TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. ACARIGUA.-

EXPEDIENTE: C-2019-001501 CUADERNO DE MEDIDAS.-
DEMANDANTE: ANTONIO DE VECCHIS MAIELI, venezolano, mayor de de edad, titular de la cédula de identidad número V-147.000.076.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA PEDRO LEON DAZA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el numero 86.478.
DEMANDADO: ALEJANDRO AFONZO PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.558.055.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JULIO CASTELLANO PACHECO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el numero 61.315.
MOTIVO: RESOLUCION DE CONTRATO.-

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA (OPOSICIÓN A LAS MEDIDAS).
MATERIA CIVIL.

RELACIÓN DE LOS HECHOS
Se inicia la presente incidencia cautelar en razón de la solicitud contenida en el escrito libelar de fecha 08 de enero de 2018, presentado por el ciudadano ANTONIO DE VECCHIS MAIELI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº. V-147.000.076, respectivamente, debidamente asistido por el abogado PEDRO LEON DAZA, inscritos en el INPREABOGADO bajo el nº. 86.478, respectivamente; en el cual demandan al ciudadano ALEJANDRO AFONZO PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.558.055, por motivo de RESOLUCION DE CONTRATO.
La demanda fue admitida en fecha 14 de enero de 2019, y mediante auto de fecha 21 de enero de 2019, se apertura el presente Cuaderno de Medidas.
Ahora bien, de la lectura del Capítulo Cuarto del libelo de demanda, se extrae que la parte demandante solicita se decrete MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre un apartamento distinguido con el Nº 1-2, ubicado en el primer piso, del EDIFICIO “LOS BUFALOS” situado en la Avenida Libertador, entre calles 34 y 35 de la ciudad de Acarigua, Municipio Páez del estado Portuguesa, con una superficie de Doscientos Diez Metros Cuadrados (210 M2) y consta de tres (3) habitaciones, más una habitación de servicio, dos (02) baños mas baño de servicio, cocina, estar, sala de recibo, comedor, balcón, área de lavado y patio interno, con una área de servicio común de cincuenta metros cuadrados, y cuyo linderos particulares son los siguientes: NORTE: Fachada Norte del Edificio, que da al estacionamiento o patio; SUR: Fachada sur del edificio que da a la avenida Libertador: ESTE: Apartamento 1-1 y área común de servicio y OESTE: Fachada Oeste del Edificio, a este apartamento le corresponde un porcentaje de Condominio sobre el edificio del cual forma parte de (19.047619%). Igualmente le corresponde en propiedad dos puestos de estacionamiento identificado como Nº 1.2-A con un área de doce metros cuadrados con cincuenta centímetros (12.50 mts2) comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Puesto de estacionamiento Nº 1.2-b; Sur: puesto de estacionamiento y puesto de estacionamiento identificado como Nº1.2-B con una área de doce metros cuadrados con cincuenta centímetros (12.50 mts2) comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Área de estacionamiento; Sur: Puesto de estacionamiento Nº 1.2-A; Este: casa que es o fue de Rita Lucena y Oeste: Área de estacionamiento el cual se encuentra a nombre del ciudadano ALEJANDRO AFONZO PEREZ, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad Nº V-7.558.055, mediante contrato de compraventa de fecha 25 de Octubre de 2010, el cual quedo debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Páez del estado Portuguesa, inscrito bajo el Nro. 2010.5952, asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el Nro. 407.16.6.3697, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 407.16.6.1.3697, correspondiente al libro del folio Real del año 2010. En los siguientes términos:
“...De conformidad con lo dispuesto en el articulo 585 en concatenación con el articulo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil, solicito respetuosamente que se sirva decretar medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el apartamento distinguido con el N° 1-2, ubicado en el primer piso del Edificio “LOS BUFALOS”, situados en la avenida Libertador, entre calles 34 y 35 de la ciudad de Acarigua Municipio Páez del estado Portuguesa, el referido apartamento tiene una superficie de DOSCIENTOS DIEZ METROS CUADRADOS (210 M2) y consta de tres (3) habitaciones, más una habitación de servicio, dos (2) baños, más baño de servicio, cocina, Estar, sala de recibo, comedor, balcón, área de lavado y patio interno, con un área de servicio común de cincuenta metros cuadrados, y cuyos linderos particulares son los siguientes: NORTE: Fachada Norte del Edificio, que da al estacionamiento o patio; SUR: Fachada Sur del Edificio que da a la avenida Libertador; ESTE: Apartamento 1-1, y área común de servicio, y OESTE: Fachada Oeste del Edificio, a este apartamento le corresponde un porcentaje de condominio sobre el edificio del cual forma parte de (19.047619%). Igualmente le corresponde en propiedad dos puestos de estacionamiento identificado como N° 1.2-A, con un área de Doce Metros Cuadrados con Cincuenta (12.50 ,ts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Puesto de Estacionamiento N°1.2-B ; SUR: Puesto de Estacionamiento N°1.1-B; ESTE: Casa que es o fue de Rita Lucena, y OESTE: Área de Estacionamiento; y Puestos de Estacionamiento identificado como 1.2-B, con un área de Doce Metros Cuadrados con Cincuenta (12.50 ,ts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Área de Estacionamiento; SUR: Puesto de Estacionamiento N°1.2-A; ESTE: Casa que es o fue de Rita Lucena, y OESTE: Área de Estacionamiento; el cual se encuentra a nombre del ciudadano ALEJANDRO AFONZO PEREZ, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° V-7.558.055, mediante contrato de compraventa de fecha 25 de Octubre de 2010, el cual quedo debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Páez del estado Portuguesa, inscrito bajo el N° 2010.5952, asiento Registral 1, del Inmueble matriculado con el N° 407.16.6.1.3697, correspondiente al libro de folio real del año 2010. En cuanto al Peliculum in mora: Constituido por el peligro de la infructuosidad del fallo que habrá de recaer sobre la presente causa, por cuanto al enajenar y gravar el bien, causaría que el dispositivo sentencia quede eliminado o gravemente disminuido en su ámbito económico con la lamentable consecuencia de quedar burlada la justicia. Fumus Bonis Iuris se acompaña a la demanda como instrumento fundamental el contrato de compra venta donde consta la negociación realizada entre las partes y la copia del cheque del banco de Venezuela….y Peliculum In Damn: Es el peligro inminente de daño que corre la parte actora por cuanto en el devenir del proceso la demanda puede desprenderse del apartamento para lo cual ya ha intentado acciones posesorias por interpuestas personas a fin de asegurarse la posesión del apartamento”.-
El Tribunal, mediante sentencia interlocutoria de fecha 25 de enero de 2019, (f-11 al 14) del Cuaderno de Medidas, declara:
UNICO: SE DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, presentado por el ciudadano: ANTONIO DE VECCHIS MAIELI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.000.076, debidamente asistido por el abogado en ejercicio PEDRO LEÓN DAZA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 86.478, parte accionante, en el juicio por motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, seguido contra del ciudadano: ALEJANDRO AFONZO PEREZ, plenamente identificado en autos. SOBRE EL SIGUIENTE BIEN INMUEBLE conformado por un apartamento distinguido con el N° 1-2, ubicado en el primer piso del Edificio “LOS BUFALOS”, situados en la avenida Libertador, entre calles 34 y 35 de la Ciudad de Acarigua Municipio Páez del estado Portuguesa, el referido apartamento tiene una superficie de DOSCIENTOS DIEZ METROS CUADRADOS (210 M2) y consta de tres (3) habitaciones, más una habitación de servicio, dos (2) baños, más baño de servicio, cocina, Estar, sala de recibo, comedor, balcón, área de lavado y patio interno, con un área de servicio común de cincuenta metros cuadrados, y cuyos linderos particulares son los siguientes: NORTE: Fachada Norte del Edificio, que da al estacionamiento o patio; SUR: Fachada Sur del Edificio que da a la avenida Libertador; ESTE: Apartamento 1-1, y área común de servicio, y OESTE: Fachada Oeste del Edificio, a este apartamento le corresponde un porcentaje de condominio sobre el edificio del cual forma parte de (19.047619%). Igualmente le corresponde en propiedad dos puestos de estacionamiento identificado como N° 1.2-A, con un área de Doce Metros Cuadrados con Cincuenta (12.50 ,ts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Puesto de Estacionamiento N°1.2-B ; SUR: Puesto de Estacionamiento N° 1.1-B; ESTE: Casa que es o fue de Rita Lucena, y OESTE: Área de Estacionamiento; y Puestos de Estacionamiento identificado como N° 1.2-B, con un área de Doce Metros Cuadrados con Cincuenta (12.50 ,ts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Área de Estacionamiento; SUR: Puesto de Estacionamiento N° 1.2-A; ESTE: Casa que es o fue de Rita Lucena, y OESTE: Área de Estacionamiento; el cual se encuentra a nombre del ciudadano ALEJANDRO AFONZO PEREZ, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° V-7.558.055, mediante contrato de compraventa de fecha 25 de Octubre de 2010, el cual quedo debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Páez del estado Portuguesa, inscrito bajo el N° 2010.5952, asiento Registral 1, del Inmueble matriculado con el N° 407.16.6.1.3696, correspondiente al libro de folio real del año 2010.-
En fecha 30 de enero de 2019, (f-17-23 del cuaderno de medidas), se recibe escrito del apoderado judicial del demandado, ALEJANDRO ALFONSO PEREZ, a los fines de ejercer LA OPOSICION DE LA MEDIDA CAUTELAR, en los siguientes términos:
OPOSICIÓN DE LA MEDIDA:
“Ciudadana Juez, las medidas cautelares previstas en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, únicamente podrán ser decretados cuando la parte que solicite la cautela demuestre con pruebas suficientes la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma. Es así como el precipitado articulo prevé: “… Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…” Ciudadana Juez, por otro lado, es oportuno señalar que el decreto de medidas, debe estar motivado, tal como lo dejo sentado el Tribunal Supremo e Justicia, en Sala de Casación Civil, bajo la ponencia del Magistrado Luis Antonio Ortiz Hernández, expediente Nº AA20-C-2012-000656, en sentencia e fecha dos (02) días del mes de octubre de dos mil trece (2013) Asimismo, la Juez de la recurrida asevero que “… al estudiar las actas del proceso” se evidencia que están llenos los requisitos por cuanto “… las documentales promovidas demuestran la presunción de buen derecho y, en lo que respecta al periculum in mora, el mismo se demuestra por la demora que se produce en todo proceso de esta índole, sea ordinario o especial y que todo justiciable conoce” (Resaltado añadido) de lo anterior se desprende, que la confirmación del decreto de prohibición de enajenar y gravar se sustento en unos motivos parcialmente vagos, genéricos e imprecisos, lo que impide a esta Sala conocer a ciencia cierta cuales fueron las razones de hecho y de derecho por las cuales se considero procedente a la solicitud de tutela cautelar. En efecto, la juez considero que “ las documentales promovidas” demostraban la existencia de la presunción del buen derecho, sin explicar en que consistían o cual era su contenido, omitiendo señalar que hechos considero acreditados con las misma, derivando en una conclusión totalmente infundada en cuanto a este aspecto. Tal forma de decidir patentiza el vicio de petición de principio, en tanto que se dio por demostrado aquello que precisamente se debe probar, dando la apariencia de haber llevado a cabo un razonamiento lógico que en realidad nunca se hizo, infracción que reiteradamente ha censurado la sala en las sentencias de los jueces de instancia.
II
AUSENCIA DE LOS REQUISITOS FUMUS BONIS IURIS Y PERICULUM IN MORA

Ciudadana Juez, al examinar el escrito libelar, en el cual a su vez fue solicitada la medida de prohibición de enajenar y gravar vemos como la parte accionante, ni siquiera hace el mas mínimo esfuerzo en motivar su solicitud, sin indicar en que consiste o como satisface el fumus bonis iuris ni el periculum in mora, puesto a que los mismo no se cumplen en el caso que nos ocupa, habida cuenta que la venta cuya nulidad pretende se encuentra en un documento publico, con carácter erga omnes, oponible a terceros cuya características principal es veracidad del contenido y firma, a tenor de lo previsto en el articulo 1.357 del Código Civil. “… en el contrato cuya resolución pretende la parte demandante, se aprecia con diáfana claridad que se estableció: “EL PRECIO DE STA VENTA ES POR LA CANTIDAD DE SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. F 600.000,00) LOS CUALES DECLARO RECIBIDOS MEDIANTE CHEQUE nº 7002064 DEL BANCO DE VENEZUELA A MI ENTERA Y CABAL SASTIFACCION…”de tal manera que la simple alegación de la parte demandante, consistente en que solamente se le entrego una copia de cheque, queda enervada ipso facto por el mismo documento publico objeto de su pretensión, habida cuenta de que al ser un documento publico, hace plena prueba de los hechos jurídicos que el funcionario declara haber efectuado, entre ellos el hecho jurídico del pago mediante la entrega del cheque descrito en el contrato. Que en consecuencia no se satisface tampoco el peliculum in mora, puesto que no existe ni la más mínima explicación del porque pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni se aporta prueba alguna que sustente el peliculum in mora, razones por las cuales el decreto de la medida cautelar debe ser revocado y como consecuencia de ello pido se oficie al Registro Público del Municipio Páez estado Portuguesa, a fin del levantamiento de la medida cautelar decretada
III
DEL PETITORIO.

Por todos los antes expuestos, le solicito muy respetuosamente, LA REVOCATORIA DE LA MEDIDA CAUTELAR de prohibición de enajenar y gravar dictada en la presente causa…”

El Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones:
A tal efecto, los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen:
“Articulo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

“Articulo 588: En conformidad con el artículo 585 de este código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles:
2°) El secuestro de Bienes determinados;
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles

Conforme lo establecido en los citados artículos, en cualquier estado y grado de la causa, el tribunal puede decretar las medidas preventivas establecidas, cuando exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris). En lo relativo al Periculum in mora, se advierte que éste concierne a la presunción de la existencia de circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, son los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Al respecto, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:
“(…) En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos (…)
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
(…) La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis).
En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias que forman parte de la jurisprudencia de dicha Sala, reafirma que la carga de la prueba corresponde al solicitante de la cautela, así como la obligación del juez de acordar la medida siempre que este comprobado la existencia de los extremos para ello, tal como ha sido expuesto en sentencia N° RC.000126 del 02 de Marzo de 2016, Caso: Infonet Redes de Información, C.A; que parcialmente se trascribe a continuación:
“(…) Tal exigencia conocida en doctrina como “periculum in damni” está prevista en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando hace referencia, al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, y constituye un requisito o presupuesto adicional al de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) , establecida en el articulo 585 eiusdem, para el decreto de medidas cautelares innominadas, más no así para la concesión de medidas nominadas como las de embargo preventivo, secuestro y Prohibición de Enajenar y Gravar… (omisis…)Sin embargo para mayor abundamiento, observa esta sala que la negativa de la medida se fundamento, además, en la supuesta falta de alegación y prueba, por parte de la demandante, de los extremos necesarios para su concesión, y en la supuesta “inexistencia de elementos suficientes, capaces de crear la convicción de quien suscribe sobre el cumplimiento de los requisitos legales de periculum in mora y fumus boni iuris, conclusión a la que arribó la jueza a cargo del tribunal agraviante, luego de hacer referencia al “instrumento traido en copia simple”, por la demandante…(omisis) obviando por completo los alegatos realizados por ella en relación con la configuración de los dos (2) extremos de Ley, así como a las pruebas a las que hace alusión en el escrito que presento en 11 de Junio de 2014, donde requirió el decreto de la medida preventiva de embargo, incurriendo en esta forma en los vicios de incongruencia omisiva y silencio de pruebas…(…)
En este sentido, el apoderado judicial de la parte demandada hace oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por esta juzgadora, con fundamento en la ausencia de los requisitos fumus bonis iuris y periculum in mora bajo los siguientes argumentos:
Que al examinar el escrito libelar, en el cual a su vez fue solicitada la medida de prohibición de enajenar y gravar la parte accionante, ni siquiera hace el más mínimo esfuerzo en motivar su solicitud, sin indicar en qué consiste o como satisface el fumus bonis iuris ni el periculum in mora, puesto a que los mismos no se cumplen en el caso que nos ocupa, habida cuenta que la venta cuya nulidad pretende se encuentra en un documento público, con carácter erga omnes, oponible a terceros cuya características principal es la veracidad del contenido y firma, a tenor de lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil.
Que en el contrato cuya resolución pretende la parte demandante, se aprecia con diáfana claridad que se estableció: “EL PRECIO DE ESTA VENTA ES POR LA CANTIDAD DE SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. F 600.000,00) LOS CUALES DECLARO RECIBIDOS MEDIANTE CHEQUE Nº 7002064 DEL BANCO DE VENEZUELA A MI ENTERA Y CABAL SASTIFACCION…”de tal manera que la simple alegación de la parte demandante, consistente en que solamente se le entrego una copia de cheque, queda enervada ipso facto por el mismo documento público objeto de su pretensión, habida cuenta de que al ser un documento público, hace plena prueba de los hechos jurídicos que el funcionario declara haber efectuado, entre ellos el hecho jurídico del pago mediante la entrega del cheque descrito en el contrato.
Que en consecuencia no se satisface tampoco el peliculum in mora, puesto que no existe ni la más mínima explicación del porque pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo, ni se aporta prueba alguna que sustente el peliculum in mora, razones por las cuales el decreto de la medida cautelar debe ser revocado y como consecuencia de ello pido se oficie al Registro Público del Municipio Páez estado Portuguesa, a fin del levantamiento de la medida cautelar decretada.
EL TRIBUNAL PARA DECIDIR OBSERVA:
Así las cosas, se hace necesario traer a colación la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, expediente número 15-556. Ponente: Yván Darío Bastardo Flores, de fecha cuatro (4) de marzo de dos mil dieciséis, (2016) el cual expreso:
“Las medidas cautelares son ejercidas en forma autónoma, y tramitadas en cuaderno separado, no obstante esto no quiere significar que son ajenas o aisladas del juicio principal, por el contrario, una de sus características más resaltantes es la instrumentalidad respecto de aquél, es decir, auxilian o ayudan a la decisión principal, anticipando y precaviendo los efectos de una decisión definitiva, a la cual se encuentra subordinada su eficacia.
En ese sentido, es importante señalar, que dichas medidas cautelares están limitadas a esa función cautelar, la cual aparece claramente definida por el legislador en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual es de estricto cumplimiento por los jueces en ejercicio de tal función.
En efecto, se desprende de los anteriores criterios jurisprudenciales que en materia de medidas preventivas, el juez debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo), aspectos que fueron tomados en cuenta por el juez de la recurrida, pero sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, por lo que pronunciarse sobre la falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio, tal como lo hizo el juez de la recurrida, al expresar que: “…ya que aparte de pretender que se declare la nulidad por simulación parcial de una venta, (…) se omite traer al juicio a los terceros adquirientes de los apartamentos construidos sobre el terreno objeto de la venta impugnada, existencia de éstos terceros que admite la actora en su libelo de demanda y así queda demostrado a través de las documentales cursantes a los folios 276 al 293 del cuaderno de medidas de autos; lo cual evidencia una falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio establecido en el artículo 361 del Código Civil (…)”, y en el hecho de que en el auto de admisión no se admitió expresamente la pretensión de daños y perjuicios, declarando la recurrida la improcedencia “…en virtud que existe una falta de cualidad ad causam pasiva para sostener el juicio de simulación de venta…”, pronunciándose a todas luces sobre la falta de cualidad pasiva, lo cual constituye una defensa de fondo, por lo que la recurrida yerra al pronunciarse en una incidencia de medidas preventivas sobre una defensa de fondo, ya que le está vedado al juez, partir de algún elemento de fondo para fundamentar su decisión.
Así las cosas, el juez de la recurrida, en una incidencia de medidas preventivas, al tocar el fondo para fundamentar su decisión, está atentando contra la verdadera esencia de las medidas preventivas, que no es otra cosa que “…superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia...”, por lo que el juez debe tener extremo cuidado en el proceso cautelar, por cuanto la finalidad de éste, es distinta al propósito del juicio en el cual son dictadas las medidas, ya que éste último es un proceso de conocimiento en el cual sólo se persigue el reconocimiento de la petición expresada en la demanda, mientras que la finalidad de la medida preventiva no es, como se ha indicado, la declaración del derecho reclamado, sino el aseguramiento material y efectivo, la ejecutividad de la sentencia que declara la existencia del derecho reclamado.
Por lo que el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse única y exclusivamente, como ya se dijo anteriormente, a los aspectos directamente vinculados con la cautela (requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados), ya que si bien es cierto, la misma se encuentran directamente vinculada al proceso principal, ésta debe aguardar a que se resuelva la decisión en la definitiva. Así se decide.
En consecuencia, la Sala considera que con tal proceder, el Juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia positiva, lo cual constituye infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y determina la nulidad del fallo recurrido por disposición del artículo 244 eiusdem. Así se declara…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal.)

Establecido lo anterior, corresponde verificar nuevamente a esta juzgadora si se encuentran llenos los extremos de procedibilidad exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el caso concreto.
Al respecto se observa: Que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo contienen, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que el Juez decretará las medidas preventivas sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos que en doctrina han sido denominados respectivamente como Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora.
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, en cuanto al primero de los citados requisitos, una vez revisado el asunto, aprecia este Tribunal que existe verosimilitud en el derecho que reclama la parte actora, esto es, que la pretensión referente a la medida de prohibición de enajenar y gravar, la cual tiene una apariencia de certeza, pues del estudio exhaustivo de las pruebas aportadas a los autos, se refleja probabilidad de que le sea tutelado el derecho que la actora reclama como lo es la Resolución del Contrato de compra venta, que recae sobre un inmueble propiedad de la actora, la pretensión de la demandante tiene apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres, es decir, tiene la apariencia de un buen derecho.
Como se ha dicho la presunción del buen derecho, (“fumus boni iuris”) aduce el peticionante que es propietario de un inmueble constituido por un lote de terreno de ochocientos treinta y dos metros cuadrados (832 Mts2), y un edificio sobre el construido denominado Los Búfalos, ubicado en la avenida Libertador, entre calles 34 y 35 de la Ciudad de Acarigua Municipio Páez del estado Portuguesa, adquirido según documento protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Páez del estado portuguesa, de fecha 21 de mayo de 2008, debidamente registrado bajo el N° 35, folios 1 al 3, Protocolo Primero, Tomo 6, Segundo Trimestre del año 2008, el cual se encuentra registrado bajo la misma propiedad horizontal tal como consta en documento de condominio, debidamente protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Páez del estado Portuguesa, de fecha 21 de Noviembre de 2008, inscrito bajo el N° 22, folio 75, tomo 9 protocolo de transcripción. Cuyo documento de propiedad fue consignado al escrito libelar, aduciendo quien juzga que tal presunción del buen derecho, justamente se deriva de los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el libelo, dirigidos a demostrar las disipaciones que llevan a solicitar la Resolución del Contrato en el presente asunto, en este sentido tenemos, que en casos como el de autos, la cautela tiende a afectar directa o indirectamente los derechos legales y constitucionales de la parte contra quien va dirigida, es así como por lo general, la Medida Preventiva de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, contenida en el ordinal 3° de artículo 588 de Código de Procedimiento Civil, afecta el derecho de propiedad previsto en el artículo 545 de Código Civil y en el Articulo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza al titular de bien, el uso, goce, disfrute y libre disposición del mismo.
En atención a ello, se evidencia además en el escrito libelar que la actora aduce que se acompaña a la demanda instrumento fundamental de la demanda constituido por el contrato de compra venta, donde consta la negociación realizada entre las partes y las obligaciones asumidas por cada una de ellas y la copia fotostática del cheque del Banco Venezuela (del cual solicita reporte a la institución bancaria en el lapso oportuno ya que fue mencionado en el contrato como parte de pago que nunca fue cobrado). Evidenciándose que efectivamente la parte actora presentó copia certificada del documento de propiedad del bien inmueble objeto del presente asunto, debidamente protocolizado por ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio Páez del estado Portuguesa, de fecha 21 de Mayo de 2008, debidamente registrado bajo el N° 35, folios 1 al 3, Protocolo Primero, Tomo 6, Segundo Trimestre del año 2008.
Considera quien decide que de los recaudos acompañados por el peticionario se comprueba la presunción del buen derecho, (“fumus boni iuris”) y además se deriva el peligro de infructuosidad de ese derecho por tratarse de un contrato de compra venta, es decir el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva y más aún la parte demandada solicita se oficie al Registro Público del Municipio Páez estado Portuguesa, a fin del levantamiento de la medida cautelar decretada (“periculum in mora”). Con fundamento en los hechos y el derecho explanado se concluye que la parte actora peticionante de la cautela, demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto cautelar; en consecuencia es PROCEDENTE y por ello se RATIFICA la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por el ciudadano ANTONIO DE VECCHIS MAIELI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.000.076, debidamente asistido por el abogado en ejercicio PEDRO LEÓN DAZA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 86.478, en el juicio que por motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, seguido contra el ciudadano ALEJANDRO AFONZO PEREZ.
Por último, en atención al criterio jurisprudencial anteriormente señalado que en su conjunto comparte esta juzgadora, siendo está una incidencia de medidas preventivas, no le es dable al juez tocar el fondo de la controversia para fundamentar su decisión, por cuanto estaría atentando contra la verdadera esencia de las medidas preventivas.
En materia de medidas preventivas, el juez debe tener en cuenta siempre la concurrencia del fumus boni iuris (la existencia de apariencia de buen derecho) y el periculum in mora (la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo), aspectos que fueron tomados en cuenta por esta juzgadora al decretar la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del presente juicio, pero sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, por lo que pronunciarse acerca de que si en el contrato cuya resolución pretende la parte demandante, se aprecia el precio de la venta en la cantidad de SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 600.000,00) los cuales declaró recibirlos mediante cheque Nº 7002064 del Banco de Venezuela a su entera y cabal satisfacción y que de la simple alegación de la parte demandante, consistente en que solamente se le entrego, una copia de cheque, queda enervada ipso facto por el mismo documento público objeto de su pretensión, como lo pretende la parte demandada al fundamentar entre otros su oposición, la misma no es procedente, por lo que el pronunciamiento del juez sobre alguna medida cautelar debe circunscribirse única y exclusivamente, como ya se dijo anteriormente, a los aspectos directamente vinculados con la cautela (requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados), ya que si bien es cierto, la misma se encuentran directamente vinculada al proceso principal, ésta debe aguardar a que se resuelva la decisión en la definitiva, por tales razones se declara SIN LUGAR LA OPOSICIÓN a la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el inmueble objeto del presente juicio, en fecha 25 de enero de 2019. Y así se decide.
DECISION
En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la oposición a la medida decretada interpuesta por el abogado Julio Cesar Castellano, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 61.315, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte la parte demandada ALEJANDRO AFONZO PEREZ, ya identificado.
SEGUNDO: SE MANTIENE LA MEDIDA DECRETADA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, presentado por el ciudadano: ANTONIO DE VECCHIS MAIELI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.000.076, debidamente asistido por el abogado en ejercicio PEDRO LEÓN DAZA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 86.478, parte accionante, en el juicio por motivo de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, seguido contra del ciudadano: ALEJANDRO AFONZO PEREZ, plenamente identificado en autos. SOBRE EL SIGUIENTE BIEN INMUEBLE conformado por un apartamento distinguido con el N° 1-2, ubicado en el primer piso del Edificio “LOS BUFALOS”, situados en la avenida Libertador, entre calles 34 y 35 de la Ciudad de Acarigua Municipio Páez del estado Portuguesa, el referido apartamento tiene una superficie de DOSCIENTOS DIEZ METROS CUADRADOS (210 M2) y consta de tres (3) habitaciones, más una habitación de servicio, dos (2) baños, más baño de servicio, cocina, Estar, sala de recibo, comedor, balcón, área de lavado y patio interno, con un área de servicio común de cincuenta metros cuadrados, y cuyos linderos particulares son los siguientes: NORTE: Fachada Norte del Edificio, que da al estacionamiento o patio; SUR: Fachada Sur del Edificio que da a la avenida Libertador; ESTE: Apartamento 1-1, y área común de servicio, y OESTE: Fachada Oeste del Edificio, a este apartamento le corresponde un porcentaje de condominio sobre el edificio del cual forma parte de (19.047619%). Igualmente le corresponde en propiedad dos puestos de estacionamiento identificado como N° 1.2-A, con un área de Doce Metros Cuadrados con Cincuenta (12.50 ,ts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Puesto de Estacionamiento N°1.2-B ; SUR: Puesto de Estacionamiento N° 1.1-B; ESTE: Casa que es o fue de Rita Lucena, y OESTE: Área de Estacionamiento; y Puestos de Estacionamiento identificado como N° 1.2-B, con un área de Doce Metros Cuadrados con Cincuenta (12.50 ,ts2), comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Área de Estacionamiento; SUR: Puesto de Estacionamiento N° 1.2-A; ESTE: Casa que es o fue de Rita Lucena, y OESTE: Área de Estacionamiento; el cual se encuentra a nombre del ciudadano ALEJANDRO AFONZO PEREZ, venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad N° V-7.558.055, mediante contrato de compraventa de fecha 25 de Octubre de 2010, el cual quedo debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Páez del estado Portuguesa, inscrito bajo el N° 2010.5952, asiento Registral 1, del Inmueble matriculado con el N° 407.16.6.1.3696, correspondiente al libro de folio real del año 2010.-
TERCERO: Se condena en costa a la parte demandada dada la naturaleza del presente fallo.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los dieciocho (18) días del mes febrero del año 2019.-
La Juez,
Abg. Miriam Sofía Durand Sánchez.-
El Secretario,
Abg. Mauro José Gómez Fonseca.-

En la misma fecha se dictó y publicó a las 11:50 a.m. Conste.-

El Secretario.

Exp-. C-2019-001501
Cuaderno de Medidas.-