TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 109
Causa Penal Nº: 8076-19
Recurrente: Defensores Privados, Abogado HERMOGENES ANTONIO MENDOZA y Abogado ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI.
Imputados: FRANKLIN ANTONIO PINO PÉREZ, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ y ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ.
Representante Fiscal: Abogado LUIS EMILIO AGUILAR, Fiscal Auxiliar Segundo en materia de Corrupción del Ministerio Público del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Delito: PECULADO DOLOSO PROPIO.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escritos de fechas 07 noviembre de 2019, presentado por el abogado HERMOGENES ANTONIO MENDOZA, en su condición de Defensor Privado de los imputados JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-24.654.658 y V-22.104.24 respectivamente; y por el Abogado ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, en su condición de Defensor Privado de los imputados FRANKLIN PINO, FRANK DE JESÚS GRATEROL, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, DARELBIS EILYN PÉREZ, ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ, MARY CARMEN PERNALETE, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.719.458, V-26.059.610, V-25.508.448, V-11.084.475, V-26.035.028, V-26.035.739 y V-20.388.161, respectivamente; todos en contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2019 y publicada en fecha 31 de octubre de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual no se calificó la aprehensión en flagrancia por no encontrarse lleno los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó el procedimiento ordinario por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica de contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en relación a los ciudadanos FRANKLIN ANTONIO PINO PÉREZ, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ, y ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ, se acordó la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados.
En fecha 12 de diciembre de 2019, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2019 y publicada en fecha 31 de octubre de 2019, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, le decretó la medida privativa de libertad a los imputados FRANKLIN ANTONIO PINO PÉREZ, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ, y ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ, en los siguientes términos:

“…omissis…
En el caso de marras considera esta juzgadora que lo establecido en el mencionado artículo no queda acreditado ni se encuentran llenos sus extremos, por cuanto el acta policial no señala las circunstancias, momento y fecha en que sucedieron los hechos por los cuales fueron aprehendidos los imputados de autos, dejando en un estado de confusión en el tiempo o día en que ocurrió el presunto hecho. Ahora bien no es menos cierto que existen unos hechos que revisten carácter penal y que evidentemente no se encuentran prescritos, así como de la investigación previa que llevara el órgano aprehensor fueron presentados ante este tribunal actas policiales las cuales señalan actuaciones donde vinculan como autores de los hechos que dieron origen a la investigación a los ciudadanos ya identificados en el presente asunto, por tales hechos la fiscalía del Ministerio Publico imputó el delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la corrupción, considerando esta juzgadora que el tipo penal imputado por la representación fiscal no se ajusta a los hechos por lo cual son presentados los imputados de autos, ya que examinados como fueron las actuaciones que conforman el presente caso y verificado como fueron los hechos que se señalan en dichas actuaciones esta juzgadora considera que la precalificación que se ajusta al tipo penal imputado es el de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Ley contra la Corrupción…omissis…Consta en el expediente que el comisionado CARLOS LUIS ALVARADO ROJAS, denunció la comisión de unos hechos delictivos y el faltante de 90 cartuchos de gomas de color negro calibre 12 milímetros y un par de esposas policiales, siendo estos bienes en poder de un organismo público bajo la administración o custodia de quienes se encuentran señalados como presuntos autores de los hechos que dieron origen al presente caso, considerando que existe una apropiación como son 90 cartuchos de gomas de color negro calibre 12 milímetros y un par de esposas policiales, es de entender que quién se encentra a custodia y administración de dichos bienes (“patrimonio público”) no puede tener distracción alguna y debe asumir la responsabilidad que se le ha asignado para la custodia de tales bienes, es por ello la determinación de la intencionalidad para cometer tales hechos, lo que hace considerar a esta juzgadora que estamos en presencia del delito de peculado doloso propio y ASÍ SE DECIDE. Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Y así de decide. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible; Los elementos señalados en el capitulo anterior son los que acreditan la participación de los ciudadanos FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ PÉREZ, ALEJANDRO JOSE TORRES YÉPEZ JOSE GREGORIO MEDINA MÉNDEZ Y MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, en los hechos denunciados. ASÍ SE DECIDE. La defensa ABG. ALBERTO TOVAR, alega una serie de violaciones en cuanto a las actas policiales solicitando su nulidad, las cuales se declaran sin lugar toda vez que verificada las actuaciones esta juzgadora considera que de las actuaciones policiales no existe violación alguna de la norma constitucional y norma adjetiva penal, así mismo se deja constancia que la defensa no específico de manera clara cuales son las violaciones a las que hace referencia, razón por la cual se declara sin lugar la nulidad planteada. Así se decide. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Por último, queda por establecer el periculum ¡n mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Ley contra la Corrupción, afecta bienes del Patrimonio Público, ese hecho a juicio de quien aquí decide es de tal magnitud que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con el articulo 237 segunda aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA. En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: No Se Califica la aprehensión en flagrancia por no encontrarse lleno los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Segundo: Se acuerda el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: En cuanto a la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Publico como lo es PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley Orgánica contra la corrupción, esta juzgadora se aparta de la precalificación jurídica y encuadra los hechos en el DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica contra la corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en contra de los ciudadanos FRANKLIN ANTONIO PINO PÉREZ, JOSE GREGORIO MEDINA MÉNDEZ MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSE LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ PÉREZ y ALEJANDRO JOSE TORRES YÉPEZ. CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal NIEGA la misma y se acuerda MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por estar llenos los extremos del articulo 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal, razón por la cual se ordena su encarcelación en el CENTRO PENITENCIARIO DE LOS LLANOS OCCIDENTALES (CEPELLO) y a las femeninas INTERNADO JUDICIAL DE BARINAS (IN JUBA) ANEXO FEMENINO.

II
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

El Abogado HERMOGENES ANTONIO MENDOZA, en su condición de Defensor Privado de los imputados JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:
…omissis…
Ahora bien, en el caso que nos ocupa encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo transcurrido desde la fecha de culminación del lapso para la publicación de la decisión (31/10/2019) que hoy es recurrida, hasta la fecha de interposición del presente recurso; los siguientes días de despacho: viernes 01, lunes 04, martes 05, miércoles 06, jueves 07, todos del mes de Noviembre de 2019, fecha esta última en la que se interpone el presente, es decir, cinco (05) días, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se deviene del artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal un lapso de tres días para que el Órgano Jurisdiccional publique el fundamento de la decisión, lapso este que se cumple hasta el día jueves 31 de Octubre del año en curso, empezando a transcurrir desde esa fecha el lapso para la aplicación de la vía recursiva, siendo entonces que desde el jueves 31 hasta la presente fecha se cumple el lapso de cinco (05) días para tal efecto. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN. El artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN. El derecho penal tiene como norte el buscar la verdad para alcanzar la justicia, protegiendo y respetando en todo momento los derechos procesales y más aún constitucionales de la partes intervinientes en dicho proceso, y en apego al Estado Social de Derecho y de Justicia tal como lo establece el artículo 02 de nuestra norma suprema, como forma del Estado Venezolano. En consonancia con lo afirmado por el Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 447 de fecha 02-11-2006, en la cual de manera clara e inequívoca se pronunció indicando: “El proceso no tiene otro fin que no sea el de buscar la verdad para establecer la justicia”, y es eso lo que debe seguirse en este caso; y en este sentido, pasamos a esgrimir y a fundamentar la presente apelación. DE LA INMOTIVACIÓN. Con relación a este particular, en la motivación de la presente decisión se hace necesario señalar brevemente lo atinente a los hechos imputados, de los cuales la Juez de Primera Instancia cuando señala textualmente, lo siguiente: “ACTO SEGUIDO LA CIUDADANA JUEZ UNA VEZ OÍDO LA EXPOSICIÓN DE LAS PARTES Y REVISADAS LAS ACTAS QUE ACOMPAÑAN LA SOLICITUD FISCAL, PASA A DICTAR EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: NO SE CALIFICA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, POR CUANTO NO ESTÁN LLENOS LOS REQUISITOS, ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL SEGUNDO: ACUERDA LA VÍA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 373 EJUSDEM TERCERO: ESTE TRIBUNAL SE APARTA DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PUBLICO, EN CUANTO AL DELITO DE PECULADO CULPOSO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 55 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y CALIFICA EL DELITO PECULADO DOLOSO PROPIO DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 5 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, PARA LOS CIUDADANOS JULIO JOSE LUCENA OROPEZA, Titular de la Cédula de Identidad Propia N° 24.654.658, y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, Titular de la cédula de identidad propia N° V- 22.104.242, CUARTO: SE DECRETA LA MEDIDA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD, EN CONTRA LOS CIUDADANOS JULIO JOSE LUCENA OROPEZA, Titular de la Cédula de Identidad Propia N° 24.654.658, y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, Titular de la cédula de identidad propia N° V- 22.104.242,, POR CUANTO ESTÁN LLENOS LOS EXTREMOS DE LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE PECULADO DOLOSO PROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 54 COMETIDO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO QUINTO : SE NIEGA LA SOLICITUD DE SOLICITUD DE LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 242, FORMULADA POR CADA UNA DE LAS DEFENSA PRIVADAS- SEXTO: SE ORDENA EL REINTEGRO DE LOS CIUDADANOS JULIO JOSE LUCENA OROPEZA, Titular de la Cédula de Identidad Propia N° 24.654.658, y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, Titular de la cédula de identidad propia N° V- 22.104.242, AL CENTRO PENITENCIARIO CEPELLO GUANARE. ES TODO TERMINO, SE LEYÓ Y CONFORMES FIRMAN”. Considera esta defensa técnica que existe Inmotivación cuando existe la falta absoluta de ella, como se evidencia en los extractos anteriormente plasmados, en el cual el Juzgador y lo decidido por este se basó en una copia fiel y exacta de las actas procesales que conforman la causa en cuestión, sin ni siquiera detenerse a valorarlas, existiendo una total incertidumbre, y finalmente una ilogicidad que viene dada por la incoherencia de los razonamientos. Así, nuestro máximo Tribunal en su Sala Penal, según Sentencia N° 323 de fecha 27/06/2002, ha manifestado en reiteradas jurisprudencias que: “Motivar un fallo Implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándolas con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, será más rigurosa en algunos juicios cuya complejidad y actividad probatoria obligan al Juez a efectuar un análisis más meticuloso". Con relación al precitado concepto, en la motivación de la presente sentencia se hace necesario explicar brevemente lo atinente a los hechos imputados, los cuales señalamos así: Observamos, con preocupación y angustia, que tanto en la parte narrativa, como en la resolución Judicial, la juez de la recurrida, no hace mención alguna a los hechos, entendiéndose éstos como las Circunstancias de Tiempo, Modo y Lugar en los que se supone incurrieron nuestros defendidos para poder llegar al convencimiento que hayan participado en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción. Tanto así que la juzgadora en la decisión hoy objeto de interpelación específicamente en el texto que riela al folio ciento siete (107) es suficientemente clara que en razón de este particular no están claras las circunstancias de tiempo modo y lugar por lo que nos permitimos traer a colación lo señalado por la juzgadora: ”En el caso de marras considera esta juzgadora que lo establecido en el mencionado artículo no queda acreditado ni se encuentran llenos sus extremo, por cuanto el acta policial no señala las circunstancias, momento y fecha en que sucedieron los hechos por los cuales fueron aprehendidos los imputados de autos, dejando en un estado de confusión en el tiempo o día en que ocurrió el presunto hecho.” No existen, en la decisión del Tribunal, una relación fundamentada de los “FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN” que hagan presumir que nuestros defendidos hayan sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tal como lo señala el Numeral 02 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la RESOLUCIÓN cuál fue la conducta desplegada por nuestros defendidos para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento, sin soslayar que fue obviado un elemento esencial como lo es la individualización de las acciones dentro de los hechos, para así poder acreditarle a cada uno de mis representados la conducta distinta y por ende un grado de participación que permita por lo menos dar luz de cuál fue el convencimiento que motivo al órgano jurisdiccional para poder atribuirle la participación de estos en unos hechos que aun no están claros. Por consiguiente, en la resolución apelada no hay la existencia de unos hechos que hagan determinar cuál fue la participación de nuestros defendidos ya que sólo hace referencia a un acta policial que al leerla carece de credibilidad por cuanto se pregunta esta defensa técnica ¿si no están claras las circunstancias de tiempo modo y lugar, mal pudieren acreditarse unos hechos a mis patrocinados?; por cuanto de una simple lectura se observa que lo manifestado por mi patrocinado FRANKLIN PINO al momento de que presuntamente llegan funcionarios adscritos a la Inspectoría para el control de la actuación policial; es este el que hace del conocimiento de tal situación y no ese órgano el que a través de una auditoria observa el presunto faltante de las prendas policiales (esposas) y del consumible (municiones para aprovisionar escopetas calibres 12mm de goma), sin soslayar que se desprende de la misma acta policial que del 04 al 06 de octubre del corriente año, un amasijo de llaves fue olvidado por mi patrocinado FRANKLIN PINO presuntamente en el recinto policial, ubicado en las instalaciones del parque de armas y no es sino hasta el día 25 del mismo mes y año que por medio de una auditoria efectuada como se dijo anteriormente por mi patrocinado FRANKLIN PINO que se logra determinar el presunto faltante; de lo anterior y por cuanto el acta carece de credibilidad, a mi humilde opinión no se puede determinar que hechos de los allí redactado por los funcionarios son ciertos y cuales no lo son; se desprende que no hay una vinculación directa con mis defendidos, que permita relacionarlo con el delito que dio origen a la presente investigación, más aun no hay elemento alguno que determine que nuestros defendidos hayan violado la norma en la presente causa…omissis…En cuanto a la Flagrancia insiste esta defensa en lo alegado en la oportunidad de la audiencia de presentación de aprehendido en flagrancia y acordado por el órgano jurisdiccional, en tal sentido considera importante resaltar al respecto: Es importante traer a colación que siendo la libertad personal un derecho fundamental con rango constitucional, la detención de una persona, como excepción o restricción de aquel derecho, se consiente únicamente cuando se materializa cualquiera de estos dos supuestos: flagrancia y orden judicial. El flagrante delito, que motiva la aprehensión, es delimitado por el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) no por antojo, sino en atención al carácter restrictivo que impera en las disposiciones que limitan el derecho de libertad de las personas, que como bien jurídico protegido por el Derecho Penal ocasiona la necesidad de realizar una formulación conceptual, para determinar con claridad las fronteras entre una detención legal y una arbitraria…omissis…Además, cabe destacar, que de lo exegético es de hacer notar que cuando se habla de flagrancia, se refiere al autor del delito, es decir, a la persona que haya sido sorprendida en la realización de un hecho punible. A tal efecto considera quien suscribe que en el caso en concreto de mis ocho patrocinados previamente nombrado y según acta policial de fecha 25 de Octubre del año 2019; Suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional específicamente de la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial que riela desde el folio uno (01) al folio tres (03) del expediente, específicamente apartir del folio dos (02) los funcionarios dejaron constancia que la detención de mis patrocinados fue efectuada a las 09:30 horas de la noche, por cuanto presuntamente ellos iniciaron la labores a las 03:00 horas de la tarde, pero sin delimitar el momento exacto en que presuntamente se sustrajeron los objetos, y por ende sin determinar cuando ocurrió el presunto extravió; lo cual hace imposible determinar el factor tiempo esencial para acreditar si hubo una persecución o que fue lo que realmente ocurrió. En consecuencia, se desprende de lo antes expuesto que en cuanto a la aprehensión de mis patrocinados no están llenos los extremos de una aprehensión en flagrancia, razón por la cual la Juzgadora de la recurrida, así lo decidió, por lo que solicito mantenga esa Corte de Apelaciones que NO HUBO LA TAL APREHENSION EN FLAGRANCIA, y lo que SÍ HUBO es una flagrante violación a los principios y garantías constitucionales y legales de nuestros defendidos. Y así pido que se decida. Como un remedio procesal a la situación a que están sometidos nuestros defendidos y la restitución de la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, conculcados por la INMOTIVADA RESOLUCIÓN de la recurrida. Es así, como del análisis realizado por el a-quo para confirmar la existencia de elementos de convicción en contra de los imputados, se denota fehacientemente la carencia argumentativa de los fundamentos de hecho y de derecho, toda vez que, el juzgador, en omisión absoluta del análisis y comparación correlativa de todos y cada uno de los elementos de convicción presentados, se limitó a resumir únicamente extractos de un acta policial riela en el folio uno y siguientes del expediente considerando que, cada una de ellas, comportan un indicio en la presunción de la responsabilidad delictiva de mis patrocinados, sin ejercer la labor intelectiva relativa al señalamiento concreto de las razones por las cuáles se vinculan a dichos procesados con el hecho ilícito, tarea indispensable para pronunciarse sobre la culpabilidad. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha sido enfática al señalar que si bien es cierto, los jueces de control, tienen la facultad de valorar los hechos o circunstancias del proceso que puedan constituir elementos de convicción, esa potestad no los exime del deber de analizar y ponderar las razones de hecho y de derecho de los indicados elementos, precisando en que sentido deben valorarse como prueba de la culpabilidad del procesado. (Sentencia N° 1020 del 11 de agosto de 2000). En consecuencia, al no haberse determinado con claridad los hechos, mal pueden configurar el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, y los elementos concluyentes para responsabilizar penalmente a los procesados de autos, en razón de ser imposible la subsunción de unos hechos indeterminados en el tipo penal imputado, es decir, nos encontramos ante la sola imputación de una calificación jurídica no sustentada en hechos claros de los cuales se pueda desprender todas las circunstancia de tiempo, lugar y modo en que ocurrió y de manera delimitada para cada procesado, por lo que forzosamente incurrió el juzgador en un hecho violatorio de garantía constitucional lo cual debe originar la declaratoria con lugar del recurso propuesto. En razón de lo antes expuesto se denuncia que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación, por lo que, a los fines de sustentarlo y demostrarlo, se señala: Es de hacer notar que el contenido del Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”. Por lo tanto, toda decisión debe ser el producto de un razonamiento lógico, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. En caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, como se hace evidente el vicio de Falta de Motivación, en la decisión adversada, y por lo tanto así formalmente lo denuncio, puesto que la Jueza A quo incurre en error, en la motivación, pues la decisión recurrida efectivamente no provee en lo absoluto del material suficiente para comprender la fuente del convencimiento del mecanismo lógico del fallo apelado, puesto que es evidente que la Jueza A quo se limitó a transcribir de forma mecánica las actas procesales que corren insertas a los autos, sin indicar con palabras v criterio propio el porqué de la decisión a la cual arriba y como o de qué manera llega a la decisión de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis defendidos, toda vez que ni siquiera indica los hechos que estima acreditados, puesto que de la lectura al fallo recurrido lo que se puede desprender es la simple transcripción del acta policial que deja plasmada la forma en que ocurre la aprehensión, lo cual no implica ni significa que automáticamente se encuentren acreditados los hechos que se les atribuyen, puesto que ello precisamente es la labor del juez, conllevando ello, a su vez, aja inexistencia de individualización de la conducta presuntamente desplegada por cada uno de los imputados de autos . Omitiendo de esta forma, la obligación de expresar y puntualizar en la decisión recurrida, cuáles fueron los elementos que le permitieron llegar a su convicción, que la recurrida estableciera en forma clara, expresa y precisa cuales fueron sus argumentos y razones. Asimismo, es importante señalar, que la inmotivación de los fallos constituye una flagrante violación a lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”. Surgiendo así, la imperiosa obligación de que toda decisión sea interlocutoria o definitiva debe estar debidamente motivada o fundamentada, en pocas palabras, que todo juez al dictar una resolución judicial deberá realizar un juicio lógico y razonado sobre lo resuelto, explicando y explanando pormenorizadamente el por qué de su decisión y sobre cual disposición legal se basa, comunicando de esta manera no solamente a las partes del litigio, sino a la sociedad en general del motivo de esa decisión, circunstancia esta que no ocurrió en la decisión que se recurre, por lo tanto se solicita que así sea declarado y en consecuencia se declare la nulidad o invalidación del fallo recurrido, al quedar evidenciado una falta absoluta de motivación, quebrantando de esta forma el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y La Tutela Judicial Efectiva, principios que suponen que las sentencias sean motivadas y congruentes, decidiendo revocar la decisión impugnada, y subsiguientemente pase la Corte de Apelaciones a dictar decisión propia por ser competente para conocer, por tratarse de una apelación de autos, tanto de los hechos como del derecho…omissis…La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquéllas, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial...omissis…Así las cosas, siendo obligatorio que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, como característica primaria de la función de juzgar, las Salas, tanto Constitucional como Penal del Tribunal Supremo de Justicia han considerado que la ausencia o falta de motivación es un vicio que afecta el orden público. (Sentencia 891 del 13 de mayo de 2004 y 443 del 11 de agosto de 2009, respectivamente y entre otras)... Por último; es pertinente señalar, que es facultad de las Cortes de Apelaciones el supervisar quelas decisiones judiciales relacionadas con la privación de libertad, se soporten en una eficiente motivación, que hayan quedado expuestos en el fallo las razones que autorizan o justifican la decisión; ello, conforme a lo señalado por la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N °1998 de fecha 22/11/2006…omissis…Por otra parte, de la lectura detallada del acta de la audiencia de presentación, se observa que, no consta que el Ministerio Público le haya comunicado a los ocho (08) imputados representados por quien suscribe, cual era el hecho que se le atribuía a cada uno de ellos, ya que se limitó a indicar el precepto jurídico que resultaba, en su criterio, aplicable, así como tampoco les comunicó los datos que la investigación arrojaban en contra de ellos, incumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándolos en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Publico y, por tanto, configura un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal; en consecuencia, así solicito sea declarado por esta Corte de Apelaciones. (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 582 de fecha 10 de junio de 2010). Dentro del vicio de la Inmotivación se ubica la incongruencia del fallo, vicio que se manifiesta por la inconformidad que existe entre los hechos alegados, la solicitud fiscal, las defensas opuestas y la resolución pronunciada por el Juzgador, la cual puede adoptar según enseñanza de la doctrina procesal, la modalidad de ULTRAPETITA. cuando el fallo concede más de lo pedido, modalidad esta, que a consideración de esta defensa técnica, adoptó el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, ya que el mismo debió atenerse en sus disposiciones a lo alegado y probado, esto en consideración a que en su oficio su deber es decidir la cuestión planteada en forma expresa, positiva v precisa con arreglo a la pretensión deducida v a las excepciones o defensas opuestas, dando cumplimiento al principio de Exhaustividad. en el sentido de que el auto debe bastarse a si mismo, sin que para su comprensión se requiera acudir a las actas procesales para saber que fue lo decidido. En tal sentido, el Juzgador tiene que pronunciarse sobre todo lo alegado y probado y únicamente sobre lo alegado sin que le este permitido suplir alegatos y defensas de hecho no planteadas por las partes al trabarse la relación procesal. Pues bien, el mismo al incurrir en el vicio de ULTRAPETITA, el fallo resulta inmotivado v puede ser anulado. DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA. En cuanto al tipo penal imputado a nuestros defendidos por parte de la Representación Fiscal, específicamente el delito de PECULADO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley contra la Corrupción, y desestimado por el órgano jurisdiccional quien sin fundamento imputo el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción , ante usted ocurro para exponer lo siguiente: Considera quien aquí suscribe importante señalar lo siguiente: en la pretensión fiscal así como en la recurrida decisión se obvio a toda luces el análisis de los elementos del delito que componen el tipo penal en concreto Siendo que el PECULADO CULPOSO Y EL PECULADO DOLOSO PROPIO que es el tipo penal imputado, se requiere de fundados elementos de convicción QUE ESTABLECEN COMO REQUISITO SINE QUA NON LA EXISTENCIA DEL DOLO…omissis… A tal efecto no se puede bajo ningún concepto asumir que la conducta se subsume dentro del imputado delito por cuanto no existiendo unos hechos claros, y no describiendo una conducta determinada dificultan poder subsumir una conducta inexistente bajo un tipo penal precalificado por el Ministerio Publico, máxime al no existir base legal sustentable y en el supuesto negado de existir debe la decisión judicial indicar cuál es, circunstancia esta que omite la jueza A quo, puesto que se limita a transcribir parte del tipo penal que se atribuye. Ciudadanos Magistrados, en el presente caso NO QUEDÓ acreditado con los elementos de convicción presentados por la Representación Fiscal la responsabilidad de nuestros defendidos, en virtud que no presentó ningún elemento que haga presumir la participación de estos ciudadanos en un hecho reprochable. Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, en este caso para la precalificación jurídica traída al proceso por el órgano jurisdiccional, siendo esta el PECULADO DOLOSO PROPIO; se requiere la presencia del dolo: ¿Entonces, dónde quedó acreditado el dolo, como elemento esencial del delito, partiendo de que el dolo se entiende como acto volitivo, deliberado? A tal efecto, se hace necesario revisar, a su vez, lo atinente al dolo en el presente caso por cuanto, como se señaló anteriormente, en este tipo de delitos se requiere, pues, la presencia del dolo como elemento primordial, y de igual modo, se hace a su vez necesario revisar también, acerca del dolo genérico y específico como lo ha llamado la doctrina, distinción que es tomada en consideración y unas}s veces castiga solamente la Intención general u ordinaria expresándole con la palabra voluntariamente o conscientemente, con conocimientos, a sabiendas y otras, y en algunos casos de delitos, se procura de señalar una intención especial dirigida a perjudicar y la expresa con los términos fraudulentamente, con vista de causar perjuicio, con maldad, de propósito…omissis…En primer lugar, se considera requerido el hecho al cual directa o indirectamente se dirigía la voluntad del sujeto, es decir, el hecho estrictamente intencional, correspondiente a la intención del autor. En este caso, en la doctrina, se habla de dolo directo, el cual, por lo tanto, se configura cuando el sujeto ha dirigido su voluntad hacia un hecho o un resultado anti jurídico que ha previsto como cierto con el fin de determinarlo. Ahora bien, no siempre el sujeto dirige su voluntad hacia un hecho previsto como cierto con el fin de determinarlo directamente, inmediatamente, sino que puede darse el caso de que el sujeto, al dirigir su voluntad hacia un determinado hecho, que quiere de modo directo e inmediato, se representen otras consecuencias que están unidas a lo querido directamente ya de modo necesario, ya de modo posible. Arteaga (1998, p. 159) explica que según el Código Penal Venezolano, la regla general en cuanto a la responsabilidad es a título de dolo, pero a la vez el legislador añade que tal principio admite excepciones, las cuales se concretan en las disposiciones que la propia Ley consagra sobre delitos culposos o contra la intención, esto es, aquellos delitos en que las consecuencias de una acción u omisión no son intencionales, produciéndose el hecho por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, órdenes o disposiciones disciplinarias. La previsión sin voluntad puede dar lugar a culpa, cuando concurra el elemento de la negligencia, imprudencia, etc. (culpa con previsión), pero nunca al dolo, ya que no existe en el ordenamiento positivo que comenta un simple dolo de previsión, de la misma manera que no puede darse dolo en una voluntad sin previsión, ya que la voluntad es un esfuerzo hacia un fin y no hay fin que no implique una representación, esto es, que no haya sido conocido y pensado como un fin a alcanzar…omissis… A tal efecto una vez que nos hemos paseados por las diferentes posiciones fijadas en cuanto al dolo, se observa en el presente caso que tampoco fue acreditado un “ELEMENTO DE CONVICCIÓN” en cuanto al dolo por parte de nuestros defendidos en los hechos vagos que hoy guardan relación con el presente caso. Ahora bien analizando cómo a sido los elementos básicos del tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO; a la luz de los hechos vagos planteados en el presente caso, consideramos que los hechos ambiguos denunciados y que dieron origen al presente caso no encuadran dentro del tipo penal que fuere imputado y dentro de ningún otro tipo penal previsto en la legislación venezolana. RAZONES QUE NOS ASISTEN PARA AFIRMAR QUE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DADA A LOS HECHOS POR EL TRIBUNAL DE LA RECURRIDA NO SE AJUSTA A LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO Y MENOS AL ORDENAMIENTO PATRIO. Es pertinente, tener en cuenta que en el sub iudice encontramos diez (10) coimputados, cuya acción debió ser deslindada y analizada en la recurrida a los fines de encuadrar los hechos en el tipo penal correspondiente. Con esto queremos significar, que siendo la subsunción uno de los aspectos más relevantes de una decisión donde se afecta negativamente la libertad personal, el Tribunal de instancia debió individualizar la conducta desplegada por cada uno de los coimputados, en el entendido que la responsabilidad penal es personalísima y nuestro ordenamiento sustantivo penal, permite la aplicación de los llamados dispositivos amplificadores del tipo: “Ahora bien no menos cierto que existen unos hechos que revisten carácter penal y que evidentemente no se encuentran prescritos, asi como de la investigación previa que llevara el órgano aprehensor fueron presentados ante este tribunal actas policiales las cuales señalan actuaciones donde vinculan como autores de los hechos que dieron origen a la investigación a los ciudadanos ya identificados en el presente asunto, por tales hechos la fiscalía del ministerio publico imputo el delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 55 de la ley orgánica contra la corrupción, considerando esta juzgadora que el tipo penal imputado por la representación fiscal no se ajusta a los hechos por lo cual son presentados los imputados de autos, ya que examinamos como fueron las actuaciones que conforman el presente caso y verificado como fueron los hechos que se señalan en dichas actuaciones esta juzgadora considera que la precalificación que se ajusta al tipo penal imputado es el de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 54 del decreto con valor y fuerza de ley de ley contra la corrupción que prevé “ Nótese que, el fallo aquí impugnado nos retrocede a estadios superados por la ciencia penal. Así lo afirmamos, porque el A quo aplica la “conditio sine qua nom", postulado que rigió hace más de cien años en los inicios de la teoría causalista, pero con el correr del tiempo el casualismo trajo nuevas teorías, entre ellas, la teoría de equivalencia de las condiciones, porque a decir del mismísimo Frank Von Listz , “aunque la acción es un proceso causal (causa- efecto) una sola condición no es suficiente para todo”…omissis…Así pues, el peculado como modo de defraudación o fraude implicaría una afectación al patrimonio público, cuando dicha acción recae sobre bienes del patrimonio público, o sobre bienes que aún cuando tengan un origen privado, pasen a ser públicos por su destinación. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no se evidencia que nuestros defendidos se hayan apropiado o distraído bienes del patrimonio público. DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL. Se trata entonces, de una apelación correspondiente al AUTO” que dictase el prenombrado órgano jurisdiccional en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos en la causa PP11-P-2019-000668, seguida contra los ciudadanos, JULIO JOSE LUCENA OROPEZA, Titular de la Cédula de Identidad Propia Na 24.654.658, Natural y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET y otros, en la cual se dio inicio a la audiencia oral en la aludida causa en contra de nuestros defendidos por su negada participación en el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 54 del decreto con valor y fuerza de ley de ley contra la corrupción. A tal efecto, esta defensa técnica, estima necesario traer a colación lo referente a la medidas judiciales privativas de libertad como excepción al principio de libertad de carácter constitucional que rige en materia de derecho penal venezolano, siendo que la regla es la Libertad y la excepción la Privativa de Libertad, en aras a desvirtuar la misma en los siguientes términos: Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el referido texto adjetivo penal prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, es decir, según el texto legal, que “se acredite la existencia de: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible; y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal. Resulta totalmente injusto, que a unas personas sin suficientes elementos de convicción en su contra, que hagan presumir que hayan participado en los hechos que se investigan, como es el caso que nos ocupa, sería muy penoso que se pretenda imponer una medida judicial privativa de libertad, por razones que no se entienden o no se tienen claras, por cuanto no existe un señalamiento expreso por parte del órgano jurisdiccional, que indique que pueda existir un peligro de fuga o una obstaculización a la búsqueda de la verdad la como lo refiere la norma de un acto en concreto. Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación o restricción. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado o restringido sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, por lo que pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que de tener una medida privativa consideran que es culpable de delito que se le imputa, como lo es en el caso que nos ocupa. Por otra parte esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescriptibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además con la nota de la proporcionalidad…omissis…De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento. Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocencia y con miras a evitar, dentro de lo posible, ¡a injusticia que supone que pueda ser mas grave la medida cautelar que la posible sanción. Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en caso que nos ocupa, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta defensa considera que no se puede proceder a someter a unos ciudadanos a una medida tan grave como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto restringe considerablemente a nuestros defendidos de sus habituales ocupaciones como el hecho de ser funcionarios policiales activos y padres de familia a la espera de los resultados según ellos arroje el proceso. Para el caso de JULIO JOSE LUCENA OROPEZA, Titular de la Cédula de Identidad Propia Na 24.654.658, es funcionario policial con casi dos años de servicios, con su padre y madre vivo con la responsabilidad de AYUDARLOS ECONÓMICAMENTE que de ser necesaria se demostraría con las Constancias, No posee PASAPORTE, es decir que se acredita, su arraigo al país, y desvirtúan el peligro de fuga. OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, Titular de la cédula de identidad propia N° V- 22.104.242, es funcionario policial con casi Dos años de servicios, con un hijo, con propiedades como un inmueble que de ser necesaria se demostrarían con las constancias, sin Pasaporte , es decir que se acredita su arraigo al país, y desvirtúan el peligro de fuga…omissis…Por tanto, la incidencia de la prisión provisional en el derecho a ser juzgado en libertad, se sitúa en la ponderación de dos deberes estatales: la obligación de perseguir eficazmente el delito (la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos) y, la obligación de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (la libertad de la persona cuya inocencia se presume). De ahí que el juez debe evaluar y justificar con base a criterios de racionabilidad, proporcionalidad y necesidad (acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional), la restricción del derecho a la libertad como límite del ius puniendi (artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal)..”En definitiva se puede inferir un poco más profundo que el límite al poder punitivo del Estado, no es más que la aplicación efectiva del ordenamiento jurídico. Así, es dable observar que el Derecho Procesal Penal, debe estar al servicio de las partes. Tal afirmación se fundamenta en la importancia de que las partes intervinientes en un proceso penal sientan las garantías que el Estado le otorga a cada una de ellas; una de las más importante garantías es que el proceso penal debe realizarse con apego estricto a las normas del debido proceso, so pena de nulidad absoluta de las mismas. En ese mismo sentido, se considera importante señalar quien aquí suscribe, por medio del derecho comparado que, el Derecho Procesal Penal en muchos países de América donde la tradición jurídico-procesal ha sido eminentemente inquisitiva, la aplicación efectiva de la parte adjetiva del derecho penal, se ha mantenido al margen de los avances que han venido operando en el área del derecho penal. En nuestro país, el Estado ha pretendido corregir mediante el cambio de sistema de inquisitivo a acusatorio, concretado con el Código Orgánico Procesal Penal hoy vigente. Así, en nuestro país, las instituciones que comprenden el sistema de justicia deben tener como norte la aplicación del debido proceso como principio fundamental del derecho procesal penal; y esto se observa a raíz de la derogatoria del Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual se fundamentaba en el sistema inquisitivo, y la posterior entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal que hoy rige en Venezuela, instrumento éste basado en la aplicación de un sistema acusatorio, dando como resultado que en la actualidad el debido proceso es parte esencial del nuevo sistema de administración de justicia penal. El fin del proceso penal como lo es la búsqueda de verdad (orientado en todo momento a acercarse lo más que se pueda a la verdad verdadera) debe en todo momento estar sujeto a una serie de garantías para las partes debido a que permita a estas sentirse dentro de un sistema de justicia garantistas, y el estado tiene el deber de brindar y velar en todo momento por el cumplimiento de estas garantías, que no son solo para la víctima como parte del proceso si no para el imputado como sujeto de derecho; a objeto de evitar en todo momento la violación de sus derechos constitucionales y humanos. El Estado Venezolano al igual que otros países han optado por velar como deber de Estado, tal como se dijo anteriormente, por el cumplimiento de las garantías a las partes de un proceso penal, al punto de que en nuestro país los constitucionalistas le otorgaron a algunas garantías el rango constitucional al observar en nuestra norma suprema lo pertinente a la tutela judicial efectiva que permite a todas aquellas personas acceder a los órganos de administración de justicia cuando a su juicio se encuentren frente a la violación de una norma que de una u otra forma lesiones sus derechos, obligando a dichos órganos a realizar lo conducente a fin de que le sea resarcido el daño y se realice lo conducente. De ese rango constitucional se desprende la obligación de los legisladores de normar con el fin de que las partes en este caso el imputado sienta que el sistema judicial que lleva su caso actuará conforme a los principios rectores del sistema penal que a su vez garanticen eficiencia, transparencia y prontitud. Bajo éste contexto, es oportuno recordar que aunque el Ministerio Público es el titular de la acción penal en el caso de marras, por tratarse de un delito de orden público, pero también es un ente de buena fe, y aunque este represente al Estado en el ejercicio del ius puniendi, con tan sólo aducir un hecho, éste no pueda hacer surgir un elemento de convicción contra los imputados, sin que conste en auto el fundado elemento que lo acredite, y ese actuar de buena fe se evidencio en la audiencia donde la representación fiscal efectivamente actuó apegada a derecho…omissis…Por los alegatos de hecho y de derecho precedentes, afirmamos que en el caso de marras no existe el peligro de fuga, ni de obstaculización por cuanto nuestros defendidos son venezolanos por nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo, trabajo estable en la localidad, carecen de conducta pre delictual, por cuanto son personas de conducta intachable; ni mucho menos existe el peligro de obstaculización por cuanto los imputados y sus entornos familiares, no gozan de los recursos económicos y políticos como para presumir que van a obstaculizar el proceso. PETITORIO. Por todo lo anteriormente expuesto, esta defensa técnica en representación de los ciudadanos JULIO JOSE LUCENA OROPEZA, Titular de la Cédula de Identidad Propia Na 24.654.658, y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, Titular de la cédula de identidad propia N° V- 22.104.242; a quienes se les sigue la causa signada con las siglas PP11-P-2019-000668, por su negada participación en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, solicita PRIMERO: Se ADMITA el Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 31/10/2019. SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia de acuerde la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de nuestros defendidos JULIO JOSE LUCENA OROPEZA, Titular de la Cédula de Identidad Propia Na 24.654.658, y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, Titular de la cédula de identidad propia N° V- 22.104.242, a quienes se les sigue la causa signada con las siglas PP11-P-2019-000668, por su negada participación en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción conforme a lo establecido en el artículo 449 en concordancia con el articulo 444 numeral 05 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”

Asimismo el Abogado ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, en su condición de Defensor Privado de los imputados FRANKLIN PINO, FRANK DE JESÚS GRATEROL, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, DARELBIS EILYN PÉREZ, ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ y MARY CARMEN PERNALETE, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:
“…omissis…
Ahora bien, visto que la decisión o resolución de la audiencia celebrada en fecha 28 de Octubre de 2019, anteriormente señalada, fue publicada en fecha 31 de Octubre del año 2019, razón por la cual el órgano jurisdiccional dejo transcurrir el lapso integro de tres (3) días a los cuales hace alusión el artículo 161 del COPP en virtud del principio del preclusividad de los lapsos procesales, a efectos de iniciar el computo del lapso de apelación conforme lo dispuesto en el artículo 440 ejusdem, y dándose por notificada de manera tácita, esta defensa técnica de que la publicación se hiciere en fecha 31 de Octubre del 2019…omissis…Ahora bien, en el caso que nos ocupa encontrándonos dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo transcurrido desde la fecha de culminación cíe! lapso para la publicación de la decisión (31/10/2019) que hoy es recurrida hasta ¡a fecha de interposición del presente recurso; los siguientes los de despacho viernes 01, lunes 04, martes 05, miércoles 06, jueves 07, todos del mes de Noviembre de 2019, fecha esta última en la que se interpone el pre ite decir cinco (05) días, evidenciándose de esta manera que se cumple con el requisito de tiempo exigido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se deviene del artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, días para que el Órgano Jurisdiccional publique el fundamento de.- la decisión, lapso este que se cumple hasta el día jueves 31 de Octubre c¡0: año en curso, empezando a transcurrir desde el día viernes 01 de octubre del año en curso el lapso para la aplicación de la vía recursiva, siendo entonces que desde el jueves 31 hasta la presente fecha se cumple el lapso de cinco (05) días para tal efecto. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE PECULADO. El derecho penal tiene como norte el busca, la verdad para alcanzar la justicia, protegiendo y respetando en todo momento los derechos procesales y más aún constitucionales de la partes intervinientes en dicho proceso, y en apego al Estado Social de Derecho y de Justicia tal como lo establece el artículo 02 de nuestra norma suprema, como forma del Estado Venezolano. En consonancia con lo afirmado por el Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 447 de fecha 02-11-2006, en la cual de manera clara e inequívoca se pronunció indicando: “El proceso no tiene otro fin que no sea el de buscarla verdad para establecer la justicia’', y es eso lo que debe seguirse en este caso; y en este sentido, pasamos a esgrimir y a fundamentar la presente apelación. DE LA INMOTIVACIÓN. Con relación a este particular, en la motivación de la presente decisión se hace necesario señalar brevemente lo atinente a los hechos imputados, de los cuales la Juez de Primera Instancia cuando señala textualmente, lo siguiente: “CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA Seguidamente el Tribunal pasa a determinar SI están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…omissis… Considera esta defensa técnica que existe Inmotivación, como se evidencia en los extractos anteriormente plasmados, en el cual el Juzgador y lo decidido por este se basó en una copia fiel y exacta de las actas procesales que conforman la causa en cuestión, sin ni siquiera detenerse a valorarlas, existiendo una total incertidumbre, y finalmente, una ilogicidad que viene dada por la incoherencia de los razonamientos, por lo que nos permitimos traer a colación dos párrafos que por si solos son incoherentes, excluyentes entre si, y que atenían contra la credibilidad de lo allí plasmado y como consecuencia traen consigo una ciclópea duda que va en detrimento del cree; ¡o allí plasmado y del razonamiento lógico al cual llego el juzgador para poder llegar a tal decisión: “... En el caso de marras considera esta juzgadora lo establecido en el mencionado artículo no omita acreditado ni se encuentran llenos sus extremos, por cuanto el acta policial no señala los circunstancias, momento y en une sucedieron ¡os hechos por los cuales fueron aprehendidos ¡os Imputados de autos, dejando en un estado de confusión ocurrió el presunto hecho... " Se desprende del texto antes transcrito que la propia juzgadora no tiene claro de las circunstancias de tiempo modo y lugar lo cual vale decir los hechos, por cuanto así lo dejo claro; y siendo que es sumamente importante establece hechos para poder acreditarlo a un administrado, entonces como es adelante refiere lo que sigue: Ciudadano miembros de la corte de apelaciones como se menciono anteriormente el hecho de haber contradicción en el decidir de un juzgador coloca en tela de juicio el credibilidad y por ende se evidencia la inmotivación de la misma. Así, nuestro máximo Tribunal en su Sala Penal según Sentencia N° 323 de fecha 27/06/2002, ha manifestado en reiteradas jurisprudencia que: "Motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, y es necesario discriminar el contenido de cada prueba, confrontándolas con las demás existentes en autos, además en cada caso concreto las exigencias de la motivación es particular. Así, por más neurosa en algunos juicios cuya complejidad y actividad probatoria obligan a, Juez a efectuar un análisis más meticuloso". Con relación al precitado concepto, en la motivación do- la presente sentencia se hace necesario explicar brevemente lo atinente a los hechos imputados, los cuales señalamos así: Observamos, con preocupación y angustia, que tanto en la parte narrativa, como en la resolución Judicial, la juez de la recurrida no hace mención alguna a los hechos al punto de que deja suficientemente constancia o que de la oficial se desprende que no se puede observar cuales son los hechos, entendiéndose éstos como las Circunstancias de Tiempo, Modo y Lugar, en los que se supone incurrieron nuestros defendidos para poder llegar al convencimiento que hayan participado en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica contra la Corrupción. Tanto así que tal como se menciono ut supra la juzgadora en la decisión hoy objeto de interpelación específicamente en el texto que riela al folio ciento siete (107) es suficientemente clara que en razón de este particular no están claras las circunstancias de tiempo modo y lugar por lo que nos permitimos trae a colación lo señalado por la juzgadora: "En el caso de marras considera esta juzgadora que lo establecido en el mencionado artículo no queda acreditado ni se encuentra llenos sus extremo, por cuanto el acta policial no señala las circunstancias y fecha en que sucedieron los hechos por los cuales fueron aprehendidos los imputados de autos, dejando en un estado de confusión en el tiempo o día en que ocurrió el presunto hecho." No existen, en la decisión del Tribunal, una fundamentada de los “FUNDADOS ELEMENTOS DE Convicción” que hagan presumir que nuestros defendidos hayan sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tal como ío señala el Numera! 02 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la RESOLUCIÓN cuál fue la conducta desplegada y por demás individualizada de nuestros defendidos para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento, sin soslayar que fue obviado un elemento esencial como lo es la individualización de las acciones dentro de los hechos, para así poder acreditarle a cada uno de mis representados la conducta distinta y por ende un grado de participación que permita por lo menos dar luz de cuál fue el convencimiento que motivo al órgano jurisdiccional para poder atribuirle la participación de estos en unos hechos que aun no están claros. Por consiguiente, en la resolución apelada no muy la existencia de unos hechos que hagan determinar cuál fue la participación de nuestros defendidos ya que sólo hace referencia a un acta policial que al leerla carece de credibilidad por cuanto se pregunta esta defensa técnica si no están tiempo modo y lugar, mal pudieren acreditarse unos hechos a mis patrocinados; por cuanto de una simple lectura se observa que lo manifestado por e! comisionado jefe FRANKLIN PINO al momento de que presuntamente llegan funcionarios adscritos a la Inspectora para el control de la actuación policial; es este el que hace de! conocimiento de tal situación y alega lo ocurrido y no es ese órgano el que a través de una auditoria observa el presunto faltan te de las prendas policiales (esposas) y del consumible (municiones para aprovisionar escopetas calibres 12mm de goma), sin soslayar que se desprende de lo aludido por el precitado ciudadano en la misma acta policial que presuntamente de Octubre (…) En ese mismo orden, considera quien aquí recurre que, en relación con el presente caso, en cuanto a los hechos, vale entonces acotar a su vez que el Tribunal a quo sólo se dedicó, en su decisión, solo a la transcripción de las actas procesales que conforman el expediente sin tomar en cuenta lo alegado por esta defensa técnica en la audiencia de presentación...Seguidamente la juez le cedió la palabra a la Defensa privada ALBERTO TOVAR: buenas tarde todos los prefines .\sui defensa técnica una vez escuchada la representación fiscal considera importante resalta lo siguiente se desprende de las actas policía le un procedimiento de fecha 25-10-2019 en el cual en el acta policial se puede leer fácilmente que al momento que funcionarios al parque de armas de la policía nacional bou curiana observa:: 0' calas vacías correspondiente a cartuchos 2 mm y dejan constancia de pac (sic) había una caja no vacié pero si incompleta siendo pertinente señalar la existencia de los paquetes contentivos de 10 capsulas a . m., no deja constancia el acta policial de una información sumirá arada mi patrocinado pino y que no puede ser vinculante a los i n imputados así mismo se lee en el acta policial que en libro de novedades desde la fecha 20 a 26 los funcionarios a adscrito al servicio dejaron constancia de -150 cartucho de municione, aun haciendo alusión a su vez en el acta policial aspee: de 20 vuelto al folio 2 que fue entregada una o donde en, que debería estar adjunta a dicha acta la cual no corresponde llama a su vez la atención de esta defensa técnica que el funcionar;, actuante deja constancia qué hay una funcionarla se ancua.ara presuntamente de vacaciones y se lee en el acta policial aso concatenado a una hoja de servicio que riela al folio 28 se observa que el casa de la ciudadana también se encontraba de ocasiones según esa hoja efe servicio es por lo que me pregunto porque se encuentra procesada si también se encontraba de vacaciones a cual evidencia que mis defendidos fueron entre se deja constancia de Unas entrevista que no son partes del por lo cual fueron tomadas sin la presencia de un prole, i.mu, .leí derecho al finalizar el acta policial deja constancia actuante de la consignación de tales elementos al fotográficas 04 cajas ele color blanco vacías refiriendo en el acta policial 03 cajas vacías haciendo presumir que Su credibilidad del acta está en riesgo en cuanto a los derechos de los imputados se observa que todos fueron impuestos de sus derechos a las por un mismo funcionario lo cual hace necesario preguntarse como e:i 60 segundo se imponen de los derechos a 10 persona como es el deber ser en este procedimiento, así pues habiendo realizado un análisis de las actuaciones policiales corresponde entonces verificar lo dicho por el ministerio público en esta sala en cuanto a la aprehensión flagrante no están llenos los extremos del delito 234 de! código orgánico procesal penal atribuidos a mis represéntame es mi patrocinado quien pone a los funcionarios del conocimiento y no es una auditoria y no existiendo elementos de convicción que deduzcan desde el momento de la comisión del delito entonces mal establecer una flagrancia sino se tienen claro cuando se tela (sic) delito y se desprende de la entrevista realizada al director por el ministerio público como actuaciones complementarias el servicio al cual están adscritos mi representados que trabajaban de guardia de 24 a 48 horas y no son los hoy presentado lo estaban trabando para el al momento de su aprehensión coloca en tela de juicio su reputación de funcionario y vulnerando sus derechos constitucionales ahora bien para hablar de una dotación fue en noviembre del año 2018 y las municiones se van utilizando no existiendo con claridad o por lo menos no existe una de las acta.; mal pudiéramos hablar de una ausencia, el ministerio publico hizo alusión a la responsabilidad por ser funcionario público, no individualizado la acción de cada uno de mis patrocinados. En cuanto a la Flagrancia insiste esta defensa en lo alegado en la oportunidad de la audiencia de presentación de aprehendido en flagrancia y acordado por el órgano jurisdiccional, en tal sentido considera importante resaltar al respecto: Es importante traer a colación que siendo la libertad personal un derecho fundamental con rango constitucional, la detención de una persona, como excepción o restricción de aquel derecho, se consiente únicamente cuando se materializa cualquiera de estos dos supuestos: flagrancia y orden judicial. El flagrante delito, que motiva la aprehensión, es delimitado por el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) no por antojo, sino en atención al carácter restrictivo que impera en las disposiciones que limitan el derecho de libertad de las personas, que como bien jurídico protegido por el Derecho Penal ocasiona la necesidad de realizar una formulación conceptual, para determinar con claridad ¡as fronteras entre una detención lega! y una arbitraria…omissis…Además, cabe destacar, que de lo exegético es de hacer notar que cuando se habla de flagrancia, se refiere al autor del delito, es decir, a la persona que haya sido sorprendida en la realización de un hecho punible. A tal efecto considera quien suscribe que en el caso en concreto de mis ocho patrocinados previamente nombrado y según acta policial de fecha 25 de Octubre del año 2019; Suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional específicamente de la Inspectoría para el Control de la Actuación Policial tal que riela desde el folio uno (01) al folio tres (03) del expediente, específicamente a partir del folio dos (02) los funcionarios dejaron constancia que la detención de mis patrocinados fue efectuada a las 09:30 horas de la noche, por cuanto presuntamente ellos iniciaron la labores a las 03:00 horas de ¡a tarde, pero sin delimitar el momento exacto en que presuntamente se sustrajeron los objetos, y por ende sin determinar cuando ocurrió el presunto delito lo cual hace imposible determinar el factor tiempo esencial para acreditar si hubo una persecución o que fue lo que realmente ocurrió. En consecuencia, se desprende de lo antes expuesto que ocurrió a la aprehensión de mis patrocinados no están llenos los extremos de un aprehensión en flagrancia, razón por la cual la Juzgadora de la recurrida, así lo decidió, por lo que solicito mantenga esa Corte de Apelaciones que NO HUBO LA TAL APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, y lo que SÍ HUBO es una flagrante violación a los principios y garantías constitucionales y legales de nuestros defendidos. Y así pido que se decida. Como un remedio procesal a la situación i que están sometidos nuestros defendidos y la restitución de la y la afirmación de libertad, conculcado por la INMOTIVADA RESOLUCIÓN de la recurrida. como del análisis realizado por él a-quo para confirmar la existencia de los de convicción en contra de los imputados se denota fehacientemente la carencia argumentativa de los fundamentos de hecho y de derecho, toda vez que, el juzgador, en omisión absoluta del análisis y comparación correlativa de todos y cada uno de los elementos de convicción enfados, se limitó a resumir únicamente extractos de un acta policial riela en A folio uno y siguiente en el expediente considerando que, cada una de ellas, comportan un indicio en ¡a presunción de la responsabilidad delictiva de mis patrocinados, sin ejerce; la labor intelectiva relativa al señalamiento concreto de por las cuáles se vinculan a dichos procesados con el hecho ilícito taren indispensable para pronunciarse sobre la culpabilidad. En consecuencia, al no haberse determinado con claridad los hechos, mal pueden configurar el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, y los elementos concluyentes para responsabilizar penalmente a los procesados de autos, en razón de ser imposible la subsunción de unos hechos indeterminados en el tipo penal imputado, es decir, nos encontramos ante la sola imputación de una calificación jurídica no sustentada en hechos claros de los cuales se pueda desprender todas las circunstancia de tiempo, lugar y modo en que ocurrió y de manera delimitada para cada procesado, por lo que forzosamente incurrió el juzgador en un hecho violatorio de garantía constitucional lo cual debe originar ¡a declaratoria con lugar del recurso propuesto. En razón de lo antes expuesto, se denuncia que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación, por lo que, a los fines de, se señala: Es de hacer notar que el contenido del Artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: ‘...Las decisiones del tribunal! serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Por lo tanto, toda decisión debe ser el producto de un razonamiento lógico, ya que sólo a través de este raciocinio se podrán instituir los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento al fallo, así como el derechos al caso en el concreto, verificándose de esta manera la legalidad de que decidido caso contrario, existiría inmotivación de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así como se hace evidente el vicio de Falta de Motivación, en la decisión adversada, y por lo tanto así formalmente lo denuncio, puesto que la Jueza A quo incurre en error, en la motivo pues la decisión recurrida efectivamente no provee en lo absoluto del material suficiente para comprende la fuente del convencimiento del mecanismo lógico del fallo apelado puesto que es evidente que ¡a Jueza A quo se limitó a transcribir mecánica las actas procesales que corren insertas a los autos sin publicar con palabras y criterio propio el porqué de la decisión a la cual arriba , como o de qué manera llega a la decisión de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mis defendidos, toda vez que siquiera indica los hechos que est.rna acreditados, puesto que de m lee al fallo recurrido lo que se puede desprender es la simple transcripción del acta policial que deja plasmada la forma en que ocurre la aprensión y lo cual no implica ni significa que automáticamente se encuentren acreditados los hechos que se les atribuyen, puesto que ello desmientes es la labor del juez, conllevando ello, a su vez, a la inexistencia la individualización de la conducta presuntamente desplegada por cada unos de los imputados de autos Omitiendo de esta forma, la obligación de expresar y puntualizar en la decisión recurrida, cuáles fueron los elementos que le permitieron ¡legar a su convicción, que la recurrida estableciera en forma clara, expíes., y precisa cuales fueron sus argumentos y razones...omisis...Así las cosas, siendo obligatorio que todo acto de debe contener una motivación, como característica primaria de la 'función de juzgar, las Salas, tanto Constitucional como Pena! del Tribunal Supremo de Justicia han considerado que la ausencia o falta de motivación es un vicio que afecta el orden público: (Sentencia 891 del 73 de mayo do 2004 y 443 del 1 de agosto de 2009, respectivamente y entre otras)... '.(Cursiva Nuestra). Por último; es pertinente señalar, que es facultad de las Cortes de Apelaciones el supervisar que las decisiones judiciales relacionadas con la privación de libertad, se soporten en una eficiente motivación que hayan quedado expuestos en el fallo las razones que autorizan o justifican la decisión; ello conforme a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N °1998 de fecha 22/11/2006. Exp.; al dejar sentado: “...Dicho control por parte de las Coitos de Apelaciones se traduce en supervisar que la decisión judicial conté, diva de la medida se sustente en una motivación en otras palabras, que haya sido dictada en forma fundada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión de proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e interese en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutraliza ido así cualquier dé que tal provisión cautelar sea de la arbitrariedad.. . (Cursiva Nuestra). Por otra parte, de la lectura detallada del acta de la audiencia de presentación, se observa que, no consta que el al ministerio Público le haya comunicado siete (07) imputados representados por quien suscribe, cuál era el hecho juez le atribuía a cada uno…omissis… indicar el precepto jurídico que resultaba, en su criterio, aplicable, así como tampoco les comunicó los datos que la investigación arrojaban en contra de ellos, incumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que constituye una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le investiga, consagrado en el artículo 49,1 cíe la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándolos en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, configura un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesar, en consecuencia, así solicito sea declarado por esta Corte de Apelaciones. (Vid Sala Constitucional, sentencia N° 582 de fecha 10 de junio de 2010). Dentro del vicio de la Inmotivación se ubica incongruencia del tallo, vicio que lo manifiesta por ¡a inconformidad que existe entre .os hechos alegados, la solicitud fiscal, las defensas opuestas la resolución pronunciada por si Juzgador, la cual puede adoptar según enseñanza de la doctrina procesa!, la modalidad de ULTRAFETITA, cuando el fallo concede esta defensa técnica, adoptó oí Juez de Primera Instancia en Fundones que Control N° 3, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, ya que el mismo debió atenerse en sus disposiciones a lo alegado y probado, esto en consideración a que en su objetivo su deber es decidir la forma expresa, a la pretensión deducida y a las excepciones defensas opuestas, dando cumplimiento al principio de Exuaust/viciad…omissis…En cuanto al tipo penal imputado a nuestros defendido o parte de la Representación Fiscal, específicamente el delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 55 de la Ley contra ia Corrupción, y desestimado por e! órgano jurisdiccional quien sin fundamento imputo el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, ante usted ocurro para exponer lo siguiente Considera quien aquí suscribe importante señalar lo siguiente: en la pretensión fiscal así como en la recurrida decisión se obvio a toda luces el análisis de los elementos del delito que componen el tipo penal en concreto siendo que el PECULADO CULPOSO Y EL PECULADO DOLOSO PROPIO que es el tipo penal imputado, se requiere de fundados elementos de convicción QUE ESTABLECEN COMO REQUISITO SINE QUA NON LA EXISTENCIA…Omissis… A tal efecto, se hace necesario revisar, a su vez, lo atinente ai dolo en el presente caso por cuanto, como se señaló anteriormente, en este tipo de delitos se requiere, pues, la presencia del dolo como elemento primordial, y de igual modo, se hace a su vez necesario revisar también, acerca del dolo genérico y especifico como lo ha llamado la doctrina, distinción que es tomada en consideración y una veces castiga solamente la Intención general u ordinaria expresándole con la palabra voluntariamente o conscientemente, con conocimientos, a sabiendas y otras, y en algunos casos de delitos, se procura de señalar una intención especial dirigida a perjudicar y la expresa con los términos fraudulentamente, con vista de causar perjuicio, con maldad, de propósito…omissis…En primer lugar, se considera requerido el hecho al cual directa o indirectamente se dirigía la voluntad del sujeto, es decir, el hecho esa inclemente intencional, correspondiente a la intención del autor. En este caso, en la doctrina, se habla de dolo directo, el cual, por lo tanto, se configura cuando el sujeto ha dirigido su voluntad hacia un hecho o un resultado anti jurídico que ha previsto como cierto con el fin de determinado. Ahora bien, no siempre el sujeto dirige su voluntad hacia un hecho previsto como cierto con el fin de determinarlo directamente, inmediatamente, sino que puede darse el caso de que el sujeto, al dirigir su voluntad hacia un determinado hecho, que quiere de modo directo e inmediato…omissis…La previsión sin voluntad puede dar lugar a tulpa cuando concurra el elemento de la negligencia, imprudencia, etc. (culpa con previsero (sic) nunca al dolo, ya que no existe en el ordenamiento positivo que comenta un simple dolo de previsión, de la misma manera que no puede darse dolo en una voluntad sin previsión, ya que la voluntad es un esfuerzo ñama(sic) un fin y no hay fin que no implique una representación, esto es, que no haya sido conocido y pensado como un fin a alcanzar. Por tal motivo, debe señalarse que esta concepción aceptada por la legislación y por una autorizada corriente doctrinaria y que hace curar la esencia del dolo en la voluntad, o mejor, como ha sido precisado en el Código en la intención. En respaldo a lo anterior en el presente escrito o et lustró un poco más sobre el dolo como requisito sine qua non en los delitos previstos en la ley Contra la corrupción, revisaremos algunos de los funcionarios en la materia y su posición en cuanto a lo que debe considerarse conocimiento base como lo es el dolo…Omissisis…RAZONES QUE NOS ASISTEN PARA AFIRMAN QUE LA CALIFICACIÓN. JURÍDICA DADA A LOS HECHOS POR EL Tribunal DE LA Recurrida NO SE AJUSTA A LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO Y MENOS AL ORDEN AMIENTO PATRIO. Es pertinente, tener en cuenta que en el sub índice encontramos diez (10) coimputados, cuya acción debió ser deslindad::, y analizada en ¡a recurrida a los fines de encuadrar los hechos en el tipo penal correspondiente Con esto queremos significar, que siendo La subsunción uno de aspectos más relevantes de una decisión donde se afecta negativamente La libertad personal el Tribunal de instancia debió individualizar la conducta desplegada por cada uno de los coimputados, en el entendido que la responsabilidad penal es personalísima y nuestro ordenamiento sustantivo penal, la aplicación de los llamados dispositivos amplificadores del tipo. "Ahora bien no menos cierto que existen unos hechos que revisten carácter penal y que evidentemente no se encuentran prescritos, así como de la investigación previa que llevara el órgano aprehensor fueron presentados ante este tribunal actas policiales las cuales señalan actuaciones donde vinculan como autores de los hechos que dieron origen a la investigación a los ciudadanos ya identificados en el presente asunto, por tales hechos la fiscalía del ministerio publico imputo el delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el articulo 55 dé la ley orgánica contra la corrupción, considerando esta juzgadora que el tipo penal imputado por la representación fiscal no ve ajusta a los hechos por lo cual son presentados los imputados de autos, ya que examinarnos como fueron las actuaciones que ..o. forma el presente caso y los hechos que se señalan en dichas actuaciones juzgadora considera que la precalificación que se ajusta imputado es el de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto en el artículo 54 del decreto con valor y fuerza de ley de ley contra la corrupción que prevé …omissis… Así pues, el peculado como modo de defraudación o fraude implicaría una afectación al patrimonio público, cuando dicha acción recae sobre bienes del patrimonio público, o sobre Bienes que aún cual .; tengan un origen privado,- pasen a ser públicos por su destinación. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no se evidencia que nuestros defendidos se hayan apropiado o distraído bienes del patrimonio público DE LA Medida DE COERCIÓN. Se trata entonces, de una apelación correspondiente al 'AUTO” que dictase el prenombrado órgano jurisdiccional en la ¡a audiencia oral de presentación de detenidos en la causa PP11-P-2019-0006Q8, seguida contra los ciudadanos, JOSE GREGORIO MEDINA MÉNDEZ …, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, … FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, …, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, … VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, … DARELBIS EILYN PÉREZ … ALEJANDRO JOSE TORRES YÉPEZ … y otros, en la cual se dio inicio a la audiencia oral en la aludida causa en contra de nuestros defendido s oí su negada participación en el delito de PECULADO DOLOS O PROPIO artículo 54 del decreto con valor y fuerza de ley de ley contra la corrupción. A tal efecto, esta defensa técnica, estima necesario traer a colación lo referente a las medidas judiciales privativas de libertad por excepción al principio de libertad de carácter constitucional que de derecho penal venezolano, en aras a desvirtuar la misma en los siguientes términos: Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el referido texto adjetivo penal prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem . lee según el texto legal, que “se acredite la existencia de: Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos ¡os extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal. Resulta totalmente injusto, que a unas personas sin suficientes elementos de convicción en su contra, que hagan presumir que hayan participado en los hechos que se investigan, como es el caso que nos ocupa, sería muy penoso que se pretenda imponer una medida judicial privativa libertad, por razones que no se entienden o no se tienen claras, por cuanto no existe un señalamiento expreso por parte del órgano jurisdiccional, que indique que pueda existir un peligro de fuga o una obstaculización a la búsqueda de la verdad la como lo refiere la norma de un acto en concreto. Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación o restricción. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado o restringido sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, por lo que pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que de tener una medida privativa consideran que es culpable de delito que se le imputa, como lo es en el caso que nos ocupa. Por otra parte esta defensa considera que parece posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a .a sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de resulta indispensable, en el estado actual de las adopción de medidas de coerción personal que limiten o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado. Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescriptibilidad, a los fines estrictos del pro es cumplir, además con la nota de la proporcionalidad…omissis…Toda persona tiene derecho a ser juzga; atadas con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en caso que nos ocupa no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de ¡as circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta defensa considera que no se puede proceder a someter a unos ciudadanos a una medida tan grave como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto restringe considerablemente a nuestros defendidos de sus habituales ocupaciones como el hecho de ser funcionarios policiales activos y padres de familia a la espera de los resultados según ellos arroje el proceso JOSE GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V 11-084.475, es funcionario policial con casi veintinueve años de servicios, con una hija, con propiedades como un inmueble y otras propiedades que se necesaria se demostraran, con pasaporte vencido, y sin tramite de prórroga. que acreditan su arraigo al país, y desvirtúan el peligro de fuga MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, o titular de la cédula de identidad N° V-19.172.743, es funcionario policial con once años de servicios, con dos hijos de cuatro y siete años de edad, casado, que acredita su arraigo al país, y desvirtúan el peligro de fuga FRANK DE JESUS GR ATE ROL TOVAR, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-26.059.610, con un trabajo estable, quien es funcionaría policial con casi dos años de servicio, con padre y madre viva sin pasaporte, con arraigo al país, sin nada que haga por lo menos presumir el peligre de fuga MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS titular de la cédula de identidad N° V-20.388.161, con un trabajo estable, quien es funcionaría policial con casi dos años de servicio, con dos hijos de OCHO y tres años, con padre y madre viva, con pasaporte vencido, con arraigo al país, sin nada que haga por le menos presumir el peligro de fuga. VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-25.508.448, con un trabajo estable, quien es funcionaría policial con casi des años de servicio, con padre y madre viva, un hijo de cinco años de edad, sin pasaporte, con arraigo a! país, sin nada que haga por lo menos presumir el peligro de fuga DARELBIS EILYN PÉREZ PÉREZ, Venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-26.035.028, con un trabajo estable, quien es funcionaría policial con casi dos años de servicio, con padre y madre viva sin pasaporte, con arraigo al país, sin nada que haga por lo menos presumir el peligro de fuga ALEJANDRO JOSE TORRES YÉPEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V- 26.035.739 con un trabajo estable, quien es funcionario policial con dos meses de servicio, madre viva, sin pasaporte, con arraigo al país, sin nada que haga por lo menos presumir el peligro de fuga…omissis..Por tanto, la incidencia en decisión provisional en el derecho a ser juzgado en libertad, se sitúa en la ponderación de dos deberes estatales: la obligación de perseguir eficazmente el delito (la realización de la justicia pena! y la evitación de hechos delictivos) y, la obligación de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (la libertad de la persona suya inocencia se .presume). De ahí que el juez debe evalúa; > justificar con base a criterios de racionabilidad, proporcionalidad necesidad (acorde con las pautas del normal razonamiento y especialmente con los fines que justifican la prisión provisión) la restricción del hecho a la libertad como límite del Código Orgánico Procesal Penal). En definitiva se puede inferir un poco más defendido que el límite al poder punitivo del Estado, no es más que la aplicación efectiva del ordenamiento jurídico. Así, es dable observar que el Derecho Procesal Pena; debe estar al servicio cíe las partes Tal afirmación se fundamenta en la importancia de que las partes intervinientes en un proceso penal sientan las garantías que el Estado le otorga a cada una de ellas; una de las más importante garantías es que el proceso penal debe realizarse con apego estricto a las normas del debido proceso, so pena de nulidad absoluta de las mismas. En ese mismo sentido, se considera importante señalar quien aquí suscribe, por medio del derecho comparado que, el Derecho Procesal Penal en muchos países de América donde la tradición jurídico-procesal ha sido eminentemente inquisitiva, la aplicación efectiva de la parte adjetiva del derecho penal, se ha mantenido al margen de los avances que han venido operando en el área del derecho penal. En nuestro país, el Estado ha pretendido corregir mediante el cambio de sistema de inquisitivo a acusatorio, concretado con el Código Orgánico Procesal Penal hoy vigente. Así, en nuestro país, las instituciones que comprenden sistema de justicia deben tener como norte la aplicación del debido proceso, como principio fundamental del derecho procesal penal; y esto se observa a raíz de la derogatoria del Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual se fundamentaba en el sistema inquisitivo y la posterior entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal que hoy rige en Venezuela, instrumento éste basado en ¡a aplicación de un sistema acusatorio, dando corno resultado que en la actualidad OÍ debido proceso es parte esencial del nuevo sistema de administración de justicia penal. El fin del proceso penal como lo es la búsqueda (orientado en todo momento a acercarse lo más que se pueda a la verdad) debe en todo momento estar sujeto a una serie de garantías ; debido a que permita a estas sentirse dentro de un sistema de justicia garantistas, y el estado tiene el deber de brindar y velar en todo momento por el cumplimiento de estas garantías, qué no son solo para la víctima como parte del proceso si no para el imputado como sujeto de derecho; a objeto de evitar en todo momento la violación de sus derechos constitucionales y humanos. El Estado Venezolano al igual que otros países han optado por velar como deber de Estado, tal como se dije anteriormente, por el cumplimiento de las garantías a las partes de un proceso penal, al punto le que en nuestro país los constitucionalistas le otorgaron a algunas garantía.-; el rango constitucional al observar- en nuestra norma suprema lo pertinente a la tutela judicial efectiva que permite a todas aquellas personas acceder a los órganos de administración de justicia cuando a su juicio se encuentren frente a la violación de una norma que de una u otra forma lesiones sus derechos, obligando dichos órganos a realizar lo conducente a fin de que le sea resarcido el daño y se ¡entice lo conducente. De ese rango constitucional se desprende la obligación de los legisladores de normar con el fin de que las partes en este caso e! imputado sienta que el sistema judicial que lleva su caso actuará conforme a todos los principios , rectores del sistema penal que a su vez garanticen eficiencia, transparencia y prontitud. Bajo éste contexto, es oportuno recordar que aunque el Ministerio Público es el titular de la acción penal en el caso de marras, por tratarse de un delito de orden público, pero también es un ente de buena fe y aunque éste represente al Estado en el ejercicio del ius puniendi, con tan sólo aducir un hecho, éste no pueda hacer surgir un elemento de convicción contra tos imputados sin que conste en auto el fundado elemento que lo acredite, y ese actuar de buena fe se evidencio en la audiencia donde la representación fiscal efectivamente- actuó apegada a derecho. Así mismo considera importante esta defensa técnica .raer a colación el criterio de carácter vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo cié Justicia, en Sentencia de fecha 21-4-2008 Expediente Nº 2008-0287 con ponencia del Magistrado Dr. Arcadlo Manuel Delgado el sentido de la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad en cualquier etapa procesal y con prescindencia de la calificación jurídica, el cual refiere que que cuando se imputa o acusa a una persona por un delito, esta debe hacerse acreedora a un trato cíe inocente manteniendo esa condición, mientras no exista una sentencia condenatoria definitivamente firme da por supuesto su responsabilidad penal, de manera tal que la detención preventiva implica dejar de reconocer al imputado, su condición de inocente, como una especie de pena adelantada, lo que presume su culpabilidad y va contra el Principio de un Juicio Previo que es un requisito fundamentas de carácter c constitucional en pleno estado de derecho, es decir, en libertad a manera de no decisión de inocencia de una persona. En tal sentido tía sido el enseno sostenido de esa sala del Tribunal Supremo de Justica, que todo imputa.:.. Que orne sometido a la presunción de inocencia, conforme al artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, independientemente del tipo de delito y de la se le atribuya, debe ser juzgado en libertad, lo cual es concurrente con el Principió del estado de Libertad. Por los alegatos de hecho y de derecho precedentes afirmamos que en el caso de marras no existe el peligro de fuga, ni de obstaculización por cuanto nuestros defendidos son venezolanos por nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo, trabajo estable en la localidad, carecen de conducta pre delictual por cuanto son personas de conducta intachable; ni mucho menos existe el peligro de obstaculización por cuanto los imputados y sus entornos familiares no gozan de los recursos económicos y políticos como para presumir que han a obstaculizar el proceso. PETITORIO. Por todo lo anteriormente expuesto, esta defensa, técnica en representación de los ciudadanos, JOSE GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EÍLYN PÉREZ PÉREZ, …ALEJANDRO JOSE TORRES YÉPEZ, … a quienes se les sigue la causa signada PP11-P-2019-000668, por su negada participación en la comisión de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, solicita: PRIMERO: Se ADMITA el Recurso de Apelación contra el Auto de fecha 31/10/2019. SEGUNDO: Se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación, y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia de acuerde la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de nuestros defendidos JOSE GREGORIO MEDINA MÉNDEZ…, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, ... FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, … MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, … VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, … DARELBIS EÍLYN PÉREZ PÉREZ, …ALEJANDRO JOSE TORRES YÉPEZ, … a quienes se les sigue la causa signada PP11-P-2019-000668, por su negada participación en la comisión de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, los recursos de apelación interpuestos, el primero por el Abogado HERMOGENES ANTONIO MENDOZA, en su condición de Defensor Privado de los imputados JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, y el segundo por el Abogado ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, en su condición de Defensor Privado de los imputados FRANKLIN PINO, FRANK DE JESÚS GRATEROL, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, DARELBIS EILYN PÉREZ, ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ, MARY CARMEN PERNALETE, todos en contra de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2019 y publicada en fecha 31 de octubre de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual no se calificó la aprehensión en flagrancia por no encontrarse lleno los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó el procedimiento ordinario por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica de contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en relación a los ciudadanos FRANKLIN ANTONIO PINO PÉREZ, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ, y ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ, se acordó la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por estar llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos antes mencionados, alegando los recurrentes lo siguiente:
En cuanto al Abogado HERMOGENES ANTONIO MENDOZA, en su condición de Defensor Privado de los imputados JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, en su escrito de apelación alegó lo siguiente:
1.-) Como primera denuncia el recurrente señala:”…El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión. En concordancia con el artículo 439 numerales 4º, 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal…”
2.-) Como segunda denuncia el recurrente señala: “…Considera esta defensa técnica que existe inmotivación cuando existe la falta absoluta de ella, como se evidencia en los extractos anteriormente plasmados, en el cual el Juzgador y lo decidido por este se baso en una copia fiel y exacta de las actas procesales que conforman la causa en cuestión, sin ni siquiera detenerse a valorarlas, existiendo una total incertidumbre, y finalmente, una ilogicidad que viene dada por la incoherencia de los razonamientos…”
3.-) Como tercera denuncia el recurrente señala: “… En cuanto a la aprehensión de mis patrocinados no están llenos los extremos de una aprehensión en flagrancia, razón por la cual la juzgadora de la recurrida, así lo decidió, por que solicito mantenga esa Corte de Apelaciones que no HUBO LA TAL APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, y que si hubo es una flagrante violación a los principios y garantías constitucionales y legales de nuestros defendidos…”
4.-) Como cuarta denuncia el recurrente señala: “… la calificación jurídica dada a los hechos por el tribunal de la recurrida no se ajusta a la teoría general del delito y menos al ordenamiento patrio…”
Por último el recurrente solicita: “… Por los alegatos de hecho y de derecho procedentes, afirmamos que en el caso de marras no existe peligro de fuga, ni de obstaculización por cuanto nuestros defendidos son venezolanos por nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo, trabajo estable en la localidad, carecen de conducta delictual., por cuanto son personas de conducta intachable…omissis... Por todo lo antes expuesto esta defensa técnica solicita se ADMITA el recurso de apelación contra el auto de fecha 31-10-2019. Se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 4, Extensión Acarigua, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de nuestros defendidos JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA y OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET...omissis…”
En relación al Abogado ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, en su condición de Defensor Privado de los imputados FRANKLIN PINO, FRANK DE JESÚS GRATEROL, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, DARELBIS0 EILYN PÉREZ, ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ y MARY CARMEN PERNALETE, en su escrito de apelación alegó lo siguiente:
1.-) Como primera denuncia el recurrente señala: “…Considera esta defensa técnica que existe inmotivación cuando existe la falta absoluta de ella, como se evidencia en los extractos anteriormente plasmados, en el cual el juzgador y lo decidió sin ni siquiera detenerse a valorarlas, existiendo una total incertidumbre, y finalmente una ilogicidad que viene dada por la incoherencia de los razonamientos…”
2.-) Como segunda denuncia el recurrente señala: “…En cuanto a la aprehensión de mis patrocinados no están llenos los extremos de una aprehensión en flagrancia, razón por la cual la juzgadora de la recurrida, así lo decidió, por que solicito mantenga esa Corte de Apelaciones que no HUBO LA TAL APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, y que si hubo es una flagrante violación a los principios y garantías constitucionales y legales de nuestros defendidos…”
3.-) Como tercera denuncia el recurrente señala: “…la calificación jurídica dada a los hechos por el tribunal de la recurrida no se ajusta a la teoría general del delito y menos al ordenamiento patrio…”
4.-) Como cuarta denuncia el recurrente señala: “…En el caso de marras no existe peligro de fuga, ni de obstaculización por cuanto nuestros defendidos son venezolanos por nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo, trabajo estable en la localidad, carecen de conducta delictual., por cuanto son personas de conducta intachable…”
Por último el recurrente solicita: “…Se ADMITA el recurso de apelación contra el auto de fecha 31-10-2019. Se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia se anule la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de control Nº 4, Extensión Acarigua, y en consecuencia se acuerde la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de nuestros defendidos...omissis…”
Así las cosas, se observa de los recursos de apelación interpuestos que, alegan las mismas denuncias, por lo que esta Alzada procederá a decidir de manera conjunta los recursos de apelación interpuesto por las defensas técnicas. Así se decide.-
A tal efecto, esta Alzada solicitado como fue el asunto principal signado con el Nº PP11-P-2019-000668, llevado por Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, pasa a realizar el siguiente recorrido procesal:
1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 25 de octubre de 2019, suscrita por el Oficial Jefe (CPNB) Escorcha Jiménez Yoel Alcides, titular de la cédula de identidad Nº V-21.396.617, funcionario activo del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, procedió a dejar constancia de la siguiente diligencia policial: “en el día de hoy siendo aproximadamente las 03:00 horas de la tarde, encontrándome en el despacho cumpliendo funciones inherentes al servicio; recibí llamada telefónica del comisionado agregado (CPNB) Carlos Luis Alvarado Rojas, Inspector de Apoyo del estado Portuguesa, informándome que me trasladara a las instalaciones del servicio del Parque de Armas, del centro de Coordinación de Tránsito Terrestre, ubicado en la urbanización la Goajira, Municipio Páez, con la finalidad de corroborar la presunta comisión de un hecho punible que estaba suscitando en el servicio policial antes mencionado. Razón por la cual procedí a trasladarme a las instalaciones antes mencionadas en compañía de la OFICIAL AGREGADA (CPNB) CARLA CAROLIER SUAREZ RAMÍREZ y la OFICIAL AGREGADA (CPNB) MARIA JOSÉ SEQUERA GUEDEZ, una vez en el lugar de los hechos, me entreviste con el COMISIONADO AGREGADO (CPNB) FRANKLIN ANTONIO PINO PÉREZ, QUIEN SE DESEMPEÑA COMO JEFE (E) DEL SERVICIO DEL PARQUE DE ARMAS, se le inquirió de las novedades que se estaba generando en el servicio, el mismo manifestando que en el presente día al realizar una auditoría a toda la dotación policial asignada al parque de armas, se percata que presuntamente se habían hurtado la cantidad de noventa (90) cartuchos de Gomas de color negro calibre 12 milímetros y un par de esposas policiales, marca Cavin, de color plata, serial 008583, y 008566, por lo antes expuesto, procedí en compañía comisionado agregado ( CPNB) FRANKLIN ANTONIO PINO PÉREZ a realizar una inspección al área donde están en resguardo la dotación policial que presuntamente fueron hurtadas, primeramente al inspeccionar de manera minuciosa una caja de cartón marrón de volumen 0.39X0.24X0.24M3, se observa que en la misma se resguardan la cantidad de 18 cajas de cajas de color blanco contentiva de (05) paquetes de color plateado que recubren la cantidad de 18 cajas de color blanco contentiva de cinco (05) paquetes de color plateado que recubren cada uno la cantidad de cinco (05) cartuchos de goma de color negro calibre 12 milímetros y al ser verificada cada una se evidencia que tres (03) de las cajas descritas se encontraban vacías y una (01) solo tenia la cantidad de dos paquetes de color plateados con 5 cartuchos cada uno por lo cual arroja este faltante un total de noventa (90)cartuchos….omissis… seguidamente, solicite orden de los servicios del día 04 y 05 de octubre de 2019 para determinar quien se encontraba de servicio para el momento que se quedo la llave del cajón pudiendo corroborar que para la fecha 04/10/2019 se encontraba de servicio los funcionarios Comisionado (CPNB) Medina José, oficial agregado, (CPNB) Lucena Julio y Oficial Pérez Darelbis y para la fecha 05/10/2019 se encontraba de servicio el oficial Bolívar Víctor , asimismo solicite el libro de NOVEDADES DIARIAS, con la finalidad de realizar una inspección ocular a las novedades que son plasmadas durante la jornada laboral, observando que en fechas anteriores al hecho antes suscitado específicamente las novedades de los días 20,21,22,23,24 y 25 de octubre del presente año, registrada desde el folio sesenta (60) hasta el folio sesenta y nueve (69), se detalla que al recibir el servicio dejan constancia por escrito de los cuatrocientos cincuenta (450) cartuchos, y del restante de la dotación policial resguardada en un cajón bajo llaves, a la orden del Comisionado agregado (CPNB) PINO PÉREZ FRANKLIN ANTONIO, Jefe del Servicio del parque de Armas se encontraban sin novedad. Entre otras diligencias de interés se recabo una copia de la ORDEN DE LOS SERVICIOS, de fecha 25/10/2019, en donde se corrobora el personal designado, los funcionarios quedaron identificados de la siguiente manera: PINO PÉREZ FRANKLIN ANTONIO, MEDINA MÉNDEZ JOSÉ GREGORIO, RODRÍGUEZ MANUEL DE JESÚS, VALERA ARAMBULET OSCAR GABRIEL, BOLÍVAR RIVERO VÍCTOR MANUEL, PERNALETE ALEJOS MARY CARMEN, GRATEROL TOVAR FRANK DE JESÚS, LUCENA OROPEZA JULIO JOSÉ, PÉREZ DARELBIS EILYN, y TORRES YÉPEZ ALEJANDRO JOSÉ…” (Folios 01 al 03 de las actuaciones principales).
2.-) ACTA DE ENTREGA DE ENTREGA, de fecha 28 de noviembre de 2019, el comisionado agregado (CPNB) LCDO. ESPAÑOL MARIÑO HERVIN DEL CARMEN, Coordinador del departamento de Armamento, otorga formalmente al comisionado Jefe Castro Quintana Francisco, Coordinador del Centro de Coordinación Policial del Edo. Portuguesa, el siguiente material: CIEN (100) CARGADORES PARA PISTOLA MARCA BERETTA, MODELO PX4 STORM, CIEN (100) ESTUCHES DE TRASLADO PARA PISTOLA, CIEN (100) ESPOSAS POLICIALES VARIAS, TREINTA (30) LLAVES PARA ESPOSAS, CIEN (100) CHALECOS POLICIALES VARIOS, MIL SETECIENTAS (1700) CARTUCHOS OJIVALES CALIBRE 9MM. (Folios 37 al 40 de las actuaciones principales)
3.-) ACTA DE DILIGENCIA POLICIAL, de fecha 26 de octubre de 2019, suscrita por el oficial Jefe Escorcha Jiménez Yoel Alcides, el cual procedió a dejar constancia de la siguiente diligencia policial: “ siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana del día de hoy, procedo a trasladarme en compañía del oficial agregada CARLA SUAREZ, a bordo de la unidad Policial Placa 3P0030, con destino ambulatorio de ACARIGUA y al CDI TRINO MELEAN, con la finalidad de realizar valoración médica a los funcionarios PINO PÉREZ FRANKLIN ANTONIO, MEDINA MÉNDEZ JOSÉ GREGORIO, RODRÍGUEZ MANUEL DE JESÚS, VALERA ARAMBULET OSCAR GABRIEL, BOLÍVAR RIVERO VÍCTOR MANUEL, PERNALETE ALEJOS MARY CARMEN, GRATEROL TOVAR FRANK DE JESÚS, LUCENA OROPEZA JULIO JOSÉ, PÉREZ DARELBIS EILYN y TORRES YÉPEZ ALEJANDRO JOSÉ, quienes fueron atendidos por las Galenos de Guardia Dra. Wilimar Lucena Medico Cirujano y Dra. Escalona Yoly, obteniendo como resultado mediante diagnostico medico que los mismos se encuentran en perfectas condiciones clínicas…” (Folio 47 de las actuaciones principales)
4.-) RECONOCIMIENTO TÉCNICO, de fecha 27 de octubre de 2019, suscrita por el Detective WILMER RODRÍGUEZ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. EXPOSICIÓN. Las piezas recibidas resultaron ser: cuatro (04) cajas elaboradas en papel vegetal, de color blanco presentado en su parte superior una tapa de igual material, sin marca ni serial aparente, la misma exhibe de medidas de 11 centímetros de largo por 12 centímetros de ancho, dicha pieza se encuentra en buen estado de uso, y conservación. CONCLUSIÓN. En base al estudio de las piezas se determino que la evidencia antes descrita son cajas de resguardo de municiones y proyectiles para el uso policial, quedando a criterio del usuario cualquier uso que les desee dar. (Folio 88 de las actuaciones principales)
5.-) EXPERTICIA DE REGULACIÓN PRUDENCIAL, de fecha 27 de octubre de 2019, suscrita por el Detective agregado Jonathan Primera, técnico al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, MOTIVO: PRACTICAR REGULACIÓN PRUDENCIAL. EXPOSICIÓN. Noventa (90) municiones tipo capsulas, calibre 12mm, color azul, valoradas cada una en la cantidad de veinte mil bolívares soberanos (20.000) bs s, para un total de un millón ochocientos mil bolívares soberanos (1.800.000).CONCLUSIÓN. Para los efectos del presente informe de Regulación Prudencial, se tomo en cuenta el valor actual en el mercado nacional, cuyo monto ascendió a la cantidad total de DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (2.800.000). (Folio 91 de las actuaciones principales)
6.-) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 25 de octubre de 2019, en la cual el ciudadano DOMÍNGUEZ SÁNCHEZ JHONNY JAVIER, titular de la cedula de identidad Nº V-12.090.979, alego lo siguiente: “ En el día de hoy, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, estando en las instalaciones de la estación policial Acarigua, me informa el Comisionado Agregado Pino (CPNB) Franklin Jefe del servicio de Parque de Armas del CCP Portuguesa, de una supuesta sustracción del parque de Armas de noventa (90) cartuchos de goma y dos (02) esposas, me dirigí con él hasta la parte interna del parque de armas, donde al llegar me dirijo a los funcionarios que estaban allí indague sobre lo sucedido a lo que respondieron que desconocían quien había cometido tal hecho, le dije al comisionado agregado Pino Franklin conversa con ellos nuevamente a ver si alguno sabe algo sobre el material sustraído, posteriormente me retiro del parque, momento después se dirige a mí el comisionado agregado Pino Franklin, manifestándome que sigue la misma situación por cuanto le ordene coordinar con la ICAP para que inicien investigaciones o el procedimiento de acuerdo a lo sucedido…” (Folios 92 y 93 de las actuaciones principales)
7.-) ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 27 de octubre de 2019, en la cual el ciudadano ALVARADO COLMENAREZ GABRIEL ALEJANDRO, titular de la cedula de identidad Nº V-18.671.981, alego lo siguiente: “…Estando de servicio en la Estación Policial Acarigua, en el servicio de Resguardo de Instalaciones, el día 25 de octubre del año 2019, siendo las 03:00 horas de la tarde, tengo conocimiento por parte del supervisor Jefe (CPNB) Tirson Moran Jefe de los servicios de la Estación Policial Acarigua, que se habían extraviado unas esposas y unos cartuchos del servicio de Parque de Armas de esta Estación. Es todo…” (Folios 94 y 95 de las actuaciones principales)
Del iter procesal arriba referido observa esta Alzada, que la Jueza de Control valoró las circunstancias que recubren la aprehensión del imputado de autos así como los medios de convicción traídos al proceso, circunstancias éstas que la llevaron a determinar conforme a la ley y con base a los criterios jurisprudenciales que encuadran las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base a los actos de investigación cursantes en el expediente, se observa, que el presente procedimiento se inicia por la aprehensión de los ciudadanos FRANKLIN ANTONIO PINO PÉREZ, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ, y ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ, por cuanto los ciudadanos antes mencionados se encontraban de servicio el día 25 de octubre de 2019 en el Parque de Armas del Centro de Coordinación de Tránsito Terrestre, ubicado en la urbanización la Goajira del Municipio Páez, Estado Portuguesa, en el momento que fueron hurtados la cantidad de noventa (90) cartuchos de gomas de color negro calibre 12 milímetros y un par de esposas policiales, marca Cavin, de color plata, serial 008583, y 008566, lo que hace presumir que los imputados antes identificados tuvieron de alguna u otra manera participación en el hecho ilícito.
Con base a lo anterior procederá esta Corte a darle respuesta al primer alegato formulado por los recurrentes, respecto a que el Tribunal de Control incurrió en falta de motivación por cuanto “existe la falta absoluta de ella, como se evidencia en los extractos anteriormente plasmados, en el cual el juzgador y lo decidió sin ni siquiera detenerse a valorarlas, existiendo una total incertidumbre, y finalmente una ilogicidad que viene dada por la incoherencia de los razonamientos…”
Ante dicho alegato, oportuno es referir, que en la presente causa no sólo se cuenta con el acta policial de fecha 25 de octubre de 2019, donde se deja constancia que los imputados se encontraban de servicio en el Parque de Armas del Centro de Coordinación de Tránsito Terrestre del Municipio Páez, en el momento que fueron hurtados los bienes de un organismo público, los cuales se encontraban bajo su custodia, sino que también se cuenta con la experticia de regulación prudencial de fecha 27 de octubre de 2019, donde se deja constancia de la existencia real de noventa (90) municiones tipo capsulas, calibre 12mm, color azul.
Así mismo, se cuenta con el acta de entrevista de fecha 27 de octubre de 2019, en el cual el ciudadano ALVARADO COLMENAREZ GABRIEL ALEJANDRO, señala que estando de servicio en la Estación Policial Acarigua, en el servicio de Resguardo de Instalaciones, el día 25 de octubre del año 2019, siendo las 03:00 horas de la tarde, tuvo conocimiento por parte del supervisor Jefe (CPNB) Tirson Moran, Jefe de los Servicios de la Estación Policial Acarigua, que se habían extraviado unas esposas y unos cartuchos del servicio de Parque de Armas de esa Estación.
De lo anterior se desprende, que el procedimiento practicado se encuentra ajustado a derecho.
En lo que respecta al segundo alegato formulado por los recurrentes, en cuanto a que “…la aprehensión de los imputados de autos no están llenos los extremos de una aprehensión en flagrancia…”, oportuno es destacar, que la Jueza A quo, no calificó la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia, por no llenarse los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto, es necesario traer a colación la sentencia N° 140 de fecha 11/12/2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que dejó asentado que la aprehensión errónea de una persona no constituye delito, originaría responsabilidades en el sujeto aprehensor si causare daños al sujeto aprehendido.
El autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente:

“…Como quiera que en este caso podríamos estar ante una detención que no cumple los requisitos constitucionales, es decir no ha sido ordenada por juez alguno ni ha sido realmente flagrante, el fiscal deberá sopesar cuidadosamente la necesidad de solicitar detención judicial por la fórmula de urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 236], pues en aquellos casos donde la detención ha sido manifiestamente ilegal, pero hay serios fundamentos contra el aprehendido, tal ilegalidad podrá ser causa de una sanción disciplinaria…, pero nunca de la libertad del imputado…” (Subrayado de esta Alzada).

En este sentido, las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el texto penal adjetivo, no atentan contra la presunción de inocencia, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varían por la existencia o no de la flagrancia en la detención de los imputados, lo que influiría en todo caso, es en la aplicación del proceso especial contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual deberá comprobarse tanto la existencia del delito como su autoría.
Así las cosas, observa esta Alzada que si bien es cierto la Jueza A quo no calificó la aprehensión en flagrancia por no encontrarse lleno los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dejó constancia de la aprehensión de los imputados ANTONIO PINO PÉREZ, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ y ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ, por cuanto en fecha 25 de octubre de 2019, al momento de realizarse auditoría en el parque de armas de la PNB, por parte de la Inspectoría de la PNB nota la ausencia de 90 cartuchos de goma de color negro calibre 12mm y un par de esposas policiales marca cavin con su respectiva codificación, no encontrando soporte o justificación alguna de esta ausencia; sin embargo, en el interior del parque reposaba los vacios de la caja donde debían reposar los mismos, en razón de que de las actuaciones se observa que no se encuentran soportes de ausencia de estos elementos ni mucho menos justificación de los mismos por parte de los ciudadanos ut supra mencionados, es por lo que se procede a realizar formal imputación en contra de los imputados de autos, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica de contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Ahora bien, corresponde verificar si las precalificaciones jurídicas adoptadas por el Tribunal de Control se ajustan a la conducta desplegada por los imputados, con la advertencia de que en fase preparatoria, sólo se puede hablar de calificaciones jurídicas provisionales, que podrán ser modificadas por el Ministerio Público al presentar el correspondiente acto conclusivo.
En este respecto, solicitan los recurrentes en su tercer alegato que “..la calificación jurídica dada a los hechos por el tribunal de la recurrida no se ajusta a la teoría general del delito y menos al ordenamiento patrio…”; así las cosas, oportuno es referir lo siguiente:
La Jueza de Control en el marco de la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos de fecha 28 de octubre de 2019, fundamentada en fecha 31 de octubre de 2019, le atribuyó a los imputados ANTONIO PINO PÉREZ, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ, y ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ, la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica de contra la Corrupción en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Al respecto, el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO se encuentra consagrado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en cuya norma se lee:

“Artículo 54. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte (20%) por ciento al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicara la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público”.

Este delito radica en la traición a la confianza. Es el caso del funcionario público que se apropia o distrae las cosas públicas, en violación de la fe pública, entendida ésta como la confianza necesaria que se origina en la sociedad organizada civilmente. Es el abuso de confianza entre una persona pública y el público, en razón de la trascendencia de la relación de servicio del funcionario con la comunidad que lo hace responsable, no frente al Estado, sino ante todos los ciudadanos.
La acción típica se anuncia mediante la fórmula apropiar que significa, hacer propio de alguno cualquier cosa; o bien, tomar para sí una cosa haciéndose dueño de ella. En el peculado está presente la voluntad consciente del individuo de tener el bien público como suyo, se siente verdaderamente propietario de la cosa, subjetivamente vinculado a ella como dueño.
En cuanto al bien, debe ser del patrimonio público o estar en poder de algún organismo público, circunstancia ésta que se adapta al caso de marras, ya que los noventa (90) cartuchos de gomas de color negro calibre 12 milímetros y un par de esposas policiales, marca Cavin, de color plata, serial 008583, y 008566, se encontraban bajo la custodia de los ciudadanos ANTONIO FRANKLIN PINO PÉREZ, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ PÉREZ y ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ, quienes son funcionarios policiales activos adscritos a la Policía Nacional Bolivariana.
En razón de lo anterior, el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO se configuró en el presente caso, en razón que los elementos de patrimonio público, se encontraban bajo la custodia de los imputados de autos (funcionarios policiales).
Además, los actos de investigación cursantes en el expediente son suficientes para estimar la comisión o participación de los imputados en el hecho ilícito atribuido, cuya determinación en definitiva, le corresponderá al Fiscal del Ministerio Público realizarla en el respectivo acto conclusivo.
Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedieron los hechos. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados por la Jueza de Control y que cursan insertos en el expediente, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Jueza de Control determinó la relación entre el hecho cometido y la presunta autora de los mismos.
De lo anterior, aunado a todos los actos de investigación previamente señalados, resulta acreditado el ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, la motivación de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que se declara sin lugar el alegato formulado por los recurrentes, y así se decide.-
En cuanto al último alegato formulado por los recurrentes, referido a que la Jueza de Control presume el peligro de fuga “…En el caso de marras no existe peligro de fuga, ni de obstaculización por cuanto nuestros defendidos son venezolanos por nacimiento, con arraigo en el país, con domicilio fijo, trabajo estable en la localidad, carecen de conducta delictual., por cuanto son personas de conducta intachable…”, esta Corte procederá al análisis del periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga o a la obstaculización en los actos de investigación.
Al respecto, la Jueza de Control en su decisión, indicó lo siguiente:

“Por lo que evidenciándose que el delito imputado PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica de contra la Corrupción, afecta bienes del patrimonio Público, se hecho (sic) a juicio de quien aquí decide es de tal magnitud que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con el artículo 237 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal…” ".

Así pues, la Jueza a quo para estimar la presunción de peligro de fuga, expresamente hace referencia a la gravedad del daño causado al haberse afectado bienes del patrimonio público.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

Es de resaltar, que el bien jurídico protegido en estos tipos penales, es el normal funcionamiento de la administración pública, es decir, la observancia del deber de probidad de los oficiales público que deben prevalecer sobre los abusos de oficio en daño ajeno, cometidos para sacar ilícitos provechos.
De igual manera, para estimar la presunción de obstaculización de la investigación, es de considerar, que el comportamiento de los imputados pone en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ya que se presume que pueda influir en la averiguación de la verdad mediante la destrucción, modificación, ocultamiento o falsificación de elementos de convicción, por cuanto son funcionarios públicos que prestaron sus servicios en la institución que está siendo investigada, y puede tener acceso a los archivos tantos físicos como digitales de la misma.
De modo pues, están dadas las condiciones de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose correctamente motivado por la Jueza de Control el periculum in mora, estimando esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual se declara sin lugar el último alegato formulado por los recurrentes. Así se decide.-
Con base a los planteamientos antes indicados, es criterio de esta Alzada considerar, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual le impuso a los ciudadanos ANTONIO PINO PÉREZ, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ, y ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ, la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados HERMOGENES ANTONIO MENDOZA y ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, en su condición de Defensores Privados de los imputados ut supra mencionados, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2019, y publicada en fecha 31 de octubre de 2019, por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, y así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales al Tribunal de procedencia para que se le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR, la apelación interpuesta por los Abogados HERMOGENES ANTONIO MENDOZA y ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos ANTONIO PINO PÉREZ, JOSÉ GREGORIO MEDINA MÉNDEZ, MANUEL DE JESÚS RODRÍGUEZ, OSCAR GABRIEL VALERA ARAMBULET, FRANK DE JESÚS GRATEROL TOVAR, MARY CARMEN PERNALETE ALEJOS, JULIO JOSÉ LUCENA OROPEZA, VÍCTOR MANUEL BOLÍVAR RIVERO, DARELBIS EYLIN PÉREZ, y ALEJANDRO JOSÉ TORRES YÉPEZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 28 de octubre de 2019, y publicada en fecha 31 de octubre de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales al Tribunal de procedencia para que se le dé continuidad al proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTE (20) DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 8076-19
ACG.-