TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _09
Causa Penal Nº: 7937-18
Juez Ponente: Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
Representante Fiscal: Abogados GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS y WILMER JOSÉ BOLÍVAR ANGULO, Fiscales Provisorio y Auxiliar Interino adscritos a la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Imputados: JOSÉ MIGUEL SILVA GÓMEZ, OSMER ANDRÉS BRITO COLON, ALBERTO FRÍAS RAMÍREZ y JOELVIS ANTONIO SÁNCHEZ.
Defensora Pública: Abogada LILA TIBISAY TORREALBA.
Víctima: LUIS ALBERTO BRICEÑO FLORES.
Delito: CONCUSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 31 de Octubre de 2018, los Abogados GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS y WILMER JOSÉ BOLÍVAR ANGULO, actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interino adscritos a la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, interponen recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2018 y publicada en fecha 01 de noviembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual desestimó el delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y el delito de COMPLICIDAD EN EXTORSIÓN, artículo 16 concatenado con el artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y modificó el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 con el artículo 19 numeral 7º de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, adecuando los tipos penales respecto a los imputados JOSÉ MIGUEL SILVA GÓMEZ y OSMER ANDRÉS BRITO COLON, en el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, decretándoles la medida de privación judicial preventiva de libertad, y para los imputados JOSÉ ALBERTO FRÍAS RAMÍREZ y JOELVIS ANTONIO SÁNCHEZ el delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, decretándoles la medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el artículo 242 numerales 1º y 4º consistentes en el arresto domiciliario y la prohibición de salida del país.
En fecha 08 de enero de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Por decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2018 y publicada en fecha 01 de noviembre de 2018, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, dictó los siguientes pronunciamientos:

“…omisis…”
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la fiscalía que son declaratorias de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que de una interpretación literal del artículo 234 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que si declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación o es correcta, como lo ha venido señalado el Tribunal Supremo de Justicia, así le máxima autoridad judicial ha establecido:
“Se advierte que el hecho que un Tribunal de Control estime la existencia de un delito flagrante, que conlleve la- prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos ios requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia ,o que significa, en caso contrario, que si se estima que esos supuestos ce procedencia no se encuentran satisfechos, puede ordenar, al
Considerar la flagrancia, la libertad del aprehendido” (Sent. 2228. Sala Constitucional de fecha 22-09-2004). (Subrayado nuestro).

Por lo anterior se advierte que en la estructura de la presente decisión al analizar los requisitos de! Articulo 236 de! Código Orgánico Procesal Penal, se analizará igualmente la situación de flagrancia, pero entienda el lector que son situaciones que si bien es cíe guarnan relación en relación a la existencia de la comisión de un ilícito penal, los ordinales 2º y 3o del precitado artículo deben también acreditarse suficientemente para dictar la medida de coerción, así tenemos que, el articulo in comento establece

Seguidamente el tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar Ia privación preventiva de libertad del imputado .: imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. fundados elementos de convicción para estiman que el imputado o imputadas ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible
3. una presunción razonable, por la aprehensión de la circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis inris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
EL THEMA DECIDEEMDUM principal en el presente caso es adecuar la conducta realizada por ios imputados al tipo legal que corresponde en atención al principio IURIS NOVIT- CURIA, en el presente caso la fiscalía del Ministerio Público solicita que los mismo se encuadren en los delitos:
a) EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionada en el artículo 16 con el artículo 19 de ia Ley Contra el Secuestro y la Extorsión;
Quien por medio de cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma amenaza de graves daños centra las personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el un tercero o para obtener de ellas dinero, bienes titulo9s, documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años.

Para fundar esa calificación la fiscalía señala que: toda vez que las víctimas señalan y reconocen a los prenombrados ciudadanos, quienes realizaron amenazas graves a la vida, ejercieron el uso de violencia, privaron ilegítimamente de libertad ai ciudadano LUIS BRITO, con la finalidad de obtener un beneficio lucrativo, en este caso especifico la obtención de un Vehículo tipo camión que fue colectado en el lugar donde ocurren los hechos y fueron directamente ellos quienes solicitan a la víctima indirecta la entrega de la documentación del mismo para apropiarse de dicho bien, de forma ilegítima bajo coacción, amenaza y violencia en contra del ciudadano.
Este juzgado se aparta de la precitada calificación por los siguientes motivos:
En la narración de los hechos se trae lo siguiente: donde se traslada al centro de detención, específicamente el Comando de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicado en la Guajira, es en donde dos ciudadanos quienes lograron ser identificados plenamente como JOSE MIGUEL SILVA GOMEZ y OSMER ANDRES BRITO COLON, le solicitan bajo engaños la entrega de la documentación de un VEHICULO AUTOMOTOR TIPO CAMION, COLOR AZUL PLACAS A57CH8K, propiedad de la víctima, cuyo bien se encontraba en posesión directa de oíros funcionarios de la PNB, con ocasión a un presunto procedimiento de carácter flagrante por la supuesta comisión de delito de Porte Ilícita de Arma de Fuego, así pues son estos dos funcionarlos policiales activos bajo intimidación y amenazas, infundiendo temor, simulando ordenes de autoridad, bajo supuestos de alarma grave con el objeto de doblegar la voluntad de la víctima y con el claro objetivo do la obtención del prenombrado beneficio patrimonial por la entrega de un bien mueble, es el caso que en un momento de comunicación directa entre la Victima y la denunciante, éste le comunica de manera temerosa que no haga entrega de los documentos a los funcionarios, y que teme por su vida, que necesita ser entregado a un Tribunal para solicitar auxilio y, que diga que los documentos los tiene otro familiar. Asimismo señala la víctima indirecta que el vehículo cuyes documentos estaban siendo exigidos NO se encontraba en la sede de esa comandancia, presuponiendo así que algo estaba mal y ya que el mismo se encontraba en poder de sujetos desconocidos. Es por ese motivo que procede a realizar la r:s¡mchva denuncia y se realiza el procedimiento, al momento de que la Comisión especial apersona en el lugar de los hechos verifica que el vehículo había sido trasladado a esa sede por parte de tres funcionarios JOSE MIGUEL SILVA GÓMEZ, OSMER ANDRES BRITO COLON, ALBERTO FRIAS RAMIREZ Y JOELVIS ANTONIO SANCHE y que nunca fue reportado al fiscal de guardia, como consta en el acta policial suscrita por los prenombrados ciudadanos donde se notifica al fiscal de régimen penitenciario quien determina que la hoy victima esta bajo los tripulados son funcionarios activos de la Policía Nacional Bolivariana;
a) Qué los mismos exigían a la esposa del privado de libertad que le entregara los documentos de un vehículo TIPO CAMIÓN, COLOR AZUL PLACAS A57CH.8K propiedad de la víctima,
b) Que esa exigencia y la amenaza era colocarle mas delitos de lo que el • privado que libertad debía imputársele y que la exigencia eran los documentos del vehículos;
El delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 del Decreto por F Rango Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción, señala: El funcionario publico que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para s mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta po ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida.
Del análisis dogmático del tipo penal tenemos, que la característica de sujeto active calificado, "funcionario publico" de los imputados no esta discutida y las partes y la: pruebas acreditan que son FUNCIONARIOS DE LA POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA y no esta discuto en el debate oral.

En relación a la acción, el tipo penal presenta dos verbos “constreñir” o “inducir", por ello la doctrina presenta dos tipos de concusión “esos núcleos se expresan por los verbos activos de “constreñir” o “inducid’ que caracterizan respectivamente, denominada concusión explicita o violenta y la concusión implícita o fraudulenta’ (Delitos de Salvaguarda. Eunices León de Visani. Paredes Editores. Pag. 91.1993.)
Por ello yerra la posición fiscal al señalar que es extorsión al existir violencia, ya que e! núcleo del cielito de concusión explícita también es la violencia, lo que diferencia este delito a la extorsión cometida por funcionario público es si esta realizada en el ámbito de su función o no.
En el presente caso se trata de un procedimiento llevado por los referidos imputados como funcionaros de la Policía Nacional Bolivariana y en donde en ese contexto exigían una documentación de un vehículo propiedad del detenido, por ello al existir la exigencia ilegal, al tener el vehículo del imputado y todo ello realizarse con ocasión de un procedimiento realizados por ellos en el ámbito de sus funciones se cebe calificar como CONCUSIÓN y se desestima el delito de EXTORSION
ASÍ SE DECIDE.
b) PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 de igual manera Cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno de su libertad personal será castigado con prisión de quince días a treinta meses.

Los elementos de convicción que trae la representación fiscal son:
a) COPIA CERTIFICADA DEL ACTA del Tribunal de Primera Instancia Municipal en funciones de control del estado Portuguesa extensión Acarigua, en donde se deja constancia de la NULIDAD DE LAS ACTAS Policiales con ocasión a la violación del artículo 46.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De lo anterior se denota que la juzgadora no señalo la falsedad de las actas policiales que dieron lugar a la detención sino que constato la vulneración de derechos por tortura y ordeno la investigación de allí se colige que:

A) no quedo acreditado que la detención fue ilegal como señala la norma del (sic)
B) que acredito tortura y ordeno la investigación;
C) la fiscalía no presento ninguna prueba de la tortura sino que solicita flagrancia, circunstancia fáctica no acreditada porque de un proceso judicial en donde se ordeno la investigación.
D) que no hay prueba de que se haya simulado un hecho punible de porte ilícito de arma de fuego, ya que no quedo acreditado la inexistencia del arma.

Por todo lo anterior se desestima el delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE
LIBERTAD…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS y WILMER JOSÉ BOLÍVAR ANGULO, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Segundo Circuito del estado Portuguesa, interponen recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
IV
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Ahora bien, en relación a lo antes mencionado, esta Representación Fiscal señala que en la Audiencia de Presentación de imputados celebrada en fecha 23 de Octubre del Presente año en relación a los ciudadanos JOSEE MIGUEL SILVA GÓMEZ, OSMER ANDRÉS BRITO COLON, ALBERTO FRÍAS RAMÍREZ Y JOELVIS ANTONIO SÁNCHEZ esta Vindicta publica señaló que tal y como se desprenden de las actas que rielan en la presente causa, que el ciudadano LUIS ALBERTO BRICEÑO FLORES, en fecha 16-10-2018 en horas de la tarde mientras se encontraba con otra persona que funge como testigo y cuyos datos se encuentran reservados se encontraban en horas de la tarde a bordo de una motocicleta, cuando fueron interceptados por vanos sujetos armados, vestidos de civil, Sos golpearon y montaren en un vehículo Ford K, de color blanco, en donde ios privaron ilegítimamente de su libertad, aunado a esto mediante el uso de violencia física psicológica y amenazas graves a la vida y a la libertad proceden a constreñirlo, ejecutando acciones dirigidas a obtener un bien, específicamente un Vehículo Tipo Camión VEHICULO AUTOMOTOR TIPO CAMION, COLOR A2?UL PLACAS A57CH8K, propiedad de la víctima, posterior a esto proceden a dar libertad al acompañante de la victima, ubican en una finca el VEHICULO apropiándose del bien, y exigiéndote te documentación del mismo, y a los fines de asegurar fa entrega de la documentación los sujetos, quienes se desempeñan como Funcionarios Activos de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, procesan al ciudadano LUIS ALBERTO BRICEÑO POR UN PRESUNTO “porte ilícito de arma de fuego” siendo aprehendido y puesto a la orden del fiscal de guardia, de forma dolosa atribuyendo un delito inexistente, solo para continuar presionado a los fines de la entrega del Vehículo de esta Representación Fiscal, vehículo que nunca fué reportado, no existiendo motivos procesales para incautarlo en un procedimiento nulo, en donde de acuerdo a las actas policiales, el sujeto fue detenido a bordo de un vehículo tipo moto y no de un Camión, notándose así, las artimañas utilizadas a los fines de extorsionar.
Ahora bien, en fecha 17-10-2018, los mismos funcionarios actuantes y victimarios, en aras de constreñir, utilizando como medio la violencia, el engaño, el simular un hecho punible, incluso privando de libertad a un sujeto bajo amenazas graves daños, pues además mientras estuvo privado de libertad recibió amenazas, tortura, le decían que iban a matar a su familia, constriñendo así su libertad patrimonial, es el caso que inducían a la esposa de la víctima a los fines de que consignara la documentación del vehículo, es cuando ella logra conversar brevemente con su pareja privada de libertad y éste le manifiesta que esta siendo extorsionado, por tal motivo la víctima antes de entregar la documentación del vehículo, procede a formular denuncia por ante el Grupo Antiextorsión y Secuestro, comando Acarigua, del Estado Portuguesa, donde inmediatamente éstos se trasladan antes de que ella consignara la documentación, y al verificar la llegada de los órganos de seguridad, proceden a llevar el camión al comando, logrando ser capturados in fraganti a los funcionarios que se encontraban extorsionando a la familia de la víctima
Ahora bien ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, tal y como se I desprende de los elementos que hasta los momentos en esta prima fase de la investigación se han recabado, esta Representación Fiscal Considera que existen suficientes señalamientos y numerosos elementos de convicción que comprometen la participación y Responsabilidad Penal de las ciudadanos JOSE MIGUEL SILVA GOMEZ, OSMER ANDRES BRITO COLON en la l comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 en concordancia con el artículo 19 “2 y 7 de la Ley contra el Secuestro y La Extorsión, ALBERTO FRIAS RAMIREZ Y JOELVIS ANTONIO SANCHEZ por EXTORSIÓN AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD prevista y sancionada en el artículo el artículo 16 y 19 °2 y º7 en concordancia con el 11 de la Ley contra el Secuestro y La Extorsión, siendo que Individualizando la conducta de cada una de las ciudadanos antes mencionadas se puede observar lo siguiente
En relación a los ciudadanos JOSE MIGUEL SILVA GOMEZ, OSMER ANDRES BRITO COLON se acota que los mismos fueron aprehendidos en fecha 17-10-2018 siendo el mismo dia en que se pretendía entregar la documentación del Vehículo tipo Camión por parte de la victima en las instalaciones del Comando de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela de la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, asimismo, se acota que al momento en que la comisión liante(sic) se apersona la denunciante y víctima indirecta, la por encontrarse ante una situación flagrante y en labores de investigación continuas en aras de establecer la realidad de los hechos y responsabilizar a los autores del hecho objeto de la presente causa, se logra verificar la audiencia de presentación de detenidos por ante el tribunal municipal, la denuncia de la víctima, en donde señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar que fue víctima de la Extorsión, y que se consumó el delito toda vez que los funcionarios actuantes y victimarios en el presente hecho, se apropiaron del Vehículo Automotor, tipo Camión, asimismo expone haber sido privado de su libertad en un Vehículo Blanco, Ford K, con las mismas características que utilizaron los ciudadanos ALBERTO FRIAS RAMÍREZ Y JOELVIS ANTONIO SANCHEZ, incluso para apersonarse al I linar He los hechos y a dar ingreso al Vehículo tipo Camión que había sido Objeto de la Extorsión y esto responde a la lógica Jurídica de que efectivamente estos ciudadanos estaban en tota! conocimiento de los hechos que rodeaban la situación presentada al momento, en donde otros ciudadanos en cuestión se encontraban Extorsionando al ciudadano víctima y a su esposa, ya que de no ser asi no habrían llevado el objeto del delito al lugar donde ocurren los hechos, aunado a esto.
Ahora bien, tomando en cuenta lo antes mencionado y analizando ¡o establecido en los artículos 1fi y 19 °2 y °7 de la Ley Contra el secuestro y |a Extorsión, esta representación fiscal considera que se encuadra de manera perfecta al tipo penal de EXTORSIÓN AGRAVADA, por cuanto los hechos se adecúan es en ésa calificación jurídica, en donde varios sujetos privaren ilegítimamente de libertad a un ciudadano, utilizaron violencia, amenazas, le exigieron la entrene do un Vehículo tipo camión, e los fines de incriminado en un hecho buscaron el bien se apropiaron del mismo, y a los fines de coaccionarlo para la entrega de la documentación, proceden a simular un hecho punible, “sembrando” un arma de fuego, y en este caso, constriñen y amenazan haciendo uso de sus Funciones policiales como medio de coacción, realizan un procedimiento falso y ya en posesión del vehículo, le solicitan la entrega de la documentación a cambio de la libertad del individuo, de beneficiarlo o incriminarlo aún más, considerándose la conducta de los sujetos como típica, encuadrada perfectamente a lo previsto y sancionado en la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en su Artículo 16 Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño alarma o amenaza de grave daños contra personas o bienes, constriña él consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero; bienes, títulos, documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años ” en concordancia con Artículo 19 tas penas de los delitos previstos en los artículos anteriores serán aumentadas en una tercera parte, cuando: (..} °2 “Se hayan ejercido actos de tortura o violencia física, sexual o psicológica en contra de la víctima, o de cualquier otra, forma hayan menoscabado sus derechos humanos . °7. Es cometido por funcionarios públicos o funcionarías públicas ” Evidentemente los sujetos quienes eran funcionarios públicos, (Funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela) generaron violencia, alarma y amenazaron a la víctima, constriñéndola para que no solo entregara el vehículo tipo camión, sino también los documentos y título del mismo, por lo que simularon un hecho punible sembraron un arma de fuego crearon un aparataje y abrupto jurídico, para mantenerlo privado de libertad hasta tanto no consignara los documentos, cuya acción se frustra al momento de la llegada el organismo aprehensor.

Ahora bien una vez expuesto lo up supra señalado, y administrado con los demás elementos de convicción recabados en esta prima fase de investigación y verificado con lo establecido en el articulo 16 y 19 °2 y °7 de la ley contra el Secuestro y la Extorsión, representación Fiscal señala que la conducta desplegada por los imputados, no siendo hecho violento, un simple acto de corrupción, toda vez que la exigencia del dinero y del perteneciente a la víctima, se realiza antes del proceso que simulan, aunado a ésto ejecuta violencia, consuman la extorsión apropiándose del bien, en tal sentido se encuadra de mar exacta al contenido de dicho articulo, sin embargo el Juez de Control no comparte la imputar Fiscal, procediendo a Cambiar la Calificación Jurídica a CONCUSIÓN, delito previsto sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, inobservado la especialidad di Ley contra el Secuestro y Extorsión en su artículo referente a la Extorsión Agravada, ( anteriormente expuse.
Tomando en cuenta lo antes mencionado y analizando que la facultad para compartí no la calificación jurídica, es por lo que esta representación Fiscal considera que la decisión i Tribunal en primera instancia en funciones de control N° 01 del Circuito Judicial Penal Acarigua, estado Portuguesa no considero ciertos aspectos ya mencionados al momento decidir y por lo tanto, decidió desestimar la imputación Fiscal realizada en la Audiencia Presentación de Imputados en relación a los ciudadanos JOSE MIGUEL SILVA GOMEZ OSMER ANDRÉS BRITO COLON en la comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVAD previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 °2 y °7 de la Ley contra el Secuestro y La Extorsión, ALBERTO FRÍAS RAMÍREZ Y JOELVIS ANTONI SÁNCHEZ por EXTORSIÓN AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD prevista sancionada en el artículo el artículo 16 y 19 c2 y °7 en concordancia con el 11 de la Ley contra el Secuestro y La Extorsión
V
ANÁLISIS COMPARATIVO
Es importante señalar, honorables magistrados que el Juez de Control Nro. 01 confundió los Tipos Penales, de Extorsión Agravada y Concusión, es el caso que el simple hecho de que el sujeto activo sea Funcionario Público no necesariamente se habla de un Delito de Corrupción, dada la naturaleza del tipo, ésta Vindicta Pública considera que a pesar de la; semejanzas, estudiosos del derechos, cuyo criterio comparte ésta Vindicta Pública afirma pronunciadas diferencias entre ambos tipos como por ejemplo: En la extorsión agravada e servidor público aprovecha la oportunidad, realiza la acción con ocasión de su vinculación a servicio público, se sirve de la Información, los medios, los contactos, los recursos que si condición de servidor público le permiten, hace favorable su calidad para la comisión del delito, destina para un ilícito lo que ha sido dotado para el servicio a !a comunidad. Sin embargo, en el contenido de la amenaza que se podría evitar con la prestación injusta por parte de la víctima nada tiene que ver el ejercicio de las funciones o cargo del sujeto activo. Realmente, se trata de una relación de mera oportunidad. Como ¡o es en el presente caso, dado que la Víctima directa, no se encontraba cometiendo ningún hecho punible, los imputados además ni siquiera portaba uniformes ni se identificaron como Funcionarios, sino que consuman el hecho de Privar a la víctima de su libertad, exigirle una alta cantidad de dinero o algún objeto de valor, a cambio de simular n crear un hecho delictivo que lo comprometiera en ase momento y ante la extorsión consumada, la víctima entrega las llaves de su Vehículo tipo camión, y los imputados se dirigen a! lugar en donde el mismo se encontraba resguardado, y se apropiaron de el constriñendo a la víctima a que entregara la documentación del mismo, y a los fines de asegurar esa entrega, proceden a simular un hecho punible y proceden a ‘‘sembrar” un arma de fuego simulando un hecho delictivo de menor gravedad, con la finalidad de asegurar el fin de lucro, en este caso, una vez detenida la víctima, proceden a coaccionar a los familiares de la víctima, en este caso a su esposa, quien procede a denunciar ia irregularidad.
El delito de extorsión agravada y el delito de concusión plantean problemas propios del concurso aparente de delitos, por cuanto ambas descripciones típicas tienen elementos en común lo que genera (a duda sobre cual de los dos tipos penales predicar en el caso concreto. Sin embargo son varias y sustanciales las diferencias entre la concusión y la extorsión, se pueden hallar en el bien jurídico protegido, en la existencia de verbos alternativos tratándose de la concusión,.,, pero aunque parezca obvio, existen elementos del tipo penal que claramente marcan la diferencia entre estos injustos. Nos interesa, en todo caso, subrayar una particular e incidente diferencia entre la concusión y la extorsión agravada por el numeral 7 de! articulo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión a saber a -En la extorsión agravada el servidor público aprovecha la oportunidad, realiza la acción con ocasión de su vinculación al servicio público, se sirve de la información, los medios, los contactos, los recursos que su condición de servidor público le permiten, hace favorable su calidad para la comisión del delito, destina para un ilícito lo que ha sido dotado para el servicio a la comunidad, como en el caso, para perfeccionar el tipo, es decir la consumación total del delito, se requería la entrega de documentación del Vehículo, por tai motivo se aprovechan de su condición y privan a la víctima, simulando una legalidad, un proceso, notifican a un Fiscal de Guardia, de un presunto “Porte Ilícito" sin detallar que el sujeto jamás portaba armas de fuego, sin mencionar la veracidad de la aprehensión, sin notificar que se habían apropiado de un Vehículo Tipo Camión, entre otros ilícitos. Sin embargo, en el contenido de !a amenaza que se podría evitar con la prestación injusta por parte de la victima nada tiene que ver el ejercicio de las funciones o cargo del sujeto activo Realmente, se trate de une relación de mera oportunidad, como va se había nombrado En cambio, en el tipo penal previsto en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, es decir en la concusión, en cambio, e! servidor público abusa de sus funciones o de su cargo, se aprovecha de ¡os poderes que como servidor publico se le han otorgado para amenazar con su utilización torcida o ilícita en disfavor do los asociados, coacciona para que la victima dé una prestación y así evite el ejercicio de la actividad o por lo menos evite las consecuencias negativas derivadas de su ejercicio. Se resalta en éste caso en particular, que la Víctima no se encontraba portando ningún arma de fuego, era un procedimiento No, Viciado, un procedimiento realizado como medida de Amenaza y coacción por la previa oportunidad que tuvieron de extorsionar a la víctima. Concusión cometen los mismos funcionarios cuando te piden a la esposa del imputado “un almuerzo", “un pollo" o “unos perros" como señala uno de los testigos, a cambio de permitir la visita de la esposa al recluso, ese si es concusión, pero el hecho de violentar, amenazar psicológicamente, privar a un sujeto sin garantías constitucionales y fundamentales, apropiarse de un objeto propiedad de la víctima y paso, simular un hecho punible a los fines de garantizar la entrega de la documentación del mismo, ciudadanos magistrados, eso no es un hecho de mera corrupción, es una Extorsión Agravada.
En la jurisprudencia existen precedentes que acentúan las especiales características este elemento que desde Carrara ha sido definido como metus pubblicae potestatis y explica el sentido de la relación entre la condición de servidor público y el constreñimiento p la configuración del delito de concusión. Así se ha dicho por la Jurisprudencia, lo que significa que no basta que el autor del comportamiento tenga la calidad de funcionario publico sino lo realice excediéndose en el ejercicio de sus actividades oficiales; ha de existir entonces, ¡ relación causal entre e! cargo y las funciones que te son ajenas, y el comportamiento inducción, constreñimiento o solicitud de dinero o cualquier otra indebida utilidad. Es la investidura, en cuanto despierta cierto temor en los asociados (metus pubblicae potestatis) lo que hace posible la ejecución del delito, cuando se usan las funciones para fines distintos a los señalados, esto es cuando se abusa de ella- “El abuso del cargo se convierte en medio eficaz para la coacción a través de la cual el sujeto constreñido, ante el temor del desempeño arbitrario de la autoridad, accede a la prestación indebida. Se deduce entonces una intrínseca relación entre el abuso de la investidura, el constreñimiento y la exigencia ilícita. Es importante señalar finalmente que, en tratándose de una cualquiera de dichas formas de exterioriza exigencia, debe permanecer subyacente el denominado metus publicae potestatis (sic) a elemento subjetivo predicable de la víctima. De modo que, si la investidura carece de capacidad de persuadirla, en el sentido de no llegar a comprender fácilmente que no tiene alternativa que ceder a la ilegal exacción o asumir los perjuicios derivados de su negativa conducta no alcanza configuración. De la comparación de estas descripciones típicas se colige que en cualquiera de las modalidades concusionarias tiene que haber en el sujeto activo ; que pone de presente que está usando de su autoridad para determinados fines reñidos co función que desempeña suscitando en la víctima el ‘metus potestatis' que lo hace plegarse voluntad del agente.
VI
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto ciudadanos Magistrados, es por lo que ésta Representación Fiscal, solicita en Primer Lugar: se declare CON LUGAR el escrito de apelación de Autos interpuesta por esta representación del Ministerio Publico en virtud que existen suficientes razones de hechos y de derecho que promuevan a la admisión del mismo, en Segundo Lugar: Sea ANULADO el Auto de fecha 23-10-2018 emitido por el Tribunal de Control N° 01 del circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, Estado portuguesa en ei cual desestima la Imputación Fiscal realizada en la Audiencia de Presentación de Imputados en relación a JOSE MIGUEL SILVA GÓMEZ. OSMER ANDRÉS BRITO COLON en la comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el articulo 19 °2 y °7 de la Ley contra el Secuestro y La Extorsión, ALBERTO FRIAS RAMÍREZ Y JOELVIS ANTONIO SÁNCHEZ por EXTORSIÓN AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la ABOGADA LILA TIBISAY TORREALBA, en su carácter de Defensora Pública, dio contestación al recurso de apelación, alegando que:

Quien suscribe, Abg. LILA TIBISAY TORREALBA MENDEZ, actuando en mi carácter de Defensor Público Provisorio Séptima, en ejercicio de la defensa de la ciudadanos: JOSE MIGUEL SILVA GOMEZ, OSMER ANDRES BRITO COLON,ALBERTO FRIAS RAMIREZ Y JOELVIS ANTONIO SANCHEZ, identificada en el Asunto Penal PP11-P-2018-002603, por cuanto en fecha 29-11-2018 recibí BOLETA DE EMPLAZAMIENTO del tribunal a su cargo para que de contestación a dicho recurso y en su defecto promueva pruebas, dentro de tos tres (3) días siguientes, contados a partir de que conste haber sido notificado, por lo que estando dentro del lapso procedo a contestar el escrito recursivo dentro de los siguientes términos:
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO:
El recurrente Fiscal Provisorio Tercera del Ministerio Público, presentó por ante el Tribunal de Control N° 01 el RECURSO DE APELACIÓN contra decisión dictada en fecha 28 de OCTUBRE de 2018 en la Celebración de la Audiencia Presentación, en la cual fue decretada
ya mencionada por la presunta comisión del delito , previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en la cual se le otorgó una medida cautelar con fiadores a la defendida, por lo que se evidencia que el recurso o para su presentación.
DEL AUTO QUE SE RECURRE
El Fiscal del Ministerio Público fundamenta su recurso de Apelación en base a: no comparte la calificación jurídica, y señala de manera genérica sus razones, sin explicar el porque, ni mucho menos señalar con cuales elementos de convicción sostiene su queja, y que durante la audiencia de presentación no presentó los elementos positivos del tipo penal que solicita en apelación se les imponga a mis defendidos.
Cabe destacar el juzgador de control N° 1, en su resolución dejó suficientemente fundamentado las razones por la cual no se apegaba a la calificación sugerida por la Fiscalía, así tenemos que el a quo dijo:
PRIMER REQUISITO DEL ARTÍCULO 236
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

EL THEMA DECIDEMDUM principal en el presente caso es adecuar la conducta realizada por los imputados al tipo legal que corresponde en atención al principio IURIS NOVIT CURIA, en el presente caso la fiscalía del Ministerio Público solicita que los mismos se encuadren en los delitos:
a) EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionada en el artículo 16 con el artículo 19, 7o de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión;
Quien por medio de cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma amenaza de graves daños contra las personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el un tercero o para obtener de ellas dinero, bienes, titulo9s, documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años.
Para fundar esa calificación la fiscalía señala que: toda vez que las víctimas señalan y reconocen a los prenombrados ciudadanos, quienes realizaron amenazas graves a la vida, ejercieron el uso de violencia, privaron ilegítimamente de libertad al ciudadano LUIS BRITO, con la finalidad de obtener un beneficio lucrativo, en este caso especifico la obtención de un Vehículo tipo camión que fue colectado en el lugar donde ocurren los hechos y fueron directamente ellos quienes solicitan a la víctima indirecta la entrega de la documentación del mismo para apropiarse de dicho bien, de forma ilegítima bajo coacción, amenaza y violencia en contra del ciudadano.
Este juzgador se aparta de la precitada calificación por los siguientes motivos:
En la narración de los hechos se trae lo siguiente: donde se traslada al centro de detención, específicamente el Comando de la Policía Nacional Bolivariana de Venezuela, ubicado en la Guajira, es en donde dos ciudadanos quienes lograron ser identificados plenamente como JOSE MIGUEL SILVA GOMEZ y OSMER ANDRES BRITO COLON, le solicitan bajo engaños la entrega de la documentación de un VEHICULO AUTOMOTOR TIPO CAMION, COLOR AZUL PLACAS A57CH8K, propiedad de la víctima, cuyo bien se encontraba en posesión directa de otros funcionarios de la PNB, con ocasión a un presunto procedimiento de carácter flagrante por la supuesta comisión de delito de Porte Ilícita de Arma de Fuego, así pues, son estos dos funcionarios policiales activos bajo intimidación y amenazas, infundiendo temor, simulando ordenes de autoridad, bajo supuestos de alarma grave con el objeto de doblegar la voluntad de la víctima y con el claro objetivo de la obtención del prenombrado beneficio patrimonial por la entrega de un bien mueble, es el caso que en un momento de comunicación directa entre la Victima y la denunciante, éste le comunica de manera temerosa que no haga entrega de los documentos a los funcionarios, y que teme por su vida, que necesita ser entregado a un Tribunal para solicitar auxilio y que diga que los documentos los tiene otro familiar. Asimismo señala la víctima indirecta que el vehículo cuyos documentos estaban siendo exigidos NO se encontraba en la sede de esa comandancia, presuponiendo así que algo estaba mal y ya que el mismo se encontraba en poder de sujetos desconocidos. Es por ese motivo que procede a realizar la respectiva denuncia y se realiza el procedimiento, al momento de que la Comisión especial apersona en el lugar de los hechos verifica que el vehículo había sido trasladado a esa sede por parte de tres funcionarios JOSE MIGUEL SILVA GOMEZ, OSMER ANDRES BRITO COLON Y JOELVIS ANTONIO SANCHEZ y que nunca fue resportado al Fiscal de Guardia, como consta en el Acta Policial suscrita por los prenombrados ciudadanos donde se notifica al Fiscal de Régimen Penitenciario quien determina que la hoy víctima estaba bajo amenazas graves a la vida por parte de los funcionarios actuantes, suscribiendo la respectiva acta. Es el caso ciudadano JUEZ que en fecha 18-10-2018.
En esta parte de la resolución el a quo analiza los elementos en que se fundo la fiscalía, determinando que los mismo por la cualidad del sujeto activo, por una parte, y en sentido contrario los alegatos no se encuentran soportados con elementos de convicción o algunos indicios que le permitieran subsumir en el tipo penal de extorsión agravado.

Asj el juzgador continua valorando lo sugerido por la fiscalía, y determina lo siguiente:
De la actividad probatoria que consta en la causa se tiene que:
a) los imputados son funcionarios activos de la Policía Nacional Bolivariana;
b) Que los mismos exigían a la esposa del privado de libertad que le entregara los documentos de un vehículo TIPO CAMION, COLOR AZUL PLACAS A57CH8K propiedad de la victima,
c) Que esa exigencia y la amenaza era colocarle mas delitos de lo que el privado de libertad debía imputársele y que la exigencia eran los documentos de! vehículos;
De estas apreciaciones el a quo justifica las razones por la cual se aparta de la calificación dado a los hecho por la fiscalía, y entra analizar el tipo penal de concusión, lo cual realiza de la siguiente manera:
“...El delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 62 del Decreto con Rango Valor > Fuerza de Ley contra la Corrupción, señala: El funcionario publico que abusando de sus funciones, constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero c cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor de la cosa dada o prometida.
Del análisis dogmático del tipo penal tenemos, que la característica de sujeto activo calificado, 'funcionario publico" de los imputados no esta discutida y las partes y las pruebas acreditan que son FUNCIONARIOS DE LA POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA; y no esta discuto en el debate oral.
En relación a la acción, el tipo penal presenta dos verbos “constreñir" o ‘inducir; por ello la doctrina presenta dos tipos de concusión “esos núcleos se expresan por los verbos activos de constreñir” o “inducir" que caracterizan respectivamente la denominada concusión explícita o violenta y la concusión implícita o fraudulenta". (Delitos de Salvaguarda. Eunices León de Visani. Paredes Editores. Pag. 91.1993.)
Por ello yerra la posición fiscal al señalar que es extorsión al existir violencia, ya que el núcleo del delito de concusión explícita también es la violencia, lo que diferencia este delito a la extorsión cometida por funcionario público es si esta realizada en el ámbito de su función o no.
En el presente caso se trata de un procedimiento llevado por los referidos imputados como funcionaros de la Policía Nacional Bolivariana v en donde en ese contexto exigían una documentación de un vehículo propiedad del detenido, por ello al existir la exigencia ilegal, al tener el vehículo del imputado v todo ello realizarse con ocasión de un procedimiento realizados por ellos en el ámbito de sus funciones, se debe calificar como CONCUSIÓN v se desestima el delito de EXTORSIÓN. ASI SE DECIDE.
Estimando la fundamentación realiza por el a quo, esta defensa estima que no le asiste la razón al Fiscal del Ministerio Público en la motivación recursiva, por cuanto, como ya se dijo anteriormente, los hechos que el Ministerio Público quiere se le acepte, y que a su estima, pretende extorsión agravada, no encuentran soporte conviccional, y que de igual forma quiere que este tribunal Colegiado le acepte.
En cuanto al planteamiento recurso sobre el tipo penal PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, y que el único elemento que aportó el Fiscal fue COPIA CERTIFICADA DEL ACTA del Tribunal de Primera Instancia Municipal en funciones de control del estado Portuguesa extensión Acarigua, y que ésta, no acredita los elementos positivos del tipo, ya que para esto es necesario la valoración médico legal, por cuanto lo indicado por dicho tribunal municipal, refería el artículo 46.1 constitucional, esto se puede observar en la resolución judicial cuando señala que:
b) PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 de igual manera Cualquiera que ilegítimamente naya privado a alguno de su libertad personal será castigado con prisión de quince días a treinta meses.
Los elementos de convicción que trae la representación fiscal son:
a) COPIA CERTIFICADA DEL ACTA del Tribunal de Primera Instancia Municipal en funciones de control del estado Portuguesa extensión Acarigua, en donde se deja constancia de la NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES con ocasión a la violación del artículo 46.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De lo anterior se denota que la juzgadora no señalo la falsedad de las actas policiales que dieron lugar a la detención, sino que constato la vulneración de derechos por tortura y ordeno la investigación; de allí se colige que:
a) no quedo acreditado que la detección fue ilegal como señala la norma del articulo “ilegítimamente”; P) que acredito tortura y ordeno la investigación;
x) la fiscalía no presenta ninguna prueba de la tortura sino que solicita flagrancia, circunstancia táctica no acreditada porque de un proceso judicial en donde se ordeno la investigación;
S) que no hay prueba de que se haya simulado un hecho punible de porte ilícito de arma de fuego, ya que no quedo acreditado la inexistencia del arma.
Por todo lo anterior se desestima el delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD y así se decide.
Estas dos fundamentación permiten concluir, que las razones por la cual el juzgador se apartó de la calificación jurídica se encuentran sedimentada en las propias actuaciones presentadas por la fiscalía. Ahora bien, esta defensa no comparte la apreciación dada por el representante del Ministerio Público, por cuanto recurre fundado sobre la base de unas apreciaciones subjetivas, y el proceso penal en esta fase del proceso debe estar soportada con fundados elementos de convicción que le permita al juzgador subsumir los hechos en la pretensión fiscal.
Esta defensa técnica considera que el Juez actuó conforme a derecho por cuanto mis defendidos: JOSE MIGUEL SILVA GOMEZ, OSMER ANDRES BRITO COLON, ALBERTO FRIAS RAMIREZ Y JOELVIS ANTONIO SANCHEZ, gozan de buena conducta pre-delictual, sin antecedentes penales, todo ello adminiculado al principio de proporcionalidad, tutelado por el ordenamiento jurídico.
Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional, en relación al principio de proporcionalidad, regulado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia. No obstante, tal providencia debe, necesariamente, respetar los límites que contiene el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 230), la cual es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, pues determinó que dos años era un lapso más que razonable -aun en los casos de los delitos más graves- para que en la causa que se siguiera en su contra, se hubiera producido pronunciamiento de una decisión definitivamente firme.” (Sentencia N° 1626 del 17 de julio de 2002)
II
PETITORIO DE LA DEFENSA
Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Primero es ajustada a derecho, por cuanto resolvió todos los planteamientos realizados por la representación fiscal, y de igual forma mantiene Debido Proceso y ha garantizado la tutela judicial efectiva y consecuencialmente el Derecho a la Defensa de la ciudadanos imputados, asi como los derechos de las víctimas.
Por tales razones solicito: PRIMERO: Que sea declarado SIN LUGAR el Recurso Interpuesto por el Fiscal Provisorio Tercero Ministerio Público, con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, por cuanto fue interpuesto sin sostener las razones jurídicas y tácticas para que se proceda al cambio de calificación jurídica
SEGUNDO: Sea ratificada la decisión dada a los hechos y se mantengan las medidas cautelares sustitutivas acordada a mis defendidos…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS y WILMER JOSÉ BOLÍVAR ANGULO, actuando con el carácter de Fiscales Provisorio y Auxiliar Interino adscritos a la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de octubre de 2018 y publicada en fecha 01 de noviembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual desestimó el delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal y el delito de COMPLICIDAD EN EXTORSIÓN, artículo 16 concatenado con el artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y modificó el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 con el artículo 19 numeral 7º de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, adecuando los tipos penales respecto a los imputados JOSÉ MIGUEL SILVA GÓMEZ y OSMER ANDRÉS BRITO COLON, en el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, decretándoles la medida de privación judicial preventiva de libertad, y para los imputados JOSÉ ALBERTO FRÍAS RAMÍREZ y JOELVIS ANTONIO SÁNCHEZ el delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 ordinal 3º del Código Penal, decretándoles la medida cautelar sustitutiva de libertad, contenida en el artículo 242 numerales 1º y 4º consistentes en el arresto domiciliario y la prohibición de salida del país.
A tal efecto, alega el recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que “…esta Representación Fiscal considera que existen suficientes señalamientos y numerosos elementos de convicción que comprometen la participación y responsabilidad penal de los ciudadanos JOSÉ MIGUEL SILVA GÓMEZ y OSMER ANDRÉS BRITO COLON en la comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 16 en concordancia con el artículo 19 º2 y 7 de la Ley contra el Secuestro y La Extorsión, ALBERTO FRÍAS RAMÍREZ Y JOELVIS ANTONIO SÁNCHEZ por EXTORSIÓN AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD prevista y sancionada en el artículo el artículo 16 y 19 °2 y º7 en concordancia con el 11 de la Ley contra el Secuestro y La Extorsión…”
2.-) Que “…esta representación fiscal considera que se encuadra de manera perfecta al tipo penal de EXTORSIÓN AGRAVADA, por cuanto los hechos se adecúan es en ésa calificación jurídica, en donde varios sujetos privaren ilegítimamente de libertad a un ciudadano, utilizaron violencia, amenazas, le exigieron la entrene do un Vehículo tipo camión, e los fines de incriminado en un hecho buscaron el bien se apropiaron del mismo, y a los fines de coaccionarlo para la entrega de la documentación, proceden a simular un hecho punible, “sembrando” un arma de fuego, y en este caso, constriñen y amenazan haciendo uso de sus Funciones policiales como medio de coacción, realizan un procedimiento falso…”.
3.-) Que “…la conducta desplegada por los imputados, no siendo hecho violento, un simple acto de corrupción, toda vez que la exigencia del dinero y del perteneciente a la víctima, se realiza antes del proceso que simulan, aunado a esto ejecutan violencia, consuman la extorsión apropiándose del bien, en tal sentido se encuadra de manera exacta al contenido de dicho artículo, sin embargo el Juez de Control no comparte la imputar Fiscal, procediendo a Cambiar la Calificación Jurídica a CONCUSIÓN, delito previsto sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, inobservado la especialidad di Ley contra el Secuestro y Extorsión en su artículo referente a la Extorsión Agravada…”
Por último, los recurrentes solicitan que el presente recurso se declare CON LUGAR, sea ANULADO el auto de fecha 23-10-2018 emitido por el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, en el cual desestima la imputación fiscal realizada en la audiencia oral de presentación de imputados en relación a los ciudadanos JOSÉ MIGUEL SILVA GÓMEZ y OSMER ANDRÉS BRITO COLON por la comisión del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el articulo 19 °2 y °7 de la Ley contra el Secuestro y La Extorsión, y respecto a los ciudadanos ALBERTO FRÍAS RAMÍREZ y JOELVIS ANTONIO SÁNCHEZ por el delito de EXTORSIÓN AGRAVADA EN GRADO DE COMPLICIDAD.
Por su parte la defensa técnica en su escrito de contestación, indicó que no le asiste la razón al Fiscal del Ministerio Público en la motivación recursiva, por cuanto, lo que recurre esta fundado sobre la base de unas apreciaciones subjetivas, y el proceso penal en esta fase del proceso debe estar soportada con fundados elementos de convicción que le permita al juzgador subsumir los hechos en la pretensión fiscal.

Así planteadas las cosas por los recurrentes, se procede a la resolución del presente recurso, verificándose que el Ministerio Público sólo impugnó las calificaciones jurídicas que se desestiman en la audiencia oral de presentación de imputado.
Al respecto, el Juez de Control en su decisión, al desestimar los delitos de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, EXTORSIÓN AGRAVADA y COMPLICIDAD EN EL DELITO DE EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 concatenado con los artículos 11 y 19 numeral 7º de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, señaló lo siguiente:
“…En el presente caso se trata de un procedimiento llevado por los referidos imputados como funcionaros de la Policía Nacional Bolivariana y en donde en ese contexto exigían una documentación de un vehículo propiedad del detenido, por ello al existir la exigencia ilegal, al tener el vehículo del imputado y todo ello realizarse con ocasión de un procedimiento realizados por ellos en el ámbito de sus funciones se debe calificar como CONCUSIÓN y se desestima el delito de EXTORSIÓN y ASÍ SE DECIDE…”
“…En relación al delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el artículo 174 de igual manera
Cualquiera que ilegítimamente haya privado a alguno de su libertad personal será castigado con prisión de quince días a treinta meses.
Los elementos de convicción que trae la representación fiscal son:
a) COPIA CERTIFICADA DEL ACTA del Tribunal de Primera Instancia Municipal en funciones de control del estado Portuguesa extensión Acarigua, en donde se deja constancia de la NULIDAD DE LAS ACTAS POLICIALES con ocasión a la violación del articulo 46.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De lo anterior se denota que la juzgadora no señalo la falsedad de las actas POLICIALES que dieron lugar a la detención, sino que constato la vulneración de derechos por torturas y ordeno la investigación; de allí se colige que:

a) no quedo acreditado que la detención fue ilegal como señala la norma del artículo “ilegítimamente”
a) que acredito tortura y ordeno la investigación;
b) la fiscalía no presenta ninguna prueba de la tortura sino que solicita flagrancia, circunstancia fáctica no acreditada porque de un proceso judicial en donde se ordeno la investigación;
c) que no hay prueba de que se haya simulado un hecho punible de porte ilícito de arma de fuego, ya que no quedo acreditado la inexistencia del arma.
Por todo lo anterior se desestima el delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD…”

Al respecto, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, clasifica las resoluciones de los Tribunales de la República, según su finalidad, en sentencias, autos fundados y autos de mero trámite. Igualmente dispone que, las sentencias se dictaran para absolver, condenar o sobreseer. En tanto que los autos, se dictarán para resolver sobre cualquier incidente. De la exégesis de la norma in commento, se desprende que los autos se subdividen en: a) autos fundados; y b) autos de mera sustanciación o de mero trámite, que no necesitan ser motivados.
Ahora bien, de conformidad con el encabezamiento del citado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…”
Al respecto, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.
Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3255 del 13 de diciembre de 2002, dejó asentado: “A juicio de esta Sala el hecho de que el legislador haya dado a las partes la oportunidad de oponer ante el juez de control las excepciones que estimaren convenientes, se debe, como se expuso, a la depuración del proceso, lo que no excluye que las decisiones que allí se dicten para cumplir con esa finalidad deban ser escuetas e inmotivadas”.
Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.
Por tanto, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
En razón de todas las consideraciones, y conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia se ANULA la decisión dictada y publicada en fecha en fecha 22 de octubre de 2018 y publicada en fecha 01 de noviembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENÁNDOSE la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó la decisión que se anula, conforme lo dispone el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Por último, se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, en razón de estar presidido por un Juez de Control distinto al que dictó el fallo aquí anulado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GILDELENA MONTENEGRO BARRIOS y WILMER JOSÉ BOLÍVAR ANGULO, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera y Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Publico del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada y publicada en fecha 22 de octubre de 2018 y publicada en fecha 01 de noviembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de detenido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez o Jueza de Control distinto al que dictó la decisión que se anula, conforme lo dispone el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, en razón de estar presidido por una Jueza de Control distinta a la que dictó el fallo aquí anulado
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI ABG. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA
El Secretario.-
Exp.-7937-18
/NC