TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 104
Causa Penal Nº: 8057-19
Recurrente: Defensor Privado, Abogado EDGAR JOSÉ MIRANDA CABAÑA.
Imputado: FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.130.699.
Representante Fiscal: Abogado ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, en su condición de Fiscal Provisorio y los Abogados KARINA FABIOLA MUJICA PÉREZ, y MIGUEL ÁNGEL RIVAS CHACÓN, en su condición de Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Primera contra las Drogas del Ministerio Público del segundo Circuito del estado Portuguesa.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO (POPPER)
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 08 de octubre de 2019, el Abogado EDGAR JOSÉ MIRANDA CABAÑA, en su condición de Defensor Privado del imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.130.699, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2019 y publicada en fecha 01 de octubre de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, se acordó el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO (POPPER), previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte concatenado con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en la que se decretó la medida judicial preventiva privativa de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 26 de noviembre de 2019, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2019 y publicada en fecha 01 octubre de 2019, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, decretó la medida privativa de libertad en contra del imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…omissis…
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita..Omissis… 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; Los elementos que a se señalaron, son lo que a juicio de este Juzgador son los elementos que incriminan al imputado, que son la aprehensión en posesión de la droga; Y así se decide. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte concatenado con el articulo 163 numeral 11de la Ley Orgánica de Drogas, es de gran magnitud se acuerda el peligro de fuga. Y así se decide. DISPOSITIVA: Con fundamento en la motivación que antecede, este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Califica la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se mantiene la precalificación jurídica en contra del ciudadano FREDEDERICK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.130.699, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE PÚBLICO (POPPER), previsto y sancionado en el artículo 149 primera aparte, concatenado con el articulo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de, cometido en perjuicio de “EL ESTADO VENEZOLANO”. CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ACUERDA, la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano FREDEDERICK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.130.699, por encontrarse lleno los extremos de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la ENCARCELACIÓN EN EL CENTRO PENITENCIARIO DE LOS LLANOS OCCIDENTALES (CEPELLO), a la orden de este tribunal. LÍBRESE BOLETA DE PRIVATIVA (ENCARCELACIÓN). QUINTO: Se acuerda la incautación del teléfono celular: marca Samsung, IMEI: 0357933/07727741/8S/N 557934108172774115 de, color blanco, SEXTO: Se acuerda la destrucción de la sustancia una vez que conste en el expediente la respectiva experticia química de la sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas. SÉPTIMO: Se acuerda agregar 12 folios consignado por la Fiscalía del Ministerio Publico. La presente decisión se publico dentro del lapso legal que corresponde, Quedando los presentes notificados. Cúmplase lo Ordenado Líbrese lo Conducente…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado EDGAR JOSÉ MIRANDA CABAÑA, en su condición de Defensor Privado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis
De conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del Principio de Legalidad Penal, regulado en el artículo 49, numeral 6, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone, “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”; así como, el artículo Io del Código Penal, que dispone: '‘nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. De acuerdo a los términos expresados en las referidas normas, los ciudadanos tienen el derecho a hacer todo lo que la ley no les prohíba. En otras palabras, solo la ley es capaz de crear delitos, y solo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito expresamente. Distinto el caso de los actos llevados a cabo por los entes públicos, los cuales deben sujetarse a lo que la Constitución y las leyes les permitan…Omissis…Así, en aras de la seguridad jurídica que debe existir en todo Estado de Derecho, le corresponde a la ley definir todas aquellas conductas que pudieran calificarse como delitos y que por tanto, acarrearían penas y sanciones, tal exigencia se encuentra consagrada en la norma prevista en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución vigente cuando dispone que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia," 6. [Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes... ”. (Sentencia N° 2338, de fecha 21 de noviembre de 2001). Fundamentamos esta afirmación, en el hecho cierto que, la sustancia decomisada conocida comercialmente como POPPER, cuyo ingrediente principal es nitrito de alquilo o nitrito de amilo, no se encuentra comprendida en los numerales 26 y 27 del artículo 3 de la Ley de Drogas, es decir, “...en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas... ”, Tal como fue alegado en la audiencia de presentación, sin que la jueza se haya pronunciado al respecto, lo que constituye, igualmente, una incongruencia omisiva o inmotivación. Por tales razones, solicito se declare con lugar la presente denuncia, y, en consecuencia, la nulidad del auto impugnado, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; ordenándose la libertad plena de mi defendido. Segundo: De conformidad con el numeral 4 del artículo 439 del código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 157 eiusdem, que dispone: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación .En efecto, de la mera lectura del auto impugnado, se constata que éste se encuentra ayuno de motivación, en primer lugar, por no determinar el hecho imputado, tal como lo indica el numeral 2o del artículo 240, del Código adjetivo penal. En segundo lugar, al calificar el delito más no el hecho, lo precalifica como TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, sin que exista una experticia que señale, expresamente, que la sustancia incautada sea una sustancia estupefaciente o psicotrópica, por lo que, al no tener basamento científico la precalificación dada, no constituye una decisión razonada y motivada de la juzgadora a quo, sino una decisión discrecional. En tercer lugar, la juzgadora, no determina fácticamente, porque considera que existe peligro de fuga u obstaculización de la investigación. Por tales razones, solicito se declare con lugar la presente denuncia, y por ende, la nulidad de la decisión impugnada, por falta de motivación, de conformidad con los artículos 157 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: En forma subsidiaria, en el supuesto negado de que los alegatos de nulidad sean declarados sin lugar, solicito se otorgue a mi defendido una medida cautelar menos gravosa, en cumplimiento del principio de certeza jurídica, en virtud que el criterio fiscal, en estos casos, es procedente tales medidas, tal como lo solicitaron en la Causa : PP11-P-2019-000016, en fecha 18 de enero de 2019, por ante el Tribunal Tercero de Control, extensión Acarigua, de este mismo Circuito Judicial Penal. Por tales razones, solicitamos a la Corte de Apelaciones, en primer lugar, admitir y declarar con lugar el presente recurso; en segundo lugar, se declare la nulidad de la decisión impugnada; y, en tercer lugar, se acuerde la libertad plena de mi defendido, por no constituir delito la posesión de la sustancia incautada, al no estar previsto en la ley; en forma subsidiaria, se le sustituya a mi defendido la medida de privación de libertad, por una menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código adjetivo penal, por ser de estricta justicia….”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, KARINA FABIOLA MUJICA PÉREZ y MIGUEL ÁNGEL RIVAS CHACÓN, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Primera contra las Drogas del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, dieron contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
Ahora bien, en cuanto al primer particular a! que hace mención la Defensa Técnica, relativo a la presunta violación del artículo 49 Numeral 06 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Ministerio Publico en el presente caso difiere de lo planteado por el recurrente, toda vez que, si bien es cierto, el lineamiento constitucional invocado sostiene que nadie podrá ser juzgado por acciones u omisiones que no estuvieren previstos como delitos, no es menos cierto, que atendiendo a las definiciones sostenidas no solo por esta Representación Fiscal, sino por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) la cual ha de establecer inter-nacionalmente la definición de lo que es una DROGA, y la define como: “Toda sustancia que introducida en el organismo por cualquier vía de administración pueda alterar de algún modo el sistema nervioso central del individuo v es además susceptible de crear dependencia...” (la cual también es acogida por la legislación Nacional y plasmada en el articulo 03 Numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas), y tomando en cuenta que universalmente existen clasificaciones por su efecto para las sustancias consideradas como drogas (Drogas estimulantes, Drogas depresoras y Drogas alucinógenas), y dentro de estas clasificaciones nos encontramos con diversos tipos de drogas dentro de las cuales podemos encontrar las definidas técnicamente como DROGAS SINTÉTICAS O DROGAS DE SÍNTESIS, las cuales no son más que aquellas sustancias químicas psicoactivas que se obtienen producto de una mezcla o síntesis química las cuales son elaboradas en laboratorios bien sea legales, ilegales o clandestinos (dependiendo de la Legislación de cada país donde existan dichos laboratorios), las cuales a su vez tienen una clasificación, ya que existen drogas sintéticas liquidas (para ser inyectadas al organismo), solidas (en forma de pastillas y polvos) y liquidas para ser inhaladas (como el POPPERS), generalmente las drogas sintéticas son elaboradas con estrategias comerciales (de diversos colores, formas, figuras y presentaciones) ello con la finalidad de obtener un mayor impacto comercial en el país que se comercialice bien sea de manera licita o Ilícita (Dependiendo a la Legislación de cada país). Prosiguiendo con el orden de ideas, en el párrafo que antecede se detalla la Naturaleza o el génesis de la droga sintética o de síntesis denominada comercialmente en otros países como POPPERS, siendo que químicamente se trata de la síntesis de ¡os Nitritos De Amilo, De Aquilo Y De Isobutilo, los cuales a inicios del siglo XIX fueron utilizados en el tratamiento contra el envenenamiento con cianuro y como un vasodilatador por excelencia, sin embargo, debido a sus reacciones adversas el uso del mismo en la actualidad se encuentra obsoleto, por lo que vuelve a llegar a las calles del mundo esta sustancia, pero esta vez no como una sustancia química en beneficio de la salud, sino como una droga' sintética para inhalar, considerada en algunas legislaciones como una droga “Recreativa” con un índice de riesgo bastante alto, ya que, si bien es cierto, el principal efecto que produce esta sustancia en el organismo es el de aumentar la euforia, el deseo sexual, la relajación de los músculos lisos, la vaso dilatación, aumento del ritmo cardíaco, entre otras, no es menos cierto, que tiene graves consecuencias, ya que la misma debido a la afección que ocasiona al sistema nervioso central de la persona consumidora, la misma crea dependencia a pesar de tener un cierto índice de tolerancia, lo que indiscutiblemente lleva a elevar el consumo del mismo al punto de llevarlo a los extremos, lo cual trae como consecuencia o efecto adverso mareos, dolores de cabeza, asfixias, arritmias cardíacas, depresión cardiovascular, disfunción neurológica, hemolisis, cianosis, incluso la perdida de la visión, disfunción eréctil, ataques cardíacos e incluso la muerte. Es debido a lo antes mencionado, que en la República Bolivariana de Venezuela no es de licito comercio esta Sustancia Química (Nitritos De Amilo, De Aquilo Y De isobutilo), y es que, en pro de salva guardar la sociedad en esta nación se consideró obsoleta la utilización de esta sustancia con fines médicos y por consecuencia se suprimió y. erradicó el uso, fabricación, venta, distribución o posesión (de manera Licita) de esta sustancia química. Sin embargo, es de hacer notar que en la legislación de la República de Colombia el manejo de esta sustancia química se encuentra controlada pero es de uso, venta y distribución licita previo cumplimiento de los permisos y requisitos exigidos por esa legislación; Es entonces donde vuelve a verse afectado nuestro país con el ingreso de esta droga sintética, ya que, debido a que en la actualidad existen muchas personas que viajan constantemente para la realización de actos de comercio formales e informales, se aprovechan las personas tales como el imputado de autos FREDDERICK JOHAN PACHECO CAMPOMAS de que existe esa libertad de comercio de estas sustancias en la república de Colombia y se proponen al tráfico de las mismas para introducir esa droga sintética en nuestro país y poco a poco ir contaminando nuevamente nuestra sociedad llevando e incitando a las personas al consumo masivo de estas sustancias pudiendo desarrollar una tragedia y afección incalculable a nivel nacional. Es entonces, donde una vez teniendo en cuenta de manera sintetizada el porqué en nuestra legislación Nacional SI se considera una Droga a este tico de sustancia comercialmente conocida como POPPER, es en donde esta representación Fiscal pasa a señalar, que tomando en cuenta los argumentos explanados por el recurrente en su escrito recursivo los cuales se señalan con el Numero 01 en el presente escrito, se considera necesario señalar a los fines ilustrativos lo plasmado en el artículo 149 de la LEY ORGÁNICA DE DROGA…Omissis…Así las cosas, es en donde esta representación Fiscal sostiene el total desacuerdo con el recurrente respecto a la supuesta violación al derecho de rango constitucional en el presente caso (Articulo 49 Núm. 06 CRBV) referente al Principio de Legalidad Pena!, ya que, tal y como se ha explicado de manera detallada la legislación de la República Bolivariana de Venezuela si sanciona en la Ley Orgánica de Drogas el uso, transporte, posesión, trafico, actividades de corretaje, de las Drogas sintéticas, por lo que no comprenden quienes suscriben el presente escrito en qué se basa el recurrente para hacer esa señalización tan errática y pretender hacer ver que un digno tribunal de este circuito Judicial Penal es un tribunal que violenta principio y garantías de rango constitucional, si por el contrario, tal y como se puede ver en el presente expediente, la decisión fundada de la Juez Natural en el presente asunto se encuentra totalmente apegada a dichos principios y garantías Procesales. Ahora bien, en relación al segundo aspecto señalado por el recurrente, referido a que los compuestos químicos del Popper {Nitritos De Amilo, De Aquilo Y De isobutilo) no se encuentran inmersos en la Lista I y II de la convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias Psicotrópicas, en tal sentido, esta Representación Fiscal señala que si bien es cierto los Nitritos que conforman la Droga de Síntesis denominada comercialmente como POPPER no se encuentra en la referida lista, no es menos cierto que, las sustancias que enmarca la Ley orgánica de Drogas en las referidas listas son sustancias químicas que deben ser sometidas al control y Fiscalización de manera estricta por el estado venezolano debido a que las mismas son generalmente utilizadas en la producción, fabricación, preparación o extracción Ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, vale decir, como comúnmente se conoce en el argot jurídico como “Sustancias Químicas Controladas”, situación totalmente opuesta a lo ventilado en el presente asunto penal, ya que, en ningún momento esta dependencia Fiscal ha querido insinuar que en el presente caso nos encontramos ante la presencia de una sustancia química controlada, por el contrario, desde el génesis del presente se ha fijado la posición y se ha explicado detalladamente que el tratamiento que debe darse a esta sustancia química no es la de un químico controlado, sino por el contrario el de una Droga sintética para ser inhalada, ello fundamentado en la explicación realizada en los párrafos que anteceden al presente. Es por tal sentido que el Ministerio Publico sostiene que la única pretensión del recurrente es la de buscar la manera de confundir a esta digna corte de apelaciones, lo cual a criterio de quienes suscriben se reduce a una falta irrespetuosa a esta digna corte. Prosiguiendo con el desarrollo del presente escrito de contestación al recurso de apelación de autos, y en relación al tercer aspecto señalado por el recurrente, relativo a la ligera solicitud prácticamente infundada de Nulidad del auto motivado de la decisión de la audiencia oral de presentación de aprehendidos en flagrancia, el Ministerio Publico debe expresar que de la revisión al escrito recursivo de la defensa técnica, en este aspecto, no señala de manera directa cual es el fundamento legal de la solicitud de nulidad planteada, sencillamente se circunscribe a expresar “...solicito se declare con lugar la presente denuncia, v. en consecuencia, la nulidad del auto . impugnado...’’, siendo criterio de esta Representación Fiscal que las partes al momento de invocar una Nulidad absoluta o relativa debe en todo momento iniciar señalando cual es la transgresión de rango procesal o constitucional que se ha lesionado tan gravemente que la única alternativa para garantizar o restituir el derecho transgredido sea e! de la Nulidad, sin embargo, como se ha manifestado, el recurrente solo invoca los artículos 174 y 175 COPP sin tan siquiera tener la delicadez de fundamentar su petición, queriendo hacer ver que la simple invocación de la norma es suficiente para hacerla procedente, de lo cual difiere totalmente esta dependencia Fiscal. Ante tal situación, no queda otra alternativa que la de suponer, aunque no nos debemos a suposiciones, que la solicitud de nulidad invocada por el recurrente es motivado .a la, presunta violación del principio de legalidad previsto y sancionado en el articulo 49 numeral 06 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que, es la única norma que medianamente fundamentó como lesionada la defensa técnica en el presente asunto, y en este aspecto, quienes suscriben señalan que los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la posición fiscal respecto a la no violación de la norma de rango constitucional se encuentra detallada en los párrafos que anteceden, específicamente en lo relativo a la respuesta de la primera denuncia señalada en el escrito recursivo.- Por último, y en relación a la cuarta denuncia expresada por el Abg. EDGAR MIRANDA en representación del ciudadano imputado FREDDERICK JOHAN PACHECO CAMPOMAS relacionado con la inexistencia de la Experticia que certifique los componentes químicos que poseen los 117 Unidades de Droga sintética que traía consigo el ciudadano FREDDERICK PACHECO, el Ministerio publico debe resaltar dos particulares de suma relevancia, el primero de ellos es que no puede pretender el recurrente desnaturalizar el proceso Penal Venezolano, es decir, no se puede pretender, que en una audiencia oral de presentación de aprehendidos en flagrancia, lo cual representa el inicio del proceso penal y es considerada una fase incipiente, acuda el Ministerio Publico con todas y cada una de las experticias y elementos de convicción necesarios para la comprobación del delito imputado, es de resaltar, que en esa fase inicial del proceso se habla aun de presunciones, de sospechas con alto grado de seguridad respecto a la responsabilidad penal de un ciudadano en la comisión de los hechos imputados por el Ministerio Publico, y es en base a esa presunción razonable que la juez natural debe decidir para que sea en el desarrollo de la investigación que el Ministerio Publico y defensa técnica logren recabar todos los-elementos necesarios para inculpar o exculpar a la persona sobre los hechos vertidos en un expediente penal, por lo que, a criterio de quienes suscriben si se debiera acudir a una audiencia oral de presentación de aprehendidos en flagrancia con todos los elementos de convicción y análisis de certeza constituyera definitivamente una desnaturalización al proceso penal venezolano… Omissis…Prosiguiendo con el orden de ideas del párrafo que antecede, y come segundo particular, se debe tener en cuenta de que en la materia de drogas existen peritajes que ameritan ser estudiados, analizados y verificados con mucha prudencia, determinación, y que deben pasar por diversos procesos químicos y de observación para lograr obtener un resultado de certeza orientado a una realidad en lo referente a la determinación o naturaleza de una sustancia u objeto en particular, tal y como sucede en el caso de los análisis practicados a las muestras tomadas de las 117 unidades de droga sintética denominada POPPER que fue incautada en el presente procedimiento, pero esta situación parece no ser comprendida ni entendida por el recurrente, ya que, por el contrario el mismo denuncia la no consignación de la experticia de certeza, aun cuando tal y como se realizo en la mencionada audiencia oral de presentación se consigno como actuación complementaria el acta de recepción realizado directamente por la experta del Laboratorio Criminalistico N° 12 de la Guardia Nacional bolivariana de Barquisimeto Estado Lara, en la cual se deja constancia de la recepción de las evidencias (117 Unidades de Drogas sintéticas) que fueron incautadas en poder y posesión del ciudadano FREDDERICK PACHECO, las cuales dan por sentado que e! Ministerio Publico como representante del Poder Punitivo del estado venezolano y también como parte de buena fe y director de la investigación ordenó de manera inmediata a los funcionarios actuantes el traslado de dichas evidencias al laboratorio antes señalado con ¡a finalidad de que a la brevedad le sea practicada una experticia química y determinación de sustancias, sin embargo, como ya fue explicado resulta imposible que los resultados de dichos análisis se obtengan para la inicial fase del proceso, debido a la complejidad del estudio y el tiempo que científicamente se debe tomar para realizar un análisis certero en cuanto a los resultados obtenidos, situación que a! parecer no es comprendida por la defensa técnica, quien por el contrario busca la manera de atacar los esfuerzos que realiza el estado venezolano a través de todas las herramientas técnicas y humanas posibles para la correcta aplicación del debido proceso y la realización de todas las diligencias urgentes y necesarias en pro a determinar la existencia de los hechos punibles y la responsabilidad de las personas autoras y/o participes en el mencionado hecho. Por otra parte, y en atención a lo señalado por el recurrente respecto a la presunta inexistencia del peligro de fuga u obstaculización en la presente causa, es importante señalar que el legislador fue muy claro y preciso al establecer ¡as circunstancias que deben ser consideradas en el ámbito jurídico para determinar si existe o no el peligro de fuga en algún caso en particular, señalando el mismo que principalmente deben considerarse cinco circunstancias particulares, las cuales se encuentran señaladas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…Omissis… Una vez descrito lo antes señalado, se debe establecer que en el caso que nos ocupa se encuentra acreditado de manera fehaciente el peligro de fuga toda vez que, tal y como fue expuesto y verificado en la audiencia Oral de presentación y como lo señalada el Numeral 2do del Mencionado artículo se evidencia que la misma va engranada, por decirlo de alguna manera, con lo previsto en el Parágrafo Primero del mismo, toda vez que en el mismo se señala que se presume ilegalmente el peligro de fuga en aquellos delitos en que las penas excedan en su límite máximo de diez años, debiendo destacar que tomando en cuenta que el delito imputado al ciudadano FREDDER1CK JOHAN PACHECO CAMPOMAS es decir, el delito de TRANSPORTE ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas establece una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años de prisión, debiendo destacar que se encuentra totalmente acreditada una circunstancia mas de las que el legislador estableció para determinar el peligro de fuga en los asuntos penales…Omissis…Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en PRIMER LUGAR se declare INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el escrito Recursivo interpuesto por el Abg EDGAR JOSE MIRANDA CABAÑA en su condición de Defensor Privado representando los intereses del Ciudadano FREDDERICK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, toda vez que tal y como fue señalado al inicio del presente escrito el mismo fue presentado fuera del término previsto por el Artículo 440 del código Orgánico Procesal penal, por lo que siguiendo las reglas procesales así debe ser declarado. En SEGUNDO LUGAR en caso de ser admitido el mismo, solicito se declare SIN LUGAR ya que por las consideraciones realizadas en los párrafos que anteceden la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a Derecho y los fundamentes expuestos esgrimidos por la defensa en el escrito recursivo carecen de fundamento. Y en TERCER LUGAR solicito se RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 30 de Septiembre de 2019 en la cual se Califica la aprehensión como flagrante de Conformidad con lo establecido en el artículo 44.01 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se decreta la Medida de Privación Judicial Privativa de libertad al mencionado imputado…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDGAR JOSÉ MIRANDA CABAÑA, en su condición de Defensor Privado del imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2019 y publicada en fecha 01 de octubre de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se decretó la aprehensión en flagrancia del ciudadano FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, se acordó el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO (POPPER), previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte concatenado con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en la que se decretó la medida judicial preventiva privativa de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, el recurrente alegó en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Como primera denuncia el recurrente señala: “…De conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del Principio de Legalidad Penal, regulado en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1º del Código Penal…Omissis…Fundamentamos esta afirmación, en el hecho cierto que, la sustancia decomisada conocida comercialmente como POPPER, no se encuentra comprendida en los numerales 26 y 27 del artículo 3 de la Ley de Drogas, tal como fue alegado en la audiencia de presentación…Omissis…”
2.-) Como segunda denuncia el recurrente señala: “…De conformidad con el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 157 ejusdem…Omisssis… En efecto de la mera lectura del auto impugnado, se constata que este se encuentra ayuno de motivación, en primer lugar, por no determinar el hecho imputado, tal como lo indica el numeral 2 del artículo 240 del adjetivo penal, en segundo al calificar el delito mas no el hecho, lo precalifica como TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, sin que exista una experticia que señale, expresamente, que la sustancia sea una sustancia estupefaciente y psicotrópica…Omissis…”
3.-) Como tercera denuncia el recurrente señala: “…Por tales razones solicito se declare con lugar la presente denuncia y, en consecuencia, la nulidad del auto impugnado, de conformidad con los artículos 174 y 175 el Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la libertad plena de mi defendido…”
Por último el recurrente solicita: “…En forma subsidiaria, en el supuesto negado de que los alegatos sean declarados sin lugar, solicito se otorgue a mi defendido una medida cautelar menos gravosa, en cumplimiento del principio de certeza jurídica, en virtud que el criterio fiscal, en estos casos, es procedente tales medidas, tal como lo solicitaron en la causa PP11-P-2019-000016, de fecha 18 de enero de 2019…Por tales razones, solicitamos a la Corte de Apelaciones, en primer lugar, admitir y declarar con lugar el presente recurso, en segundo lugar se declare la nulidad de la decisión impugnada, y en tercer lugar, se acuerde la libertad plena a mi defendido, por no constituir delito la posesión de la sustancia incautada, al no estar previsto en la ley, en forma subsidiaria, se le sustituya a mi defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad, por una menos gravosa de las contenidas en el 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser de estricta justicia…”
Por su parte, la representante del Ministerio Público en la oportunidad procesal para dar contestación al recurso de apelación, expresó:
1.-) En relación a la primera denuncia: “…Atendiendo a las definiciones sostenidas no solo por esta Representante Fiscal, sino por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD, la cual también es escogida por la legislación Nacional y plasmada en el artículo 03 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, y tomando en cuenta que universalmente existen clasificaciones por su efecto para las sustancias consideradas como drogas, ( Drogas estimulantes, Drogas depresoras y Drogas alucinógenas), y dentro de estas clasificaciones no encontramos con diversos tipos de drogas dentro de las cuales podemos encontrar las definidas técnicamente como DROGAS SINTÉTICAS O DROGAS DE SÍNTESIS, las cuales no son más que aquellas sustancias químicas psicoactivas que se obtienen de producto de una mezcla o síntesis química las cuales son elaboradas en laboratorios bien sean legales, ilegales o clandestinos…Omissis….Es debido a lo antes mencionado, que en la República Bolivariana de Venezuela no es de licito comercio esta Sustancia Química (Nitritos De Amilo, De Aquilo Y De Isobutilo), y es que, en pro de salva guardar la sociedad en esta nación se consideró obsoleta la utilización de esta sustancia con fines médicos y por consecuencia se suprimió y. erradicó el uso, fabricación, venta, distribución o posesión (de manera Licita) de esta sustancia química…”
2.-) En relación con la segunda denuncia: “…Si bien es cierto los Nitritos que conforman la Droga de Síntesis denominada comercialmente como POPPER no se encuentran en la referida lista, no es menos cierto que, las sustancias que enmarca la Ley orgánica de Drogas en las referidas listas son sustancias químicas que deben ser sometidas al control y Fiscalización de manera estricta por el estado venezolano debido a que las mismas son generalmente utilizadas en la producción, fabricación, preparación o extracción Ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, vale decir, como comúnmente se conoce en el argot jurídico como “Sustancias Químicas Controladas”, situación totalmente opuesta a lo ventilado en el presente asunto penal, ya que, en ningún momento esta dependencia Fiscal ha querido insinuar que en el presente caso nos encontramos ante la presencia de una sustancia química controlada, por el contrario, desde el génesis del presente se ha fijado la posición y se ha explicado detalladamente que el tratamiento que debe darse a esta sustancia química no es la de un químico controlado, sino por el contrario el de una Droga sintética para ser inhalada…”
3.-) En relación con la tercera denuncia: “…El Ministerio Publico debe expresar que la defensa técnica, no señala de manera directa cual es el fundamento legal de la solicitud de nulidad planteada, siendo criterio de esta Representación Fiscal que las partes al momento de invocar una Nulidad absoluta o relativa debe en todo momento iniciar señalando cual es la transgresión de rango procesal o constitucional que se ha lesionado tan gravemente que la única alternativa para garantizar o restituir el derecho transgredido sea el de la Nulidad, sin embargo, como se ha manifestado, el recurrente solo invoca los artículos 174 y 175 COPP sin tan siquiera tener la delicadez de fundamentar su petición, queriendo hacer ver que la simple invocación de la norma es suficiente para hacerla procedente, de lo cual difiere totalmente esta dependencia Fiscal…”
Concluyendo el Ministerio Público en su escrito de contestación: “…En el caso que nos ocupa se encuentra acreditado de manera fehaciente el peligro de fuga toda vez que, tal y como fue expuesto y verificado en la audiencia Oral de presentación y como lo señalada el Numeral 2 del Mencionado artículo se evidencia que la misma va engranada, por decirlo de alguna manera, con lo previsto en el Parágrafo Primero del mismo, toda vez que en el mismo se señala que se presume ilegalmente el peligro de fuga en aquellos delitos en que las penas excedan en su límite máximo de diez años…Omissis…En consecuencia se solicita se declare INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEO el escrito Recursivo interpuesto por el Abg. EDGAR JOSE MIRANDA CABAÑA en su condición de Defensor Privado del Ciudadano FREDDERICK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, toda vez que tal y como fue señalado al inicio del presente escrito el mismo fue presentado fuera del término previsto por el Artículo 440 del código Orgánico Procesal penal, por lo que siguiendo las reglas procesales así debe ser declarado. En SEGUNDO LUGAR en caso de ser admitido el mismo, solicito se declare SIN LUGAR ya que por las consideraciones realizadas en los párrafos que anteceden la decisión recurrida se encuentra totalmente ajustada a Derecho y los fundamentes expuestos esgrimidos por la defensa en el escrito recursivo carecen de fundamento. Y en TERCER LUGAR solicito se RATIFIQUE la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 30 de Septiembre de 2019 en la cual se Califica la aprehensión como flagrante de Conformidad con lo establecido en el artículo 44.01 de la constitución de la República bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se decreta la Medida de Privación Judicial Privativa de libertad al mencionado imputado…”
Así las cosas, se observa que, los alegatos formulados por el recurrente, se fundamentan en el análisis de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Alzada procederá a verificar si en el caso de marras, la Jueza de la recurrida estableció de manera adecuada cuales fueron, según su consideración, los parámetros concurrentes exigidos como requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, esta Alzada solicitado como fue el asunto principal signado con el Nº PP11-P-2019-000581, llevado por Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, pasa a realizar el siguiente recorrido procesal:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 27 de septiembre de 2019, siendo las 01:50 horas de la tarde, LUIS ENRIQUE, efectivo adscrito al Punto de Atención al Ciudadano La Cascada, de la Destacamento Nro. 312, del Comando de Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional Bolivariana, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Cumpliendo instrucciones de la Ciudadana: TTE. GONZÁLEZ ARENAS SCARLETT YACSURY, Comandante de expresada Unidad Operativa, en la fecha de hoy Viemes27 de Septiembre del presente año en curso aproximadamente a las 12:20 horas de la Tarde encontrándome de comisión de servicio en punto de control en la troncal cinco a la altura de la finca La Cascada, del Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, en compañía de los efectivos: SMIRA. SÁNCHEZ OSMAN ALFONSO, SM3. AGÜERO SOTELDO ROIMAN, SIRO. GONZÁLEZ FUNE David, S200. GUTIÉRREZ BRICEÑO ADOLFO, se avistó un vehículo de trasporte público tipo encava de color rojo y blanco, placa 5IIAAOX, que se desplazaba por la troncal 5 carretera vieja Acarigua-San Rafael de Onoto, indicándole al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, con la finalidad de efectuar una revisión a los pasajeros y equipajes de los pasajeros que viajaban en referido vehículo de conformidad’ con lo establecido en el artículo 191 Y 193 del código orgánico procesal penal vigente, procediendo a identificar al conductor quien manifestó ser y llamarse: Carlos Gómez Urbina, C.I. V- 14.908.756, seguidamente el SM3. AGÜERO SOTELDO ROIMAN, abordo la unidad con la finalidad de solicitarles a los ciudadanos pasajeros que descendieran de la unidad colectiva con todos sus equipajes para efectuadas una revisión de rutina, posteriormente se les indico a los pasajeros formar dos columnas, una columna de damas y otra columna de caballeros, una vez ubicados los pasajeros frente a la mesa de revisión, comenzada la requisa en el momento que el SI RO. GONZÁLEZ FUNE DAVID, se encontraba efectuando la revisión de un bolso de color negro de material plástico con un logo de GATORADE, propiedad de un ciudadano de piel blanca contextura gruesa el cual vestía un short deportivo corto color gris, con una franela manga corta de color gris con un logo de color azul de Fermín Corpo y zapatos deportivos de color azul, el cual presento un pasaporte del Mercosur de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 136080831 a nombre de FREDDERICK JOHAN PACHECO CAMPOMAS cedula de identidad Nro. 20.130.699, el cual al momento mostró una aptitud nerviosa y sospechosa en vista de esa situación el SIRO. GONZÁLEZ FUNE David, procede a informar de manera inmediata sobre esa situación al SMI RA. SÁNCHEZ OSMAN ALFONSO, el cual toma las medidas de seguridad activa y pasiva apersonándose al lugar y procediendo a buscar testigos donde se le solicito a dos ciudadanos que se encontraban en las adyacencias del lugar donde se encontraba la comisión esperando trasporte los cuales dijeron ser y llamarse: 1- WILMER LEONARDO SANTIAGO titular de la cedula de identidad Nro.11.234.700, de 44 años de edad y 2-JORGE LUIS MONTES titular de la cedula de identidad Nro. 24.168.154, de 29 años de edad, para que dieran constancia de las actuaciones que estaban realizando los efectivos militares procediendo el S1R0. GONZÁLEZ FUNE DAVID, al abrir el bolso encontró dentro del mismo seis (06) cajas de cartón, de las cuales cinco (05) eran de color negro con marca Fermín Corp y una caja de cartón de color verde marca Silverliger Lab especial edición, las cuales en su interior se encontraban unos envases de vidrio pequeños con etiquetas de colores de diversas marcas, que al contabilizarlas arrojo como resultado la cantidad de ciento diecisiete (117)…donde el efectivo militar basado en su conocimiento pudo detectar que el contenido de dichos recipientes es presuntamente droga sintética denominada POPPER, en vista de la situación se procedió a la detención en flagrancia del ciudadano FREDDERICK JOHAN PACHECO CAMPOMAS …Onisssis….Posteriormente se procedió a realizar llamada telefónica al Abg. ANDRÉS RAMOS, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en materia de Droga de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa extensión Acarigua, quien giro instrucciones que se elaboran todas las diligencias urgentes y necesarias referentes al caso y fueran enviadas en el tiempo estipulado en la ley hasta su despacho, en cuanto al ciudadano y las evidencias incautadas quedaran retenidas en esta unidad a orden de esa representación fiscal. (Verso y reverso del folio 01 de las actuaciones principales).
2.- ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL (01), de fecha 27 de septiembre de 2019, siendo las 01:15 horas de la tarde, compareció ante este despacho con la finalidad de ser entrevistado, una persona que dijo ser y llamarse: TESTIGO 1, cuyos datos personales se omiten de conformidad con lo establecido en la Ley Para la Protección de Víctimas Testigo y demás Sujetos Procesales, fue impuesta del motivo de su comparecencia y de las generales de la Ley que sobre testigo en las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, manifestó estar dispuesto a rendir la siguiente entrevista y en consecuencia expuso: “El día de hoy 27 de Septiembre del presente año, me encontraba esperando un carro en frente de la finca la Cascada para que me llevara San Rafael de Onoto con la finalidad de hacer unas compras cuando uno de los efectivos de la Guardia me pidió la cedula y me dijo que le sirviera de testigo en un procedimiento que estaban realizando, en esos momento comenzaron a revisar el bolso de un ciudadano que viajaba en el vehículo de trasporte público seguidamente pude observar que el guardia que estaba revisando un bolso negro de un ciudadano y saca seis (6) cajas una (01) de color verde y cinco (05) de color negro y dentro de cada caja saco varios recipientes pequeños de distintos colores pude ver que eran muchos, el guardia le dice al ciudadano que dicho producto que va en los envases es presuntamente droga sintética llamada POPPER y que quedaría detenido en el comando por estar involucrado presuntamente en tráfico de droga, después me trasladaron hasta la sala de entrevista para rendir declaraciones…Omissis…” (Folio 12 de las actuaciones principales)
3.- ACTA DE ENTREVISTA TESTIFICAL (02), de fecha 27 de septiembre de 2019, siendo las 01:20 horas de la tarde, compareció ante este despacho con la finalidad de ser entrevistado, una persona que dijo ser y llamarse: TESTIGO 2, cuyos datos personales se omiten de conformidad con lo establecido en la Ley Para la Protección de Víctimas Testigo y demás Sujetos Procesales, fue impuesta del motivo de su comparecencia y de las generales de la Ley que sobre testigo en las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, manifestó estar dispuesto a rendir la siguiente entrevista y en consecuencia expuso: “El día de hoy 27 de Septiembre del presente año, me encontraba caminando cerca de la finca la cascada con la finalidad de agarrar un bus que me trasladara para la ciudad de Acarigua a fin de hacer unas diligencias personales cuando uno de los efectivos me pidió la cedula y me dijo que le sirviera de testigo en un procedimiento que estaban realizando, en esos momento comenzaron a revisar el bolso de un ciudadano que viajaba en el vehículo de trasporte público seguidamente pude observar que el guardia que estaba revisando un bolso negro de un ciudadano y saca seis (6) cajas una (01) de color verde y cinco (05) de color negro y dentro de cada caja saco varios recipientes pequeños de distintos colores pude ver que eran muchos, el guardia le dice al ciudadano que dicho producto que va en los envases es presuntamente droga sintética llamada POPPER y que quedaría detenido en el comando por estar involucrado presuntamente en tráfico de droga, después me trasladaron hasta la sala de entrevista para rendir declaraciones…Omissis…” (Folio 13 de las actuaciones principales)
4.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y VACIADO DE CONTENIDO, de fecha 28 de septiembre de 2019, suscrita por el Detective WHEYNER VILLASMIL, experto designado para practicar el peritaje requerido en el oficio Nº 233 (Guardia Nacional Bolivariana), de fecha 27SEP2019, relacionado con la causa penal MP-252173-2019. MOTIVO. Practicar experticia de reconocimiento técnico y vaciado de contenido. EXPOSICIÓN.1.- un teléfono móvil celular, elaborado en material sintético de color dorado, provisto de todos los botones pulsadores para el control de sus funciones, pantalla liquida a color, provisto de una batería marca: SAMSUNG, en su parte trasera se visualiza etiqueta adhesiva donde se puede leer textualmente: marca SAMSUNG, modelo: SM-J710MN, IMEI 1 895933077277417; IMEI 2, 3579334077277415, seguidamente se visualiza una tarjeta (subscriber Identy Module) , color blanco, la cual exhibe una inscripción, en color azul, donde se lee textualmente “M” Serial 895804220014465029, la cual almacenan de forma segura la clave de servicio del suscriptor usada para identificarse ante la red, de forma que se posible cambiar la línea de un celular a otro simplemente cambiando la tarjeta; de tecnología GSM sigla global System for Mobile Communications ( sistema global de comunicaciones móviles). Dicha evidencia se encuentra desprovista de una memoria externa. La evidencia se aprecia en BUEN ESTADO DE USO Y FUNCIONAMIENTO. (Folio 20 al 23 de las actuaciones principales)
5.-PLANILLA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 28 de septiembre de 2019, colectada por el funcionario González Fune David, titular de la cédula de identidad Nº V-19.544.480, adscrito al Punto de Atención al Ciudadano La Cascada, de la Destacamento Nro. 312, del Comando de Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional Bolivariana, quien deja constancia de la evidencia colectada en la presente investigación: Un bolso de color negro de material plástico y 06 cajas de cartón color negro. (Folio 26 de las actuaciones principales)
6.- ACTA DE RECEPCIÓN DE MUESTRA, de fecha 27 de septiembre de 2019, en donde se deja constancia que eran 117 frascos de vidrio de color ámbar, sellados todos y recubiertos de material sintético de diversos colores, figuras y nombres, cada uno con capacidad de 10 ml, contentivos todos en su interior de un liquido con presencia de unas sustancias granulada en forma de pelotitas de color blanco. (Folio 30 al 31 de las actuaciones principales)
Asimismo esta Alzada observa, que ya fue consignado el escrito acusatorio en relación a la presente causa, en el cual la representación fiscal remitió adjunto al referido escrito, la respectiva experticia química Nº CGJ-EMG-SLCCT-LC12-DQ-19/1579 de fecha 29 de septiembre de 2019, donde se señaló que el motivo, era la determinación de que si las muestras recibidas, contenían sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, cantidad, peso nombre, calidad y tipo. En la descripción de la evidencia, se señaló: CIENTO DIECISIETE (117) ENVASES de 10 ml de capacidad, elaborados en vidrio de color ámbar, cerrados en único extremo con una tapa elaborada en material sintético de color negro, con sistema de cierre tipo rosca, dichos envases se encuentran sellados en empaques elaborados en material sintético de diferentes figuras, marcas y colores, con inscripciones donde se puede leer entre otras cosas: PPP, contentivos todos en su interior de una sustancia liquida, de olor fuerte, altamente volátil, con presencia de esferas de color blanco en el fondo del envase. Dichas muestras fueron debidamente identificadas por el laboratorio criminalístico Nº 12 con los números del 01 al 117, que de acuerdo al Acta Policial Nº 045-19 fueron incautados al ciudadano FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, en un bolso elaborado de material sintético negro, marca GATORADE, mencionados frascos venían dentro de seis (06) elaboradas en cartón, con cinco (05) de color negro con figura alusiva a un niño en forma de caricatura e inscripciones litográficas donde se lee: FERMÍN CORP, y (01) caja de cartón color verde con inscripciones donde se lee SILVRTIGER LAS SPECIAL EDICIÓN, para un total de seis (06) cajas.
Del iter procesal arriba referido, observa esta Superior Instancia, que como bien lo indicó la A quo en la recurrida, el presente procedimiento se inicia por la aprehensión en flagrancia del imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, en el momento en que los funcionarios militares actuantes procedieron a realizar una revisión de rutina al transporte público donde éste se trasladaba y el imputado antes identificado, mostró una aptitud nerviosa y sospechosa, en vista de esa situación proceden a buscar testigos donde se le solicitó a dos ciudadanos WILMER LEONARDO SANTIAGO y JORGE LUIS MONTES, para que dieran constancia de las actuaciones que estaban realizando los efectivos militares, es por lo que se evidencia al abrir el bolso, la cantidad de seis (06) cajas de cartón, de las cuales cinco (05) eran de color negro con marca Fermín Corp y una (01) caja de cartón de color verde marca Silverliger Lab especial edición, las cuales en su interior se encontraban unos envases de vidrio pequeños con etiquetas de colores de diversas marcas, que al contabilizarlas arrojó como resultado la cantidad de ciento diecisiete (117) envases, donde el efectivo militar basado en su conocimiento pudo detectar que el contenido de dichos recipientes es presuntamente DROGA SINTÉTICA denominada POPPER, en vista de la situación se procedió a la detención en flagrancia del imputados de autos.
De lo anterior, como lo indica la recurrida, cursan en el procedimiento el Acta Policial donde se detalla la aprehensión en flagrancia del imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, Acta de Entrevista a los testigos instrumentales del procedimiento, Experticia de Reconocimiento Técnico donde se detalla la incautación de un teléfono celular marca Samsung, y Acta de recepción de muestra en donde se deja constancia que eran 117 frascos de vidrio de color ámbar, sellados todos y recubiertos de material sintético de diversos colores, figuras y nombres, cada uno con capacidad de 10 ml, contentivos todos en su interior de un liquido con presencia de unas sustancias granulada en forma de pelotitas de color blanco.
Además es de destacar, que la A quo estableció en la recurrida que el delito imputado al ciudadano FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS fue en flagrancia, por lo que no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención.
Así mismo, la Juez de Control valoró las circunstancias que recubren la aprehensión del imputado de autos, así como los medios de convicción traídos al proceso, circunstancias éstas que la llevaron a determinar conforme a la ley y con base a los criterios jurisprudenciales que encuadran las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En otro orden de ideas, esta alzada considera pertinente señalar que si bien es cierto, que la Ley Orgánica de Drogas no especifica que la droga denominada POPPER se encuentre en la referida norma adjetiva, es importante destacar que las drogas suelen dividirse en tres categorías en base a los efectos que producen. Pueden actuar únicamente como estimulantes, como depresores o como alucinógenos (conocidos psicodélicos). Muy pocas sustancias tienen efectos mixtos, y estas pueden ser descritas como alucinógenos estimulantes (por ejemplo, éxtasis o la ketamina) o como alucinógenos depresivos (por ejemplo, cannabis).
Así mismo, las drogas depresoras hacen que el consumidor se sienta relajado y tranquilo y suelen disminuir el ritmo cardíaco y la respiración. Incluyen el alcohol (en dosis elevadas), los tranquilizantes, la heroína o el cannabis. Los alucinógenos distorsionan la realidad del sujeto que consume estas sustancias de diferentes maneras: su sentido del movimiento o el tiempo se puede ver alterado o puede sufrir distorsiones y alucinaciones sensoriales (por ejemplo, visuales o auditivas). Incluyen el LSD o los hongos.
En base a lo anterior, se trae a colación la denominación del Popper, la cual es una droga líquida que se inhala y está compuesta por nitrito de butilio, nitrito de amilio y nitrito de isobutilio, no posee color pero tiene un olor particularmente fuerte y penetrante, los nitritos que contiene suelen ser inhalados para alcanzar un estado de euforia y potenciar el placer sexual. Del mismo modo, los estimulantes hacen que el consumidor se sienta alerta y lleno de energía. A su vez, la presión arterial aumenta y se produce vasodilatación. Este grupo incluye la cocaína, las anfetaminas y el POPPER.
Del mismo modo, esta Alzada considera oportuna traer a colación el artículo 1 de la ley Orgánica de Droga, la cual dispone el objeto de la ley en los siguientes términos: “… Esta ley tiene por objeto establecer los mecanismos y medidas de control vigilancia y fiscalización en el territorio nacional, a que serán sometidos los estupefacientes y sustancias psicotrópicas, así como las sustancias químicas, precursoras y esenciales, susceptibles de ser desviadas a la fabricación ilícita de drogas, determinar delitos y penas relacionados con el tráfico ilícito de drogas… omissis…”; lo cual concatenado con la Experticia Química (folios 65 al 67) que señala que la denominación de la droga POPPER “… es el nombre genérico que se designa a ciertas sustancias químicas, generalmente nitritos de alquilo. Los alquilo nitritos suelen inhalarse con objeto de aumentar el placer sexual ya que relaja los músculos lisos. Los músculos que rodean los vasos sanguíneos son lisos y al relajarse provocan dilatación de estos vasos, bajando la presión arterial y aumentando el ritmo cardiaco, esto produce una sensación de calor y de euforia, que dura generalmente un par de minutos. Teniendo en cuenta que el esfínter del ano y la vagina son músculos lisos y estos sufren dilatación por el químico, su empleo es muy común durante el acto sexual para facilitar la penetración. Además incrementa la excitación y las sensaciones producidas durante la relación sexual…” (Cursiva y Subrayado de esta Alzada).
En consecuencia, esta Alzada considera que, la droga denominada POPPER es una sustancia química que debe ser sometida al control y fiscalización de manera estricta por el estado venezolano, debido a que la misma es generalmente utilizada en la producción, fabricación, preparación o extracción Ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, igualmente se debe tener en cuenta que en la materia de drogas existen peritajes que ameritan ser estudiados, analizados y verificados con mucha prudencia, determinación, y que deben pasar por diversos procesos químicos y de observación para lograr obtener un resultado de certeza orientado a una realidad en lo referente a la determinación o naturaleza de una sustancia u objeto en particular, tal y como sucede en el caso de los análisis practicados a las muestras tomadas de las 117 unidades de droga sintética denominada POPPER que fue incautada al imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS.
Ahora bien, como lo indicó la recurrida y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que la Jueza de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios, por ello en cuanto a la naturaleza de la decisión que se impugna, es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 2799 de fecha 14-11-2002, mediante la cual se estableció que en las Audiencias de Presentación “…no pueden ser exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”.
Con base al análisis realizado por quienes deciden, del contenido de la recurrida se evidencia que, como lo indicó acertadamente la A quo, de las actas de investigación cursantes en el expediente y las cuales fueron detalladas producto del análisis de la decisión recurrida y del recorrido procesal realizado del asunto principal en párrafos anteriores, la Jueza de Control Nº 4, Extensión Acarigua, dio por acreditado el primer requisito exigido para imponer cualquier medida de coerción personal, referido al fumus bonis iuris, al verificarse la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; además, como bien lo indicó la recurrida existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, es el presunto autor del delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO (POPPER), previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte concatenado con el artículo 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano.
De este modo, el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, dispone: “…el o la que lícitamente trafique, comercie expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursoras, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años…” apreciándose en el caso de marras, que la droga denominada POPPER incautada al imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, no son más que aquellas sustancias químicas psicoactivas que se obtienen producto de una mezcla o síntesis química las cuales son elaboradas en laboratorios bien sea legales, ilegales o clandestinos (dependiendo de la Legislación de cada país donde existan dichos laboratorios), las cuales a su vez tienen una clasificación, ya que existen drogas sintéticas liquidas (para ser inyectadas al organismo), solidas (en forma de pastillas y polvos) y liquidas para ser inhaladas (como el POPPER), generalmente las drogas sintéticas son elaboradas con estrategias comerciales (de diversos colores, formas, figuras y presentaciones) ello con la finalidad de obtener un mayor impacto comercial en el país.
Así mismo, en cuanto al artículo 163 numeral 11 de la referida norma adjetiva, dispone: “… Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y trafico de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido…Omissis…En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares…” verificándose de los elementos de convicción que la droga denominada POPPER fue incautada al imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, en el momento que el ciudadano antes identificado se encontraba viajando en una unidad colectiva descrita en el Acta de Investigación de Penal.
Con base en lo anterior, se da por acreditado en el caso de marras el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose en cuenta que se está en presencia de precalificaciones jurídicas, que podrá ser modificada en el transcurso de proceso.
Por consiguiente, en cuanto al tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, oportuno es transcribir parte del fallo recurrido, en el cual se indica lo siguiente:

“…En nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso ( periculum in mora) para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la responsabilidad del imputado, en el caso de marras los ilícitos penales atribuidos son el delito de comercialización de bienes nocivos para la salud, previsto y sancionado en el artículo 50 de la Ley de Precios Justos y contrabando, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Contrabando en relación con el artículo 88 del Código Penal, en concordancia con el artículo 75 numeral 9 de la Ley de Medicamentos, para el cual se establece pena que en su límite superior alcanza los 8 años, cobrando especial relevancia en el caso de autos la investigación iniciada por el Ministerio Publico dado el ofrecimiento por redes sociales de medicamentos nocivos que por este medio se alcanza a toda la población vulnerable, pudiendo la imputada inferir en el desarrollo de las referidas pesquisas, sin dejar mencionar la magnitud del daño causado al ser un medicamento utilizado comúnmente para procurar el aborto, vale decir que su comercialización potencia la comisión de este otro delito y peor aun interrumpe la vida, lesionado así el derecho Constitucional a la protección a la vida, postula y principio fundamental de toda sociedad, en tal sentido debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de la imputada plenamente identificada en auto, a los fines de asegurar la sujeción del proceso, desestimándose así el petitorio de la Defensa en cuanto a la imposición de una medida cautelar menos gravosa, que en esta incipiente fase considera improcedente…”

Vemos como la Jueza de Control Nº 4, Extensión Acarigua, de manera detallada señaló en cada caso, como están dados de manera concurrente los requisitos exigido por ley para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en consecuencia como bien lo indicado la A quo, se acredita la presunción de peligro de fuga por parte del imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, por la magnitud del daño causado a la población, así como la penalidad que pudiera imponérsele, ya que el delito de TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE PUBLICO (POPPER), previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de prisión de quince (15) veinticinco (25) años, en concordancia con el artículo 163 numeral 11º de la referida norma, configuraría la presunción de peligro de fuga.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte).

En consecuencia y en base a las consideraciones antes hechas por esta Instancia Superior, considera que lo procedente es declarar SIN LUGAR las denuncias en las que el recurrente funda su escrito recursivo, por el razonamiento empleado por la Jueza de Control para decretarle al imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho, al estar dadas las condiciones de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho de manera concurrente en el caso de marras.
Igualmente considera que la decisión objeto de análisis por esta Alzada, se encuentra debidamente motivada ya que de la sola lectura, el destinatario del acto producido por el órgano jurisdiccional puede entender los motivos por los cuales la A quo consideró procedente el decreto de la medida de privación judicial de libertad. Así se decide.-
Con base en lo anterior, es criterio de esta Alzada, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS, al haber considerado satisfechos los requerimientos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado EDGAR JOSÉ MIRANDA CABAÑA, en su condición de Defensor Privado del imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2019 y publicada en fecha 01 de octubre de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de octubre de 2019, por el Abogado EDGAR JOSÉ MIRANDA CABAÑA, en su condición de Defensor Privado del imputado FREDDERIK JOHAN PACHECO CAMPOMAS; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2019 y publicada en fecha 01 de octubre de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOS (02) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-8057-19
ACG.-