siendo por ello también, UN DELITO PLURIOFENSIVO que pudiera acarrear una penalidad de prisión de quince a veinticinco años.

Celebrada como fue la Audiencia Preliminar en fecha 10 de Septiembre de 2015, el Tribunal acogió tales calificaciones jurídicas y ratificó la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad que pesaba sobre el co-acusado JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA, ordenando la apertura a juicio oral y público.

La causa fue recibida en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 en fecha 23 de Octubre de 2015, fijándose de inmediato la fecha para la celebración del Juicio Oral y Público (11-11-2015).

En la fecha indicada asumieron su cargo los nuevos Defensores Técnicos designados y se dio apertura al Juicio, acordándose su suspensión por la inasistencia de los órganos de prueba. Se fijó su continuación para el día 30-11-2015.

El día fijado no pudo continuarse la celebración del Juicio debido a la inasistencia de los órganos de prueba, fijándose su continuación para el día 10 de diciembre de 2015, a cuyo efecto el Tribunal ordenó mandato de conducción.

Corre agregado al Expediente el Oficio Nº PK110F=2015033022 de 14-12-2015, mediante el cual la Juez de Juicio Nº 02 hace saber a la Fiscal Superior que en la fecha fijada para la continuación del mismo, y habiéndose reanudado el debate, la Fiscal asignada al caso se ausentó de la Sala con el pretexto de buscar sus cosas personales, dándosele un lapso de espera de 30 minutos, pero luego no fue ubicada en la sede del Circuito Judicial Penal, teniéndose conocimiento de que la misma se había retirado de sus instalaciones, impidiéndose así la recepción de las declaraciones de los órganos de prueba que estaban presentes.
Entre tanto, la Defensa Técnica del co-acusado EDGAR JOSÉ LINAREZ CUERVO solicitó en múltiples oportunidades, a partir del 26-11-2015 su traslado de urgencia para que recibiera atención médica, como en efecto le fue acordado, pidiendo finalmente la revisión de la medida de privación de libertad por razones humanitarias, solicitud que le fue acordada mediante decisión de fecha 29 de Diciembre de 2015, imponiéndose al co-acusado una medida de arresto domiciliario.

A raíz de esta incidencia, la continuación del Juicio fue fijada para el día 13 de Enero de 2016, planteando la Defensa Técnica del co-acusado Linarez Cuervo una solicitud de suspensión del mismo, debido a la presunta complicación de la salud del mismo, que le impedía comparecer al acto. Se acordó dicha suspensión solicitada, fijándose una nueva oportunidad para la continuación del acto para el día 25 de Enero de 2016.

Corre agregado al Expediente el Oficio Nº 0122 de 25 de Enero de 2016, mediante el cual el Ciudadano Director del Centro de Coordinación Policial Nº 2 Páez, da cuenta al Tribunal de que el co-acusado EDGAR LINAREZ CUERVO se evadió de la medida de arresto domiciliario, desconociéndose su ubicación para ese momento. Como consecuencia de ello, el Tribunal revocó la medida menos gravosa otorgada y ordenó la captura del coacusado.

Para la fecha fijada no pudo continuarse la celebración del Juicio Oral por cuanto el Tribunal no dio Despacho para cumplir actividades administrativas internas. Se fijó una nueva oportunidad para el día 17-02-2016.

En la fecha fijada no se pudo reanudar el Juicio debido a que el Tribunal no dio Despacho por presentar la Ciudadana Juez quebrantos de salud. Se fijó la continuación para el día 09 de Marzo de 2016.

En la fecha fijada se suspendió el acto por la incomparecencia de los órganos de prueba, se ordenó la división de la continencia de la causa y se fijó una nueva oportunidad para la continuación del Juicio para el día 01 de Abril de 2016.

En la fecha fijada no se pudo reanudar el acto por no haber sido trasladado el acusado JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA hasta la sede del Tribunal. Se fijó el día 22 de Abril de 2016 para la continuación.

De acuerdo con los Oficios y citaciones librados y al contenido del auto de 24 de Mayo de 2016, se entiende que se aplazó la continuación del Juicio Oral para el día 04 de Mayo de 2016. No obstante, no se pudo reanudar en esa fecha por haber sido declarado como NO LABORABLE por la Presidencia de la República, disponiéndose su continuación para el día 01 de Junio de 2016.

En la fecha indicada no pudo reanudarse el juicio por no haber Despacho en cumplimiento de Decreto Presidencial que estableció Plan de Ahorro Energético. Se fijó una nueva oportunidad para el día 29 de Junio de 2016.

En la fecha indicada no se pudo reanudar el acto debido a la inasistencia del acusado JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA, quien no fue trasladado por el órgano regular. Se fijó una nueva oportunidad para el día 20 de Julio de 2016.

En la fecha indicada no pudo reanudarse el acto en virtud de la inasistencia del Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, como también del acusado, cuyo traslado hasta la sede del Tribunal no se hizo efectivo. Se fijó una nueva oportunidad para el día 10 de Agosto de 2016.

Consta mediante auto de 06 de Octubre de 2016 que el Juicio se fijó nuevamente para el día 21 de Septiembre de 2016, y que en esa oportunidad no pudo continuarse en virtud de la inasistencia del acusado, quien no fue trasladado, y de la Defensa Técnica, fijándose una nueva oportunidad para el día 11 de Octubre de 2016.

De acuerdo al auto de fecha 03 de Noviembre de 2016 se entiende que el Juicio estuvo fijado para el día 01 de Noviembre de 2016, y que continuó la celebración del acto, pero que se suspendió por la inasistencia de los demás órganos de prueba, fijándose su continuación para el día 16 de Noviembre de 2016.

En la fecha indicada no se materializó el acto debido a la falta de traslado del acusado hasta la sede del Tribunal, fijándose su continuación para el día 09 de Diciembre de 2016.

En la fecha indicada se suspendió el acto debido a la inasistencia de los órganos de prueba, fijándose su continuación para el día 04 de Enero de 2017.

No hay registros de que hubiera podido continuarse en la fecha indicada, debido a la inasistencia del acusado, quien no fue trasladado, y demás órganos de prueba, fijándose su continuación para el día 24 de Enero de 2017.

En la fecha indicada no se reanudó en virtud de la inasistencia de los órganos de prueba, fijándose su continuación para el día 10 de Febrero de 2017.

En la fecha indicada no pudo continuarse en virtud de la inasistencia de la defensa técnica, del acusado y de los órganos de prueba, fijándose una nueva oportunidad para el día 07 de Marzo de 2017.

Consta que se fijó una nueva oportunidad para el día 28 de Marzo de 2017, que también resultó fallida debido a la inasistencia del acusado y demás órganos de prueba, por lo que se fijó una nueva oportunidad para el día 11 de Abril de 2017.

En la fecha indicada no se pudo continuar con el acto debido a que fue declarada no laborable por Decreto Presidencial, por lo que se fijó una nueva oportunidad para el día 02 de Mayo de 2017.

Mediante auto de fecha 02 de Mayo de 2017 el Tribunal de la causa dictó decisión mediante la cual declaró interrumpido el Juicio Oral y Público, fijándose para su inicio el día 31 de Mayo de 2017.

En la fecha indicada no pudo iniciarse el juicio por la inasistencia del acusado, quien no fue trasladado por el órgano regular, como de su Defensa Técnica, fijándose una nueva oportunidad para el día 28 de Junio de 2017.

En la fecha indicada no pudo iniciarse el acto por la inasistencia del acusado, quien no fue trasladado, motivo por el cual se fijó una nueva oportunidad para el día 15 de Agosto de 2017.

En la fecha indicada no pudo iniciarse el acto por la inasistencia del acusado, quien no fue trasladado, fijándose una nueva oportunidad para el día 12 de Septiembre de 2017.

En la fecha indicada no pudo iniciarse el acto por la inasistencia del acusado, quien no fue trasladado, y de la Defensa Técnica, motivo por el que se fijó una nueva oportunidad para el día 26 de Agosto de 2017.

Consta un Acta de Diferimiento del Juicio Oral de fecha 12 de Septiembre de 2017, en la que se dejó constancia de que no se pudo iniciar el acto debido a la inasistencia del acusado, quien no fue trasladado, y de su Defensora Técnica, fijándose una nueva oportunidad para el día 10 de Octubre de 2017.

En la fecha indicada no pudo iniciarse el acto, por no haber Despacho en el Tribunal, debido a quebrantos de salud de la Ciudadana Juez, fijándose una nueva oportunidad para el día 06 de Noviembre de 2017.

En la fecha indicada no se pudo iniciar el acto debido a la inasistencia del acusado, quien no fue trasladado, y de su Defensora Técnica, fijándose una nueva oportunidad para el 29 de Noviembre de 2017.

Consta en el Expediente que mediante auto de fecha 20 de Febrero de 2018 se fijó una nueva oportunidad para iniciar el Juicio, el 27 de Febrero de 2018.

En fecha 09 de Abril de 2018 el Tribunal de la causa recibió escrito mediante el cual el acusado sustituyó a su Defensa Técnica, quien el día siguiente compareció personalmente y aceptó el cargo que le fue conferido, solicitando el día 11 la declaratoria de decaimiento de la medida, solicitud que fue declarada SIN LUGAR mediante auto de fecha 17 de Abril de 2018.

Se fijó una nueva oportunidad para celebrar el Juicio Oral para el día 31 de Julio de 2018.

Nuevamente la Defensa Técnica solicita la declaratoria de decaimiento de la medida al Tribunal, y mediante decisión de 31 de Julio de 2018 le fue denegada.

Mediante auto se fijó el día 18 de Agosto de 2018 para iniciar el Juicio Oral y Público. No obstante, por solicitud de la Presidencia de la Corte de Apelaciones, el Expediente original fue remitido a esta Alzada, a los fines de la resolución del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Técnica contra el acto que negó la solicitud de declaratoria de decaimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

De este recuento se aprecia, en primer lugar, que no hay desproporción entre la medida aplicada y los hechos punibles que fueron atribuidos al ciudadano JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA en la acusación Fiscal, y admitidos provisionalmente en la Audiencia Preliminar. En efecto, como se reseñó ut supra, los tipos penales que fueron objeto de la acusación son: LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuyo bien jurídico protegido, de acuerdo a la concepción del legislador venezolano, lo es EL ORDEN SOCIOECONÓMICO, señalándose entonces, como UN DELITO PLURIOFENSIVO que pudiera acarrear una penalidad de prisión de diez a quince años, y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido; y de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuyo bien jurídico protegido lo es LA SALUD PÚBLICA, y a la vez la ESTABILIDAD SOCIOECONÓMICA Y JURÍDICA del ESTADO VENEZOLANO, representadas así tanto las Instituciones como a la Sociedad en general, siendo por ello también, UN DELITO PLURIOFENSIVO que pudiera acarrear una penalidad de prisión de quince a veinticinco años.

Así mismo, se aprecia que si bien, el Juicio Oral y Público fue iniciado, se vió interrumpido y luego obstaculizado su reinicio por razones que evidentemente no son imputables a dilaciones indebidas ocasionadas por el Tribunal, sino, al incidente suscitado a raíz de la fuga del co-acusado EDGAR JOSÉ LINARES CUERVO que afectó sin duda el curso del juicio ya iniciado, como también a la falta de traslado del acusadoJESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA-quien de acuerdo a la recurrida fue trasladado al Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales aparentemente por su iniciativa-, e inasistencia de la Defensa Técnica.

Ahora bien, en relación con las medidas cautelares de coerción personal debe tenerse en cuenta que, en consonancia con el principio establecido en la Constitución, según el cual “Lalibertad personal es inviolable, en consecuencia: …Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”(art. 44.1), el legislador procesal penal venezolano estableció como principio rector, en primer lugar, que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso,salvo las excepciones establecidas en este Código.” (art. 229 encabezamiento del Código Orgánico Procesal Penal).

La libertad ambulatoria de la persona juzgada, durante el proceso, es entonces, la regla; es su derecho conservar la libertad, de la cual sólo podrá ser privado, cuando una sentencia firme venza su presunción de inocencia y le condene a cumplir una pena corporal que conlleve la privación de esa libertad.

No obstante, esa regla contempla sus excepciones, que son explicadas por el tratadista José CafferataNores (“Derechos Individuales y Proceso Penal”, Editorial Marcos Lerner Editora Córdoba S.R.L., Argentina, 1984, pág.43 y sigs.), así:“…b) Pero durante la tramitación de ese proceso, regirá también el derecho del sospechoso (inocente hasta que no se declare su culpabilidad) a gozar de su libertad ambulatoria, porque si ésta sólo puede serle restringida recién después de la sentencia condenatoria, antes de su dictado deberá regir en plenitud (52).c) Sin embargo, será necesario considerar el posible abuso del derecho a su libertad en que puede incurrir el imputado, utilizándola para impedir que se llegue a la comprobación de su culpabilidad y al castigo del delito que pudiere haber cometido.El sospechoso podrá usar abusivamente de su libertad para tratar de obstaculizar el descubrimiento de la verdad acerca del ilícito que se le atribuye, mediante la realización de actos que estorben la investigación.También, cuando no se someta a la autoridad judicial a los fines de la prosecución del proceso, o trate de evitar el cumplimiento de la pena.d) Estas hipótesis evidencian la necesidad de evitar los aludidos abusos a la libertad, que pueden) llevar a provocar la impunidad del delito, con todas las graves consecuencias que ello traería aparejado.La forma de evitar aquellos excesos podrá ser la de limitar o restringir el derecho a la libertad personal, pero solo en la medida que sea necesario para asegurar el descubrimiento de la verdad real y la actuación de la ley (53)…”

En estas hipótesis excepcionales de que habla CafferataNores, procede entonces la restricción o la privación de la libertad, que según establece la legislación procesal venezolana, requiere del siguiente contexto:

1.Que esté comprobada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Que confluyan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión del hecho punible.

3. Que se deduzca una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (art. 236 del Código Orgánico Procesal Penal).

No obstante, como quiera que durante el proceso la persona incriminada y juzgada goza delos derechos a la presunción de inocencia y a ser juzgada en un plazo razonable, sin dilaciones indebidas, no puede estar sujeta como consecuencia de una imputación que pesa sobre ella, a la llamada “pena de banquillo”, que es esa figuracon la que se conoce en el foro a la prolongación indebida y desproporcionada de las medidas de coerción personal sin que haya una sentencia que dilucide su culpabilidad o la inocencia en el hecho ilícito que se le atribuye y sus consecuencias punitivas.

De allí que el legislador venezolano establece un criterio de proporcionalidad de estas medidas cautelares de coerción personal en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

Proporcionalidad
Artículo 230. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado, y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.
Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras.
Estas circunstancias deberán ser motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.
Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud.

Se aprecia entonces, que en cuanto el legislador estableció un criterio de proporcionalidad en relación a cuáles casos son susceptibles de juzgarse en situación de privación o restricción de libertad, y es el caso de proporcionalidad en cuanto a:

- la gravedad del delito,
- las circunstancias de su comisión y
- la sanción que pudiera llegar a aplicarse.

En segundo lugar, estableció límites en cuanto a la duración de las medidas de coerción personal, prohibiendo:

-que permanezcan más allá de la pena mínima prevista para cada delito,
- ni que excedan de dos años.

Ahora bien, para el caso de que esté por vencerse el lapso de dos años, y siempre que medien causas graves que requieran la prolongación de las medidas, o bien, que el imputado y/o su defensa hayan generado dilaciones indebidas, el Ministerio Público podrá solicitar su prórroga, que tampoco puede llegar a exceder de la pena mínima prevista para el delito.

Finalmente, el legislador establece adicionalmente la regla aplicable en el caso de CONCURRENCIA REAL DE DELITOS, según la cual para el cálculo de los plazos para establecer la proporcionalidad de las medidas cautelares, se tomará en cuenta LA PENA MÍNIMA PREVISTA PARA EL DELITO MÁS GRAVE.

En el caso que se resuelve, como se evidencia a partir de los hechos establecidos por la recurrida, el ciudadano JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA fue formalmente acusado por la presunta comisión de los delitos de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuyo bien jurídico protegido, de acuerdo a la concepción del legislador venezolano, lo es EL ORDEN SOCIOECONÓMICO, señalándose entonces, como UN DELITO PLURIOFENSIVO que pudiera acarrear una penalidad de prisión de diez a quince años, y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido; y de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuyo bien jurídico protegido lo es LA SALUD PÚBLICA, y a la vez la ESTABILIDAD SOCIOECONÓMICA Y JURÍDICA del ESTADO VENEZOLANO, representadas así, como afectadas por tales ilícitos, tanto las Instituciones como a la Sociedad en general, siendo por ello también, UN DELITO PLURIOFENSIVO que pudiera acarrear una penalidad de prisión de quince a veinticinco años.

Luego, partiendo del hecho de que, en el contexto de los tipos penales por los cuales fue acusado el ciudadano en mención, el más grave es el de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, cuya penalidad aplicable, en su límite inferior es de QUINCE AÑOS, debe considerarse entonces, si está o no, ajustada a derecho la decisión impugnada al negar el decreto de decaimiento de la medida cautelar de privación preventiva de la libertad.

Con ese propósito, la Corte de Apelaciones toma en cuenta otro factor que debe converger, como es la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en sus diversas decisiones interpreta los principios constitucionales aplicables a cada caso que debe ser juzgado.

Así, en cuanto al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, vale recordar la Sentencia N° 875, de fecha 26 de Junio de 2012, Expediente N° 11-0548, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en el cual se determinó lo siguiente:

“…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable rationetemporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”.

Se aprecia de la jurisprudencia transcrita, la ratificación de la doctrina constitucional según la cual los delitos referidos a tráfico de estupefacientes en sus distintas modalidad SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD y, por consiguiente, junto con los delitos contra los derechos humanos y crímenes de guerra, no pueden ser objeto de beneficios procesales que conlleven a su impunidad (véase aparte único del artículo 29 de la Constitución).

Así mismo, la jurisprudencia distingue entre las situaciones procesales que denomina “beneficios procesales”, que son los que operan en las tres fases del proceso (investigativa, intermedia y de juicio), y los “beneficios post procesales” entendiendo como tales a las llamadas medidas de coerción menos gravosas que la privación de libertad;o beneficios penitenciarios, entendiendo como tales a la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.

Finalmente, nos recuerda la decisión transcrita, que este criterio ha sido doctrina pacífica en la Sala Constitucional, por su reiterada acogida en el curso de los años.

Por otra parte, en cuanto al principio de PROPORCIONALIDAD, mediante decisión Nº 449 de 06 de Mayo de 2013, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció el siguiente criterio:

“…De la norma transcrita se colige que toda medida de coerción personal, que se imponga a una persona que esté sometida a un proceso penal, tendrá un plazo máximo de aplicación que no puede exceder de la pena mínima para cada delito, ni en todo caso, de dos años.

En tal sentido, esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 626 del 13 de abril de 2007, caso: Marco Javier Hurtado y otros,estableció lo siguiente:

“…Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la comprensible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido; sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al Juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de pruebas que luego deberán ser evacuadas, en estos casos, se insiste, la tardanza del proceso penal se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables…” (Destacado original del fallo).

Asimismo, en sentencia N° 1315 del 22 de junio de 2005, caso: Campo Elías Dueñez Espitia, expuso que:
“[...]
No procederá el decaimiento de la medida, aunque hayan transcurrido los dos años, en aquellos casos en los cuales dicho lapso haya transcurrido por causas imputables al procesado, o cuando la libertad del imputado se convierte en una infracción del artículo 55 de la Constitución vigente, todo lo cual debe ser debidamente examinado por el juez de juicio".

De la lectura de las sentencias parcialmente transcrita supra, se desprende que el decaimiento previsto en el artículo 230, antes 244 del Código Orgánico Procesal Penal, no opera de manera automática, sino que debe realizarse un análisis que debe atender a las diferentes circunstancias que se susciten en el proceso, es decir, el carácter de las dilaciones, el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso, y la protección y seguridad de la víctima.

Efectivamente, este análisis fue realizado por las instancias que conocieron del asunto, lo cual se desprende de las sentencias transcritas, lo que trajo como consecuencia la decisión de mantener las medidas impuestas, una vez visto que, efectivamente, la dilación no resultaba imputable al órgano judicial, lo cual evidencia esta Sala que ha sido diligente en la realización de las audiencias, sino a una recurrente incomparecencia de las distintas defensas o los imputados por falta de traslado, así como la complejidad propia del proceso donde existen pluraridad de sujetos, hechos que al no ser atribuibles al administrador de justicia no puede tomarse en cuenta el tiempo transcurrido en beneficio de los posibles culpables; se analizó también la entidad y gravedad del delito imputado (secuestro), así como el derecho de la víctima a obtener la debida protección por parte de los órganos del Estado, conforme lo prevé el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela….”

Aunado a ello, señaló tanto el tribunal de juicio como la corte de apelaciones, argumento en el cual esta Sala coincide, que si bien es cierto los imputados han estado privado de libertad por un lapso superior a los dos (2) años, y venció la prórroga establecida en el artículo 244, hoy artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que, dicha medida al ser extendida por las razones expuestas, no se convierte en ilegítima ni lesiona los derechos constitucionales de los acusados accionantes, en virtud de que en su caso las medidas a la cual han sido impuestos desde el año 2008, no han sobrepasado el tiempo establecido como pena mínima del delito más grave imputado, la cual es para el delito de secuestro, una mínima de diez (10) años, supuesto previsto en la norma adjetiva penal a la cual se hizo referencia supra. Ello a objeto de garantizar la incolumidad y resultas del proceso.
El subrayado y negrillas son de esta Corte de Apelaciones.

En el caso que se resuelve, lo que aprecia esta Alzada es que el Juicio se venía celebrando pero se vió interrumpido, en parte, por la fuga que protagonizó el co-acusado EDGAR JOSÉ LINARES CUERVO, y en parte, debido a que el ciudadano JESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA fue trasladado al Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales, evidenciándose además, que el Tribunal cumplió con los requerimientos mínimos de tramitación necesarios para que el juicio continuara con normalidad, y luego de declarar su interrupción, que fuese reiniciado, lo que hasta el momento no se ha podido concretar por las razones que, en su mayor parte, obedecen a la falta de traslado del acusado hasta la sede del Tribunal, y en otros casos a la inasistencia de la Defensa Técnica.

Ciertamente el Ministerio Público no hizo uso en este caso de su potestad legal de solicitar la prórroga de la medida de coerción personal privativa de libertad. Pero también recuérdese que el artículo 230 antes reproducido no dice “deberá”, sino “podrá”(el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar prórroga). Así mismo, debe tenerse en cuenta que, una vez planteada la solicitud de declaratoria de decaimiento de la medida, la recurrida estaba en la obligación de tomar en cuenta, no solo la pretensión de la defensa técnica; también era su obligación, como en efecto cumplió, la de tomar en cuenta los criterios constitucionales y de jurisprudencia constitucional aplicables al caso, como el referido al tratamiento de que deben ser objeto los delitos de tráfico de estupefacientes como delitos de lesa humanidad, como también el prudente criterio que debe ser observado a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad, cuando la medida privativa de libertad ha perdurado por dos años o más.

También debe recordar el Juzgador, que la ley procesal penal venezolana consagró la PRESUNCIÓN LEGAL DE FUGA en el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual SE PRESUME EL PELIGRO DE FUGA EN CASOS DE HECHOS PUNIBLES CON PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, CUYO TÉRMINO MÁXIMO SEA IGUAL O SUPERIOR A DIEZ AÑOS. Esta presunción legal conserva todo el sentido cuando recordamos, a título de ejemplo, la conducta del co-acusado en este caso, ciudadano EDGAR JOSÉ LINARES CUERVO, quien aprovechó la buena fe del Tribunal, que por razones humanitarias le concedió una medida menos gravosa, para fugarse, evadiendo así la acción de la justicia.

La recurrida, tomó en cuenta no solamente la naturaleza de lesa humanidad de uno de los delitos atribuidos en concurso real al acusado y la gravedad de tales delitos en su conjunto, como la alta pena que pudiera llegar a aplicarse; también tomó en cuenta las razones de los diferimientos, todo lo cual encaja dentro de las pautas constitucionales establecidas en las jurisprudencias citadas, como en general, en el criterio que al respecto ha mantenido pacíficamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual la Corte de Apelaciones encuentra ajustada a derecho dicha decisión, debiendo por consiguiente, declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada. Así se decide.
Finalmente, considera la Corte de Apelaciones necesario y oportuno, exhortar a la Juez de la recurrida, a fin de que extreme todas las medidas necesarias para que el Juicio Oral y Público se verifique en este caso con el mayor apego a las reglas contenidas en el encabezamiento del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, resulta oportuno también recomendar respetuosamente al Ciudadano Juez Rector y Presidente del Circuito Judicial Penal que sea tratado institucionalmente el asunto de los traslados oportunos de los ciudadanos recluidos en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales con la Dirección de dicho establecimiento carcelario, previa la reorganización del calendario de juicios y demás actos procesales, en especial, de los casos que se juzgan en la Extensión Acarigua, para programar que los traslados puedan lograrse cuando se requieren y que se vean cumplidos satisfactoriamente los actos fijados.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de Agosto de 2018, por el Abg. RAFAEL RODRÍGUEZ, en su condición de Defensor Técnico, en la causa seguida en contra el ciudadanoJESÚS ANÍBAL GUTIÉRREZ PIÑA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.201.972, contra la decisión dictada en fecha 31 de Julio de 2018 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual NEGÓ la solicitud de DECAIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que le fue impuesta en fecha 21 de Mayo de 2015 por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE) previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 numeral 1º de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio respectivamente de LA SALUD PÚBLICA y EL ORDEN SOCIAL Y ECONÓMICO.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en y publicada en fecha 31 de Julio de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se NEGÓ la solicitud de DECAIMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta a dicho ciudadano.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal al tribunal de procedencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICUATRO (24) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECIOCHO (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario:

Exp.-7868-18
ERH/FP.-