TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 14
Causa Penal Nº 7951-19.
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Abogado DANIEL ALEXANDER CONTRERAS, Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Imputado: JARVIN RAMÓN SALOM.
Defensor Privado: Abogado BILLY JOE CASTILLO GONZÁLEZ.
Víctima (occiso): ADELIS JOSÉ SIVIRA RIVERO.
Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto (Efecto Suspensivo Art. 430 del Código Orgánico Procesal Penal).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 20 de diciembre de 2018, por el Abogado DANIEL ALEXANDER CONTRERAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada y publicada en fecha 13 de diciembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2018-001915, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra del imputado JARVIN RAMÓN SALOM, titular de la cédula de identidad Nº V-23.053.135, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ADELIS JOSÉ SIVIRA RIVERO (occiso), se admitieron las pruebas ofrecidas por las partes, se ordenó la apertura a juicio oral y público, se le revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad y se le sustituyó por la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario, se dividió la continencia de la causa y se ratificó la orden de aprehensión de fecha 15/06/2018 en cuanto a los imputados LUIS JOSÉ COLMENAREZ y YOHAN ANTONIO MÉNDEZ SILVA.
Por auto de fecha 05 de febrero de 2019, se admitió el recurso interpuesto.
Siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la apelación interpuesta, esta Alzada dicta los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la causa penal seguida contra el imputado JARVIN RAMÓN SALOM, dictó los siguientes pronunciamientos:
“…omissis…
IV
IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL
Seguidamente se impuso al imputado JARVIN RAMON SALOM, titular de la cédula de identidad N° V-23.053.135, del Precepto Constitucional contenido en el artículo 49 Ordinal 5o y de la Advertencia Preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, interrogando a los imputados si está dispuesto a rendir declaración, a lo que manifestó su voluntad de NO QUERER DECLARAR.
V
ALEGATOS DE LA DEFENSA
En este estado la Juez le concedió el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. BILLY JOE CASTILLO GONZALEZ, quién manifestó entre otras cosas: “buenas tardes ciudadana juez, esta defensa técnica niega rechaza y contradice todo lo precalificado por el ministerio publico, mi defendido al ver el estado de necesidad de proteger a su familia, su niño, su esposa, pero los atacantes no se controlan y tuvo que tratar de controlarlos, mi defendido fue herido por ellos recibió tres impactos de balas, estuvo hospitalizado, esta defensa consigno informe de alta de mi defendido del hospital lo cual desvirtúa el dicho de que el se haya fugado del hospital, no hay objetividad en cuanto a culpabilidad y hubo estado de necesidad, sentencia del año 2006 y 2009, se les fue encima para tratar de salvar a su familia en un estado de necesidad protegiendo a su familia, mi defendido ha colaborado con la investigación, la muerte de una persona no de acuerdo con lo establecido en la sentencia 728 y la sentencia 029 por la sala de casación penal, esta defensa presento las diligencias de investigación por ante el ministerio público, solicito el control material 264 del Código Orgánico Procesal Penal , solicito se decrete una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el articulo 242 pudiera ser un arresto domiciliario, presentación o el ordinal número 09 del Código Orgánico Procesal Penal, ellos han sido víctimas de amenazas constantes por parte de estas personas, los responsables están identificados en autos y fueron entrevistados por la fiscalía, así mismo esta defensa técnica deja constancia que le fue solicitada una revisión de medida el cual introduje el 25 de septiembre de 2018, la cual solicite en virtud de las heridas que recibió mi patrocinado y consta el informe médico que suscribió la doctora, es todo”.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde precisar inicialmente el alcance y los efectos de fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado:
“En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación - los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo..." .(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasqueño López.)
De la revisión de fondo los hechos traídos por esa representación fiscal señalan se observa que los hechos se adecúan a la descripción legal y en este sentido de debe admitir la acusación. ASÍ DE DECIDE.
VII
DISPOSITIVA
Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por la Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia por el Abogado DANIEL CONTRERAS, quien aquí decide considera que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control N° 1 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Admite la acusación con la calificación presentada por la fiscalía del Ministerio Público en contra del ciudadano JARVIN RAMON SALOM, titular de la cédula de identidad N° V-23.053.135, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del código penal, cometido en perjuicio del ciudadano ADELIS JOSE SIVIRA RIVERO (OCCISO), por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en el referido delito.
SEGUNDO: Se admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público detallados en el capítulo tercero del presente auto, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso. Y los de la defensa por ser necesarios.
TERCERO: Se acuerda la Revisión de la Medida y se otorga una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 ordinales 1o del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO.
Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó al Acusado sobre las Formas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son la Suspensión Condicional del Proceso y el Acuerdo Reparatorio, los cuales no procede el presente caso y se le instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, y cedida la palabra NO QUERER ACOGERSE AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS.
CUARTO: Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al ciudadano JARVIN RAMON SALOM, venezolano, de 42 años de edad, soltero, fecha de nacimiento: 28/09/74, titular de la cédula de identidad N° V-23.053.135, de profesión mecánico, residenciado en la avenida 41, entre calles 35 y 36 casa s/n, Barrio bella vista I Acarigua Estado Portuguesa, teléfono de ubicación 0414- 9502684 Y 0414-5397805, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE , previsto y sancionado en el artículo 405 del código penal, cometido en perjuicio del ciudadano ADELIS JOSÉ SIVIRA RIVERO (OCCISO).
QUINTO: Se ordena la División de la continencia de la causa en cuanto al prenombrado acusado JARVIN RAMON SALOM, titular de la cédula de identidad N° V-23.053.135, la cual queda bajo la nomenclatura PJ11P-2018-000063.
SEXTO: Se ratifica la orden de Aprehensión de fecha 15-06-2018, en relación a los imputados LUIS JOSÉ COLMENAREZ Y YOHAN ANTONIO MÉNDEZ SILVA.
Se emplaza a las partes para que concurran ante el Juez de Juicio en un plazo común de cinco (5) días. Se instruyó a la secretaria para que remita al Tribunal de Juicio competente las presentes actuaciones.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente, con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta su recurso de la siguiente manera:

“…omissis…
DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO
En el caso que nos ocupa, se trata una decisión acordada por la Juez de Control Nº 04; de la cual el Ministerio Público anunció la interposición de apelación con efecto suspensivo a través del principio de Oralidad en sala, decisión está contenida en sentencia, dictada el 13-12-18 y publicada en la misma fecha, mediante el cual el Tribunal Ad Quo decreta sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad bajo arresto domiciliario de conformidad al artículo 242 °1 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JARVIN RAMON SALON, suficientemente identificado en autos, razonando el tribunal Ad quo en su fundamento otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad sin ningún fundamento serio que amerite tal decisión en razón que estamos frente a un delito grave como es el homicidio intencional tomando en cuenta que no han variado las circunstancia que dieron origen a la privativa de libertad en su oportunidad, estable (sic) en su decisión que el acusado amerita por razones de salud una medida menos gravosa pero es el caso que la ciudadana juez no convoco al médico forense para apoyarse y verificar el estado de salud del acusado. Siendo el caso por el cual nos oponemos a la medida cautelar otorgada. Tomando en consideración el bien jurídico tutelado, la magnitud del daño causado, el inminente peligro de fuga dada la pena que llegara a imponerse, la misma sobrepasa los 10 años de presidio.
En otro orden de ideas es necesario reseñar que aunque la víctima está representada por la vindicta pública, es obligación del tribunal citar al representante de la víctima, a los fines de velar por los derechos y garantías que les asiste por si estos deciden adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia. Elemento este que no consta en autos la respectiva citación, por lo cual constituye una violación a las garantías procesales de las víctimas.
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, La sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, Considera este representante fiscal que tal revisión de medida es improcedente por cuanto el ciudadano Juez admitió totalmente la acusación por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal vigente; cometido en perjuicio del ciudadano ADELIS JOSÉ SIVIRA RIVERO (Occiso).
Es decir que existe una contradicción al momento que admite totalmente la acusación y le otorga al imputado una medida cautelar menos gravosa.
El HOMICIDIO es un delito complejo y es considerado corno uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación del derecho a la vida, tomando cuenta como el máximo bien jurídico.
Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido. A razón de ser es por lo que el Ministerio Público considera que existen suficientes elementos para presumir que estas personas son responsables del delito por el cual se le imputan.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación riscal solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo y le sea revocada la decisión de revisión de medida dictada por el Juez de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, y en su lugar se dicte la Privativa Judicial de Libertad de conformidad con el articulo 236 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JARVIN RAMON SALOM, como responsable de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal Vigente; cometido en perjuicio del ciudadano ADELIS JOSÉ SIVIRA RIVERO (Occiso). Siento esta la única medida de coerción suficiente para asegurar las finalidades del proceso.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado BILLY JOE CASTILLO GONZÁLEZ en su condición de Defensor Privado del imputado JARVIN RAMÓN SALOM, dio contestación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO II
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO
Suben las presentes actuaciones ante esta ilustre corte de apelaciones, en virtud del RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por el Fiscal Noveno del Ministerio Público, del segundo circuito judicial penal del Estado Portuguesa, abogado DANIEL CONTRERAS, quien presenta para el día 26-12-2018, ante el juzgado en función de control numero 04, del segundo circuito judicial penal del Estado Portuguesa, recurso contra la decisión dictada en fecha 13-12-2018, por el tribunal en mención mediante la cual se impuso a mi defendido MEDIDA DE DETENCIÓN DOMICILIARIA, con fundamente en el ordinal primero del artículo 242, del código orgánico procesal penal, por lo que hago mención en la jurisprudencia pacifica, uniforme reiterada del tribunal supremo de justicia, en sala constitucional (sentencias Nro. 453 de fecha 04/04/2001, 2398 de fecha 28/08/2003, 1046 de fecha 06/05/2003, 1836 de fecha 25/08/2004, 1079 de fecha 18/05/2006 y 1145 de fecha 10/08/2009) proferidas por la sala constitucional del tribunal supremo de justicia, en torno al thema decidendum, en las cuales se ha venido señalando que "El arrastro domiciliario, constituye una medida privativa de libertad, pues lo único que cambia es el lugar o sitio de reclusión, y en modo alguno, no comporta libertad sin restricciones del encausado, pues este continua en virtud de dicha cautelar, sometido a un régimen estricto de restricción de su libertad personal.
Ahora bien, observamos que en el caso sometido a la revisión de esta honorable, superioridad la decisión dictada por el a-quo, NO SE ENCUENTRA AJUSTADA A DERECHO, habida a considerar que el honorable tribunal conocedor de la referida causa control numero 04, de esta jurisdicción penal, motiva su decisión en virtud que la conducta que desplego el hoy imputado fue LA LEGITIMA DEFENSA, Y AUNADO A ELLOS EL ESTADO DE SALUD QUE PRESENTA. A su vez esta defensa solicito que se pronunciara en relación al examen de revisión de medida interpuesta en fecha 25/09/2018, folio ( ) por cuanto mi protegido (Imputado) JARVIN RAMON SALOM, presenta un cuadro de HERNIA DIAFRAGMA TICA IZQUIERDA, debido al impacto de un proyectil producido por el disparado por un arma de fuego, que recibió en fecha 18/05/2018, cuando se suscitaron los hechos, razón por la cual su defensa quien transcribe, solicita así en varias oportunidades con anterioridad y constante en la causa, solicitud de traslados a los centro de salud más cercanos a la comisaría donde se encuentra actualmente. Ahora bien SEÑALA EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO EN SU ESCRITO DE APELACIÓN que el tribunal a-quo, no convoco el llamado del médico forense para apoyarse sobre el estado de salud de mi protegido, razón por la cual apunta esta defensa que la causa integra comparte EL INFORME MEDICO FORENSE transcrito de fecha 01/08/2018, suscrito por la Dra. YIMMY ROJAS, EXPERTO PROFESIONAL 01, folio ( ) que a su vez hago hincapié que la presente audiencia que se realizó en fecha 13-12-2018, fue una audiencia preliminar y no una de juicio, a que en ese proceso es donde son convocados los expertos, testigos etc, para un debate de juicio oral y público como lo establece nuestro código orgánico procesal penal vigente. De igual manera hace referencia sobre la magnitud del daño causado, el inminente peligro de fuga, por la pena a imponer. Ahora bien refiero a esta HONORABLE CORTE DE APELACIONES, Y MIEMBROS QUE LA INTEGRAN, que el Representante Fiscal no se PERCATÓ, que mi protegido viene aceptando el proceso, porque más que el, quiere que su situación jurídica se aclare en vista que su persona resulto ser víctima y no un victimario como lo han catalogado o querido ver, en relación al ataque que sufrió por varios sujeto desconocidos que se presentaron a su residencia, pues quien además resulto herido de gravedad para el momento, LOGRANDO defenderse y proteger a su grupo familiar (esposa e hijos menores) asimismo ciudadanos jueces, mi protegido viene aportando información muy importante, para la Fiscalía correspondiente de la investigación, sobre los posibles responsables del hecho acontecido, el día 18/05/2018, ya que en la causa de marras, se encuentra una entrevista como PRUEBA ANTICIPADA. folio ( ), solicitada igualmente por esta defensa, donde refirió mi defendido QUE SU GRUPO FAMILIAR (esposa y dos hijos menores de edad ) SE ENCUENTRAN DESAMPARADOS’ AMENAZADO DE MUERTE POR PARTE DE ESTAS PERSONAS AUTORAS DEL HECHO. Asimismo consta en la presente causa, constancia de residencia folio ( ) por lo que su arraigo en el país se encuentra establecido. Por lo que no se podía establecer un peligro de fuga, como lo reseña la Fiscalía del Ministerio Público. Ahora bien en referencia a que los representantes de la victima velaran por el derecho y garantía en cuanto adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia, hago mención que en la causa existe una serie de contradicciones hechas por ellos mismos, folios ( ) donde manifiestan una versión, sobre los hechos pero después cambian las circunstancias, de tiempo modo lugar, que esta defensa para la próxima etapa del poseso sabrá descartar, como profesional del derecho para que obtengamos una decisión apegada a derecho. Ahora bien VICTIMA, de la causa ciudadano: ADELIS JOSE SIVIRA RIVERO, (OCCISO) presentaba en su momento los siguientes registros policiales cosa que nos preguntamos, esta persona como fue posible que estuvo en la calle? desde el año 2013, inicio una conducta por tos delitos de droga y homicidio, juntado a esto presentaba tres solicitud por los tribunales de control 1 y 3 de la ciudad de Acarigua por el delito de homicidio calificado, es con esto que resalto que mi asistido es una persona íntegra de la sociedad, que solamente ESPERA A QUE SE HAGA JUSTICIA.
Esta defensa hace mención a las razones siguientes, i) contemplado en el artículo 430, del código orgánico procesal penal vigente, solo se procede excepcionalmente, en los delitos allí enunciados, (homicidio intencional, violación entre otros) o bien cuando el delito cometido contempla penal privativa de libertad, que exceda de doce (12) años, en su límite máximo, y no en los delitos como el examinado caso a bien lo es muy claro el articulado 408 del código penal "Artículo 408. En los casos previstos en los artículos precedentes, cuando la muerte no se hubiere efectuado sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpado, o de causas imprevistas que no han dependido de su hecho, la pena será de presidio de siete a diez años, en el caso del artículo 405; de diez a quince años, en el del artículo 406; y de ocho a doce años en el del artículo 407. II) El imputado ciudadano: JARVIN RAMON SALON, carece de antecedentes penales, los cuales develan que este es un sujeto primario, de buena conducta predelictual. III) El ministerio público faltando a su deber de OBJETIVIDAD, que le impone el artículo 10 de la ley orgánica del ministerio público interpone el recurso de apelación con efecto suspensivo, que se examina, sin explanar motivación o fundamento alguno. Hago referencia en relación a la conducta desplegada por mi patrocinado como lo sustento el tribunal a-quo, por lo que ya se encuentra definida por el máximo tribunal de la República en su decisión numero 728 de fecha 18/12/2006, sala de casación penal que refiere que llenan los requisitos extremos del Artículo 65 del código penal venezolano literal "D" definen que no es una causa de justificación, sino una causa inculpable, peligro grave o que se avecina, y decisión NP-01-P-2007-0000069 expresa legítima defensa y estado de necesidad dictada por el tribunal de juicio Nro. 03 de la ciudad de Maturín Estado Monagas.
hasta aquí honorables magistrados la verdad material y procesal que dio lugar a esta defensa a formular los alegatos en contra del recurso con efectos suspensivos, interpuesto por el ministerio publico en la audiencia del día 13 de diciembre del año 2018, de la misma manera esta defensa.
CAPITULO III
DE LA IMPROCEDENCIA DEL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PUBLICO
El recurso de Apelación con efecto suspensivo que examina esta alzada, deviene en improcedencia, y por consiguiente debe ser declarado sin lugar en virtud de la razones siguientes: I) nos encontramos frente a un proceso en el cual se acogió su tramitación por la vía del procedimiento ORDINARIO. Ii) EL EFECTO SUSPENSIVO CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 430, DEL COPP, solo procede contra la decisión que ACUERDE LA LIBERTAD DEL IMPUTADO y no cuando se impone una medida cautelar sustitutiva de la estatuida en el articulo 242 eusdem (sic), mucho menos cuando la decisión acordada, es el arresto domiciliario, en el cual el imputado se encuentra bajo el poder coarcitivo (sic) del estado, y no en liberad, como se advierte en el caso de marras, III) Toda solicitud o recurso que se interponga contra un acto decisorio de carácter interlocutorio, debe estar suficientemente motivado, pues la motivación aun cuando no lo señale, expresamente en el artículo 49 de nuestra carta magna tiene claro perfil constitucional.
CAPITULO IV
PETITORIO FINAL
En mérito de las razones, procedentemente expuesta, dada La manifiesta improcedencia del recurso con efecto suspensivo interpuesto por el Fiscal Noveno del Ministerio Público Abogado DANIEL CONTRERAS, de esta misma circunscripción judicial, ruego a esta ilustre corte de apelaciones, que DENTRO DEL PLAZO LEGAL, establecido en el artículo 430 del código Orgánico procesal penal, una vez considerados los alegatos formulados por esta defensa, declare SIN LUGAR el recurso interpuesto por el representante fiscal y en consecuencia, confirme en todas y cada una de sus partes, la decisión recurrida por encontrarse la misma en todo ajustada a derecho y a justicia, a si lo solicito expresamente.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 20 de diciembre de 2018, por el Abogado DANIEL ALEXANDER CONTRERAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada y publicada en fecha 13 de diciembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2018-001915, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra del imputado JARVIN RAMÓN SALOM, titular de la cédula de identidad Nº V-23.053.135, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ADELIS JOSÉ SIVIRA RIVERO (occiso), se admitieron las pruebas ofrecidas por las partes, se ordenó la apertura a juicio oral y público, se le revisó la medida de privación judicial preventiva de libertad y se le sustituyó por la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario, se dividió la continencia de la causa y se ratificó la orden de aprehensión de fecha 15/06/2018 en cuanto a los imputados LUIS JOSÉ COLMENAREZ y YOHAN ANTONIO MÉNDEZ SILVA.
A tal efecto, el representante del Ministerio Público alegó en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Control otorgó una medida cautelar sustitutiva “sin ningún fundamento serio que amerite tal decisión en razón que estamos frente a un delito grave como es el homicidio intencional tomando en cuenta que no han variado las circunstancia que dieron origen a la privativa de libertad en su oportunidad”.
2.-) Que la Jueza de Control estableció en su decisión “que el acusado amerita por razones de salud una medida menos gravosa pero es el caso que la ciudadana juez no convoco al médico forense para apoyarse y verificar el estado de salud del acusado”.
3.-) Que “aunque la víctima está representada por la vindicta pública, es obligación del tribunal citar al representante de la víctima, a los fines de velar por los derechos y garantías que les asiste por si estos deciden adherirse a la acusación fiscal o presentar una acusación particular propia. Elemento este que no consta en autos la respectiva citación, por lo cual constituye una violación a las garantías procesales de las víctimas”.
Por último, solicita el representante fiscal se declare con lugar el recurso de apelación y se le mantenga al imputado la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por su parte, el Abogado BILLY JOE CASTILLO GONZÁLEZ en su condición de Defensor Privado del imputado JARVIN RAMÓN SALOM, señaló en su escrito de contestación lo siguiente:
1.-) Que según la jurisprudencia pacífica, uniforme y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la medida cautelar de arresto domiciliario se equipara a la medida privativa de libertad.
2.-) Que la decisión proferida por el Tribunal de Control se motiva en que la conducta desplegada por su defendido fue en legítima defensa, aunado al estado de salud que presenta.
3.-) Que la audiencia celebrada se corresponde a una audiencia preliminar y no a una de juicio donde son convocados los expertos y testigos.
4.-) Que su defendido viene aceptando el proceso, constando en la causa la respectiva constancia de residencia, donde se demuestra el arraigo en el país.
Por último solicita la defensa técnica se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por el recurrente, esta Alzada de la revisión exhaustiva efectuada a las presentes actuaciones, hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: La Jueza de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar celebrada en fecha 13 de diciembre de 2018, acuerda revisarle al imputado JARVIN RAMÓN SALOM la medida de privación judicial preventiva de libertad y decide sustituirla por la medida cautelar contenida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario, indicando textualmente en el acta de audiencia (folio 232 de la pieza Nº 01), lo siguiente: “SEGUNDO: Se revisa la medida privativa de libertad que pesa sobre el imputado JARVIN RAMÓN SALOM, y se le impone de la medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en “ARRESTO DOMICILIARIO” de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 01, por considerar esta juzgadora que la conducta desplegada por el hoy acusado fue la legítima defensa y aunado a ello el estado de salud que presenta el prenombrado”.
Posteriormente, en el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 234 al 244 de la pieza Nº 01), la Jueza de Control omite señalar las razones o fundamentos que tomó en consideración para proceder a la sustitución de la medida privativa de libertad. Incluso omite hacer mención al informe médico o a las constancias médicas sobre las cuales sustenta el presunto estado de salud del imputado, indicando únicamente en la parte DISPOSITIVA lo siguiente: “TERCERO: Se acuerda la Revisión de la Medida y se otorga una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 ordinales 1o del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO.”
Partiendo pues, de la falta de motivación incurrida por la Jueza de Control, se debe tener presente lo previsto en el artículo 49 ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”

Así mismo, prevé el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta…”

De igual manera, oportuno es referir, lo establecido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 6. Obligación de Decidir. Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.”

Así mismo, dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”.

Así pues, entiende esta Alzada, que la Jueza de Control tenía la obligación constitucional y legal de pronunciarse en el desarrollo de la audiencia preliminar, sobre la revisión de la medida de coerción personal impuesta al ciudadano JARVIN RAMÓN SALOM, ya que su omisión se traduce en denegación de la tutela judicial efectiva, garantía constitucional de la cual gozan todos los sujetos procesales; en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada decisión motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.
Siento esto así, esta Alzada verifica, que efectivamente la decisión dictada por el Tribunal de Control carece de la debida motivación, lo que lesionó flagrantemente el debido proceso traducido en el derecho a la tutela judicial efectiva como ya se apuntó ut supra.
SEGUNDO: La Jueza de Control en el auto mediante el cual ordenó la apertura a juicio oral y público (folios 234 al 244 de la pieza Nº 01), hizo mención en el primer acápite denominado “PRIMERO”, a la transcripción textual del escrito acusatorio fiscal, en cuanto a los hechos atribuidos al imputado, a la calificación jurídica fiscal y los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público.
Posteriormente, en el acápite denominado “IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL”, hizo mención de la imposición al imputado del precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5 y de la advertencia preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el imputado JARVIN RAMÓN SALOM su expresa voluntad de no querer declarar.
Seguidamente, la Jueza de Control en el acápite denominado “ALEGATOS DE LA DEFENSA”, transcribió lo manifestado y alegado por el defensor privado del imputado, en el desarrollo de la audiencia preliminar.
Luego, en el acápite denominado “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, la Jueza de Control se limitó a señalar lo siguiente:

“IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde precisar inicialmente el alcance y los efectos de fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado:
“En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación - los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo..." .(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasqueño López.)
De la revisión de fondo los hechos traídos por esa representación fiscal señalan se observa que los hechos se adecúan a la descripción legal y en este sentido de debe admitir la acusación. ASÍ DE DECIDE.”

Y por último, en la parte DISPOSITIVA la Jueza de Control indicó los siguientes pronunciamientos:

“VII
DISPOSITIVA
Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por la Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia por el Abogado DANIEL CONTRERAS, quien aquí decide considera que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control N° 1 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Admite la acusación con la calificación presentada por la fiscalía del Ministerio Público en contra del ciudadano JARVIN RAMON SALOM, titular de la cédula de identidad N° V-23.053.135, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del código penal, cometido en perjuicio del ciudadano ADELIS JOSE SIVIRA RIVERO (OCCISO), por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación del acusado en el referido delito.
SEGUNDO: Se admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público detallados en el capítulo tercero del presente auto, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso. Y los de la defensa por ser necesarios.
TERCERO: Se acuerda la Revisión de la Medida y se otorga una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242 ordinales 1o del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO.
Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó al Acusado sobre las Formas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son la Suspensión Condicional del Proceso y el Acuerdo Reparatorio, los cuales no procede el presente caso y se le instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, y cedida la palabra NO QUERER ACOGERSE AL PROCEDIMIENTO POR ADMISIÓN DE LOS HECHOS.
CUARTO: Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al ciudadano JARVIN RAMON SALOM, venezolano, de 42 años de edad, soltero, fecha de nacimiento: 28/09/74, titular de la cédula de identidad N° V-23.053.135, de profesión mecánico, residenciado en la avenida 41, entre calles 35 y 36 casa s/n, Barrio bella vista I Acarigua Estado Portuguesa, teléfono de ubicación 0414- 9502684 Y 0414-5397805, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE , previsto y sancionado en el artículo 405 del código penal, cometido en perjuicio del ciudadano ADELIS JOSÉ SIVIRA RIVERO (OCCISO).
QUINTO: Se ordena la División de la continencia de la causa en cuanto al prenombrado acusado JARVIN RAMON SALOM, titular de la cédula de identidad N° V-23.053.135, la cual queda bajo la nomenclatura PJ11P-2018-000063.
SEXTO: Se ratifica la orden de Aprehensión de fecha 15-06-2018, en relación a los imputados LUIS JOSÉ COLMENAREZ Y YOHAN ANTONIO MÉNDEZ SILVA.
Se emplaza a las partes para que concurran ante el Juez de Juicio en un plazo común de cinco (5) días. Se instruyó a la secretaria para que remita al Tribunal de Juicio competente las presentes actuaciones.”

De lo anterior, oportuno es mencionar, que según la doctrina la sentencia consta de tres (3) partes, a saber: a) narrativa o expositiva, b) motiva, y c) dispositiva. Ahora bien, en el caso de los autos que deben dictarse luego de finalizada la audiencia preliminar, de conformidad con los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ha dicho la Sala Constitucional:

“Al respecto, esta Sala observa:
3.1. Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 (hoy 314) del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos. En efecto:
3.1.1. Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera, puede ser calificada como de mero trámite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida, necesariamente, al enunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución, así como en instrumentos normativos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por la República, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (artículo 8.2.h.). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa;
3.1.2. El auto descrito en el segundo párrafo de la precitada disposición legal está referido a previsiones meramente de procedimiento, que no causan ningún tipo de gravamen o perjuicio a las partes; es, en consecuencia, un auto de mero trámite o de mera sustanciación. Y es, por tanto, éste el auto al cual el legislador atribuyó la cualidad de inapelabilidad, por cuanto se trata de un auto de mero trámite que, por tanto, no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes. Por la misma razón, se concluye que, respecto de dicho auto, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional. Así se declara” (Sentencia N° 746 de fecha 08 de abril de 2002)

Asimismo, la Sala Constitucional, en sentencia N° 942 de fecha 21 de julio de 2015, con carácter vinculante, precisó:

“Cabe destacar que el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal impone al juez la obligación de dictar en presencia de las partes la decisión de admisión de la acusación fiscal, y además prevé los requisitos del auto de apertura a juicio, pero no hace referencia a la oportunidad de la publicación del mismo.
(…)
Sin embargo, en observancia del orden público constitucional no puede esta Sala pasar por alto que, de la revisión exhaustiva de las actuaciones penales, pudo advertir de oficio que las motivaciones de las decisiones que fueron pronunciadas en la audiencia preliminar, cuyo dispositivo consta en el punto previo del acta y que, además, no forman parte del auto de apertura a juicio, no constan en ningún auto, es decir, no fue dictado el fallo en extenso, quedando aquellas decisiones sin el debido fundamento de hecho y de derecho.
En otras palabras, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas profirió en la audiencia preliminar como punto previo el dispositivo de las decisiones que, en este caso, aluden a la declaratoria sin lugar de la nulidad de la acusación fiscal y de la experticia practicada al papel moneda, así como a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas; sin embargo, el extenso de tales decisiones en la que se explanan las razones de hecho y de derecho no constan en ningún auto, incluso no fueron agregadas al auto de apertura a juicio.
Al respecto, es preciso señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas motivaciones no forman parte del auto de apertura a juicio, por lo que no haberlas incluido no constituye un error del referido Tribunal de Control.
Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación.
Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 eiusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión.
De allí que resulta evidente que, si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como ya se indicó, si por razones de complejidad del caso ello no es posible y el auto fundado es dictado y publicado con posterioridad a la fecha de finalización de la audiencia, debe hacerlo en el lapso de tres (3) días siguientes a la misma, en aplicación de lo previsto en el artículo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el Tribunal de Control debe notificar a las partes de dicha publicación y ello puede hacerlo en la misma audiencia, informando que el auto será publicado en ese lapso; sin embargo, en el supuesto de que el auto sea publicado fuera del lapso de los tres (3) días aludido deberá indefectiblemente practicar la notificación de las partes para, de esta forma, dar certeza del inicio del lapso de apelación y asegurar los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
Si así es ordenado en el auto fundado y, si fuere el caso, una vez decididas las apelaciones excepto la relativa a las medidas cautelares, el Tribunal de Control debe también dictar por separado el auto de apertura a juicio, dentro del lapso de tres (3) días ya aludido si así lo estima necesario, y previa notificación de las partes.
(…)
Ello así, es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal, pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos.
En efecto, toda audiencia, excepto la de juicio, terminará con un auto fundado dictado y publicado en extenso que deberá contener la motivación de las decisiones tomadas sobre los aspectos resueltos en la audiencia, que en el caso de la preliminar precederá al auto de apertura a juicio, el cual deberá dictarse con posterioridad si así corresponde
Asimismo, en aras de evitar retardos procesales y asegurar la efectividad de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en la tramitación de las causas penales, debe esta Sala acotar que las partes deben esperar la publicación del texto íntegro del auto fundado dictado al finalizar la audiencia preliminar para proceder a interponer el recurso de apelación contra cualesquiera de las decisiones pronunciadas en la misma, dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en el momento en que se dicte el texto íntegro del auto fundado, es cuando el acto decisorio se configura con todos los requisitos de validez intrínsecos que debe contener toda sentencia, en este caso, de naturaleza interlocutoria.
De allí que las apelaciones anticipadas, que se ejerzan antes de ser publicado el auto fundado en extenso, contra las decisiones tomadas en la audiencia preliminar que constan en el acta, deben considerarse tempestivas pero no deben ser tramitadas hasta que se haya realizado dicha publicación y, en su caso, se haya practicado las notificaciones si así corresponde, aun estando las partes a derecho, si en el referido auto fundado el juez hubiere ordenado la notificación, debe cumplir con la misma, para otorgar certeza a todas las partes sobre el inicio de los lapsos establecidos para los actos siguientes.
De esta forma se asegura el orden y la economía procesal y se proporciona certeza y seguridad jurídica sobre el auto fundado y el auto de apertura a juicio aludidos en aras de garantizar a las partes el ejercicio pleno del recurso de apelación y de sus derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva. Así se decide.
En este sentido, las Cortes de Apelaciones competentes en materia penal ordinaria así como en las materias especiales, incluyendo la Militar, como tribunales de alzada, deben estar atentas respecto de la admisibilidad de las apelaciones interpuestas contra el auto fundado dictado en extenso al finalizar la audiencia preliminar donde se motivan las diferentes decisiones pronunciadas en esa audiencia que son recurribles en apelación, de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, como es el caso, entre otras, de la decisión que declara sin lugar la solicitud de nulidad, de conformidad con el in fine del artículo 180 eiusdem.
Como es evidente, cuando se presentan estas situaciones en esta fase del proceso penal se genera un desorden procesal que atenta contra el principio de la seguridad jurídica y contra los derechos al debido proceso, a la doble instancia, a la defensa de las partes y, en definitiva, contra la tutela judicial efectiva, derechos que esta Sala Constitucional está obligada a preservar.
Es por ello que esta Sala, cumpliendo con el deber previsto en el artículo 335 de la Constitución de garantizar la supremacía y efectividad de las normas constitucionales, específicamente de aquellas que prevén los derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva que resultan lesionados en la situación descrita y como máximo y último intérprete de la Constitución, con el propósito superior de evitar que en el futuro se presenten este tipo de anomalías procesales y se lesionen los derechos del justiciable y de asegurar el orden público procesal en cuanto a las decisiones que se dictan en las audiencias, específicamente en la preliminar como último estadio de la fase intermedia del proceso penal, establece con carácter vinculante lo señalado en este fallo.
En virtud de lo anterior, se ordena la publicación del presente fallo en el portal web de este Máximo Tribunal, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Judicial del Poder Judicial, bajo el título “En el proceso penal todas las decisiones dictadas en audiencia deben ser debidamente motivadas en un auto fundado que se dicte en extenso”. Asimismo, se ordena la remisión de copia certificada a todos los Circuitos Judiciales Penales ordinarios y especiales de la República para el estricto cumplimiento del presente fallo. Así se declara…” (Subrayado de la Corte)

Ahora bien, de la revisión del auto impugnado, se constata que, además, de no cumplir con los parámetros señalados por la Sala Constitucional, en las sentencias citadas ut supra, es decir que deben dictarse dos (2) decisiones; igualmente, se observa, que es totalmente inmotivada.
En efecto, el auto recurrido en su acápite referido a las CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, hace referencia al alcance y a los efectos de la fase intermedia, citando una sentencia de la Sala Constitucional, para luego concluir diciendo: “De la revisión de fondo los hechos traídos por esa representación fiscal señalan se observa que los hechos se adecúan a la descripción legal y en este sentido de debe admitir la acusación. ASÍ SE DECIDE.”
Con respecto, al control de la acusación que ejerce el Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar, la doctrina ha señalado que ésta conlleva la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, lo cual constituye un filtro, esta fase, para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. A tal efecto, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinado en la atipicidad de los mismos.
Por lo tanto, el Juez de Control tiene el deber de actuar como juez de derecho y de justicia, como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal. Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si ésta adecuación permite prever una causa probable.
Por ello, el Juez de Control debe apreciar, a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal, ha precisado:

“Más allá de la labor que corresponde al juez en la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, en cuanto a su facultad de control sobre la acusación, realizando un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten el escrito acusatorio, corresponde también al juez la debida motivación de la decisión que adopte en torno a la admisión o desestimación de esa acusación, expresando de manera clara y precisa, las razones por las cuales sustenta su decisión.
En cuanto al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional, en la sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, expresó lo siguiente:
“… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
(…)
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.
De tal manera que cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo.
Así las cosas, tenemos entonces que toda decisión dictada por un tribunal tiene que estar fundamentada, incluyendo aquellas que decreten el sobreseimiento de la causa (provisional o definitivo), toda vez que la motivación del fallo constituye una garantía constitucional referida a que las partes dentro de un proceso penal puedan conocer los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a una conclusión judicial determinada”(Sala de Casación Penal, Sentencia N° 474 de fecha 3 de julio de 2015)

De tal modo, que la resolución impugnada, a criterio de esta Corte de Apelaciones, es un pronunciamiento de mero conocimiento, ya que la Jueza de Control no realizó ni el control formal ni el control material de la acusación fiscal; es decir, no realizó el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la acusación, ni siquiera se pronunció sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral.
Por lo que el auto recurrido se encuentra viciado de inmotivación, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se observa además, que el acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 13 de diciembre de 2018 (folios 230 al 233 de la pieza Nº 01), no se encuentra firmada por la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, Abogada NOEMI ROMERO DE ORTIZ.
Además, se observa, que las actuaciones correspondientes a la presente causa penal del folio 01 al 233 de la pieza Nº 01, no se encuentran debidamente certificadas por el Secretario del Tribunal, a pesar de que en la celebración de la audiencia preliminar se ordenó la división de la continencia de la causa.
En tal sentido, constatado lo anterior es significativo primeramente traer a colación, que el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Artículo 158. Obligatoriedad de la Firma. Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto.”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 425 de fecha 08 de junio de 2016, analizó dicha norma indicando:

“Dicho artículo establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, Juez y Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado que es expedida por un Juez, éste debe firmarla, por cuanto él es la persona que está investida de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó.
Así, considera esta Sala que todos los actos que se mencionaron como carentes de firma están viciados de nulidad absoluta, y todas las actuaciones que se realizaron con posterioridad al auto que recogió la audiencia de presentación que no fue firmado por la Juez que la dictó y que, por lo tanto, no tenía vida en el mundo jurídico, son nulas, ya que la decisión que pronunció la medida privativa de libertad para uno y las medidas cautelares sustitutiva de privación de libertad para los otros es inexistente como consecuencia de que el funcionario, que con investidura de autoridad y que administró justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no firmó su actuación”.

De modo que la disposición contenida en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, así como de todos los actos que se celebren, para que éstas tengan validez; es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado debe estar firmada por dichos funcionarios, por cuanto el Juez es quien está investido de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se celebró y se dictó.
En consecuencia, el acta de audiencia preliminar donde se dictaron en presencia de las partes, los pronunciamientos correspondientes a la fase intermedia del proceso, deviene en nulo, pues no se cumplieron con todas las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
CUARTO: Por último, de la revisión efectuada a la presente causa penal, se observa, que si bien la misma es una compulsa de la original (la cual no fue debidamente certificada por el Secretario del Tribunal), no consta en autos que la víctima haya sido debidamente notificada para la celebración de la audiencia preliminar, tal y como así fue alegado por el recurrente.
De la revisión efectuada al acta de audiencia preliminar (folio 230 de la pieza Nº 01), se observa, que el Secretario del Tribunal al verificar la presencia de las partes, solamente dejó constancia de lo siguiente: “Antes de dar inicio a la audiencia el Juez solicito a la secretaria, verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes el Fiscal Noveno del Ministerio Público ABG. DANIEL CONTRERAS, el imputado ABG. BILLY JOE CASTILLO GONZÁLEZ. Verificada la presencia de las partes el Juez procedió a iniciar la audiencia…”
De modo, que ni siquiera el Tribunal de Control previo al inicio de la audiencia preliminar, verificó si fue librada o no la boleta de notificación a la víctima, constituida en este caso, por los herederos o causahabientes del ciudadano ADELIS JOSÉ SIVIRA RIVERO (occiso), ni mucho menos constató que la resulta de dicha boleta constara en el expediente.
Ante esta situación, oportuno es transcribir el contenido del artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que las víctimas de hechos punibles (delitos) tienen el derecho “de acceder a los órganos de administración de justicia penal de forma gratuita, expedita, sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, sin menoscabo de los derechos de los imputados o imputadas o acusados o acusadas”.
Por su parte, el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Ministerio Público está obligado a velar por los intereses de la víctima en todas las fases del proceso; que “los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso”.
Como puede apreciarse, aun cuando no se hubiere querellado o presentado acusación particular propia, la víctima mantiene esa condición e, inclusive, tendrá participación en el proceso, en los términos previstos en el ordenamiento jurídico, es decir, no de forma absoluta y mucho menos al margen de la ley.
Así mismo, se aprecia, que la Jueza de Control al dictar y publicar la decisión objeto de la presente impugnación, no ordenó notificar a la víctima de la misma, conforme expresamente lo dispone el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal: “Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas”.
Igualmente dispone el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, para la citación de la víctima, lo siguiente: “El tribunal deberá librar boleta de citación a las víctimas… el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citadas por medio de él o la Alguacil del Tribunal, mediante boleta de citación. Igualmente podrá ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar…”.
Por lo que la Jueza de Control debió verificar previo a la apertura de la audiencia preliminar, que las resultas de las boletas de citación estuvieran consignadas en el expediente, tal y como lo dispone el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo primer aparte dispone: “Las resultas de las citaciones y notificaciones deben consignarse ante el tribunal respectivo, dentro de los tres días siguientes a su recepción en el servicio de alguacilazgo, a objeto que se hagan constar en autos. El incumplimiento de esta disposición será sancionable disciplinariamente”.
Con base en lo anterior, la decisión impugnada se dictó en contravención a los derechos y garantías de la víctima, y con inobservancia de los artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal para lograr su citación y posterior notificación; negándosele a la víctima en fase intermedia, su derecho a acceder a los órganos de administración de justicia y a obtener un tutela judicial efectiva.
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado DANIEL ALEXANDER CONTRERAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; en consecuencia, se ANULA la decisión dictada y publicada en fecha 13 de diciembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2018-001915, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, MANTENIÉNDOSE al ciudadano JARVIN RAMÓN SALOM bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los fines de que le dé cumplimiento a lo aquí decidido. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las razones anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado DANIEL ALEXANDER CONTRERAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada y publicada en fecha 13 de diciembre de 2018, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2018-001915, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se MANTIENE al ciudadano JARVIN RAMÓN SALOM bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad; y QUINTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los fines de que le dé cumplimiento a lo aquí decidido.-
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los SEIS (06) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-

Exp. 7951-19
LERR.-