TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 108

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de noviembre de 2019, por el Abogado GEGDIEL JOSÉ CASTELLANOS BURGOS, en su condición de Defensor Privado de la imputada YOLIBET COROMOTO FUENTES ALGOMEDA, titular de la cédula de identidad Nº V-12.647.598, contra la decisión dictada y publicada en fecha 11 de noviembre de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1C-13.878-19, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra de los ciudadanos JOSÉ AFREDO GALINDEZ y YOLIBETH COROMOTO FUENTES ALGOMEDA, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, desestimándose el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se admitieron los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y las defensas técnicas, se declaró sin lugar las excepciones opuestas por el Defensor Privado Abg. GEGDIEL CASTELLANOS y se declaró sin lugar la solicitud de la defensa técnica en cuanto a la desestimación del delito admitido, ordenándose la apertura a juicio oral y público, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 13 de diciembre de 2019, se recibió el cuaderno de apelación, dándosele entrada.
En fecha 16 de diciembre de 2019, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia a la Jueza Apelación, Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Hechas las anteriores consideraciones, esta Alzada procede a verificar los requisitos para dictar la admisibilidad o no del presente recurso de apelación, para lo cual se indica lo siguiente:

I
DE LA LEGITIMACIÓN

Que el referido recurso fue interpuesto por el Abogado GEGDIEL JOSÉ CASTELLANOS BURGOS, en su condición de Defensor Privado de la imputada YOLIBET COROMOTO FUENTES ALGOMEDA, tal y como consta del acta de aceptación cursante al folio 108 de las actuaciones principales, de lo que se infiere que está legitimado para ejercerlo, encontrándose satisfecho el requisito de legitimación para recurrir, previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

II
DE LA TEMPORALIDAD

Que en relación a la temporalidad del recurso, consta al folio 21 del presente cuaderno de apelación, certificación de los días de audiencias, apreciando que desde la fecha en que fue dictado y publicado el fallo impugnado (11-11-2019), hasta la fecha de la interposición del recurso de apelación (16-11-2019), transcurrieron CINCO (05) DÍAS HÁBILES, a saber: 12, 13, 14, 15 y 18 de noviembre de 2019; por lo que el recurso de apelación fue presentado dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se encuentra cumplido el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.-
Que en relación a la temporalidad del escrito de contestación, se verifica de la certificación de los días de audiencias, que desde la fecha en que fue emplazada la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa (05/12/2019), tal y como consta de la resulta de la boleta de emplazamiento cursante al folio 15 del presente cuaderno, hasta la fecha de la contestación (10/12/2019), transcurrieron TRES (03) DÍAS HÁBILES, a saber: 06, 09 y 10 de diciembre de 2019, por lo que el escrito de contestación fue presentado dentro del lapso de ley contenido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

III
DE LA IMPUGNABILIDAD

Que en relación a la recurribilidad del auto impugnado, observa esta Alzada, que el recurrente fundamenta su recurso en la causal contenida en el artículo 439 ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: “Las señaladas expresamente por la ley”.
Ahora bien, con base en el fundamento empleado por el recurrente, referente a la causal contenida en el ordinal 7º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que el fallo impugnado, se corresponde a un auto donde fue admitida parcialmente la acusación fiscal y fue ordenada la apertura a juicio oral, conforme a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo oportuno resaltar, que en la parte in fine de dicha norma, expresamente se indica: “Este auto será apelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”.
Ante dicho señalamiento expreso de la norma, oportuno es transcribir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GEGDIEL JOSÉ CASTELLANOS BURGOS, en su condición de Defensor Privado de la imputada YOLIBET COROMOTO FUENTES ALGOMEDA, en cuyo contenido se lee:

“…omissis…
CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el artículo 439 en su ordinal 7, en concomitancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la ley, por infracción de los artículos 26 y 49 constitucional y del artículo 157 del Código Adjetivo penal. APELO por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de la decisión dictada por el Jueza de Control No: 01, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso en fecha 11 de Noviembre del 2019, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de desestimación de los delitos. Por otro lado se denunció la violación de los lapso procesales referente a que el escrito acusatorio presentado por la fiscalía novena violo los artículos 26 y 49 constitucional motivado a que los lapso procesales no cumplió con Jo estipulado ya que NO HABIAN transcurrido el lapso de cuarenta y cinco (45) días para que el Ministerio Público presentara el acto conclusivo de acusación en la presente causa y esto vulnero el derecho a la defensa de mi patrocinado ya que por tal motivo no pude introducir escrito de diligencias investigativas a favor de mi defendida que ayudara a desvirtuar las imputaciones señaladas. Por consiguiente solicite el control judicial en la audiencia preliminar siendo declara sin lugar por el tribunal A-QUO.
Es de resalta, que los lapsos procesales, hacen plena garantía en el proceso, de que el mismo se tramitará de conformidad con las disposiciones legales, y de que cada parte tendrá la misma oportunidad para ejercer su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Los mismos están orientados a mantener un orden dentro del proceso, y a que el mismo se desenvuelva en igualdad de condiciones para las partes.
Surge la necesidad de identificar la manera de computar los lapsos procesales, ya que en ciertas ocasiones las partes se ven afectadas en el proceso, si bien es cierto, la normas adjetivas venezolanas, establecen de forma taxativa lo relacionado a los lapsos procesales que han de cumplirse en un proceso, penal o de cualquier otra índole o de lo contraria existiría una inseguridad jurídica. Es por ello que el cumplimiento de los lapsos procesales en la administración de Ja justicia debe cumplir con los lapsos procesales previstos previamente en el ordenamiento jurídico. En este sentido invocamos la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional. Sentencia No. 5 de fecha 24 de enero de 2001. Asi mismo invocamos sentencia de la sala penal N° 439 de fecha 16-12-2014 y sentencia de la sala penal N° 163 de fecha 16-05-2014.
Por otro lado, es de hacer de su conocimiento que mi persona se juramenta el día 40 de la fase investigativa y ese mismo día que me estoy juramentando entra la acusación fiscal, violentado los lapso procesales que son de orden públicos y los mismo no puede ser reducidos y/o soslayado como ya lo ha manifestado la jurisprudencia.
Otras de las denuncia, que hago de su conocimiento es que los fundados elementos de convicción que presento la fiscalía fueron obtenidos a través de un procedimiento completamente violatorios al debido procesos y a las garantías constitucionales, ya que los funcionarios actuante realizaron dos visitas domiciliarias (allanamiento) sin orden judicial, la primera visita domiciliaria realizada sin orden de judicial la realizan en la siguiente dirección: barrio Maturín inicio de la carrera 11 frente al canal de marariologia, calle 1, portón azul; en esta dirección vive la madre de : YOLIBET COROMOTO FUENTES ALGOMEDA la ciudadana PAULA ALGOMEDA DE FUENTES, cédula de identidad N° 4.244.652, para el momento de la visita domiciliaria (ALLANAMIENTO) la ciudadana YOLIBET se encontraba de reposo medico motivado a un accidente de tránsito y es allí donde los funcionaría actuante VIOLAN LAS GARANTÍA CONSTITUCIONALES porque practica el allanamiento sin orden judicial y posteriormente traslada a la ciudadana YOLIBET COROMOTO FUENTES ALGOMEDA a la Urbanización Juan Pablo II y practican la visita domiciliaria que en dicha dirección si tenían orden de visita domiciliaria en donde no encuentra ningún elemento de interés criminalístico.
Por todo lo expuesto solicite en audiencia preliminar el control judicial a fin de retrotraer la causa en la fase investigativa para solicitar diligencias investigativa que servirá para demostrar las diferente violaciones denunciadas, pero la misma fueron negada.
En este sentido, realizada en el escrito de descargo de excepciones y ratificada en la audiencia preliminar en donde se invocó la sentencia de la sala constitucional 1520 del 20-07-2007 referente a las nulidades de oficio, por consiguiente la misma NO SEÑALO LOS MOTIVOS PE HECHO Y DE DERECHO que la llevaron a tal determinación:
En este sentido en el escrito de oposición de excepciones de la presente causa el cual se consigno por esta defensa técnica en el lapso legal correspondiente escrito de descargo de esta defensa, como se puede observar delato lo siguiente:
Este procedimiento se realizo de forma ilegal...
Mi defendida estaba en la casa materna en recuperación ya que estaba recién operado, de ahí la sacan y la llevan a la Juan Pablo Segundo...
Por otro lado la acusación fiscal presenta el acto conclusivo, por cuanto no pude el escrito a la fiscalía para la prueba, solicito el control judicial...
Ratifico en todas y cada unas de las parte las excepciones consignadas en su oportunidad....
En este sentido y con fundamento a la situación antes señalada; fue solicitada por esta defensa en la audiencia preliminar la Nulidad Absoluta del escrito acusatorio, siendo esta declarada Sin Lugar, por la Juzgadora a quo, sin indicar los motivos de hecho y de derecho en que se funda tal decisión negativa.
Así las cosas es preciso citar sentencia N° 218 de Sala de Casación Penal, de fecha 18/06/2013, referente a la motivación de las decisiones judiciales en la que se destacó. Motivar v fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal. Invocamos sentencia sala constitucional N° 617 de fecha 04-06-2014 "la necesidad de motivación constituye, sin lugar a dudas, una garantía fundamental del derecho a la defensa y, en fin, del debido proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva." Invocamos sentencia de la sala constitucional N° 07 de fecha 18-02-2014.
La sentencia recurrida incurrió en el vicio de inmotivación de sentencia, ya que incumplió con la obligación de resolver motivadamente los puntos legados y sometidos a su consideración, así como los fundamentos de hechos y de derecho en los cuales basó su decisión para declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta.
Solo se limitó el Tribunal 01º de Control en el acta de la Audiencia de Preliminar en la recurrida a indicar:"... Declara sin lugar la solicitud de la nulidad de la defensa, obviando motivarla, como se evidencia en dicho auto.
Por lo antes narrado, mal puede considerarse cumplido el estricto cumplimiento del requisito de motivación de auto y en definitiva, se puede arribar a la conclusión que en este caso se ha privado a mi patrocinado de saber las razones de hecho y derecho por la cuales se dictó el fallo interlocutorio en que se declaró sin lugar la Nulidad Absoluta Alegada y el CONTROL JUDICIAL, y proferido por el Juzgado de Control N° 1 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa. El vicio delatado trasciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de los pilares fundamentales del proceso penal como es el derecho a la defensa de nuestro patrocinado incurriendo así en violaciones al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva, razón por la cual el recurso interpuesto debe declarársele con lugar trayendo como consecuencia la anulación de la interlocutoria recurrida y la celebración de una nueva audiencia preliminar.
Otra denuncia; del presente Recurso de Apelación que interpongo en contra de la Audiencia preliminar, por ser evidente el GRAVAMEN IRREPARABLE, que sin lugar a duda es una locura jurídica, en este sentido explano los puntos que es la base de este accionar permitido por la ley procesal penal.
PUNTO EN CONCRETO: la fiscalía no realizó ninguna diligencia investigativa diferente a las presentada en la audiencia de presentación e imputación, es decir son los mismo elementos presentados como fundamentos serio.
Por otro lado es oportuno insistir en que toda acusación fiscal presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba ilegalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. Hasta la presente fecha no se lograr apreciar en la presente causa, que mi defendida se le encontrar algún elemento de interés Asunto: 1C-13.878-19 Folio: (08) Apelación de Auto criminalístico y en el mismo ALLANAMIENTO se puede observar en el acta policial que no encontraron NINGÚN ELEMENTO DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO.
CAPITULO III
DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y, PEDIMENTO, FORMULADOS POR ESTA REPRESENTACIÓN EN LA AUDIENCIA DE REPRESENTACIÓN DE IMPUTADO Y AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADO EL DÍA 29 DE DICIEMBRE, DEL AÑO 2015 Y 14
DE MARZO DEL 2016.
En mi condición de Defensor Privado del imputado identificado en autos, RATIFICO en esta oportunidad procesal, todos los alegatos de descargo, defensa y pedimentos formulados por esta representación en la audiencia de imputación así como también en la audiencia preliminar celebrada ante el Tribunal de Control No. 01 el día: 11 de Noviembre del año 2019 en todo aquello que favorezca a mi defendida, y que contribuya a acreditar los asertos aquí explanados.
CAPITULO IV
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre los asuntos sometidos a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el error jurídico cometido por el Juzgado A quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia ante el Tribunal A quo y evitamos así nuevos desaguisados procesales, como los que hemos vivido en esa instancia juzgadora.
…omissis…
CAPITULO VI
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
Basamos el recurso de apelación interpuesto, en el artículo 439, ordinal 7o del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, DENUNCIAMOS la violación de los artículos Io, 8o, 9o, 22°, 157, 180, 313 ejusdem.
CAPITULO VII
PROCEDIMIENTO.
Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 440, 441 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente.
CAPITULO VII
SOLICITUD DE REVISIÓN DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Al amparo de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos respetuosamente a este tribunal, que por vía de REVISIÓN se sirva usted SUSTITUIR a favor de nuestros defendidos la Medida Judicial de privativa de libertad decretada por el Juzgado de Control Numero I, del Primer Circuito Judicial Penal, por alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas enumeradas en el artículo 242,
CAPITULO VII
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida.
TERCERO: Y la Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado y de violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio «favor libertatis», le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a mí defendida de las señaladas a «numerus clausus» en el artículo 242 (ordinales 1 al 8) del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, de una revisión exhaustiva al escrito de apelación, se destaca, que el recurrente fundamenta su medio de impugnación en los siguientes alegatos:
1.-) Que se violentaron los lapsos procesales por cuanto el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, fue interpuesto antes de haber transcurrido el lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos, señalando que: “esto vulneró el derecho a la defensa de mi patrocinado ya que por tal motivo no pude introducir escrito de diligencias investigativas a favor de mi defendida que ayudara a desvirtuar las imputaciones señaladas”.
2.-) Que los elementos de convicción que presentó la fiscalía fueron obtenidos a través de un procedimiento completamente violatorio al debido proceso y a las garantías constitucionales.
3.-) Que se le declaró sin lugar el control judicial solicitado en la celebración de la audiencia preliminar.
4.-) Que presentó escrito de descargo de excepciones, el cual ratificó en la audiencia preliminar, mediante el cual solicitó la nulidad absoluta del escrito acusatorio, siendo esta declarada sin lugar por la Jueza de Control, sin indicar los motivos de hecho y de derecho en que se fundó tal decisión negativa.
5.-) Que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, ya que incumplió con la obligación de resolver motivadamente los puntos alegados y sometidos a la consideración de la Jueza A quo.
6.-) Que es evidente el gravamen irreparable, por cuanto la fiscalía no realizó ninguna diligencia investigativa diferente a las presentadas en la audiencia de presentación e imputación, es decir son los mismos elementos presentados como fundamentos serios.
7.-) Que la acusación no debió ser admitida, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con base en lo señalado por el recurrente en su medio de impugnación, se aprecia que su inconformidad no va dirigida a atacar una prueba inadmitida o una prueba ilegalmente admitida en la audiencia preliminar, únicos casos en que puede caber el recurso de apelación contra un auto de apertura a juicio, máxime cuando el fundamento de dicho recurso es la causal contenida en el ordinal 7º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Partiendo de lo anterior, cualquier alegato distinto al concerniente a una prueba inadmitida o a una prueba ilegalmente admitida, hace inadmisible el recurso de apelación contra un auto de apertura a juicio, ya que la naturaleza de dicha decisión, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.
Además, el primer alegato efectuado por el recurrente en cuanto al control judicial ejercido por violación de los lapsos procesales al haber sido presentado el escrito acusatorio fiscal antes de haber transcurrido el lapso de cuarenta y cinco (45) días, aprecia esta Corte que, la Jueza de Control en el fallo impugnado dio respuesta motivada a la solicitud efectuada por la defensa técnica, señalando lo siguiente:

“En otro orden de ideas solicita la Defensa el Control Judicial argumentando que la Fiscalía presento la acusación 4 días antes del vencimiento del lapso de investigación y “ yo pensaba proponer diligencias” (sic) en este particular se observa que no presenta la Defensa acreditación de la solicitud de diligencias mediante escrito y su sola disposición mental de hacerlo no puede constituir argumento válido para retrotraer la causa a la fase de investigación, dado que su inactividad en el lapso de los 45 días no es atribuible a la Vindicta Pública”.
Lo dictaminado por la A Quo se ajusta a lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente dispone: “…el Fiscal deberá presentar la acusación,… dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial”. Además de que en dicho alegato, la defensa técnica no solicitó la nulidad absoluta de ningún acto, motivo por el que hubiese podido admitir esta Alzada dicho alegato, en apego a lo dispuesto en el último aparte del artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica: “La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo”. En consecuencia, dicho alegato es INADMISIBLE. Así se decide.-
En relación a los otros alegatos formulados por el recurrente, referidos a los elementos de convicción presentados por la fiscalía, a que se le declaró sin lugar el control judicial solicitado en la celebración de la audiencia preliminar, al escrito de descargo de excepciones mediante el cual solicitó la nulidad absoluta del escrito acusatorio, al gravamen irreparable por cuanto la fiscalía no realizó ninguna diligencia investigativa diferente a las presentadas en la audiencia de presentación e imputación, y a que la acusación no debió ser admitida por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir lo previsto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte hace las siguientes consideraciones:
De la revisión exhaustiva efectuada a la presente causa penal, se aprecia que, en fecha 28 de agosto de 2019 (folios 120 al 126 de las actuaciones originales), fue presentado escrito suscrito por el Defensor Privado Abogado GEGDIEL JOSÉ CASTELLANOS BURGOS, mediante el cual opuso como excepción la contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir la excepción referida a la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, toda vez que el acto conclusivo (acusación fiscal) no reunió los requisitos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, particularmente en lo que respecta a los numerales 2, 3 y 4 eiusdem. A tal efecto, la defensa técnica señaló textualmente en dicho escrito lo siguiente:

“CAPITULO I
OPOSICIÓN DE EXCEPCIÓN
Como mecanismo procesal de oposición a la persecución penal, la defensa técnica plantea en este acto al amparo de lo establecido en los artículos 2, 26, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 28, numeral 4, literal "i” del Código Orgánico Procesal Penal para ser resuelta, como de previo y especial pronunciamiento, la excepción de ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE, por cuanto que como bien puede constatarlo el tribunal al hacer uso del llamado CONTROL FORMAL Y MATERIAL de la acusación fiscal a lo cual está legalmente obligado, por disponerlo así el artículo del Código Orgánico Procesal Penal, y la misma sentencia (vinculante) N° 1303 del 20-06-2005, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; el acto conclusivo presentado el Ministerio Público en el caso de narras, no reúne los requisitos exigidos por el artículo 308 del ligo Orgánico Procesal Penal, particularmente en lo que respecta a los numerales 2, 3 y 4 eiudem. Los cuales imponen que la acusación fiscal contenga:
1.- Una relación Clara, precisa y circunstancia del hecho punible que se atribuye al imputado.
2.- Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motiva.
3.- La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
Al hilo de lo anterior, la defensa apoya la excepción opuesta, (vale decir por falta de los requisitos males para intentar la acusación fiscal), en las razones siguientes:
1º) En relación al requisito exigido en el numeral 2o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, estos es “Relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado…”, la defensa observa que el Ministerio Público, parte de unos hecho contradictorios, de la supuesta visita domiciliaria y una supuesta llamada, En efecto, tal como puede evidenciarlo el juzgador de esta instancia, que mi defendida le fue incautada el teléfono celular violando sus derecho a la comunicación privada.
Por otra parte, el Ministerio Público en su escrito de acusación, no logra precisar, cuáles fueron las acciones que desplego mi defendida; es trascendental explicar, que la acusación debe bastarse por sí sola y cumplir impretemitiblemente todos los requisitos exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, explicitar las circunstancia del hecho punible que se atribuye al imputado, no debe ser (como ocurre en el caso de narras), una mera enunciación o transcripción de las actividades que desplegaron los funcionarios en día de la detención de mi defendida. El fiscal debe dar cuenta fundada de los soportes en los cuales apoya su acusación, tal como lo asentó la sala de Casación Penal en sentencia N° 96 del 21 de marzo de 2006 (Exp. C05-0503). Por otro lado, existe testigo presenciales y/o referenciales que den certeza jurídica que los hechos en relación a la aprehensión como ocurrieron de manera diferente, en las circunstancia de modo, tiempo y lugar, que lo expresan los funcionarios, en la acta policial tal como consta se puede determinar que hubo violación al DEBIDO PROCESO, pudiéndose observa por parte de los árganos policiales la violación de los artículos 48 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que es el derecho a la privacidad y a la libertad de las comunicaciones privadas se encuentra reconocido en el artículo 48 Constitucional, por lo que es obligación a cargo de todas las autoridades, sin importar que pertenezcan al Poder Ejecutivo, legislativo o Judicial, brindar la protección más amplia de estos derechos fundamentales, evitando que las personas sean sujetos de injerencias arbitrarias los mismo señala lo siguiente:
Artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se refiere a la inviolabilidad de las comunicaciones y expresa lo siguiente:
“Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso”.
Artículo 49 del citado texto constitucional, que hace referencia al derecho al debido proceso en los siguientes términos:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley... (Subrayado mío).
Por otro lado, pero al mismo tiempo violaron los artículos 175, 181, 196 (todos sus ordinales) Código Orgánico Procesal Penal, VIOLANDO GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES. En este sentido Solicito la NULIDAD ABSOLUTA y EXTENSIVAS DE LAS ACTUACIONES: en concordancia con los artículos 19, 174, 175 y 181 Código Orgánico Procesal Penal, 334 CONSTITUCIONAL, así mismo invocamos las sentencias 1.520 constitucional, 20-07-2007 y Decisión 3.242 del 12 de diciembre del 2002) las cuales hace mención a las nulidades de oficio, del las ACTUACIONES por estar incurso EN VICIOS Y MAL PROCEDIMIENTO invocando la doctrina del FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO, que dicho procedimiento no se puede subsanar, y en contraria a derecho. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, VIOLACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, VIOLACIÓN A LOS DERECHO HUMANOS y VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DE INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES PRIVADAS.
2°) Respecto al requisito contemplado en el numeral 3° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es: “Fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motiva..”, la defensa denuncia, que tal como se desprende de autos, la representación fiscal, se limita a hacer una enunciación de las actuaciones policiales en el procedimiento inicial llevados a cabo por los funcionarios policiales, sin que de la misma pueda desprenderse con asertiva certeza, que la conducta desplegada por la imputada, resulta SUBSUMIBLE OBJETIVA Y SUBJETIVAMENTE dentro del tipo penal que se le ACUSA y cuya autoridad material se le atribuye a mi defendida, que hoy por hoy, por esta irregular práctica policial, la convierte en VICTIMA de un proceso totalmente de errores procedí mentales. Sumado a todo esto, al examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes, constata que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Por otro lado, ciudadana juez, LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN presentado en la audiencia de calificación de Flagrancia (audiencia de presentación) SON LOS MISMO (es decir, no variado) con que la representación fiscal funda su acusación. Por ende se da a entender que la fiscalía NO REALIZO NINGÚN TIPO DE INVESTIGACIÓN que lo llevara a transformar esos elementos de convicción en FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que mi defendida es autor material del hecho que se le atribuye, solo basado en la acta policial.
También ciudadana Juez, se desprende de la acta policial y de la declaración de los testigo al realizar la visita domiciliaria (ALLANAMIENTO) no se encontró ningún elemento de interés criminalístico, así lo detalla el acta policial y también los testigo en su declaración (con identidad desconocida protegido por la fiscalía según la ley) en este sentido, se puede decir que a mí defendida no se le encontró en la revisión de la vivienda NINGÚN ELEMENTO CRIMINALÍSTICO, así consta en las actas policiales.
Esta circunstancia se infiere de las actas de policiales. Pero fue realmente de esa manera como procedió el órgano policial; existen testigo presenciales y referenciales que manifiesta que los funcionarios actuante realizaron otra visita domiciliaria (ALLANAMIENTO) SIN ORDEN DE ALLANAMIENTO, la cual se realizó en la casa materna de mi defendida, la cual tiene otra ubicación completamente distinta a donde estaba autorizada la VISITA DOMICILIARIA (ALLANAMIENTO) da razones a entender de maneras completamente distintas y violatorias al DEBIDO PROCESO, (esta defensa técnica promoverá los testigo) pudiéndose observa la violación por parte de los árganos policiales de los artículos 47, 48 y 49.1 constitucional y en tal sentido VIOLATORIO A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Asi mismo violentando las REGLAS DE ACTUACIÓN establecidas en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano Vigente (COPP).
3º En cuanto a los “Preceptos Jurídicos Aplicables”, exigidos por el numeral 4º del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como puede observarse de autos, de la revisión de todas y cada una de las actuaciones fiscal, en el caso examinado, hasta la oportunidad procesal no logra establecer cuál fue la conducta desplegada por el encausado para que la misma resulte encuadrable en el tipo penal básico señalado por la fiscalía, cuya comisión atribuye a mi defendida el Ministerio Público. 4o Por ultimo en relación al requisito exigido en el numeral 4° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Pena! Venezolano, esto es: “La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.” esta defensa técnica manifiesta igualmente, que no es posible tal como axiomáticamente se desprende de autos, que desglosada la conducta desplegada por la imputada: YOLIBET COROMOTO FUENTES ALGOMEDA todo por lo cual constituye una falencia de indudable gravedad en la Calificación Provisional de los hechos, atribuible al Ministerio Público, pues en ningún momento a la imputada le fue incautada el objeto de interés criminalístico que comprometan su responsabilidad penal.
Asi las cosas, y dado que el escrito de acusación fiscal no cumple con los requisitos, a los cuales se refiere los numerales 2, 3 y 4 del artículo 308 Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente, lo cual hace procedente en derecho el ejercicio de la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4o, literal “i” eusdem. Esto es, la ACCIÓN PROMOVIDA ILEGALMENTE, rogamos al honorable juez de este tribunal, que, en acatamiento al criterio establecido en la sentencia (vinculante) No. 1303 del 20 de junio de 2005, proferida por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al CONTROL FORMAL Y MATERIAL DE LA ACUSACIÓN, y dado que los vicios delatados por esta defensa, no pueden ser corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 312 y 403, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se sirva declarar con lugar la excepción planteada en el presente asunto y en consecuencia INADMITA TOTALMENTE la acusación fiscal presentada en contra de la imputada, generando como efecto sucedáneo, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de la ciudadana: YOLIBET COROMOTO FUENTES ALGOMEDA, todo ello en perfecta adecuación con lo dispuesto en los artículos 28, numeral 4o, literal “i”, 300 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Ante dicha solicitud planteada por la defensa técnica, la Jueza de Control en el auto de apertura a juicio oral y público dictado y publicado en fecha 11/11/2019 (folios 158 al 167 de la de las actuaciones originales), se pronunció del siguiente modo:

“TERCERO
Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por la Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público de los imputados, desestimándose los argumentos explanados por el Abg. Gegdiel Castellanos defensor de la ciudadana Yolibeth Fuentes Algomeda dado que el mismo hace planteamientos propios del juicio oral y público ya que pretende establecer en esta audiencia las circunstancias de tiempo, lugar y modo como fueron aprehendidos los imputados, circunstancias que ya fueron debidamente debatidas y decidas en la audiencia para oír declaración en que la imputada estuvo provista de abogado y dispuso del tiempo y los mecanismos procesales para el efectivo ejercicio a la defensa tanto formal como material, en tal sentido el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal en su único aparte, establece la prohibición expresa de plantearse asuntos propios del debate oral y público. En este mismo sentido la H Defensa pretende enervar la pretensión fiscal aduciendo violaciones al debido proceso en la ejecución de la aprehensión, obviando que el presente proceso de investigación se inicia por auxilio fiscal requerido por el Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas del Estado Apure al Fiscal de la misma competencia de esta jurisdicción del Estado Portuguesa y es en la ejecución de una orden de allanamiento que los funcionarios detectan que en ese mismo momento se ejecutaba un delito al materializarse la entrega de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en que en seguimiento al curso de los acontecimientos logran la aprehensión del co-imputado José Alfredo Galíndez quien previo acuerdo estableció un encuentro con la ciudadana Yolibeth Sánchez Algomeda, siendo así aprehendidos al tratarse de un delito permanente, aunado a qua la ciudadana presenta orden de aprehensión legítimamente emitida por el Tribunal de Control Extensión Guasdualito del Estado Apure, por los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y asociación este Tribunal causa en su contra, no obstante, no constar en el acta suscrita por los funcionarios del CICPC. En otro orden de ideas solicita la Defensa el Control Judicial argumentando que la Fiscalía presento la acusación 4 días antes del vencimiento del lapso de investigación y “ yo pensaba proponer diligencias” (sic) en este particular se observa que no presenta la Defensa acreditación de la solicitud de diligencias mediante escrito y su sola disposición mental de hacerlo no puede constituir argumento válido para retrotraer la causa a la fase de investigación, dado que su inactividad en el lapso de los 45 días no es atribuible a la Vindicta Pública. Finalmente, en relación a la solicitud de división de continencia de la causa, no existe justificación procesal alguna para acordarla, dado que a la presente audiencia concurrieron ambos imputados previo traslados y la división constituye una excepción al principio de unidad del proceso en supuestos claramente establecidos por el legislador en los artículo 76 y 77 del Código Orgánico Procesal Penal sin que en el caso de autos estemos en presencia de uno de ellos.
Ahora bien, ante los argumentos de la Defensa del imputado José Alfredo Galindez, se declara sin lugar la excepción planteada dado que de los elementos de convicción se establece con meridiana claridad la participación en grado de coautoría del imputado al concertar un encuentro con la imputada con el propósito de hacer la entrega de la sustancia estupefaciente que le fue incautada en su poder, existiendo así los fundados elementos de convicción que exige el Código Orgánico Procesal para la admisión de la solicitud de enjuiciamiento peticionada por el Ministerio Publico, ahora bien, respecto a la Defensa material realizada por el imputado relativo a las circunstancias de tiempo, lugar y modo de aprehensión ya fueron debatidos en la audiencia para oír declaración oportunidad procesal prevista para tal fin y en relación a sus denuncias por la actuación de los funcionarios aprehensores las mismas constituyen argumento para la responsabilidad penal y disciplinaria a que haya lugar en un procedimiento instaurado por el Ministerio Público en materia de Derechos fundamentales, pero por si solos no desvirtúan los elementos de convicción que rielan en autos y que fundan su participación en el delito indilgado, aunado a que no consta formal investigación en contra de los funcionarios actuantes.
Continuando con el estudio del acto conclusivo se tiene que el Ministerio Público acusó a los imputados por el delito de asociación para delinquir, no obstante, no obtuvo en la fase de investigación, ni aportó al proceso los elementos necesarios para acreditar fundadamente ésta calificación jurídica, requerimientos establecidos doctrinariamente dado que era menester acreditar que los imputados pertenecen a una estructura organizada, constituida jerárquicamente con el único propósito de cometer delitos como modo de vida, por lo que le asiste la' razón a la Defensa Pública y se desestima la mencionada imputación fiscal por no poseer fundamento serio para su solicitud de enjuiciamiento.
Realizado el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control N° 1, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Se admite parcialmente la acusación fiscal contra los ciudadanos José Alfredo Galíndez y Yolibeth Coromoto Fuentes Algomeda por considerar que están llenos los extremos del artículo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Se admite la acusación por la calificación jurídica de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. por cuanto consta prueba de orientación y marihuana, configurándose así conforme a la docimetría legal de la ley, el primer aparte del artículo in comento y no el segundo aparte con lo plasmó la acusación fiscal. Se desestima el delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no fueron presentados elementos para configurar el delito.
3) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico y presentado por las defensas, por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.
4) Se declara sin lugar los argumentos planteados por el Defensor Privado Abg. Gegdiel Castellanos, en relación a la práctica de la orden de allanamiento de manera irregular y la violación del derecho a la defensa. Asimismo se declara improcedente la división de continencia de la causa por no configurarse el supuesto legal requerido.
5) Se declara sin lugar las excepciones opuestas por la defensa al constar los fundados elementos de participación del imputado en el delito atribuido.
En esta etapa se impone a los acusados José Alfredo Galindez y Yolibeth Coromoto Fuentes Algomeda, de las formulas alternativas a la prosecución del proceso las cuales no proceden dada la entidad del delito atribuido, de conformidad con el 375 del Código Orgánico Procesal Penal se instruyó a los imputados del procedimiento especial por admisión de los hechos. Seguidamente los imputados manifestaron en forma libre y espontánea, cada uno de manera separada: "No admito los hechos voy ajuicio".
Oído la manifestado por el acusado acuerda en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se Ordena la apertura a JUICIO ORAL Y PUBLICO, en contra de los acusados José Alfredo Galíndez, venezolano, natural de Guanare, de 49 años de edad, fecha de nacimiento 15-01-1970, soltero, Profesión u oficio albañil, titular de la cédula de Identidad N° V-10.723.081, residenciado en el Barrio la Pastora, calle principal, casa S/N detrás de la estación de servicio El Hierro, Guanare Estado Portuguesa, y Yolibeth Coromoto Fuentes Algomeda, venezolana, natural de Guanare, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 27-09-1975, soltera, Profesión u oficio ama de casa, titular de la cédula de Identidad N° V-12.647.598, residenciado en la Urbanización Juan pablo Segundo, Sector la Ceiba, Manzana D-11, casa N° 11, Guanare Estado Portuguesa, por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento en grado de coautoría, previsto en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. Se ratifica la medida privativa de libertad.
Se acuerda oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana del Punto de Control de Boconoito del Estado Portuguesa, a fines de que realice el traslado de la imputada al Tribunal de Control Extensión Guasdualito del Estado Apure, el cual la requiere por orden de aprehensión dictada en su contra.
Se instan a las partes a que comparezcan en un lapso de cinco (05) días hábiles por el Tribunal de Juicio. Se instruyó a la secretaria para que remita al Tribunal competente las presentes actuaciones. Téngase por notificadas las partes presentes” (Subrayados y negrillas de esta Corte).

De modo tal, que existen dos situaciones que precisar. La primera, en cuanto a la oposición de la excepción (art. 28, numeral 4, literal “i”) presentada mediante escrito por la defensa técnica, conforme a las previsiones del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y la cual fue declarada sin lugar por la Juzgadora A quo. Y la segunda, referida a la solicitud efectuada por el recurrente en su escrito de apelación, en cuanto a la nulidad absoluta de la acusación fiscal.
De esta manera, es de señalar, que procesalmente es de lege ferenda, que contra quien se acciona, tiene el derecho de excepcionarse, atacando en materia penal la acusación, tal como consta en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal
Por ende, las excepciones se identifican con defensas que pueden oponer las partes, ya sean de fondo, dirigidas a neutralizar la acusación en función del derecho que se aspira materializar en la sentencia, y formales, que son de tipo procesal, destinadas a lograr la improcedencia o extinción del proceso por su no adecuación a las normas legales que lo regulan, procurando detener el mismo de manera provisional o definitiva, teniendo la particularidad que en la fase intermedia, deben oponerse en un lapso que culmina hasta el quinto día antes de llevarse a cabo el acto de la audiencia preliminar, según el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez opuesta una excepción, le corresponderá al Juez de Control resolverla en la celebración de la audiencia preliminar, conforme lo dispone el artículo 313 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
Además, es de destacar, que la excepción contenida en el literal “i”, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, emerge de la ausencia de los requisitos para intentar la acusación fiscal, particular o privada, siempre que las formalidades exigidas en los artículos 308 y 392 del Código Orgánico Procesal Penal, no puedan ser corregidas o no se hayan corregido en la oportunidad que prevé el artículo 313 y 403 eiusdem, respectivamente, circunscribiéndose entonces a situaciones de fondo.
Con base en todas las consideraciones efectuadas, esta Alzada verifica, que la nulidad solicitada por la defensa técnica en su escrito de apelación, se corresponde con la declaratoria sin lugar por parte de la Jueza de Control del escrito de oposición de excepciones formulado por la defensa en la fase intermedia del proceso.
De tal manera, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que los planteamientos relativos a las excepciones opuestas por la defensa durante el desarrollo de la fase intermedia, pueden ser propuestos nuevamente ante el tribunal de juicio correspondiente y a través de los medios legales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 419, de fecha 14/03/2007, con relación a la inimpugnabilidad de la declaratoria sin lugar de las excepciones propuestas en la fase intermedia a través del ejercicio del recurso de apelación de autos, señaló lo siguiente:

“…Siendo ello así, en cuanto a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas por la defensa del accionante en la audiencia preliminar, el artículo 31 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal establece que: “Durante la fase del juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones: (omissis)
4.- Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez de control al término de la audiencia preliminar”.
Respecto a las excepciones, esta Sala en su pacífica y reiterada jurisprudencia ha señalado en sentencia Nº 3206 del 25 de octubre de 2005, caso: Freddys Orlando Betancourt Hernández, lo siguiente:
“…la expresa referencia que realiza el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal (2001), con relación a la inapelabilidad de las excepciones declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar (de forma similar a la aludida inapelabilidad del auto de apertura a juicio en sí -entendido como un auto de mero trámite-, prevista en el último aparte del artículo 331 eiusdem), tiene su fundamento en la naturaleza jurídica de la fase intermedia del proceso penal, y, especialmente, en la celeridad que ha pretendido imprimirle el legislador a la misma, y más allá, al momento de transición entre ésta y la fase de juicio, a lo cual se añade en el punto sub examine, que tal y como lo establece la precitada norma, al igual que lo hace el artículo 31 en su cardinal 4 eiusdem, las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar pueden ser opuestas nuevamente en fase de juicio, lo cual convierte en un sin sentido y, sobre todo, en un obstáculo totalmente injustificado, consagrar un medio –ordinario- de impugnación de la decisión que declare sin lugar una excepción en la audiencia preliminar, cuestión que confirma un orden considerable en el Código Orgánico Procesal Penal (2001), en este aspecto. Y, siguiendo tal lógica procesal, el legislador consagró la procedencia del recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar la excepción opuesta durante la fase de juicio (Art. 31, último aparte eiusdem), con lo cual se demuestra la intención del legislador del Código Orgánico Procesal Penal (2001), en señalar expresamente cuáles son las decisiones recurribles, afirmación que ha sido meridianamente plasmada en el artículo rector que encabeza las disposiciones generales del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (2001), referido a los recursos, a saber, el artículo 432, el cual, por diáfanas razones de orden, celeridad y eficacia procesal, contempla lo siguiente:
Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos (Subrayado de la Sala).
Del análisis anterior se puede apreciar la expresa inimpugnabilidad –ordinaria- de la decisión que declare sin lugar la excepción opuesta en la audiencia preliminar, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal (2001). Ahora bien, con relación a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional en casos similares a este, la Sala ha sostenido que, en tanto el accionante puede volver a interponer en fase de juicio las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, aun no ha agotado la vía judicial preexistente, lo cual hace inadmisible la pretensión de amparo constitucional en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (...)”.
Así las cosas, de lo anterior se desprende que las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar pueden plantearse nuevamente en la etapa de juicio del proceso, por ende, tal como lo ha establecido esta Sala, la defensa del accionante contaba con la oportunidad para impugnar nuevamente y obtener el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida y, si en esta etapa fuese declarada nuevamente sin lugar dicha excepción, cuentan con el recurso de apelación, el cual puede interponerse conjuntamente con la sentencia definitiva…”

En tal sentido, la decisión dictada en audiencia preliminar, mediante la cual se desestime alguna excepción opuesta, es inimpugnable o irrecurrible mediante el recurso de apelación, por expresa disposición del artículo 439 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: …2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio”; ello en razón de que las excepciones declaradas sin lugar, no causan un gravamen irreparable, tomando en consideración que las mismas pueden ser opuestas nuevamente en la fase de juicio.
Lo anterior se respalda con lo establecido en el artículo 32 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, referido al trámite de las excepciones durante la fase de juicio oral, en el que las partes sólo podrán oponer como excepción: “Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar”; razón por la cual, tiene la defensa técnica la oportunidad de oponer nuevamente ante el Tribunal de Juicio la excepción que le fuera declarada sin lugar en la fase intermedia.
De modo tal, precisa esta Corte, que en el escrito de descargo al que hace referencia el recurrente en su medio de impugnación, no fue planteada ninguna nulidad de actos cumplidos en contravención o inobservancia de las leyes, ni de aquellos concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado; sólo fue opuesta la excepción contenida en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de atacar los requisitos de la acusación fiscal, conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, se desprende del acta levantada en fecha 11 de noviembre de 2019 (folios 155 al 157 de las actuaciones originales), con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, que la Jueza de Control al cederle el derecho de palabra al Abogado GEGDIEL JOSÉ CASTELLANO, en su condición de Defensor Privado de la imputada YOLIBETH COROMOTO FUENTES ALGOMEDA, manifestó entre otras cosas, lo siguiente:

“…Por otro lado la acusación fiscal presenta el acto conclusivo, por cuanto no pude el escrito a la Fiscalía para la prueba, solicito el control judicial, y solicito la desestimación de los delitos imputados por el Representación Fiscal. Ratifico en todas y cada unas de las partes las excepciones consignadas en su oportunidad, es todo”.

De los alegatos formulados por el mencionado Abogado, se desprende, que le solicitó al Tribunal de Control se verificara si se encontraban llenos los extremos de ley para admitir la acusación fiscal presentada en contra de su defendido, así como la desestimación de los delitos atribuidos por el Ministerio Público; mas no alegó ningún tipo de nulidad conforme a las previsiones del artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
De modo pues, la admisión parcial de la acusación fiscal, la orden de apertura a juicio y la calificación jurídica provisional acogida por la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar, forman parte del auto de apertura a juicio que no es objeto de apelación, conforme expresamente lo dispone la parte in fine del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”.
En consecuencia, los alegatos formulados por el recurrente deben ser declarados INADMISIBLES, conforme a la parte in fine del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y al artículo 439 numeral 2 eiusdem. Así se decide.-
Por último, en cuanto a la solicitud de revisión formulada por el recurrente directamente ante esta Corte, oportuno es referir que el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo que se conoce como competencia específica que tienen las Cortes de Apelaciones para conocer y resolver exclusivamente los puntos de la decisión que hubieran sido impugnados en el recurso ordinario de apelación: “...Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados...”
Por su parte, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”(Subrayado de esta Corte).

De la referida norma, se desprende lo siguiente: (l) Que la solicitud de revisión es un derecho que tiene el imputado el cual puede ejercer las veces que lo considere necesario; (2) Que esa revisión necesariamente debe ser planteada ante el Juez de Primera Instancia que tenga el conocimiento del asunto, quien a su vez, tiene la obligación de revisar cada tres meses, la necesidad del mantenimiento de la medida cautelar otorgada y decidir de manera motivada si sustituye o no dicha medida por una menos gravosa¸ y (3) Que la negativa por parte del Juez de revocar o sustituir la medida no tiene recurso de apelación.
Al analizar dicha disposición y concatenarla con la competencia específica que le corresponde a las Cortes de Apelación, resulta obvio y lógico que las revisiones solicitadas conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, son competencia del Tribunal de Primera Instancia.
Las Cortes conforme al principio de la competencia específica, tienen claramente delimitadas sus funciones; por lo tanto no pueden resolver las solicitudes de revisión de medidas que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esas revisiones desnaturalizarían las funciones que tienen asignadas las Cortes de Apelaciones, como lo son la resolución exclusiva de los puntos de la decisión que fueron impugnados.
Con base en lo anterior, dicho alegato debe ser declarado INADMISIBLE conforme a los artículos 250, 423 y 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Por último, en relación a las pruebas ofrecidas por el recurrente, oportuno es transcribir lo que señala en su medio de impugnación:

“CAPITULO V
PROMOCIÓN DE PRUEBAS
Al luz de lo dispuesto en el único aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obligan a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducido en esta oportunidad procesal EL MERITO FAVORABLE que se desprende del, escrito de descargo, del ACTA de la AUDIENCIA PRELIMINAR de fecha 11 de Noviembre del 2019 y de su auto in extenso de misma fecha, en la cual constan los alegatos, defensas y pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquellas argumentaciones en virtud de las cuales se solicitó al Tribunal A quo.
Asimismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, invocado el principio de libertad de prueba y por cuanto la defensa estima necesario sean practicadas diligencias de entrevista en calidad de testigo a la ciudadana PAULA ALGOMEDA DE FUENTES, cédula de identidad N° 4.244.652, y número de teléfono celular número 0424- 5270575, quien puede ser localizada en la siguiente dirección: Barrio Maturin I, frente a la clínica San Miguel Arcángel, Inicio carrera 11, calle N° 1 portón color azul, casa S/N de esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa. A fin de que rinda Testimonio, respecto al conocimiento que tiene acerca de los hechos objetos del presente proceso. Esta prueba es pertinente, porque esta personar se encontraba presente al momento de que los funcionarios actuante en la presenta causa ALLANARON su vivienda (vivienda de PAULA ALGOMEDA DE FUENTES), SIN NINGÚN TIPO DE ORDEN JUDICIAL (orden de visita domiciliaria) en donde se encontraba mi defendida la ciudadana YOLIBET COROMOTO FUENTES ALGOMEDA por motivos de salud y es de ahí donde la traslada para la Urbanización Juan Pablo II donde vive mi defendida ya antes descrita, el presente testimonio, resulta útil y necesario, para acreditar y precisar de manera asertiva que los funcionarios actuante en la presente causa realizaron un procedimiento COMPLETAMENTE VIOLATORIA A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES. También servirá para demostrar que los funcionarios actuantes en el presente procedimiento cometieron perjurio al no detallar en las actas policiales la verdad de los hechos o este primer ilegal procedimiento que realizaron.
Así mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, invocado el principio de libertad de prueba, y por cuanto la defensa estima necesario sean practicadas diligencias de entrevista en calidad de testigo a la ciudadana MARIA EUGENIA FUENTES ALGOMEDA, cédula de identidad N° V-l 2.010.684, y número de teléfono celular número 0426-1700548, quien puede ser localizada en la siguiente dirección: Urbanización Juan Pablo II Manzana D-I5 casa N° 10 de esta ciudad de Guanare, Estado Portuguesa. A fin de que rinda Testimonio, respecto al conocimiento que tiene acerca de los hechos objetos del presente proceso. Esta prueba es pertinente, útil y necesaria, porque esta personar iba llegando a visitar a mi defendida en la casa de la ciudadana PAULA ALGOMEDA DE FUENTES (ya antes señalada su dirección), puesto que la misma se encontraba allí por motivos de salud (accidente de tránsito), por ende podrá acreditar y precisar de manera asertiva cuando presencio a los funcionario actuante en la presente causa realizar una visita domiciliaria (ALLANAMIENTO) sin orden judicial en la vivienda de la ciudadana PAULA ALGOMEDA DE FUENTES, la misma servirá para demostrar que mi defendida se encontraba en otra vivienda diferente a su vivienda en la Urb Juan Pablo II, también para demostrar que los funcionarios actuante realizaron un procedimiento COMPLETAMENTE VIOLATORIA A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES.”

Es de destacar, que las pruebas documentales ofrecidas por el recurrente en su escrito de apelación, referidas al acta de audiencia preliminar de fecha 11/11/2019 y de su auto in extenso de la misma fecha, esta Alzada observa, que al formar éstas parte de las actuaciones originales que conforman el expediente y las cuales fueron remitidas por el Tribunal a quo conjuntamente con el cuaderno de apelación, nace la obligación para la Alzada de tomarlas en consideración pues en ellas están reflejados todos los hechos presuntamente constitutivos del agravio conducente al ejercicio del recurso, de allí que lo procedente es declarar dichas pruebas INADMISIBLES de acuerdo a la disposición contenida en el aparte segundo del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, por resultar innecesarias. Así se decide.-
Y en cuanto a las pruebas testimoniales ofrecidas por el recurrente, referidas a las ciudadanas PAULA ALGOMEDA DE FUENTES y MARÍA EUGENIA FUENTES ALGOMEDA a los fines de que rindan sus testimonios ante esta Alzada, se observa que, el recurrente al justificar su necesidad, utilidad y pertinencia, señala: “A fin de que rinda Testimonio, respecto al conocimiento que tiene acerca de los hechos objetos del presente proceso”.
Es de destacar, que solamente deben ser admitidas aquellas pruebas estrictamente encaminadas a demostrar el motivo de la impugnación, no las que impliquen el reexamen del hecho que es materia de procesamiento. La actividad probatoria en la fase recursiva está fundamentalmente limitada a demostrar o desvirtuar el vicio o defecto de forma (in procedendo) que se denuncia como motivo del recurso. No tiene por objeto reexaminar los hechos con recepción y valoración de las pruebas o elementos de convicción que los fundamentan. En la instancia superior no hay actividad probatoria ni valorativa de pruebas (DELGADO S., Roberto. Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano. Vadell Hermanos Editores. Caracas. 2014. Pp 353 y 356); en consecuencia, por cuanto las pruebas testimoniales ofrecidas por el recurrente van encaminadas al reexamen de las circunstancias fácticas, función que le corresponde a los Tribunales de Instancia, es por lo que se declaran INADMISIBLES. Así se decide.-
Con base en todo lo anterior, lo procedente en el presente caso es declarar INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de noviembre de 2019, por el Abogado GEGDIEL JOSÉ CASTELLANOS BURGOS, en su condición de Defensor Privado de la imputada YOLIBET COROMOTO FUENTES ALGOMEDA, conforme a lo preceptuado en el artículo 428 literal “c” en relación con los artículos 250, 314 parte in fine, 423, 432 y 439 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de noviembre de 2019, por el Abogado GEGDIEL JOSÉ CASTELLANOS BURGOS, en su condición de Defensor Privado de la imputada YOLIBET COROMOTO FUENTES ALGOMEDA, contra la decisión dictada y publicada en fecha 11 de noviembre de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1C-13.878-19, conforme a lo preceptuado en el artículo 428 literal “c” en relación con los artículos 250, 314 parte in fine, 423, 432 y 439 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y remítase al Tribunal de procedencia el presente cuaderno de apelación y sus actuaciones principales a los fines de la prosecución del proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECINUEVE (19) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.-8082-19
LERR/.-