TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ÚNICA

N° ____
Causa N° 7944-19.
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Imputada: LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS.
Defensor Privado: Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO.
Representante Fiscal: Abogado LUIS EMILIO AGUILERA VALERA, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa.
Víctima: NUEVO HOTEL COROMOTO C.A. DEL ESTADO PORTUGUESA.
Delito: PECULADO DOLOSO PROPIO.
Tribunal de Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de enero de 2019, por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado de la imputada LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.318.377, contra la decisión dictada y publicada en fecha 30 de diciembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.225-18, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se calificó la aprehensión de la imputada LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIOS, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, se ordenó la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 29 de enero de 2019, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose cumplido las formalidades procesales aplicables, se procede a dictar la decisión correspondiente, en los términos que se desarrollan a continuación:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 30 de diciembre de 2018, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, dictó los siguientes pronunciamientos:

“DISPOSITIVA
Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Se Declara legítima la aprehensión de la ciudadana Luderlys Carolina Fernández Barrios titular de la cedula de Identidad Nº V-20.318.377 en Flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Se Precalifica califica el delito como Peculado Doloso Propio, de conformidad con el articulo 54 con rango valor y fuerza de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del Estado Venezolano.
3) Se Clara con Lugar la Solicitud de la medida privativa de libertad a la imputada Luderlys Carolina Fernández Barrios en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa Líbrese boleta de Privativa de Libertad.
4) Se Ordena la aplicación del procedimiento Ordinario previsto y sancionado en el Articulo 373 de Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que el Tribunal se acoge al lapso de Ley para publicar la decisión. Diarícese, regístrese y certifíquese.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado de la imputada LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, interpuso recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión. En concordancia artículo 439 numeral 4o, 5o y 7º del COPP: “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones la siguiente decisión:" 4o. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad" 5o la que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declarada inimpugnables por este código 7° la señaladas expresamente por la ley.
CAPITULO I
Respetables magistrados de la corte de apelaciones del estado Portuguesa, en fecha 30 de Diciembre de 2018, el tribunal de primera instancia, en funciones de control tres (3) del circuito judicial penal del estado portuguesa dio inicio a la audiencia oral de presentación, con la presencia de la fiscalía segunda del Ministerio Publico del estado portuguesa con competencia en materia de corrupción de la ciudad de Guanare, el defensor privado, SANTIAGO IUDICA INCERTO, con la presencia del respectivo imputado, acto seguido la jueza dio inicio a la audiencia dando a conocer, la importancia y significado del acto y advirtió a las partes, que no plante en cosas que son propias del juicio Oral y Público, seguidamente cedió el derecho de palabra a la representación fiscal , quien presento procedimiento efectuado por la Delegación estadal Portuguesa sub-delegación Guanare del CICPC Conformidad con los artículos : 113, 114, 115 y 285, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del investigada LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS , por la presunta negada comisión DE CORRUPCIÓN, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DE LA LEY DE CORRUPCIÓN, en perjuicio del NUEVO HOTEL COROMOTO C.A. DEL ESTADO PORTUGUESA, de esta manera el Ministerio publico narro los hechos, ofreció por los funcionarios de CICPC SUB- DELEGACIÓN Portuguesa, en su escrito, señalando los hechos ocurrido el día 26 de Diciembre de 2018, y denunciado el 27 de Diciembre de 2018, así mismo la defensa de la investigada LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, impugnar de la medida privativa de libertad por no estar llenos los extremos establecido en el artículo 236, numeral 2o ( Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible), del código orgánico procesal penal, 3o ( una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación) ya que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo mínimo de legalidad en la aprehensión de mi defendido violentando procedimiento como el articulo 181; 186; 187; lo que es la legalidad de la obtención de las pruebas ya que ella abarca dos aspectos fundamentales, como son en primer término el aspecto formal o directo ya que consisten en el cumplimiento de las formalidades especiales establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para obtención de las evidencias o fuentes de pruebas.
En segundo aspecto tenemos el aspecto directo o material del principio de licitud en la obtención de la prueba, que exige que la evidencia, aun siendo autentica; no haya sido obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medio hipnóticos.
En este orden de ideas magistrados de la corte de apelación del estado portuguesa, cuando partimos de la convicción de que la evidencia ilegalmente obtenidas era cierta y fiable, inmediatamente pensamos que estos principios legales no hacen otra cosa que favorecer a los delincuentes y entorpecer la labor de las autoridades. Pero al pensar así estaríamos echando por tierra nuestra convicción sobre la presunción de inocencia y estaríamos olvidando, que existe la posibilidad de que la evidencia sea plantada, ahora bien, ciudadanos magistrados la falta de elementos que se pueda concatenar el delito de corrupción, son las evidencias físicas y cadenas de custodias la cual está contemplado en el código orgánico procesal penal.
El cuerpo del delito es definido por el profesor Saturnino Angulo Ariza Como el conjunto de elemento físicos u objetivo que actúan en la preparación de hecho delictuoso y que son susceptibles de comprobación por todos los medios de pruebas legal excepto la confesión (ver Saturnino Angulo Arisa, Cátedra de enjuiciamiento Criminal pag (240).
La materialización del cuerpo del delito se revela según Manzini, a través de los medios materiales que sirvieron para preparar o cometer el delito; las cosas sobre la que se cometió; las huellas dejadas por el delito o por el delincuente; las cosas cuya detentación, fabricación o venta o cuyo porte o uso constituye el delito; las cosas que representan el precio o provecho obtenido, las cosas que son el producto del delito, aun indirecto, cualquier otra cosa sobre la cual se haya ejercido la actividad delictuosa o que haya sufrido la inmediatas consecuencias del delito. (Vincenzo Manzini. tratado de Derecho Procesal, 1951, pag. 500.
En este orden de idea Magistrados de la corte de apelación en su artículo 186 y 187 de las inspecciones, dicho procedimiento presentado por el Ministerio público, por violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, en base a los siguientes:
Consta de autos que en fecha 27 de Diciembre de 2018, Detective Edixon Gómez adscrito a la sub delegación Guanare del CICPC a las 11.50 de la mañana encontrándose en la sede del despacho, cumpliendo con su labores de servicio recibió llamada telefónica de parte de una ciudadana dijo ser llamarse María Gabriela Azuaje Álvarez informando ser la consultor jurídico del nuevo hotel Coromoto c.a, ubicado en el Barrio curazao, avenida 23 de enero, frente a la plaza Francisco de Miranda, Municipio Guanare estado Portuguesa, informando que en dicha instalaciones se encuentra una persona de sexo femenino que es miembro del personal que labora en dicho hotel y que presuntamente el día 26-12-2018 ha desviado ingreso monetarios de la referida empresa a su cuenta personal; por lo que se requiere comisión de este despacho la cual se trasladaron hacía la dirección referida, inspector agregado Yenny Olivar y el Detective Elián Monsalve (técnico), una vez presente sostuvimos entrevista con la ciudadana Maria Gabriela Azuaje Alvares, quien realizo la llamada telefónica, informándonos para el momento que estaba verificando la cuentas bancarias de la referida empresa, observo dos transferencia, bancarias no autorizadas y las mismas tuvieron como destino la cuenta n° 1750480110076535796, en la cual figura como titular la ciudadana Lurdelys Fernandez Barrios , en vista de los antes narrados nos trasladamos al lugar, donde se encontraba la persona autora de presente hecho quedando identificada como LURDELYS CAROLINA FERNANDEZ BARRIOS seguidamente se le informa a la persona antes mencionada que si ocultaba entre su vestimenta algún objeto o sustancia de procedencia ilícita indicando que no y se procedió a realizarle la respectiva inspección corporal, amparándose en el 191 del copp NO LOGRANDO ENCONTRAR NINGUNA EVIDENCIA DE INTERÉS CRIMINALÍSTICO , de igual forma el funcionario detective Elian Monsalve (técnico) procedió a fijar la respectiva inspección técnica policial del lugar. Descrito en el folio (2 y 3).
En este orden de idea en el folio 5 inspección 1626 de fecha 27- 12-2018, la oficina de recurso humanos del nuevo hotel Coromoto ubicada en la avenida 23 de enero, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, lugar donde se acuerda hacer inspección técnica de conformidad al artículo 186 del código orgánico procesal penal, lugar a ser inspeccionado un sitio de suceso cerrado, en dicha inspección es de hacer de notar que dicha oficina cuenta con sistema de cámara de seguridad en buen estado de funcionamiento, finalmente se realiza un minucioso rastreo con el fin de colectar otra evidencia de interés criminalísticos, SIENDO INFRUCTUOSA LA MISMA.
En este sentido, EN acta de entrevista de fecha 27-12-2018 previsto en la ley de corrupción se presento previo traslado la ciudadana María Gabriela Azuaje Álvarez, que manifiesta que el día de hoy 27-12-2018 en hora de la mañana, me encontraba chequeando las cuentas del hotel Coromoto, ya que el trabaja con dos cuentas bancadas del bicentenario una es pagadora y la otra recaudadora, note que en la recaudadora la cual esta signada con los siguientes dígitos 1750480110071108528, había dos transferencia de fecha 26- 12-2018 por los siguientes montos uno de 5.000,00 y otra de 12.000,00 bolívares soberanos , donde le parece extraño ya que de esa cuenta no se paga nada, donde manifiesta la entrevistada que va revisar los empleados agregados ( pero como si de esa cuenta no se paga ya que es recaudadora como lo manifestó la entrevistada), entre la entrevista el funcionario pregunta,
1- donde no certifica que las transferencias la realizara mi patrocinada ya que el cargo que ocupa es analista y no maneja ni claves de acceso al banco bicentenario ni clave coordenadas.
2- En el momento de la audiencia oral de presentación solo el fiscal no contaba sin regulación prudencial de las documentaciones (estados de cuenta), de las transferencias a mi patrocinada.
3- Sin regulación prudencial de los otros objetos como carta de trabajo, en la ley especial contra la corrupción, de procedimiento al igual que el manual instructivo donde le dan la facultad a la analista de talento humano de manejarlas cuenta del hotel Coromoto, constancia emanada del banco bicentenario donde a mi patrocinada apertura cuenta del hotel Coromoto para su manejo ,que acredite la analista a manejar las dos cuentas del bicentenario con su respectiva autorización de clave y coordenadas, al igual sin ningún indicio objetivamente el cometiera el hecho anti jurídico, es a partir de la referida información que la consultora jurídica y los funcionarios actuantes incriminan a mi defendida, en la comisión de un hecho punible que Jamás participo, igualmente se observa del contenido del expediente de la cual riela en la nomenclatura. N° 3cs-13.225-18.
4- no consignaron registro fotográfico, de fecha 26-12-2018 donde mí patrocinada supuestamente se transfería ya que la oficina cuenta con cámara de seguridad de acuerdo a la inspección técnica del 27-12-2018.
Luego imponen a mi defendida, LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS del precepto constitucional donde manifestó declarar lo siguiente: 1- donde manifestó que no ese día la cuenta del banco bicentenario ya que no era pago de nomina, aparte no estaba autorizada. 2- no tengo acceso a las claves ni coordenadas, solo al momento de cancelar nomina con supervisión de los gerentes. 3- que la tarde de ese día no regrese a mi trabajo. 4- la cuenta era recaudadora, solo reciben no trasladan fondo, y solo lo que tienen acceso a ellas son los directivos, aparte estaba cumpliendo pre aviso para retirarme.
En este orden de idea ciudadanos magistrados la fiscalía realiza preguntas entre las cuales mi defendida tenía el cargo de analista de talento humano, y la investigada manifiesta que solo realizaba la pre nomina, al igual que en momento de realizar solo pago de nomina en conjunto con la gerencia de administración y supervisada solo transcribía lo dictado por la persona encargada, ya que los directivos tenían las claves de acceso al sistema bancario, y ella solo se encargaba de acuerdo a sus atribuciones de su cargo detener control de asistencia, utilidades, pre avisos, horas extras, asistencia de personal y de nuevos ingresos. Y cuando le ordenaban realizar pagos era con supervisión de los gerentes encargados ya que manejan el sistema TXT, QUE SOLO LO AUTORIZA LOS GERENTES.
Ahora es el caso ciudadano Magistrados, que la defensa técnica realiza preguntas donde solo contestaba las personas que podían acezar al sistema bancario bicentenario. La defensa Explana lo concerniente a lo de peculado doloso propio y a los elementos que presenta la fiscalía con respecto a la funciones de mi defendida al igual del modo, tiempo y lugar donde y la denuncia, al igual que la entrevista de la ciudadana MARIA GRABIELA AZUAJE SUAREZ en el folio (07), al igual en el folio (11), día realizada la transferencia pero sin la hora de dicha transacción, al igual en el folio (12) de detalle de la operación ampliada que no demuestra la hora, ni que mi representada se pudo transferir ya que para realizar este tipo de transacción necesita clave de acceso, coordenadas y mensaje de texto autorizando dichos movimientos.
La representación de la Fiscalía segunda de corrupción Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, presenta unos elementos donde no me describe modo, tiempo y lugar. Y solícito una medida menos gravosa de acuerdo al 242 del copp por la vía ordinaria de investigación y en el mismo acto consigno carta de residencia, y carta de buena conducta, demostrando el arraigo en el país y el estado.
Ahora bien Magistrados de la Corte de apelación del Estado Portuguesa, en tribunal tercero de control decide la Dispositiva en los términos siguientes:
PRIMERO: se declara legítima la aprehensión de la ciudadana LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS. Titular de la cédula de identidad n° 20.318.377, en flagrancia con el artículo 234 del código orgánico procesal penal. SEGUNDO: se pre- califica el delito de peculado doloso propio de conformidad con el artículo 54 de la ley de corrupción. TERCERO: se declara con lugar la solicitud de la medida privativa de libertad a la imputada LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS en el cuerpo de investigaciones científicas y penales sub delegación guanares. 4) se ordena la aplicación del procedimiento ordinario previsto y sancionado en el artículo 373 del código orgánico procesal penal. Se deja constancia la presente acta funge como auto motivado. Se dio por concluida la audiencia. Es todo. Termino se leyó conforme firma.
…omissis…
Ahora bien ciudadanos magistrados, las procedencia de las medidas cautelares en la esfera penal requiere la concurrencia de los tres elementos señalado por el artículo 236 del código orgánico procesal penal, esto es 1)- la existencia de un hecho punible de acción pública, cuya acción no esté evidentemente prescrita. 2)- la existencia de fundados elementos de convicción que obren en contra del imputado; y 3)- la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la justicia de parte del imputado contra quien se solicita su aplicación.
En razón de lo anterior el artículo 232 de COPP, el requisito de la motivación como condición de validez de las medidas de coerción personal y el 233 de código orgánico procesal penal establece su motivación.
El peligro de Fuga establecido en el numeral 3o del artículo 236 del copp, lo cual es complementado con lo establecido en el artículo 237, que se encarga de determinar los elementos que deben de ser examinados concretamente existe o no el peligro de fuga que ponga en riesgo el fin del proceso, dice el precepto que el sentenciador debe tomar en cuenta especialmente, las siguientes circunstancias:
1- Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2- La pena que podría llegar a imponer en el caso de que el imputado fuera condenado por el delito que se le persigue
3- La magnitud del daño causado
4- El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5- La conducta predelictual del imputado.
Ahora bien ciudadanos magistrados analizando los cinco supuesto para la privativa de libertad y en fecha 30-12-2018 en audiencia de presentación esta defensa técnica demostró el arraigo en el país, entregando carta de residencia de mi defendida, y demostrar las raíces en el país ya que es madre de dos niños al igual que es casada, constancia que se consigna copia simple.
…omissis…
Ahora bien ciudadanos magistrados en materia penal el principio general pro libertatis, consagrado en el artículo 44 de la constitución de la república de Venezuela, la cual la persona será juzgada en libertad, salvo que proceda su detención preventiva de conformidad con la ley apreciada por el juez en cada caso y fundada su detención, y desarrollada por los artículos 9 y 127 del copp.
Ahora bien si analizamos la decisión de la audiencia de presentación del día 30-12-2018, esta carente de fundamentación y de lo peticionado por la defensa técnica dejando a mi defendida en un estado de defensión, la cual no hay decisión de lo pedido solo la decisión de lo peticionado por la fiscalía en competencia en materia de corrupción.
En este orden de idea, magistrados de la corte de apelación la resolución que dicte el juez debe atender lo solicitado por el Ministerio Público o la defensa, decimos que la resolución del tribunal debe atender el principio dispositivo, es decir, decidir conforme a lo alegado y probado (secundum alleaata et probata iudicata) no solo debe tomar en cuenta lo peticionado por la fiscalía el juez incurriría en incongruencia positiva (ultrapetita) acordando más de lo pedido; o negativa (minus petita), acordando menos de lo solicitado; o (citra petita) otorgando algo distinto a lo solicitado, según sea el caso, todo lo cual vicia de nulidad la determinación judicial.
La decisión debe tomar también en cuenta los alegatos esgrimido por la defensa, los cuales debe de ser analizados y decididos por el sentenciador, dejando o acordando expresamente lo solicitado, con arreglo a los hechos y pruebas, y dando aplicación a la ley, es decir expresar en la determinación las razones de hecho y de derecho que tiene el juez para acordar o desechar lo solicitado por la parte.
PETITORIO
Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Tres, solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por legitimado para recurrir. SEGUNDO: Declare con lugar el recurso de apelación de auto interpuesto y en consecuencia acuerde REVOCAR LA DECISIÓN DEL FECHA 30-12-2018 y TERCERO: DECRETE invocando el principio «favor libertatis», libertad sin restricciones o a todo evento le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a «numerus clausus» en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Es Justicia, que se espera en la ciudad de Guanare Estado Portuguesa a la fecha de su presentación”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado LUIS EMILIO AGUILERA VALERA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales del Estado Portuguesa, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPÍTULO II
DE LA SUPUESTA FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DEL AUTO RECURRIDO
Arguye la defensa, que la decisión objeto de la presente apelación, se encuentra carente de fundamentación, toda vez que la recurrida se limito a decidir solo lo peticionado por esta representación fiscal, ya que a criterio de la defensa, “...la decisión debe tomar en cuenta los alegatos esgrimidos por la defensa, los cuales deben ser analizados y decididos por el sentenciador, dejando o acordando lo solicitado, con arreglo a los hechos y pruebas y dando aplicación a la ley...”
En relación a lo parcialmente trascrito ut supra, esta representación fiscal considera que efectivamente la decisión emanada del Tribunal Aquo se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la misma se encuentra fundamentada, ello en razón a que el juez no solo tomo en cuenta lo peticionado por la fiscalía en la audiencia de presentación, si no también consideró los alegatos hechos por la defensa, sin embargo al momento de dictar la dispositiva y en razón a los elementos de convicción que incriminan a la imputada de autos, decidió conforme a derecho, declarando sin lugar lo peticionado por la defensa técnica, dando de esta manera una correcta aplicación a la ley, razón por la cual adolece de lógica la argumentación realizada por la defensa técnica en cuanto a la no fundamentación del auto recurrido.
En torno a lo que anteriormente se transcribió, dado a lo explanado por parte de esta representación Fiscal en la audiencia de presentación de imputado en fecha 30 de diciembre de 2018, con base al acerbo de elementos de convicción señalados, la vindicta pública imputo a la ciudadana LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS el tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, precalificación jurídica que fue admitida por el Juez del referido tribunal tercero de control, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual manera se solicitó por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo declarado con lugar acertadamente la solicitud por el Juzgador.
CAPÍTULO III
RESPECTO A LA SUPUESTA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LOS EXTREMOS DEL ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Al respecto arguye la defensa, que la decisión recurrida por el obedece a que el Juez Tercero de Control del Primer Circuito del Estado Portuguesa en la decisión proferida no motivó la medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo señalase en el escrito de apelación en cual lo hace en los siguientes términos; “...ahora bien ciudadanos magistrados, la procedencia de las medidas cautelares en la esfera penal requiere la concurrencia de los tres elementos señalado por el artículo 236 del código orgánico procesal penal, 1.- la existencia de un hecho punible de acción pública, cuya acción no esté evidentemente prescrita. 2.- la existencia de fundados elementos de convicción que obren en contra del imputado; y 3.- la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la justicia de parte del Imputado contra quien se solicite su aplicación. En razón a lo anterior el artículo 232 del Copp, el requisito de la motivación como condición de validez de las medidas de coerción personal y el 233 del Código Orgánico Procesal Penal establece su motivación...”.
De igual manera, refiere la defensa técnica “...Ahora bien ciudadanos magistrados analizando los cinco supuestos para la privativa de libertad y en fecha 30-12-2018 en audiencia de presentación esta defensa técnica demostró el arraigo en el país, entregando carta de residencia de mi defendida, y demostrar las raíces en el país ya que es madre de dos niños al igual que es casada…"
Es preciso señalar honorables magistrados, que la defensa señala que la imputada en su condición de madre de dos niños demuestra el arraigo en el país, que por tal razón a criterio de la defensa no existiría el peligro de fuga, pero es preciso recordar que dicha condición no le exime de que se le pueda otorgar una medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue acertadamente acordada por el juzgador, así mismo se observa de la partidas de nacimientos de los hijos de la imputada que rielan en la causa, que dichos niños no se encuentran en edad de lactancia materna tal como lo establece el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal para que no se le pueda decretar una medida de privación judicial preventiva de libertad.
Ciertamente Honorables Magistrados, la solicitud de Privación Preventiva Privativa de Libertad la realizó el Ministerio Público, conforme a lo preceptuado en el único aparte del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la necesidad de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso iniciado, por lo cual considera esta representación Fiscal que ante la entidad del delito imputado, se encuentran llenos a cabalidad los extremos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 237 “ejusdem”; como se describe a continuación:
Primero: ‘Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad v cuva acción penal no se encuentre evidentemente prescrita":
El Ministerio Público instruye investigación por hechos presuntamente cometidos por la ciudadana LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS; cuya conducta encuadran en el delito de: PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con rango, fuerza y valor de Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en relación a este tipo penal de Peculado Doloso Propio, es un delito que no prescribe en virtud que esa fue la intención del Constituyente y así lo sentó en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese orden de ideas, la norma constitucional se ye reforzada por intermedio del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, dada que esa fue la intención del Poder Ejecutivo en el artículo 100 del mencionado decreto ley, en síntesis estas acciones judiciales no prescribirán aunado que son sancionadas con penas privativas de libertad.
1. La pena que podría llegarse a imponer (Articulo. 237. 2 COPP):
El delito endilgado a la imputada, implica la imposición de una pena de prisión de que va desde los tres a diez años, en el supuesto que se demuestre la responsabilidad penal de éste. Sobre el particular el juzgador como se observa en su fallo tomo en consideración el presente supuesto establecido en nuestro ordenamiento jurídico.
Aunado a ello, es de considerar la preocupación de nuestra sociedad por castigar este tipo de delito, ha conllevado a establecer normas de rango constitucional y legal que permitan un procesamiento criminal expedito, sin dilaciones indebidas y sin tratos preferenciales para los sujetos activos del tipo delictivo invocado entre esas normas tenemos:
Precisado lo anterior, se observa que los delitos establecidos en el Decreto con Valor y Rengo de Ley Contra la Corrupción, y en el caso particular el delito de Peculado Doloso Propio, es un delito de LESA PATRIA, siendo estos delitos de naturaleza pluriofensiva, ya que lesionan bienes jurídicos colectivos o difusos de la sociedad venezolana, y compromete la seguridad interna del Estado Venezolano, causando estrago en la Administración Pública y la desacreditación de esta, y en consecuencia atentan contra la moral del pueblo venezolano, aunado a ello, el legislador patrio estableció en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la imprescriptibilidad contra el Patrimonio Público.
Evidentemente que el patrimonio público se ve seriamente afectado con la conducta desplegada por la imputada de autos, apropiándose de manera fraudulenta de recursos del estado venezolano, representado a través del Nuevo Hotel Coromoto S.A, actuando de manera deshonesta e irresponsable, lesionando así los principios de honestidad y transparencia que deben regir a todo funcionario público, es por ello que la vindicta pública, para crear precedentes jurisdiccionales en contra de este flagelo, realizó lo conducente al procesar a la hoy imputada.
Así mismo considero oportuno destacar que en relación a los delitos de corrupción; son considerados por el legislador penal especial como delitos de lesa patria, por cuanto se produce una alta traición a la confianza que brinda el Estado Venezolano. En este orden de ideas, sobre la materia de corrupción, señala la doctrina: EL AUTOR M. JOHNSTON refiere: “...La corrupción es todo uso indebido (abuso) de una posición oficial pública (de cargos y recursos públicos), para fines y ventajas privados. Por su parte CACIAGLI explica esta definición indicando: hay corrupción si un titular de derechos y deberes públicos los aprovecha para ganar una posición de status, para una ventaja personal o para una ventaja financiera privada para si mismo, para su familia, para grupos personales (...)
Alega también: de igual forma, con respecto a la víctima de los delitos en materia de corrupción, señala la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: HÉCTOR CORONADO FLORES, de fecha 14 de julio de 2.009, expediente C-08-311, Sentencia No. 355, lo siguiente: De la enumeración de los sujetos considerados como víctimas en un proceso penal, no se evidencia que en el presente caso el recurrente pueda ser considerado como tal, ya que el no es el ofendido directamente en los delitos de los tipificados (...) hoy Ley contra la Corrupción, ya que el afectado es el propio Estado o algún otro ente de naturaleza pública que la ley establezca, razón por la cual no legitima a cualquier particular para ser considerado como víctima en un proceso penal, en los delitos contra la cosa pública.
Partiendo de la premisa de que el único garante y titular de la acción penal es el Ministerio Público por mandato de los numerales 4 y 5 del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas que regulan las competencias y obligaciones otorgadas las cuales deben ser ejercidas en interés del colectivo y del Estado y es el único a quien le corresponde velar porque este tipo de conductas no queden impunes.
De manera que la víctima de estos delitos en materia de corrupción y cometidos por funcionarios públicos es el propio Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, como víctima, así como también como titular de la acción penal; doctrinalmente se le reconoce un carácter de víctima indirecta a las personas naturales o jurídicas que en un momento determinado puedan verse afectadas por un hechos punible considerado como hechos de corrupción, bien por aparecer tipificado en la Ley Penal Especial, o bien por la naturaleza del bien jurídico afectado y la cualidad de los Funcionarios Públicos que participan como sujetos activos, como ocurre en el presente asunto penal.
De manera que es la víctima es el Estado Venezolano, de todos los delitos en materia de corrupción, representado por el Ministerio Público, cumpliendo una doble cualidad como titular de la acción penal y como representante de la víctima.
1. La magnitud del daño causado (Artículo. 237.3 COPP):
Se pregunta la Vindicta Pública ¿Cuál es la magnitud del daño causado por un delito invocado?
Contestar la anterior interrogante desde todas las ópticas es una responsabilidad inmensa, lo cual por razones lógicas conllevaría largas horas de trabajo, y además no es propiamente el objeto del presente escrito. Empero, si es preciso resaltar que los delitos establecidos en la Ley Contra la Corrupción, siempre han sido una gran preocupación de la humanidad para prevenirlo y en caso de materializarse para castigarlo.
En el caso de marras nos encontramos ante un tipo delictivo que tiene como interés fundamental la protección del interés patrimonial del estado venezolano y la regularidad y corrección en la gestión de los negocios del Estado, por las múltiples consecuencias en perjuicio de la ciudadanía y que van en menoscabo del interés social, en el caso particular del Estado Venezolano. Se trata pues en palabras de la autora Eunices León de Visan, de una actividad ilícita en operaciones que interesan a la administración pública que es la que corresponde el pago o cobro de los valores superiores o inferiores a los correspondientes, por lo cual es sujeto pasivo es la administración pública, requiriéndose en este sentido una ventaja económica del autor, como es el caso de marras.
Segundo: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”:
La vindicta pública expone que, existen fundados y serios elementos de convicción que incriminan a la identificada imputada, en la comisión del delito mencionado, por citar unos de ellos tenemos; el acta de entrevista rendida por la ciudadana Maria Gabriela Azuaje, de fecha 27-12-2018, quien es la consultora jurídica del Nuevo Hotel Coromoto, (empresa esta perteneciente al Estado Venezolano tal como se evidencia en el acta constitutiva de la empresa que riela en el expediente), en la cual de manera categórica señalo que la imputada de autos desempeñaba funciones como analista de talento humano de dicha institución pública lo cual se evidencia en la constancia de trabajo que riela en el folio 32 del expediente (con lo cual se evidencia que dicha ciudadana es un sujeto cualificado de conformidad con el artículo 3 del Decreto con rango, fuerza y valor de Ley Contra la Corrupción, ya que estaba investida de funciones públicas) y que la misma tipiaba mientras la administradora le dictaba para realizar transferencias correspondientes a pagos de las cuentas del Nuevo Hotel Coromoto, razón por la cual la misma conocía el mecanismo para acceder a las cuentas bancadas de manera online, a través de la pagina web del Banco Bicentenario.
De igual manera, se evidencia de las copias certificadas de los movimientos bancarios del Banco Bicentenario de fecha 26-12-2018 correspondiente a la cuenta N° 0175-0480110071108528 perteneciente al Nuevo Hotel Coromoto, que en dicha fecha se realizaron dos transferencias bancarias una por el monto de 5.000 y otra por un monto de 12.000 Bolívares Soberanos hacia la cuenta del banco Bicentenario N° 01750480110076535796, cuyo titular es la hoy imputada LUDERLYS CAROLINA FERNANDEZ BARRIOS.
Es preciso acotar que de la copias certificadas emanadas del Banco Bicentenario correspondientes al detalle de las operaciones bancarias se observa que en fecha 26-12- 2018, se realizaron dos transferencias hacia la cuenta N° 01750480110076535796 cuyo titular es la ciudadana hoy imputada, lo cual evidencia que efectivamente dicha ciudadana si realizo las transferencias bancarias a su cuenta nomina del Banco Bicentenario, razón por la cual existen fundados elementos de convicción que incriminan a la imputada de autos.
Tercero: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular; de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación":
En lo atinente al tercer requisito establecido en el artículo 236 “ejusdem”; se evidencia la concurrencia de supuestos de peligro de fuga establecidos en el artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, la mencionada norma señala que “para decidir acerca del Peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente’’, las siguientes circunstancias:
2.- La pena que podría llegarse a imponer en el caso: (resaltado y cursiva nuestra) (omissis)...
En el caso de marras, se desprende que el juez hizo énfasis de manera clara al acordar la medida preventiva privativa de libertad, EN RAZÓN DE LA PENA QUE PODRÍA LLEGARSE A IMPONER, hay que recordar que la imputada en el presente caso podría ser sentenciada con una pena de prisión de 03 a 10 años de prisión en el caso del Peculado Doloso Propio, donde esta representación fiscal en audiencia de presentación de fecha 30-12-2018, hizo énfasis en que se tomara en cuenta lo señalado en el parágrafo primero del artículo 237 que establece "... se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años...”; siendo que la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que la imputada intentara eludir la acción de la justicia.
En consecuencia, con apoyo en las razones antes expuestas, con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, solicito a esa honorable Corte de Apelaciones que conocerá la presente QUE SE MANTENGA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de la imputada LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, decretada por el Tribunal Tercero (3o) de Primera instancia en Funciones de Control del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
Rechazando esta Representación Fiscal, de manera categórica los alegatos esgrimidos por la recurrente al ejercer el Recurso de Apelación que ocupa la presente actuación, observando que los arbitrios utilizados por la defensa son insuficientes para indicar y solicitar la falta de elementos de convicción que hagan presumir la no autoría y responsabilidad de la imputada de marras en los hechos que le son imputados en la presente causa y de los cuales tienen suficiente conocimiento por cuanto así, se los hizo saber la representación Fiscal en la audiencia oral de presentación, en la cual al momento de que se le impuso del precepto constitucional manifestó al tribunal su deseo de declarar, donde entre otras cosas señalo que el día 26-12-2018, se presento a su lugar de trabajo y que la misma encendió la computadora y estaba ingresando al carnet de migración (vale la pena que acotar que dicho carnet es el solicitado por las autoridades colombianas para poder ingresar a la República de Colombia) lo cual hace presumir a esta representación fiscal que la imputada estaba preparándose para abandonar el país, aunado al hecho que dicha ciudadana tal como se desprende de su declaración estaba cumpliendo un preaviso en virtud que había renunciado y cumpliría funciones hasta el día 30-12-2018, razón por la cual existe peligro de fuga, tal como lo establece nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, por las razones que indicamos a continuación:
En primer lugar hay que señalar, que si bien es cierto, la libertad es la regla, no es menos cierto, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la excepción, pero en el presente caso, Ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de una excepción a esta regla, visto que se encuentran llenos todos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:
1.- El accionar de la ciudadana imputada encuadra perfectamente en el delito de Peculado Doloso Propio, previsto y sancionado en el artículo 54 del decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que, se hace merecedora de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que son hechos de reciente data.
2- De la investigación que se dirige surgieron fundados y razonables elementos de convicción como lo son acta de denuncia, así como las documentales de las copias certificadas por el Banco Bicentenario, de los movimientos bancarios pertenecientes tanto a la cuenta de la imputada, así como de la cuenta bancaria de la institución Nuevo Hotel Coromoto S.A, los detalles de las operaciones bancadas de las dos transferencias una por el monto de 5.000 Bolívares Soberanos y la otra por el monto de 12.000 Bolívares Soberanos, la constancia de trabajo de la imputada y la copia del acta constitutiva del Nuevo Hotel Coromoto S.A.
3.- Así mismo existe una presunción razonable de peligro de fuga ya que estamos ante la Comisión de un delito grave, cuya pena que podría a llegar a imponerse es de tres (03) a diez (10) años, cuyo término es igual a lo señalado en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo exige nuestro legislador patrio en el parágrafo primero del articulo 236 ejusdem, se presume el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, por tal motivo, el Ministerio Público solicita se mantenga en contra de los mismos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
CAPÍTULO VI
Ofrezco como medio de prueba para la resolución del presente recurso el expediente principal, que pido sea solicitado por esta honorable Corte de Apelación a los fines de su verificación, al Tribunal recurrido.
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados, es por lo que ésta representación del Ministerio Público, solicita de esa honorable Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Defensor Privado, SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de defensor de confianza de la ciudadana LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, en contra del auto dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Fundones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, dictado en fecha 30 de Diciembre de 2018.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado de la imputada LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-20.318.377, contra la decisión dictada y publicada en fecha 30 de diciembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.225-18, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se calificó la aprehensión de la imputada LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIOS, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, se ordenó la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Al respecto, la defensa técnica alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la decisión en la que se le decretó medida privativa de libertad a su defendida no cumple con los extremos del artículo 236 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal “ya que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo mínimo de legalidad en la aprehensión de mi defendido violentando procedimiento como el artículo 181, 186, 187…”
2.-) Que “existe la posibilidad de que la evidencia sea plantada… la falta de elementos que se puedan concatenar el delito de corrupción, son las evidencias físicas y cadenas de custodias la cual está contemplado en el código orgánico procesal penal”.
3.-) Que el procedimiento presentado por el Ministerio Público conforme a los artículos 186 y 187 respecto de las inspecciones, violentó el derecho a la defensa y al debido proceso, señalando el recurrente que los funcionarios policiales aprehensores dejaron constancia de que al realizarle la respectiva inspección corporal a la imputada, no lograron encontrarle ninguna evidencia de interés criminalístico.
4.-) Que de la inspección Nº 1626 practicada en la oficina de recursos humanos del Nuevo Hotel Coromoto, se dejó constancia que “cuenta con sistema de cámara de seguridad en buen estado de funcionamiento, finalmente se realiza un minucioso rastreo con el fin de colectar otra evidencia de interés criminalístico, SIENDO INFRUCTUOSA LA MISMA”.
5.-) Que de la entrevista tomada a la ciudadana María Gabriela Azuaje Álvarez “no certifica que las transferencias la realizara mi patrocinada ya que el cargo que ocupa es analista y no maneja ni claves de acceso al banco bicentenario ni clave coordenadas”, agrega además el recurrente, que “en el momento de la audiencia oral de presentación sólo el fiscal no contaba sin regulación prudencial de las documentaciones (estados de cuentas) de las transferencias a mi patrocinada. Sin regulación prudencial de los otros objetos como carta de trabajo… manual instructivo donde le dan la facultad a la analista de talento humano de manejar las cuentas del hotel Coromoto, constancia emanada del banco bicentenario donde a mi patrocinada apertura cuenta del hotel Coromoto para su manejo, que acredite la analista a manejar las dos cuentas del bicentenario con su respectiva autorización de clave y coordenadas… no consignaron registro fotográfico de fecha 26-12-2018 donde mi patrocinada supuestamente se transfería ya que la oficina cuenta con cámara de seguridad de acuerdo a la inspección técnica del 27-12-2018”
6.-) Que la “defensa técnica demostró el arraigo en el país, entregando carta de residencia de mi defendida, y demostrar las raíces en el país ya que es madre de dos niños al igual que es casada, constancia que se consigna copia simple”.
7.-) Que la decisión impugnada “está carente de fundamentación y de lo peticionado por la defensa técnica dejando a mi defendida en un estado de defensión, la cual no hay decisión de lo pedido solo la decisión de lo peticionado por la fiscalía en competencia en materia de corrupción”.
Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se revoque la decisión impugnada y se le decrete a su defendida una medida cautelar sustitutiva de la contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho y debidamente fundamentada, ello en razón de que el Juez no sólo tomó en cuenta lo peticionada por la fiscalía sino también consideró los alegatos hechos por la defensa, sin embargo al momento de dictar la dispositiva y en razón de los elementos de convicción que incriminan a la imputada, decidió conforme a derecho, dando una correcta aplicación a la ley. Además señala, que la imputada en su condición de madre de dos niños no la exime de que se le pueda otorgar una medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que dichos niños no se encuentran en edad de lactancia materna, tal como lo establece el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose llenos los extremos establecidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el accionar de la imputada encuadra en el delito de peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, surgieron de la investigación fundados y razonables elementos de convicción y existe una presunción razonable de peligro de fuga ya que estamos ante la comisión de un delito grave, cuya pena que podría llegar a imponerse es de 3 a 10 años de prisión; en consecuencia, solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Así planteadas las cosas por el recurrente, esta Corte observa, que el mismo fundamenta su recurso de apelación en la causal contenida en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por recaer su medio de impugnación en una decisión sobre la cual se declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad; por lo que se entrará a conocer el presente recurso con base en dicha causal.
En lo que respecta a las causales contenidas en los numerales 5º y 7º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente señaladas por el recurrente en su medio de impugnación, referidas a la recurribilidad de aquellas decisiones que causen un gravamen irreparable y las señaladas expresamente en la ley, se aprecia que la defensa técnica se limita a indicar únicamente la norma sin expresar los motivos sobre los cuales sustenta cada una de las causales alegadas.
De este modo, oportuno es señalar, que en cuanto a que la medida privativa de libertad solicitada por la representación fiscal, causa un gravamen irreparable en los derechos de la imputada, se aprecia que el recurrente no indica cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada. Al respecto, ya esta Corte de Apelaciones de manera reiterada ha sostenido, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tiene por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las medidas cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable.
Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001).
Y en cuanto, a la causal contenida en el numeral 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal igualmente alegada por el recurrente, la cual se refiere a aquellas decisiones no incluidas en la gama del referido artículo, pero que expresamente la ley señala que son recurribles, tanto por el mismo Código Orgánico Procesal Penal como por otras leyes con contenido procesal penal, esta Alzada verifica, que una vez más el recurrente omite señalar cuál es la decisión que a su parecer, expresamente por la ley puede ser recurrible, incumpliendo con su deber de fundamentar concreta y separadamente cada motivo alegado.
Con base en las consideraciones que preceden, esta Alzada entrará a resolver el presente recurso de apelación, únicamente en lo que respecta a la causal contenida en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Aclarado lo anterior, se aprecia del fallo impugnado correspondiente a la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 30/12/2018, que el Juez de Control en el acápite denominado “DEL HECHO IMPUTADO”, transcribió lo manifestado por las partes en la celebración de la audiencia; es decir, lo expresado por el Ministerio Público en virtud del hecho ocurrido, la declaración rendida por la imputada LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS y los alegatos formulados por la defensa técnica, dejándose constancia de lo siguiente:
“DEL HECHO IMPUTADO
El Ministerio Público expresó oralmente que procedía en virtud al hecho ocurrido:
Se le cede la palabra al Fiscal Segundo contra la Corrupción del Ministerio Público Abg. Luis Emilio Aguilera, quien manifestó: “Solicito que se califique la aprehensión como flagrante, que se le siga por las reglas del procedimiento ordinario porque faltan diligencia de investigación que realizar, se califica el delito como Peculado Doloso Propio, de conformidad con el articulo 54 con rango valor y fuerza de la Ley Contra la Corrupción, solicito la Medida Privativa Judicial de Libertad, por cuanto están llenos los extremos del artículo 236, así como invoco al parágrafo único del artículo 237 que señala que se presume iuris tantun el peligro de fuga por que la pena que pudiese llegar a imponer es de 10 años, asimismo existe peligro de obstaculización de conformidad con el artículo 238 de la ley adjetiva penal en razón a que existen todavía personas por entrevistar y la imputada podría influir en el testimonio de dichos testigos, de igual forma consigno en este acto constancia de trabajo suscrita por la directora general de talento humano del Hotel Coromoto, perteneciente a la ciudadana Luderlys Carolina Fernández Barrios, copia certificada del acta constitutiva de la Empresa denominada nuevo Hotel Coromoto, donde se evidencia que es una empresa del Estado, asimismo, referencia Bancarias Certificadas emanadas del Banco Bicentenario donde se hace constar que la referida ciudadana es cliente de esa institución Bancaria, de igualmente movimiento bancarios de la prenombrada ciudadana donde se evidencia las dos transferencias recibidas en fecha 26-12-2018, una por el monto de 5000.00 bolívares soberanos y otra 12000,00 y por ultimo consigno movimientos bancarios de la cuenta perteneciente al nuevo Hotel Coromoto, correspondiente al mes de Diciembre del presente año, donde se evidencia las dos transferencias realizadas en fecha 26-12-2018”. Es todo.
De seguida se impone a la acusada Luderlys Carolina Fernández Barrios del precepto Constitucional establecido en el articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole, si deseaba declarar manifestando que si deseaba declarar. Quien expuso lo siguiente: “Todo comenzó el dia 26 yo llego a mis labores a las 9 de la mañana llegue abrí la oficina, de inmediato se encentraba conmigo la auditora del hotel Coromoto ella me saludo en el mismo momento y prendo mi computadora, las paginas a las que yo recurro son a mi correo electrónico, el carnet de migración, aparte de ello tengo un pendrive donde se verifica la asistencia del personal haciendo unos ingreso del nuevo personal, también abro el documento de pre nomina antes de pagar, donde se señala la cantidad de inasistencia, bonos nocturnos y horas extras que se cancelan allí, bajo ninguna circunstancia abro el Banco Bicentenario estaba caída la plataforma, segundo porque no me correspondía por que no era pago de nomina, en esos días yo cumplía con un pre aviso señalado hasta el 15 de diciembre, cuando se llega la fecha la directora me dijo que trabajara hasta el último, porque no había a quien entrenar yo decido continuar el pre aviso a medida que nos ofrecieron unas bolsas navideñas y decidí aguantarme, ya como a las 10:30 de la mañana del dia 26 estaba hablando con la gerente de Alimentos y Bebidas de los horarios del personal luego me dirijo hacia la cocina del Hotel dando unos señalamientos, lo que sería la semana de prueba y el pago, cuando regreso a la oficina estaban el presidente Lic. Carlos Meza con la Directora de Recursos Humanos María Gabriela Azuaje ella me pide que le de unos minutos para que me salga llegando a las 12 del mediodía me fui a la hora de mi almuerzo lo cual declaro que nunca ese día abrí la Cuenta Bicentenario porque no era día de pago, segundo no tengo acceso a las libretas de claves y coordenadas, simplemente al momento de cancelar con la supervisión de los gerentes, también que en la tarde de ese día no regrese al trabajo porque me encontraba con mi hijos atendiendo los y no estaba en mi casa estaba donde una comadre no tenia cambiarme el uniforme porque se me había ensuciado, a las 5 de la tarde cuando voy de regreso a mi casa con mis hijos decidí pasar la tarjeta haber si se me hicieron efectivos unos bonos y si se había arreglado la plataforma del Bicentenario desconociendo el saldo que tenía yo en mi tarjeta por cuanto estaba dañada la plataforma; al siguiente día 27 me comunican a mí que revise unas transferencias en conjunto con la analista de administración Elimar, cuando revisamos, no aparecían números de cuenta solo la referencia, luego voy hasta donde ella y le comunico que se comunique con el banco, porque no aparecía los números de cuenta y no paso ni dos minutos cuando ella revisa y me dice que es mi número de cuenta y que ese número de cuenta estaba ubicado en todas la nominas con mis datos, desde el mes seis, reviso mi cuenta cuando veo las dos transferencias y llaman al sistema policial del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa, eso fueron mis dos días, yo no tengo acceso a las cuentas y las claves ni a las coordenadas solo en días de pagos en conjuntas revisión de administración y recursos humanos entregando de inmediato todo lo que tenga que ver con el banco, no sería capaz de robarme ese dinero, porque sé que esa cuenta donde estaba ese dinero es una cuenta recaudadora, en esa cuenta solo recibe no trasladan y eran mis dos ultimo días de trabajo allí, lo cual contaba con mi quincena y mi liquidación, no tendría motivo para tomar ese dinero”. Es todo. Seguidamente se le cede el derecho de preguntas al representante del Ministerio Publico quien lo hace la siguiente forma: Usted puede indicar que tiempo tiene usted trabajando en el nuevo Hotel Coromoto? R:”Si mi fecha de ingreso fuel 05-02-2018 tengo 10 meses laborando”: P:” Usted puede indicar al tribunal cual es la función que usted desempeña en esas instalaciones? R:” Comencé como cajera exactamente el 28 de marso ella me ofreció el cargo de analista de recurso el cual acepte”: P” Usted puede especificar en qué consiste el cargo de analista de recursos humanos? R: Llevar el control de las asistencia de personal para la elaboración de las nominas, armando los expedientes de expedientes, elaboración de cálculos de liquidaciones vacaciones, aguinaldos anticipo de prestaciones todo lo referente al personal, solicitud de permiso, recibo de reposos médicos”. P:” Usted puede indicar al Tribunal si el Hotel Coromoto tiene una cuenta recaudadora y si de esa cuenta recaudadora se pueden realizar pagos? R:”Tengo conocimiento que solo es para recaudar de los puntos de ventas que allí se encuentran, recepción restaurantes y pagos muy específicos que solo lo maneja administración con facturas fiscales, también se que de allí se pagaban propinas a los empleados, con soporte a los tickets que dejaban los clientes previamente firmados por los clientes”. P” Que personas tienen acceso para ingresar a las cuentas llevadas por esa institución?. P:” La administradora que a diario desglosaba la disponibilidad de cada partida la analista de administración donde lleva un registro de pagos a proveedores, la gerente general tiene una copia de esa libreta de claves”, Cesaron las preguntas. De seguida se le cede el derecho a preguntas al defensor privado quien expone:” Diga acá en este tribunal quien está autorizado para manejar la clave de coordenadas para pagos y transferencias del banco Bicentenario? R:”Las tres personas que mencione al principio que es la administradora la analista de administración, la gerente general y en pago de nomina la administradora de Recursos Humanos, yo solo servía de transcriptora mientras ella me dictaba los montos y la coordenadas que ella en sus manos tenia” P:”Diga al tribunal cuando usted realizaba la pre nomina a quien le pasaba esa información luego para realizar los pagos? R:” Mientras que ella elaboraba la nomina y yo pre nomina yo le aportaba los datos de los nuevos ingresos, la fecha en que entraron, las inasistencias, quienes habían trabajado domingos y bonos nocturnos y las horas extras”. P:”Cuando allá se hacia eso venia el pago de la nomina puede decir al tribunal si usted en la atribución que le dieron de analista en su contratación aparece como autorizada para cargar transferencia del banco Bicentenario? R:” Cuando yo ingreso a ese cargo, me realizan una entrevista con una serie de normativa establecidas en el manual de procedimiento las cuales no aparecer esa responsabilidad”. Es todo. En este estado el Juez realiza el interrogatorio y expuso:”A que banco le realizan el pago de su quincena e indique los cinco últimos números de su cuenta”. P:” Cuando yo ingreso no tenia cuenta nomina, las transferencias las hacían al banco Mercantil, cuando se gestiona la cuenta nomina en el mes de Julio, tampoco tenía tarjeta de debito, comencé con el cobro de mi quincena en el Banco Bicentenario dos meses después de la apertura, cuando me gestionan la tarjeta los pagos de mi quincena eran por formato TXT, no eran por transferencias, y de la Cuenta Bicentenario no recuerdo los últimos números, comienza por 01750480”. Es todo, cesaron las preguntas.
Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al Defensor Privado Abg. Santiago Iudica Incerto, quien expuso: “Escuchado como ha sido la solicitud del Ministerio Publico Peculado Doloso Propio donde investigan a mi defendida adicional a eso en la misma declaración o denuncia de la Lic. María Gabriela, solamente hace menciones donde aparece unas transacciones no autorizadas en la cuenta del Banco Bicentenario del nuevo Hotel Coromoto ahora bien ciudadano Juez, entre sus atribuciones de cargo de confianza de las tres personas nombradas de mis defendida y el Manual instructivo interno del Hotel son ellos que ocupan esos cargos que tienen acceso a las tarjetas de coordenadas para realizar ese tipo de transacciones, lo declarado de ella en la entrevista del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare estado Portuguesa, en ninguna parte del expediente riela donde mi patrocinada allá hecho ese tipo de delito que es transferirse ese dinero del mismo Hotel, no se ve la intención, el ánimo de la persona para cometer ese delito de peculado doloso propio, ye ella misma lo dijo en su declaración, el único fin de ella es transcribir lo solicitado por la administradora del Nuevo Hotel Coromoto, y se revisa en su expediente las actuaciones no hay nada en el mismo momento de aprehensión, donde se le allá quitado una tarjeta de coordenada, en sus experticia técnica o cadena de custodia, no establece que se le allá encontrado nada de interés criminalística, solo que ocurrieron las transferencias el día 26 de montos distintos, no aparecen las horas de realizada las transacciones, así mismo no hay la confianza en el cargo que ella maneja, no aparece la responsabilidad de mi defendida ya que las personas que llevan las cuentas son la directiva del Hotel Coromoto, manifestado ya por la imputada que solo le quedaban dos días para terminar el preaviso previa insistencia de la jefa de ella directa de quedarse unos días mas mientras conseguían su reemplazo, es por ello ciudadano Juez que solicito corre los estableció en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal siguiendo por la vía ordinaria la investigación solicita una medida cautelar menos gravosa y haciendo mención al artículo 236, 237 y 238 del iuris tantun, la presunción de fuga consigno constancia de residencia y carta de buena conducta en esta acto donde se demuestra su arraigo aquí en el estado, para la buena fe del Ministerio Publico para los actos de investigación sobre lo que se le investigación que se le sigue a mi defendida y asi demostrar su inocencia”.

Posteriormente, el Juez de Control hizo mención a los elementos de convicción que tomó en consideración el Ministerio Público para fundamentar su petición, señalando en su decisión los siguientes:

“Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción: Acta de Investigación Penal, de fecha 27-12-2018, suscrita por el funcionario Detective Jefe Edixon Gómez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: “…Encontrándome en la sede de este Despacho cumpliendo con mis labores diarias de servicios, se recibió llamada telefónica de parte de una ciudadana quien dijo ser y llamarse María Gabriela AZUAJE ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad V-12.009.606. informando ser la Directora de la Consultoría Jurídica del Nuevo Hotel Coromoto S.A, ubicado en el barrio Curazao, avenida 23 de Enero, frente a la plaza Francisco de Miranda, municipio Guanare, estado Portuguesa, informando que en dicha instalaciones se encuentra una persona de sexo femenino quien es miembro del personal que labora en dicho hotel y que presuntamente el día de ayer, 26 del presente mes y año, ha desviado ingresos monetarios de la referida empresa a su cuenta personal; por lo que se requiere comisión de este Despacho, motivo por el cual me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector Agregado Yenny OLIVAR y el Detective Elián MONSALVE (Técnico), a bordo de vehículo particular, hacia la dirección antes referida, a fin de verificar dicha información, una vez presentes en la dirección antes mencionada y plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones penales y amparados en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, sostuvimos entrevista con la ciudadana María Gabriela AZUAJE ALVAREZ, quien realizó la llamada telefónica, informándonos que para el momento que estaba verificando las cuentas bancarias de la referida empresa, observo dos transferencias bancadas no autorizada, y que las mismas tuvieron como destino la cuenta número 1750480110076535796, de la cual figura como titular la ciudadana de nombre Lurdelys Carolina FERNANDEZ BARRIOS, en vista de lo ante narrados nos trasladamos al lugar donde se encontraba la persona autora del presente hecho, quedando está identificada de la siguiente manera Lurdelys Carolina FERNANDEZ BARRIOS, de nacionalidad Venezolana, natural de Guanare estado Portuguesa, de 29 años de edad, nacida en fecha 01-05-1989, estado civil soltera, de profesión u oficio licenciada en contaduría pública, residenciada en el barrio Curazao, avenida 23 de Enero, con calle 02, casa sin número, municipio Guanare estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V- 20.318.377. seguidamente se le informó a la persona antes mencionada que si ocultaba entre su vestimenta algún objeto o sustancia de procedencia ilícita lo manifestara, indicando que no, en tal sentido procedió la Inspector Agregado Yenny OLIVAR, a realizarle la respectiva inspección corporal amparándose en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando localizar alguna evidencia de interés criminalístico. En vista de tal situación y en virtud que nos encontramos en presencia de un delito flagrante de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del mencionado código, se procedió a la detención de la ciudadana antes mencionada, por lo que le fueron leídos sus Derechos y Garantías Constitucionales contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordación con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 10:10 horas de la mañana, de igual forma el funcionario Detective Elián MONSALVE (Técnico) procedió a fijar la respectiva Inspección Técnica policial, del lugar siendo las 10:20 horas de la mañana, la cual explica las características físicas del lugar (se anexa mediante la presente acta de investigación); Luego de haber realizado estas diligencias optamos por retornar a la sede de este Despacho, conjuntamente con la persona detenida a los fines de verificar su estatus legal y la ciudadana María Gabriela AZUAJE ALVAREZ, a fin de ser entrevistada en relación al presente hecho. Una vez en esta sede procedí a trasladarme hasta la oficina de Análisis y Seguimiento Estratégico Policial, con la finalidad de corroborar que los datos filiatorios aportados por la ciudadana detenida, correspondan ante el Servicio Autónomo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.), asi como verificar los posibles registros policiales o solicitudes que pueda presentar ante nuestro Sistema de Investigación e Información Policial (S.l.l.POL.), donde luego de realizar las operaciones necesarias pude constatar que sus datos les corresponden y no presenta registros policiales, seguidamente se le informó a los jefes naturales de este Despacho sobre los pormenores de la comisión policial quienes ordenaron que se diera inicio a la causa penal signada con la nomenclatura K-18-0254-01054 por uno de los delitos previsto en la Ley Contra la Corrupción, posteriormente se realizó llamada telefónica a la ciudadana Fiscal Segunda en Materia de Corrupción del Ministerio Público Abogada Karla GUERRERO, donde se les hizo del conocimiento de dicho procedimiento, informándole que la persona detenida quedara bajo resguardo y custodia en la sala de espera de este Despacho a disposición de dicha representación Fiscal; De igual forma se deja constancia que a la ciudadana María Gabriela AZUAJE ALVAREZ, se le permitió el libre retiro de estas instalaciones luego de haber sido entrevistada en relación al presente hecho, dicha entrevista se anexa a la presente acta de investigación. Es todo cuanto tengo que informar al respecto…”; Acta de Inspección Nº 1626, de fecha 27-12-2018, suscrita por los funcionarios Detectives Edixon Gómez y Elian Monsalve, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DEL NUEVO HOTEL COROMOTO, UBICADO EN LA AVENIDA 23 DE ENERO, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; Acta de Entrevista, de fecha 27-12-2018, rendida por María Gabriela Azuaje Alvarez, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Guanare, quien expuso: “Resulta ser que el día de hoy 27-12-2018, en horas de la mañana, me encontraba chequeando las cuentas del hotel Coromoto, ya que el mismo trabaja con dos cuentas bancarias ambas del banco Bicentenario una es pagadora y la otra es recaudadora, note que en la recaudadora la cual esta signada con los siguientes dígitos 1750480110071108528, habían dos transferencias de fecha 26-12-2018, por los siguientes montos una de 5000 y otra de 12.000 bolívares soberanos, donde veo las referencias bancarias las cuales son: 19797200 y 19797163, entonces me parece muy extraño debido que dé esa cuenta no se paga nada, entonces verifico las referencias en cuestión y reviso la página del banco en mención para verificar la cuenta de destino a la cual fue transferido dicho dinero, entonces veo que el número de cuenta a la cual fue transferido dicho dinero son los siguientes dígitos 1750480110076535796, entonces comienzo a revisar los datos de cada uno de los empleados beneficiarios agregados en el referido banco y veo que dicha cuenta le pertenece a la ciudadana Lurdelys Carolina FERNANDEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad V-20.318.377, quien es trabajadora del hotel como analista de recursos humanos, a lo que me dirigí a la oficina donde ella labora y le pregunte sobre dichas transacciones y se puso muy nerviosa, motivo por el cual llame a esta oficina a notificar lo ocurrido y luego de unos minutos llego una comisión del CICPC, quienes se trajeron la muchacha y mi persona a los fines de rendir entrevista en virtud de lo ocurrido. Es todo”; Evaluación Médico Forense Nº 2405-18, de fecha 27-12-2018, suscrita por el Dr. Rodolfo De Bari, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, del examen físico practicado a la persona de Luderlys Carolina Fernández Barrios, quien no tiene lesiones recientes.”

Y luego el juzgador de instancia, para motivar la aprehensión en flagrancia de la imputada y dar por acreditado los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris y periculum in mora, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló siguiente:

“Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito Peculado Doloso Propio, de conformidad con el articulo 54 con rango valor y fuerza de la Ley Contra la Corrupción, quien haciendo uso de su Cargo y abusando de la Confianza, ya que es Trabajadora del Hotel Coromoto, realiza las Transferencias a su Cuenta Personal. Consta en Acta de Entrevista, de fecha 27-12-2018, rendida por María Gabriela Azuaje Alvarez, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Guanare, quien expuso: “Resulta ser que el día de hoy 27-12-2018, en horas de la mañana, me encontraba chequeando las cuentas del hotel Coromoto, ya que el mismo trabaja con dos cuentas bancarias ambas del banco Bicentenario una es pagadora y la otra es recaudadora, note que en la recaudadora la cual esta signada con los siguientes dígitos 1750480110071108528, habían dos transferencias de fecha 26-12-2018, por los siguientes montos una de 5000 y otra de 12.000 bolívares soberanos, donde veo las referencias bancarias las cuales son: 19797200 y 19797163, entonces me parece muy extraño debido que dé esa cuenta no se paga nada, entonces verifico las referencias en cuestión y reviso la página del banco en mención para verificar la cuenta de destino a la cual fue transferido dicho dinero, entonces veo que el número de cuenta a la cual fue transferido dicho dinero son los siguientes dígitos 1750480110076535796, entonces comienzo a revisar los datos de cada uno de los empleados beneficiarios agregados en el referido banco y veo que dicha cuenta le pertenece a la ciudadana Lurdelys Carolina FERNANDEZ BARRIOS, titular de la cédula de identidad V-20.318.377, quien es trabajadora del hotel como analista de recursos humanos, a lo que me dirigí a la oficina donde ella labora y le pregunte sobre dichas transacciones y se puso muy nerviosa, motivo por el cual llame a esta oficina a notificar lo ocurrido y luego de unos minutos llego una comisión del CICPC, quienes se trajeron la muchacha y mi persona a los fines de rendir entrevista en virtud de lo ocurrido. Es todo”.
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto la imputada fue aprehendida inmediatamente después de haber cometido el delito Peculado Doloso Propio, de conformidad con el articulo 54 con rango valor y fuerza de la Ley Contra la Corrupción, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.
En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a la imputada de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de la imputada (fumus bonis iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de la imputada, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Peculado Doloso Propio, de conformidad con el articulo 54 con rango valor y fuerza de la Ley Contra la Corrupción, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de la imputada a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de la imputada. Así se decide.”

De lo anterior se desprende, que el Juez de Control calificó la aprehensión en flagrancia de la ciudadana LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIOS, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, tomando como fundamento los siguientes elementos de convicción:
- Acta de Investigación Penal de fecha 27-12-2018, mediante la cual los funcionarios policiales dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de la ciudadana LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS.
- Acta de Inspección Nº 1626 de fecha 27-12-2018, practicada en LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS DEL NUEVO HOTEL COROMOTO, UBICADO EN LA AVENIDA 23 DE ENERO, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.
- Acta de Entrevista de fecha 27-12-2018, rendida por MARÍA GABRIELA AZUAJE ÁLVAREZ, quien denuncia a la imputada por la comisión de un hecho punible cometido en contra del NUEVO HOTEL COROMOTO, y da parte a la policía.
- Evaluación Médico Forense Nº 2405-18, de fecha 27-12-2018, practicada a la ciudadana LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, donde se desprende que no tiene lesiones recientes.
Posteriormente, el Juez de Control señala en su decisión, que “se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito Peculado Doloso Propio, de conformidad con el articulo 54 con rango valor y fuerza de la Ley Contra la Corrupción, quien haciendo uso de su Cargo y abusando de la Confianza, ya que es Trabajadora del Hotel Coromoto, realiza las Transferencias a su Cuenta Personal”; aseveración ésta que no fue debidamente motivada por el A quo, ni mucho menos fue soportada por elementos de convicción alguno.
Al respecto, el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción tipifica el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, en los siguientes términos:

“Artículo 54. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público”.

Con base en dicha norma y para poder atribuir este tipo penal, el Juez de Control debía determinar de los actos de investigación incorporados al expediente, y así dejarlo plasmado en su decisión, los siguientes puntos:
(1) Si la imputada LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS era funcionaria pública, según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción.
(2) Si el Nuevo Hotel Coromoto ubicado en la ciudad de Guanare, es un organismo público; es decir, si es propiedad del Estado.
(3) La condición y cargo que desempeñaba la imputada LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, dentro del Nuevo Hotel Coromoto.
(4) Si la acción ejercida por la imputada LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS era con la intención de apropiarse o distraer, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público; entendiéndose que “apropiarse” consistente en la disposición material de los bienes confiados al sujeto activo, como si éste tuviese la calidad de propietario de éstos, con ocasión del cargo, mientras que para “distraer”, se requiere la modificación del destino de la cosa o del bien que había sido recibido en razón de la confianza, con ocasión de sus funciones.
(5) Si la imputada LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS en razón de su cargo, tenía como función la recaudación, administración o custodia de bienes pertenecientes al patrimonio público.
Todos estos aspectos debieron ser debidamente determinados y analizados por el Juez de Control antes de acoger el tipo penal imputado por el Ministerio Público, máxime cuando es su función efectuar el correspondiente silogismo judicial, subsumiendo los hechos acreditados al imputado, en el tipo penal correspondiente, debiendo lograr que en el proceso que es sometido a su conocimiento, efectivamente se verifique la verdad de esos hechos, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.
Además, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 240. Auto de privación judicial preventiva de libertad
La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.”

Por tanto, el auto de privación judicial preventiva de libertad es aquél, que mediante resolución fundada, dicta el Juez de Control si constata, después de oír al imputado en la audiencia oral de presentación, que efectivamente, concurren los supuestos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
De modo, que al requerirse la correspondiente fundamentación o motivación del auto por medio del cual se decreta la medida de coerción personal más gravosa de todas, el Juez de Control debe señalar expresamente, entre otras cosas:
- el hecho que se le atribuye al imputado con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar;
- las disposiciones legales aplicables;
- los elementos de convicción que sustentan el tipo penal atribuido;
- el grado de participación del imputado en el delito atribuido.
Así pues, del fallo impugnado se observa, que el Juez de Control no explicó cómo la presunta conducta ilícita cometida por la imputada LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, era subsumida en el supuesto de hecho contenido en la norma jurídica aplicable.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha señalado que: “en el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales”. (Sentencia Nº 29 de fecha 30-01-2009 con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ).
Es función obligatoria de los funcionarios judiciales el respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, teniendo este principio pleno sustento constitucional.
En efecto, a lo largo de todo el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada acto, sino igualmente, el ejercicio permanente del derecho a la defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas (actos de investigación), el atender oportunamente los escritos y solicitudes que se presenten, el procurar una mayor celeridad y cumplimiento de los lapsos procesales, y el fundamentar en forma seria y adecuada los fallos judiciales.
De allí, que el debido proceso como garantía constitucional, sea la de mayor trascendencia e importancia dentro del proceso penal, ya que contribuye a mantener el orden social, la seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un proceso penal y que permite asegurarle pronta y cumplida administración de justicia a través de las formas esenciales de cada procedimiento legal.
De modo, que el derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que los Tribunales resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, incluyendo el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, sea ésta favorable o desfavorable, y motivada (razonable, congruente y fundada en derecho).
Igualmente es oportuno indicar, que en el caso de marras, la defensa técnica alega en su medio de impugnación, que la decisión impugnada “está carente de fundamentación y de lo peticionado por la defensa técnica dejando a mi defendida en un estado de defensión, la cual no hay decisión de lo pedido solo la decisión de lo peticionado por la fiscalía en competencia en materia de corrupción”.
A los fines de verificar lo alegado por el recurrente, esta Alzada aprecia, que la defensa técnica denuncia en su medio de impugnación lo siguiente: “existe la posibilidad de que la evidencia sea plantada… la falta de elementos que se puedan concatenar el delito de corrupción, son las evidencias físicas y cadenas de custodias la cual está contemplado en el código orgánico procesal penal”. De dicho alegato se desprende, que el recurrente denuncia la falta de cadena de custodia de la evidencia física colectada en el presente procedimiento, lo cual fue oportunamente invocado en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado ante el Juez de Control, desprendiéndose del acta de audiencia oral que al cedérsele el derecho de palabra al Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, entre otras cosas, se dejó constancia de lo siguiente: “…y se revisa en su expediente las actuaciones no hay nada en el mismo momento de aprehensión, donde se le allá (sic) quitado una tarjeta de coordenada, en sus experticia técnica o cadena de custodia, no establece que se le allá (sic) encontrado nada de interés criminalística…”
Así mismo, la defensa técnica alega en su medio de impugnación, que de la entrevista tomada a la ciudadana MARÍA GABRIELA AZUAJE ÁLVAREZ “no certifica que las transferencias la realizara mi patrocinada ya que el cargo que ocupa es analista y no maneja ni claves de acceso al banco bicentenario ni clave coordenadas”, lo cual fue oportunamente expuesto por la defensa técnica ante el Juez de Control en la celebración de la audiencia oral, tal y como se desprende del párrafo que precede, lo cual no fue considerado por el A quo, quien ni siquiera se pronunció al respecto.
De modo, que el juzgador de instancia no se pronunció sobre ninguno de los alegatos formulados por la defensa técnica, máxime cuando la imputada LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS, había rendido declaración, contestando las preguntas formuladas por las partes, alegando diversas circunstancias eximentes que no fueron consideradas o tomadas en cuenta en el fallo dictado.
En este orden de ideas, establece el encabezado del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…”
De manera reiterada ha manifestado el Tribunal Supremo de Justicia, que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen, en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.
La tutela judicial efectiva como garantía procesal consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se materializa con el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: (1) que las sentencias sean motivadas, y (2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución.
Por tanto, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Igualmente, esta Alzada observa, que el Juez de Control al motivar la presunción de peligro de fuga, señala: “que el ilícito penal atribuido es Peculado Doloso Propio, de conformidad con el articulo 54 con rango valor y fuerza de la Ley Contra la Corrupción, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión”, situación ésta que no se corresponde con la penalidad señalada en la norma citada. Además indica: “por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad”, de lo cual se aprecia, que dicho párrafo no se corresponde con el contenido de la presente causa penal.
En derivación de lo anterior, la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por implicar violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, como el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, así como a un debido proceso; por lo que le asiste la razón al recurrente en su medio de impugnación. Así se decide.-
En consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada y publicada en fecha 30 de diciembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; RETROTRAYÉNDOSE la causa penal al estado en que un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que dictó el auto aquí anulado, conforme lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados, manteniéndose a la ciudadana LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta que se decida lo correspondiente. Así se decide.-
Por último, se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que cumpla lo aquí ordenado. Así se ordena.-
DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 04 de enero de 2019, por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado de la imputada LURDELYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS; SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada y publicada en fecha 30 de diciembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se RETROTRAE la causa penal al estado en que un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que dictó el auto aquí anulado, conforme lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados; CUARTO: Se MANTIENE a la ciudadana LUDERLYS CAROLINA FERNÁNDEZ BARRIOS bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta que se decida lo correspondiente; y QUINTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que cumpla lo aquí ordenado.-
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE ENERO DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 7944-19 El Secretario.-
LERR/.-