TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO
CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

208º y 159º

ASUNTO: Expediente Nº: 3615
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:
PARTE DEMANDANTE: YUDITH MILAGRO PACHECO OVIEDO Y ANA RITA OVIEDO, Venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad, Nrosº V-16.860.163 y V-5.945.702, respectivamente.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: CARLOS GUILLERMO PEREIRA AVILA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.472.
PARTE DEMANDADA: ABG. CECILIA ALEJANDRA TROCONIS, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad, Nº V-9.836.766.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
(CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS)
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil con respecto a las partes y abogados que las representan en la presente causa.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa, en virtud de la apelación ejercida en fecha 25 de octubre de 2018, por las ciudadanas Yudith Pacheco Oviedo y Ana Rita Oviedo, asistidas por el abogado Carlos Guillermo Pereira Ávila, parte demandante, en contra del auto dictado en fecha 17 de octubre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la que se niega el decreto de la medida solicitada.

III
De las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencian las siguientes actuaciones:

En fecha 25 de septiembre 2018, las ciudadanas Yudith Milagro Pacheco Oviedo y Ana Rita Oviedo, asistidas por el abogado Juan Alcides Caro Pérez, presentaron escrito de demanda ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, por Reconocimiento de Contenido y Firma del Documento Privado, contra la ciudadana Cecilia Alejandra Troconis. Acompañó anexos (folios 01 al 52).
El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 02 de octubre de 2018, mediante auto admitió la demanda presentada y ordenó el emplazamiento de los demandados para que den contestación a la misma y niega la medida solicitada (folio 53).
En fecha 10 de octubre de 2018, las ciudadanas Yudith Milagro Pacheco Oviedo y Ana Rita Oviedo, asistidas por el abogado Juan Alcides Caro Pérez, presentaron escrito de reforma a la demanda ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el cual demandan por Cumplimiento de Contrato, a la ciudadana Cecilia Alejandra Troconis, Acompañó anexos (folios 54 al 66).
En fecha 17 de octubre de 2018, vista la reforma de la demanda presentada, el Tribunal A quo, la admite y en cuanto a la medida solicitada; se niega el decreto de la misma (folio 67).
En fecha 25 de octubre de 2018, las ciudadanas Yudith Milagro Pacheco Oviedo y Ana Rita Oviedo, asistidas por el abogado Carlos Guillermo Pereira Avila, parte demandante, apeló de la decisión, dictada en fecha 17 de octubre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (folios 69 al 70).
En fecha 26 de octubre de 2018, el Tribunal a quo, dictó auto donde oye la apelación en un solo efecto y ordena la remisión del presente expediente a este Juzgado Superior (folios 71 al 72).
Recibido el expediente en fecha 06 de noviembre de 2018, y se le dio entrada fijándose la oportunidad para que las partes presenten sus informes (folios 73 al 74).
En fecha 21 de noviembre de 2018, siendo el día para presentar informes, se deja constancia de que las partes no presentaron informes ni por si, ni a través de apoderados; acogiéndose el Tribunal al lapso para dictar sentencia. (Folio 75).

DEL LIBELO DE DEMANDA

En fecha 25 de septiembre 2018, las ciudadanas Yudith Milagro Pacheco Oviedo y Ana Rita Oviedo, asistidas por el abogado Juan Alcides Caro Pérez, presentaron escrito de demanda ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, por Reconocimiento de Contenido y Firma del Documento Privado, contra la ciudadana Cecilia Alejandra Troconis, de donde se desprenden los siguientes hechos:
“…que en fecha 30 de junio de 2.009, el ciudadano RAUL ANTONIO PACHECO, quien era venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad Nº 5.945.140, y quien falleció ad intestado en fecha 30 de septiembre de 2.014, según consta en acta de Defunción marcada con la letra “A” y quien en vida era padre de YUDITH MILAGRO PACHECO OCIEDO y concubino de ANA RITA OVIEDO… omisis… suscribió un contrato de carácter privado, donde le compra a la ciudadana CECILIA ALEJANDRA TROCONIS, quien es venezolana, mayor de edad, soltera, abogada, titular de la Cedula de Identidad Nº 9.836.766, una casa con su respectiva parcela de terreno que mide Ciento Noventa y Cuatro metros con Cincuenta y Tres Decímetros Cuadrados (194,53 M2), ubicado en la Urbanización Valle Arriba, Casa Nº 217, Segunda Etapa, de la Ciudad de Araure Estado Portuguesa, siendo sus medidas y linderos los siguientes: NORTE: En 9,40 metros con Avenida Principal. SUR: En 9,40 metros con parcela 230; ESTE: en 21,00 metros con calle 5 y OESTE: en 21 metros con parcela 218. le corresponde un porcentaje de 0,83%, sobre las cosas y cargas comunes de la comunidad de propietarios la cual le pertenece según consta en documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterno de Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, de fecha 25 de febrero de 2.002, bajo el Nº 31, Folios 145 al 156, del Protocolo Primero, Tomo Sexto…”

Que dicho documento fue protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de fecha 25 de febrero de 2.002, bajo el Nº 31, folios 145 al 156, Protocolo Primero, Tomo Sexto, por lo que solicita a la ciudadana Cecilia Troconis, reconozca el contenido y firma sobre la venta de todos sus derechos y acciones.
Que solicitó al Tribunal de la causa, se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble antes descrito.

DE LA REFORMA DE LA DEMANDA

En fecha 10 de octubre de 2018, las ciudadanas Yudith Milagro Pacheco Oviedo y Ana Rita Oviedo, asistidas por el abogado Juan Alcides Caro Pérez, presentaron escrito de reforma de la demanda ante el Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este Circuito y Circunscripción Judicial, por Cumplimiento de Contrato, contra la ciudadana Cecilia Alejandra Troconis, en los siguientes términos:
“…Es el caso ciudadano Juez, que en fecha 30 de junio de 2.009, el ciudadano RAUL ANTONIO PACHECO, quien era venezolano, mator de edad, soltero, titular de la cedula de identidad Nº 5.945.140, y quien falleció ad intestado en fecha 30 de septiembre de 2.014, según consta en acta de Defunción marcada con la letra “A” y quien en vida era padre de YUDITH MILAGRO PACHECO OCIEDO y concubino de ANA RITA OVIEDO, ambas arriba plenamente identificadas según consta en acta de nacimiento marcada con la letra “B” y sentencia definitiva de Acción Mera Declarativa de Concubinato, la cual acompaño a este escrito en copias simples marcadas con la letra “C”, suscribió un contrato de carácter privado, donde le compra a la ciudadana CECILIA ALEJANDRA TROCONIS, quien es venezolana, mayor de edad, soltera, abogada, titular de la Cedula de Identidad Nº 9.836.766, por la cantidad de CIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.150.000,oo), una casa con su respectiva parcela de terreno que mide Ciento Noventa y Cuatro metros con Cincuenta y Tres Decímetros Cuadrados (194,53 M2), ubicado en la Urbanización Valle Arriba, Casa Nº 217, Segunda Etapa, de la Ciudad de Araure Estado Portuguesa, siendo sus medidas y linderos los siguientes: NORTE: En 9,40 metros con Avenida Principal. SUR: En 9,40 metros con parcela 230; ESTE: en 21,00 metros con calle 5 y OESTE: en 21 metros con parcela 218. Le corresponde un porcentaje de 0,83%, sobre las cosas y cargas comunes de la comunidad de propietarios la cual le pertenece según consta en documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterno de Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, de fecha 25 de febrero de 2.002, bajo el Nº 31, Folios 145 al 156, del Protocolo Primero, Tomo Sexto…
Ahora bien, ciudadano Juez, el pago total de la compra que le hiciere el ciudadano RAUL ANTONIO PACHECO, arriba identificado a la hoy demandada quien recibe a través de una dación en pago por la cantidad de Bs.100.000 un vehiculo, marca Chevrolet, Modelo Optra/Optra Advance T; Año 2.009, Color Gris; Placa AA540XV; Serial de Carrocería 8Z1JJJ51B49V306378, Serial de Motor 49V306368, el cual le pertenecía al ciudadano RAUL ANTONIO PACHECO, según certificado de Registro Nº 27887356 de fecha 05 de junio de 2.009 mas Cincuenta Mil Bolívares (Bs. 50.000,oo) en efectivo… omisis… y con el compromiso verbal que en un plazo de un año ella liberaría el inmueble de la hipoteca que recaía sobre el inmueble y firmaría el documento definitivote venta por ante el Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del estado Portuguesa…”.

Igualmente señalan que, han transcurrido Nueve (9) años, de realizado dicho contrato, y que por información del banco la ciudadana Cecilia Troconis, canceló la hipoteca, a sabiendas que el ciudadano Raúl Pacheco falleció el 30 de septiembre de 2.014, y que las demandantes han hablado con la demandada sobre el traspaso del referido inmueble, a lo cual alegan, haber recibido solo evasivas de su parte, negándose la misma a realizar el debido traspaso a su heredera y comunera, por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa.
Que el vehículo objeto de la dación en pago se encuentra a nombre de la demandada.
Que por lo antes expuesto ocurren en este acto de reforma, a demandar por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA a la ciudadana Celicia Troconis, en su carácter de propietaria Vendedora.

DE LAS PRUEBAS

De la parte actora anexa al libelo de demanda:
• Copia fotostáticas certificada del acta de defunción Nº 1057, de fecha 30/09/2014, emanado por el Consejo Nacional Electoral del Estado Portuguesa. Marcado “A” (folios 06 y 07). Dicha instrumental al emanar de un organismo publico, con facultades para certificar que la información en ella contenida, es copia fiel y exacta de la que consta en su original, sin que haya sido impugnada, la misma se valora para acreditar el fallecimiento de quien vida respondiera al nombre de Raúl Antonio Pacheco. ASI SE DECIDE.
• Copia fotostática certificada del acta de Nacimiento Nº 2505, de fecha 04/09/1985, de la ciudadana Yudith Milagro Pacheco. Marcado “B” (folio 08). Dicha instrumental al no ser impugnada se valora para acreditar que la ciudadana Yudith Milagro Pacheco, es hija, del hoy difunto Raúl Antonio Pacheco. ASI SE DECIDE.
• Copias Fotostáticas certificadas, de la sentencia definitiva, dictada por el Juez Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 18 de abril de 2017. Marcado “C” (folios 09 al 23 al 39). La referida instrumental se valora para acreditar que entre la ciudadana Ana Rita Oviedo, y el hoy occiso Raúl Antonio Pacheco, existió una relación concubinaria. ASI SE DECIDE.
• Copia Fotostática certificada, del contrato privado de Compra-venta, entre los ciudadanos Cecilia Alejandra Troconis y Raúl Antonio Pacheco. Marcado “D” (folio 40). Dicho documento, por tratarse de un documento privado, no sometido hasta la fecha, al control de la prueba, se valora solo como un indicio para presumir que Raúl Antonio Pacheco y Cecilia Alejandra Troconis, celebraron un contrato de compraventa del inmueble sobre la que recae la acción de cumplimiento de contrato, del que emerge la presente incidencia. ASI SE DECIDE.
• Copias Fotostáticas certificadas del Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, de fecha 25 de febrero de 2.002, bajo el Nº 31, Folios 145 al 156, del protocolo Primero, Tomo Sexto. Marcado “E” (folios 41 al 52). De dicha instrumental emerge y se aprecia que la ciudadana Cecilia Troconis, adquirió el inmueble sobre la que recae la acción de cumplimiento de contrato, del que emerge la presente incidencia, de la Empresa PROYECTOS Y DESARROLLOS, SOCIEDAD ANONIMA (PRODESA).

DEL AUTO APELADO:
En fecha 17 de octubre de 2018, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante auto declaró lo siguiente:

“En cuanto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal examinando los recaudos que se acompañan a la demanda, no encuentra elementos probatorios que constituyan presunción grave del derecho reclamado por la actora, ni presunción grave de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo en la hipótesis de que se declare con lugar la demanda en sentencia definitivamente firme. Al no estar llenos los extremos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, se niega el decreto de la medida solicitada.”…

Contra de dicho auto, las ciudadanas Yudith Pacheco Oviedo y Ana Rita Oviedo, parte demandante, asistidas por el abogado Carlos Guillermo Pereira Ávila, en fecha 25 de octubre de 2018, ejercieron recurso de apelación; que fue oída en un solo efecto, mediante auto de fecha 26/10/2018, ordenando la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folios 69 al 71).

IV
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Conforme se ha expuesto, el conocimiento en Alzada de la presente causa, deviene de la apelación intentada por las ciudadanas Yudith Pacheco Oviedo y Ana Rita Oviedo, parte demandante, asistidas por el abogado Carlos Guillermo Pereira Ávila, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 17 de octubre de 2018, en su condición de tribunal a quo, que negó decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar, en el cuaderno de medidas remitido a esta instancia, y que fuera aperturado con ocasión del juicio de cumplimiento de contrato de compraventa, intentado por las ciudadanas Yudith Pacheco Oviedo y Ana Rita Oviedo, en contra de la ciudadana Cecilia Alejandra Troconis.
Al respecto, la medida preventiva solicitada, que a la vez fue negada, recae sobre el siguiente bien inmueble:
“… constituido por una casa con su respectiva parcela de terreno que mide Ciento Noventa y Cuatro metros con Cincuenta y Tres Decímetros Cuadrados (194,53 M2), ubicado en la Urbanización Valle Arriba, Casa Nº 217, Segunda Etapa, de la Ciudad de Araure Estado Portuguesa, siendo sus medidas y linderos los siguientes: NORTE: En 9,40 metros con Avenida Principal. SUR: En 9,40 metros con parcela 230; ESTE: en 21,00 metros con calle 5 y OESTE: en 21 metros con parcela 218……..”.

En este caso, se destaca que el juzgador a quo, negó la referida medida, ya que según su criterio, no se encuentran satisfechos los dos (2) extremos exigidos de manera conjunta en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la misma, en este caso, no está demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido doctrinariamente con el aforismo de pericullum in mora.
En este contexto, procedemos a señalar que en materia de medidas preventivas por efecto del recurso ordinario de apelación, el Juez Superior tiene la obligación de revisar nuevamente la solicitud de medidas cautelares y luego efectuar su pronunciamiento mediante razones de hecho y derecho para negar, confirmar o acordar la medida. Esto en virtud del doble grado de jurisdicción que informa en nuestro ordenamiento procesal, al momento en que una controversia pasa a conocimiento de un Juez Superior, por efectos de una apelación, dicho operador de justicia adquiere jurisdicción plena sobre el asunto que le es sometido a su revisión, y en esta situación, gozamos de la discrecionalidad absoluta para decidir la causa, basándonos para ello en las alegaciones que las partes hayan realizado durante el iter procesal. Consecuencia de lo expuesto, resulta que este sentenciador con competencia jerárquica vertical no está atado de manera alguna a lo decidido por el juez inferior, y podrá reponer, modificar, revocar o confirmar, según resulte del estudio que se realice del caso, la decisión proferida por aquél.
Lo anterior, fue establecido por nuestra Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 735, de fecha 10 de diciembre de 2009, caso: Rubén Darío Peláez Munera contra: Asociación Bolivariana de Trabajadores de la Economía Informal (ASOBOTREI) y otra, señaló lo siguiente:
“…el juez de alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, tiene a su cargo un nuevo examen del conflicto, que le impone el deber de expresar razonamientos propios, al efecto, no se constata que el juez superior haya cumplido con esta obligación, pues no se expresan los motivos de hecho y de derecho que justifiquen la decisión del juzgado de la causa, para mantener en vigencia la medida cautelar de secuestro por considerar que se han cumplido los extremos legales para decretarla.”

En definitiva, atendiendo la anterior cita jurisprudencial, hay que precisar que cuando la parte afectada ejerce oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; el tribunal superior en atención al principio de la doble instancia, deberá someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente argumentar su decisión señalando si el fallo que negó o acordó la medida cautelar solicitada, está ajustado a derecho o por el contrario, no lo está.
En relación con el pronunciamiento del juez en materia cautelar, la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 171 de fecha 2 de abril de 2009, caso: Sindicato Riga, S.A. contra Hobma Libros, C.A. y otros, expediente N° 08-474, ratificada por esta Sala en sentencia N° 704 de fecha 13 de noviembre de 2015, estableció lo siguiente:

“…Conforme a lo anterior el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautela…”.

Ahora bien, con el propósito de verificar si ciertamente no están dados los requisitos para la procedencia de la medida aquí solicitada (medida nominada de prohibición de enajenar y gravar), conforme lo señaló el juzgador a quo, o contrariamente, para verificar que si se cumplen con dichos extremos, este juzgador procede a analizar la norma procesal que regula lo concerniente al punto tratado en esta apelación, para concatenarlas con los hechos expuestos y las pruebas aportadas, lo que hacemos de la siguiente manera:
La norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Por su parte el artículo 588, ejusdem, dispone cuales son las medidas preventivas que debe decretar el juez cuando se den los supuestos enumerados en el artículo supra citado, al señalar lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles..
“…omissis….”

Estos extremos, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la existencia en autos de un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora, Fumus boni iuris.
Así, podemos señalar que las medidas cautelares forman parte de un conjunto de instituciones procesales, dispuestas en la ley, cuyo objeto primordial viene dado para garantizar la ejecución del fallo, cuando exista riesgo manifiesto de que ésta ejecución pudiera resultar frustrada por la actuación ilegítima de alguna de las partes contendientes en un proceso judicial, siempre y cuando el solicitante acredite tener buen derecho.
El objeto fundamental de las medidas cautelares -y en este punto coincide la Doctrina- es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia, pero como se ha dicho, siempre y cuando el solicitante acredite tener buen derecho.
Así pues, en tanto que la ejecución del fallo constituye uno de los derechos que se encuentran asegurados por la “garantía constitucional de la tutela judicial efectiva”, las medidas cautelares tienen, asimismo, atribuida la altísima misión de dar vigencia a esa “tutela judicial efectiva” que promete el artículo 26 del texto fundamental de la República.
El decreto de dichas medidas cautelares (sean, las cautelares nominadas o típicas y las cautelares atípicas o innominadas), están estrechamente ligadas a la obligación por parte del solicitante, de demostrar mediante la promoción de medios de pruebas, que coexistan los extremos para decretar la medida, esto es, la presunción grave de que la parte demandada realice actividades que haga presumir la existencia de un riesgo manifiesto donde la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil (periculum in mora), así como el derecho que se reclama (fumus bonis iuris), esto para el caso de las nominadas y para el caso de las innominadas se exige un requisito mas, como lo es el periculum in danni.
De dichas normas, esto es de las relativas a las medidas preventivas, se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso de las medidas innominadas, impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
Además de lo anterior, precisamos que de las interpretaciones que se le ha dado a dichas normas, se ha establecido que es necesario con carácter obligatorio que quien solicite las cautelas nominadas, presente alegatos así como otros elementos que lleven a la convicción del juzgador de que, evidentemente, existe en forma concomitante, la presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En concreto, para decretar cualquiera de las medidas que se solicitaren, deben estar satisfechos o llenos, para el caso de las nominadas o típicas, los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, y para el caso de las innominadas o atípicas, se debe cumplir con un tercer requisito, el “periculum in danni”.
Por tanto y como quiera que las medidas cautelares son incorporadas al proceso como instrumentos que garantizan la eficiencia de la justicia, debe el juez velar que sean empleadas con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren para decretarlas, por ello sólo se debe conceder cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, y para el caso de las innominadas o atípicas, la existencia del temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela. Es decir, que para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual se debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela; así como la existencia del temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela.
Ahora bien, establecido como ha sido la función preventiva de la medida preventiva, así como cuales son los elementos que deben privar para su decreto, se hace necesario establecer cual es la capacidad de valoración del Juez para determinar la concurrencia de dichos elementos, para declarar su procedencia o lo contrario, su improcedencia, citamos el criterio expuesto por nuestra Sala Civil en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, el cual ha sido reiterada en forma constante por la misma Sala:
Así tenemos:
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”.
Aclarado como ha sido mediante la sentencia supra citada, que este juzgador comparte, los puntos determinantes a escudriñar para determinar la existencia de los mencionados elementos para decretar la medida preventiva, este juzgador en el caso que nos ocupa, para establecer si el solicitante cumplió con las condiciones exigidas para que se decrete la medida solicitada, pasa a establecer lo siguiente:
En cuanto al (periculum in mora) que consiste en la existencia de peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ha indicado el interesado que el mismo “...esta relacionado con el tiempo que pudiera tardar el juicio, se requiere garantizar las resultas del juicio ante el peligro inminente de la vendedora-demandada pudiera disponer del mismo a través de cualquier acto de disposición, toda vez que el inmueble aun figura bajo su nombre por ante la Oficina Subalterno de Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa y nada le impide para que este pueda vender, donar, hipotecar o como hemos dicho realizar cualquier acto de disposición con perjuicio a terceras personas. Siguiendo el fundamento teleológico de las medidas cautelares, como lo Señala el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, acogiendo la doctrina de Chiovenda (S. 19/06-1990, caso Factortame)en el principio de que “…la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón”, la potestad cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implica los procedimientos de conocimiento competo, opera en contra de la efectiva judicial de los ciudadanos en defensa de sus derechos e interés…”
En este contexto, analizamos que se apoya el solicitante en el hecho de la tardanza del juicio, y en el hecho de que esta tardanza puede producir que el demandado ante la posibilidad de que se compele judicialmente al cumplimiento del contrato, dado su incumplimiento de manera voluntaria se insolvente y eso haga nugatoria la ejecución del fallo a proferirse.
Así las cosas, y analizado en su conjunto las exposición del actor, y si bien es cierto, por ser un hecho notorio, que no amerita prueba, la tardanza para resolver los juicios, esto no es por si solo suficiente para presumir la existencia de dicho riesgo, pues debió traer a los autos, la prueba que concierne a la presunción de existencia del hecho que haría verdaderamente temible el daño que produzca la insatisfacción del derecho que procura tutelarse; prueba esta que no consta de las actas, pues no basta con señalar que, por el solo hecho de que la demandada al conocer del juicio proceda a insolventarse. ASI SE DECIDE.
Expuesto lo anterior, y a modo de conclusión, determina este jurisdicente que en el caso bajo examen la parte demandante no demostró prima facie (a primera vista), de manera sumaria, la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, al no acompañar la prueba suficiente para verificar y comprobar la presunción de este requisito. ASI SE DECIDE.
Así las cosas, al establecerse que no está demostrado sumariamente la existencia de este requisito, se hace innecesario analizar si está demostrado el otro requisito (FOMUS BONIS IURIS), pues según la norma estudiada contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se requiere la existencia de manera concomitente de ambos requisitos para la procedencia de la cautelar. ASI SE DECIDE.
En consecuencia de lo anterior, este juzgador se ve forzado, a negar decretar la medida cautelar nominada de Prohibición de Enajenar y Gravar, y así lo hará este juzgador en la dispositiva de este fallo. ASI SE DECIDE.
Finalmente, se debe declarar sin lugar la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte actora, y revocarse en consecuencia, el auto apelado. ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA

En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 25 de octubre de 2018, por las ciudadanas Yudith Pacheco Oviedo y Ana Rita Oviedo, asistidas por el abogado Carlos Guillermo Pereira Ávila, en su carácter de parte demandante, contra el auto de fecha 17 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que negó decretar las medida de prohibición de enajenar y gravar peticionadas por la parte actora en el libelo de demanda y ratificada en la Reforma de la misma.
SEGUNDO: Se CONFIRMA el auto de fecha 17 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
TERCERO: Se condena en costas del recurso a la parte apelante, por haber resultado vencida.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los ocho (08) días del mes de enero de dos mil diecinueve (2.019). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte.
La Secretaria,

Abg. Elizabeth Linares de Zamora

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:25 de la tarde. Conste:

(Scria.)

HPB/ELDEZ