PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa
Guanare, 12 de diciembre de 2019
209º y 160º
ASUNTO: PP01-V-2018-000146

DEMANDANTE: LUIS ALBERTO SCACCHETTI BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.337.935, con domicilio en la Urbanización Andrés Eloy Blanco, calle Maisanta, casa Nro. 23, en la ciudad de Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, actuando en nombre y representación de su hija, la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

PROCEDENCIA: UNIDAD DE DEFENSA PÚBLICA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, GUANARE, representada por el Defensor Público Segundo con Competencia en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Abogado José Gregorio Pacheco, inscrito en el IPSA bajo el número: 216.432, actuando en defensa técnica de los derechos, garantías e intereses de la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (05) años de edad.

DEMANDADA: TIBISAY LOBO CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.001.813, con residenciada en la Urbanización Juan Pacheco Maldonado, sector la Juventud casa Nº 9-8, Barinitas, Municipio Bolívar del estado Barinas.

MOTIVO: DEMANDA DE INSTITUCIONES FAMILIARES (CONFLICTO DE CUSTODIA).

SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
SÍNTESIS DEL ASUNTO
El presente procedimiento dio inicio en fecha 23 de abril de 2018 mediante escrito libelar de demanda incoado por el ciudadano LUIS ALBERTO SCACCHETTI BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.337.935, con domicilio en la Urbanización Andrés Eloy Blanco, calle Maisanta, casa Nro. 23 en la ciudad de Guanare, Municipio Guanare del estado Portuguesa, actuando en nombre y representación de su hija, la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), actualmente de cinco (05) años de edad, nacida en fecha 14/12/2013, asistido por la Abogada ANA MERCEDES MORENO CALDERON, inscrita en el Inpreabogado bajo el número: 167.623, en su carácter de Defensora Pública Segunda con Competencia en Materia de Protección de Niños Niñas y Adolescentes del estado Barinas, en contra de la ciudadana TIBISAY LOBO CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.001.813, con residenciada en la Urbanización Juan Pacheco Maldonado, sector la Juventud casa Nº 9-8, Barinitas, Municipio Bolívar del estado Barinas, madre de la niña de marras, peticionando ante la jurisdicción del estado Barinas la modificación del ejercicio de la Custodia sobre la niña preindicada y por consiguiente sea el demandante quien obtenga la custodia completa, fundamentando su demanda en los artículos 5, 8, 25, 30, 54, 358, 359, 360, 361 y 511 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo el punto neurálgico de esta controversia el hecho de que el accionante manifiesta que la madre no ha cumplido con el contenido de la responsabilidad de crianza y en específico con la custodia, de donde su hija ha sido víctima de maltrato físico por parte de la madre quien además no le garantiza a la niña estabilidad económica ni emocional.
Admitida la demanda, y bajo cumplimientos de trámites procedimentales, en fecha 12 de junio del año 2018 se llevó a cabo la celebración de la fase de mediación de la Audiencia Preliminar, se observa la comparecencia de la parte demandante y la incomparecencia de la demandada sin justificación alguna, ni por sí ni por medio de apoderado judicial, activándose la presunción “iuris tantum” como cierto los hechos alegados por la parte demandante de conformidad a lo establecido en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenándose la continuidad del procedimiento ordinario conforme a la manifestación de la actora de continuar el proceso así como la declinatoria del presente asunto a este jurisdicción visto que la parte demandante consigno constancia de inscripción de niña de marras, emanada del Centro de Educación Inicial Bolivariano “GIRALUNA”, ubicada en la urbanización Andrés Eloy Blanco de la ciudad de Guanare estado Portuguesa, declarando concluida la fase de mediación, ex artículo 470 eiusdem. Así mismo, mediante interlocutoria dictada en fecha 18 de junio de 2019, el Tribunal que previno, acordó declinar el presente asunto a este Jurisdicción del estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 08, 453 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de julio de 2018, se dio por recibido el presente asunto por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, ordenándose oficiar a la Unidad de la Defensa Pública del estado Portuguesa, a fin de designarle Defensor Público a la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Llegada la oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, previa designación y Juramentación de Defensor Público a la niña de marras, promoción de pruebas de la demandante, no contestación a la demanda ni promoción probatoria por la demandada, se desarrollaron dos sesiones de la fase de sustanciación, dejándose constancia que la parte demandada no compareció a ninguna de ellas ni por sí ni por medio de apoderado, se dieron las admisiones probatorias estimadas conducentes para la resolución del asunto y por consiguientes concluida la Fase de Sustanciación y la Audiencia Preliminar en fecha 21 de octubre de 2019 ordenando la remisión del asunto al órgano de juicio.
En fecha 29 de octubre de 2019 se dio recibo del expediente y en igual fecha se dictó auto expreso de convocatoria a Audiencia de Juicio. Se celebró en fecha 26 de noviembre de 2019, el inicio de la Audiencia de Juicio, de cuyo contenido se desprende la comparecencia de la actora, la niña de marras, el Defensor Público Segundo, el Psicólogo, la Trabajadora Social de los Servicios Auxiliares del Equipo Multidisciplinario de este Circuito y los testigos promovidos por la parte actora así como la reiterada incomparecencia de la demandada al proceso. El Tribunal, en aras del interés superior de la niña de marras, al derecho a un nivel de vida adecuado, dio inicio a la audiencia pese la incomparecencia de la demandada. En tales órdenes, se concedió el derecho de palabra a la parte actora a los fines de conocer el Tribunal sobre la cual versa la demanda, seguidamente el Tribunal condujo el debate probatorio con la incorporación de las pruebas admitidas en el presente asunto dando inicio con el Informe Técnico Parcial (Psicológo y Social) que cursa en autos así como la evacuación de la testigo y de oficio, haciendo uso de las facultades y principios procesales previstos en la LOPNNA, ex artículos 450, literales “h” y “j”, en concordancia con los artículos 480 y 484 eiusdem, acordó oír las declaraciones de dos ciudadanas que se encontraban presentes en la sala de audiencias del Circuito de Protección, siendo tales ciudadanas familiares directos de la niña de marras y quienes de acuerdo a los hechos relatados por la actora, tienen conocimiento en primer orden de los sucesos que se dilucidan. En tal sentido, previa las conclusiones pertinentes de la parte presente, el Tribunal procedió a garantizar el derecho humano de la niña de marras de opinar y ser oída en el asunto que le concierne, recogida en Acta Civil que obra al folio 85 de la presente pieza y asunto, y una vez finalizada todas y cada una de las actividades procesales que preceden el dispositivo oral, el Tribunal, en aras del interés superior de la niña de marras, de conformidad a lo establecido en el artículo 486 en concordancia con el encabezado del artículo 484, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que al tratarse el presente asunto de Instituciones Familiares requiriéndose la comparecencia personal de las partes a los fines del uso de las facultades y poderes que le confiere la Ley en cuanto los Medios Alternativos de Solución de Conflictos, establecidos en el artículos 450 literal “e” eiusdem, a los fines lograr establecer un acuerdo entre las partes, acordó diferir el dispositivo del fallo para el 04 de diciembre de 2019, a las 10:00 de la mañana y en vigencia del principio de notificación única a tenor del artículo 450 literal “m” eiusdem, quedando las partes notificadas.
En la fecha prevista, vale decir el 04/12/2019, con la comparecencia de la parte actora, del Defensor Público y la incomparecencia de la demandada, esta Juzgadora procedió a dictar el dispositivo del fallo, el cual se reproduce en extenso con la presente decisión, a tenor del artículo 485 eiusdem.
II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Pruebas Periciales.
1. Informe Integral (Social y Psicológico) realizado al ciudadano Luis Alberto Scacchetti Betancourt y a la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cursante a los folios 54 al 59, ambos inclusive, del presente asunto y pieza. De su contenido, observa quien juzga que, en cuanto al área social, la trabajadora social, arroja las siguientes conclusiones y recomendaciones (fs. 56 y 57): “Realizado el abordaje social se puede inferir que considerando el propósito fundamental que implica el bienestar integral de la niña, una vez realizada la visita domiciliaria donde habita el ciudadano Luis Scacchetti, se observo que vive con su hermana Irany Betancourt, su hija (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y dos sobrinas, familia que se encarga de prestarle todo el apoyo incondicional, (representa sus cuidados, responsabilidad y protección) en la crianza de la niña con una trayectoria vincular afectiva, estabilidad, en la entrevista con la niña refiere que no mantiene comunicación alguna con su madre, el ciudadano Luis Alberto Scacchetti, resalta que la madre de su hija, ha incumplido con sus deberes, desligándose de las responsabilidades, así mismo confirma su interés y deseos para continuar asumiendo la responsabilidad de crianza, de su hija (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), las condiciones de habitabilidad es un espacio donde coviven en ambiente favorable, mantiene ingreso que le permite sentirse en capacidad económica para cubrir los gastos que requiere la manutención de sus hijos. Sin embargo deja a criterio de la Juez de la causa la decisión con respecto a este caso.”. Por su parte, el referido informe en lo relativo a la valoración psicológica, arroja la impresión diagnostica que: “En respuesta a la valoración practicada sobre los aspectos intrasíquicos y psicosociales encontrados en el padre solicitante Luis Scacchetti y la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el padre solicitante prevalece la disposición y condición parental que le podría facilitar la continuidad del cuido y protección de la niña, subsiste en la niña una identificación solida con el núcleo familiar paterno y con sus diversos integrantes, se ha desarrollado un nexo de apego seguro entre la niña y sus tías paternas, dada la imposibilidad de entrevistar a la madre biológica es necesario articular la narrativa materna y la del padre, para de esta manera establecer una visión más completa y acertada de la problemática que persiste entre los progenitores”. Las experticias relacionadas supras, constituyen prueba fundamental en los casos de custodia, en cuanto del peritaje profesional se sustraen elementos de orden bio-psico-social-legal de los que podemos asirnos los administradores de justicia, para que las decisiones se encuentren sustentadas multidisciplinariamente y no sólo abstraídas al orden legal. En virtud de lo anterior, esta Juzgadora le da pleno valor probatorio a la experticia contenida en el Informe Integral suscrito por los funcionarios del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, para dar por demostrado que la demandante posee estabilidad, psíquica, material y económica para garantizar adecuados cuidados diarios y atenciones a la niña, que ésta se encuentra de hecho bajo los cuidados de su padre, que en el presente caso se encuentra conviviendo en casa del solicitante, inmueble que dispone de espacios adecuados y diferenciados para el desenvolvimiento, siendo dicho espacio el ambiente en el que desarrolla las relaciones familiares que le son satisfactorias a la niña por su vinculo filiales y que conoce desde sus primeros instantes de vida, constituido por el padre, tía paternas y demás familiares por línea paterna, por lo que esta Juzgadora observa de este informe que queda demostrado que el padre tiene la capacidad para ejercer la responsabilidad de crianza de su hija, por lo que se aprecia en todo su valor probatorio esta experticia, conforme a lo establecido en los artículos 481 y 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se valora.
Documentales:
1. Original con sello húmedo del Acta de Nacimiento identificada con el Nro. 323, folio 323 con fecha de presentación 15 de abril de 2014, expedidas por el Registro Civil Municipal del Municipio Guanare del estado Portuguesa, correspondientes a la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacida en fecha 14/12/2013, cursantes al folio 05 del presente asunto y pieza. Esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio en virtud de tratarse de documento público emanado del órgano competente, en razón de haber sido autorizado con las solemnidades legales por funcionario público facultado para dar fe pública, teniéndose como fidedigno su contenido por no haber sido impugnado, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, todos aplicados por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “k” eiusdem, apreciada con arreglo a las reglas de la libre convicción razonada, por lo que se aprecia de dicha documental que queda demostrado el vínculo filial legal existente entre la niña antes mencionada con las partes ciudadanos LUIS ALBERTO SCACCHETTI BETANCOURT y TIBISAY LOBO CASTILLO y de ello los deberes y derechos que corresponden tanto a la niña como a sus progenitores y a los miembros de la familia ampliada en las figuras de los tíos y tías por línea materna y paterna en las garantías de las instituciones familiares para el desarrollo armónico, satisfactorio, sano, equilibrado y de una crianza segura con apegos, arraigos y lazos afectivos asertivos de los niños de marras. Se determina la corta edad de la infante y por ende la necesidad de establecer su sano crecimiento bajo una responsabilidad parental definida que viabilice crecer en su familia de origen, con nivel de vida adecuado, ser criado por sus padres en un ambiente de respeto, armónico, seguridad, derecho a la integridad personal. Asimismo, de dicha documental se desprende la competencia de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en cuanto la presente demanda se interpone en beneficio de la infante y la necesidad de proteger los derechos, garantías e intereses de la niña. Así se valora.
2. Copia simple de Acta que cursa en el expediente administrativo contentivo de la Medida de Protección emanada del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolívar del estado Barinas, de abrigo provisional dictada para la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), cursante al folio 09 del presente asunto y pieza. Esta Juzgadora lo valora como documento público administrativo emanado del órgano administrativo competente, y por ser emanado de funcionario público debidamente acreditado para emitirlo, se le equipara a documento público el cual no habiendo sido impugnado, se le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, todos aplicados por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “k” eiusdem, apreciada con arreglo a las reglas de la libre convicción razonada, por lo que se aprecia de dicha documental que de la misma se desprende el procedimiento administrativo que se apertura en la cual se dicta medida de abrigo provisional a la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en sede de entidad de atención “El Trompo y la Zaranda” ubicada en Barinitas, Municipio Bolívar del estado Barinas a partir del 5 de abril de 2018, conforme a lo expuesto en el escrito libelar por la actora, sus dichos en la audiencia de juicio ante la inmediación de quien aquí juzga los cuales a tenor del contenido del artículo 479 de la LOPNNA resultan verdaderas pruebas como declaración de parte ante funcionario público, resultando su verosimilitud auténtica a los hechos que se dilucidan. Así se valora.
3. Informe de Reconocimiento Médico Forense DR-DEMF-356-0609-826-2018 realizado a la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitido por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Delegación Barinas, de fecha 03 de abril de 2018, suscrito por el Dr. Luis Eduardo Camejo, Médico Forense adscrito a dicha delegación y fotos a color, cursante a los folios 08, 10 y 11 del presente asunto. Esta Juzgadora lo valora como documento público administrativo emanado del órgano administrativo competente, y por ser emanado de funcionario público debidamente acreditado para emitirlo, se le equipara a documento público el cual no habiendo sido impugnado, se le concede pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, todos aplicados por remisión expresa del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal “k” eiusdem, apreciada con arreglo a las reglas de la libre convicción razonada, por lo que se aprecia del informe las lesiones que produjo en la niña la acción correctiva excesiva de la madre, denotándose en ellas las que señala el experto forense, lesiones contusas a nivel de tórax posterior, de región lumbar, de muslo región antero lateral y en rodilla izquierda escoriación, todas producidas en un mismo evento a la niña siendo señalada como la autora material del hecho la madre de la niña, demandada de marras, violándose con ello el derecho a buen trato, a la crianza sana, segura, armónica, con afecto. Así se valora.
Testimoniales:
1. De la ciudadana IRANY JOSEFINA BETANCOURT, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nros V-10.059.763, evacuada durante la Audiencia de Juicio como testigo referencial promovida por la actora, quien manifestó los hechos de maltratos producidos a la niña por parte de la demandada, así mismo el afecto que siente hacia la niña de marras, visto que la niña siempre ha vivido con ella; ante el interrogatorio formulado por la parte promovente y al interrogatorio de la Jueza, expuso claramente hechos del conocimiento propio de su interactuación con los sujetos intervinientes en el presente procedimiento, coincidiendo sus dichos en entidad, tiempo y espacio a los hechos narrados por la demandante. Esta Juzgadora la aprecia de conformidad con la libre convicción razonada, ex artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y, le otorga pleno valor probatorio a sus dichos, por merecerle fe sobre los hechos que le fueron interrogados por la promovente y no caer en contradicciones al interrogatorio formulado por la ciudadana Jueza, siendo sus dichos pertinentes, útiles e idóneas en cuanto a los hechos que se tratan de verificar, coincidiendo en sus dichos con los alegatos de la parte demandante promovente. Así se valora.
2. De las ciudadanas ZORAIDA DE JESÚS BETANCOURT VALLADARES y GUIOMAR ANELLA FERREIRA BETANCOURT, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros V-4.241.845 y V-26.077.407, respectivamente, ordenada su evacuación durante el inicio de la Audiencia de Juicio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 480 de la LOPNNA en concordancia con los principios y facultades procesales previstas en los artículos 450, literales “h” y “j” y artículo 484 eiusdem. Las testimoniales rendidas por las citadas ciudadanas, fueron contestes a los hechos que se dilucidan, especialmente lo relativo a la incapacidad manifiesta de la madre de la niña de marras de asumir responsablemente la crianza de la niña, su falta de interés en el desarrollo y crianza de la niña desde sus primeros meses de vida, su desapego y la forma inadecuada en aplicar correctivos a la educación y crianza de la infante de marras. Las testigos evacuadas de oficio por esta Juzgadora, fueron contundentes en sus dichos sobre los hechos previos a la instauración del presnte procedimiento y que marcan los antecedentes de trascendencia para ubicar en contexto la realidad con la cual la niña ha desarrollado sus primeros afectos y vínculos familiares, sus costumbres, sus hábitos, su cotidianidad, asimismo, la testigo Guiomar Anella Ferreira Betancourt, permite a ésta Juzgadora extraer en el contexto de los hechos, elementos significativos con relación a los estrechos lazos y apego que la niña ha tenido con la familia extendida por línea paterna, con la cual convivió desde los primeros meses de vida hasta el momento en que la madre decide llevársela en diciembre de 2017 y que mantuvo consigo hasta finales de marzo momento en que fue evidenciado el maltrato físico del cual ha sido víctima la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Los dichos de ambas testigos, igualmente coinciden en entidad, tiempo y espacio a los hechos narrados por la demandante por lo cual a esta Juzgadora, de conformidad con la libre convicción razonada, ex artículo 480 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le otorga pleno valor probatorio a sus dichos, por merecerle fe sobre los hechos que le fueron interrogados y no caer en contradicciones al interrogatorio formulado por la ciudadana Jueza, siendo sus dichos pertinentes, útiles e idóneas en cuanto a los hechos que se tratan de verificar, coincidiendo en sus dichos con los alegatos de la parte demandante promovente. Así se valora.
Opinión de la niña de autos.
Vale mencionar como elemento de preponderancia, que durante la celebración del inicio de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en los artículos 80 y 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se dio cumplimiento al ejercicio de ése derecho humano correspondiente a la niña.
Ahora bien, a los fines de la ponderación que todo Juzgador en nuestra especial jurisdicción debe otorgar a la opinión de la niña, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:
“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.” (Fin de la cita).

La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe, sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que poseen todos los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica que rige la materia, que como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Sentenciadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional, en que se encuentra la niña, considerándose de suma importancia, pues es lo que precisamente deben ser tomados en cuenta para dictar una decisión acorde a su beneficio e interés superior, siendo significativo en el caso de marras el vínculo afectivo que la niña manifiesta y demuestra por su padre y muy especialmente por su tía paterna, ciudadana Irany Josefina Betancourt, a quienla niña llama “mamá” y expresando enfáticamente que es con su “mamá Irany y con su papá Luis” con quienes desea vivir y a su mamá Tibisay la quiere ver por su hermanita y hermanito pero se niega a vivir con su mamá Tibisay, porque ella le pega. Así se señala.
Efectuada la valoración probatoria que precede, para decidir esta Juzgadora observa las consideraciones de derecho siguientes:
Resulta conveniente ilustrar lo que nuestra norma de cabecera establece acerca de la institución familiar referida a la Custodia, contemplado en el artículo 358 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:
Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

Artículo 363. Competencia judicial.
Todo lo relativo a la atribución y modificación de la Responsabilidad de Crianza debe ser decidido por vía judicial, siguiéndose, para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título.”


Se desprende del articulado trascrito, entre otras cosas, que nuestro legislador tiene prevista la conciliación o acuerdo en materia de instituciones familiares que garanticen en forma positiva el interés superior del niño, niña y adolescente, teniendo en cuenta en primer orden que debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre. A falta de convenimiento, procede la solicitud ante el Juez competente para ello, a objeto de saber cuál de los dos progenitores ejercerá la Custodia, determinando a cuál de ellos corresponde, tal como el sub examine.
Ante estas circunstancias, este Tribunal observa que a la luz de la previa valoración probatoria, los hechos ventilados en la presente acción se fundamentan en pruebas fehacientes principalmente la contenida en el documento público administrativo contentivo de Informe de Reconocimiento Médico Forense DR-DEMF-356-0609-826-2018 realizado a la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), emitido por el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, Delegación Barinas, de fecha 03 de abril de 2018, suscrito por el Dr. Luis Eduardo Camejo, Médico Forense adscrito a dicha delegación y sus fotos a color que al ser concatenado al informe técnico parcial (social y psicológico) practicado a la niña, su padre y familia de origen paterna extendida por el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial de Protección, palmariamente exponen a la vista el maltrato físico y humillante al cual fue sometida la niña de marras por parte de su progenitoria la ciudadana Tibisay Lobo Castillo, demandada de autos, quien no compareció al proceso para ejercer sus defensas o excepciones, encontrándose a derecho en el procedimiento. Asimismo, de las testimoniales evacuadas adminiculadas al ya referido informe técnico parcial, alcanza quien juzga, la libre convicción razonada de los hechos que antecedieron a la especial situación o hecho de maltrato físico del cual fue objeto la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en cuanto la niña desde sus primeros días de nacida hasta la edad de 4 años, aproximadamente, estuvo siempre bajo los cuidados de su padre y muy especialmente de su abuela, tía paterna y prima por línea paterna, quienes siendo su familia de origen paterna ampliada le han prodigado el afecto y atenciones que se asimilan al ejercicio de la custodia, ya que por voluntad propia la madre así lo convino al cambiar de domicilio a la ciudad de Barinitas, Municipio Bolívar del estado Barinas, quedando expuesto conforme al acta de nacimiento valorada supra, que desatendió sus deberes y obligaciones parentales para con los derechos de la niña en su condición de madre de la niña y más grave aun que, pretendiendo recobrar por medio de vías de hecho, la custodia de la niña, demostró un absoluto desconocimiento del natural crecimiento que la infante ha venido desarrollando desde sus primeros días de nacida, conminándola coercitivamente, mediante el empleo de castigos físicos severos, que produjo lesiones en nuestro sujeto de derechos, a asumir conductas y capacidades más allá de las que la niña está en condiciones maduras de asumir, tales como control correcto de esfínteres o ingesta de cantidades excesivas de alimentos para los recomendados a los niños o suministro de alimentos no beneficiosos a la salud y desarrollo nutricional de los niños, así como la exposición de la niña a situaciones de riesgo y vulnerabilidad por las condiciones no seguras en las cuales dormía la niña en su espacio asignado en la vivienda en la cual convivió por escaso tiempo con la madre, desde que ésta en el mes de diciembre de 2017 decidió llevarse a la fuerza consigo a la niña hasta finales del mes de marzo cuando por suerte del ejercicio del derecho del padre a la convivencia familiar con su hija, extendida de hecho a su familia de origen paterna ampliada, pudo advertir las lesiones corporales de la niña, muestra de los castigos físicos por maltrato abusivo hacia la infante como forma de correcciones humillantes, contrarias todas a lo establecido tanto en la constitución como en las leyes y tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, plasmado en los artículos 46, numeral 1, 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concomitancia con los artículos 3 y 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño en concordancia con los artículos 8, 80, 32-A, tercer aparte y 358, in fine de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Estos hechos que en suma vulneran la integridad física de la niña y que produjo, a instancia de la parte actora en el presente asunto, de la actuación administrativa del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Bolívar del estado Barinas, al dictar, en el mes de abril de 2018, medida de protección de abrigo provisional a la niña, a ser ejecutada en la sede de la unidad de protección integral La Zaranda y El Trompo, no obstante, siendo que desde aproximadamente desde el mes de junio de 2018 la niña ya habitaba nuevamente con el padre y su familia de origen paterna ampliada, constituida por la tía paterna Irany Josefina Betancourt y sus hijas, específicamente la ciudadana Guiomar Anella Ferreira Betancourt, conllevan a esta juzgadora, en su más insigne misión de administrar justicia en la protección de los derechos y garantías de niños, niñas y adolescentes, sujetos de derechos, y en el presente asunto, los inherentes de la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), considerando el interés superior de la referida beneficiaria de marras y su derecho a un nivel de vida adecuado, derecho a la integridad personal, derecho al buen trato, donde se le suministre alimentación nutritiva y balanceada, vivienda digna y segura, vestido acorde al clima, integridad física, síquica y moral, educación no violenta, basada en amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad, como lo contempla los artículos 46, numeral 1, 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concomitancia con los artículos 3 y 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño en concordancia con los artículos 8, 80, 30, 32, 32-A, tercer aparte, 358, in fine y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo los principales obligados el padre y la madre, a estimar la procedencia de la presente acción y declarar con lugar la demanda, fijar la custodia de la niña al padre, demandante de marras, determinando como corresponsable en la colaboración, cooperación, ayuda y asistencia del ejercicio de esta custodia a la ciudadana Irany Josefina Betancourt con su núcleo familiar y condenar en costas a la demandada, tal como se hará en la dispositiva. Así se decide.
III
DISPOSITIVA
Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la demanda de INSTITUCIONES FAMILIARES, con motivo de (RESPONSABILIDAD DE CRIANZA/CUSTODIA), interpuesta por el ciudadano LUÍS ALBERTO SCACCHETTI BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nros. V-19.337.935, asistido por el Abogado JOSÉ GREGORIO PACHECO, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 216.432, actuando como Defensor Público Segunda para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el estado Portuguesa, sede Guanare, en beneficio de los derechos, intereses y garantías de la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (05) años de edad, nacida en fecha 14/12/2013, en contra de la ciudadana TIBISAY LOBO CASTILLO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-23.001.813, de conformidad a lo estatuido en los artículos 46, numeral 1, 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 3 y 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño en concordancia con los artículos 8, 80, 32-A, tercer aparte y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO: LA CUSTODIA de la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), será ejercida por el padre ciudadano LUÍS ALBERTO SCACCHETTI BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nros. V-19.337.935, concediéndose a la ciudadana IRANY JOSEFINA BETANCOURT, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro V-10.059.763, la responsabilidad de coadyuvar a la crianza de la niña con su núcleo familiar en apoyo al progenitor custodio, para garantizar el interés superior de la niña a su derecho al desarrollo y a la protección. ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: INSTA al progenitor custodia y sus familiares propiciar el contacto y acercamiento supervisado de la niña (identidad omitida por disposición del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), con su madre ciudadana TIBISAY LOBO CASTILLO y familia materna, a fin de impulsar un Régimen de Convivencia Familiar adecuado. Y ASÍ SE DECIDE.
CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE SEÑALA.
Se ordena remitir el presente asunto, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial a los fines de que sea redistribuida la presente causa al Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución que por distribución corresponda, para que proceda a la ejecución del fallo, una vez firme el mismo. Cúmplase.
Regístrese, publíquese, agréguese y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase.
Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare a los doce (12) días de diciembre del año dos mil diecinueve. Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Abogº. Juleidith Virginia Pacheco Fuentes de Ramos.
La Secretaria,

Abogº. Amny Josefina Montenegro Navas.

En igual fecha y siendo las 1:00 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

JVPFDR/Amny m
ASUNTO N°: PP01-V-2018-000146.