PODER JUDICIAL Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare Guanare, 01 de febrero de 2019 208º y 159º ASUNTO: SUP-R-2018-000004 ASUNTO PRINCIPAL Nº: PP01-V-2017-000049 PARTE DEMANDADA-RECURRENTE: ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.796.347. PARTE DEMANDANTE-CONTRARRECUERRENTE: MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.119.347. APODERADA JUDICIAL: Abogada BERTHA ROSA ÁLVAREZ GARCÍA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.254.193, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 134.037. FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO ESPECIALIZADO PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, representada por la Fiscal Auxiliar Interina encargada de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, Abogada Carmen Virginia Delgado López, inscrita en el Inpreabogado Nº 292.414, quien actúa en defensa de los derechos e intereses del niño cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de ocho (08) años de edad. RECURRIDA: Resolución de fecha 08 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare. MOTIVO: APELACIÓN. SENTENCIA: DEFINITIVA. PROCEDIMIENTO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA. I SÍNTESIS DEL ASUNTO Y COMPETENCIA DE LA SUPERIORIDAD Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procesales en virtud de la apelación ejercida por el ciudadano ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.796.347, asistido por la abogada Marelys Rodríguez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 237.108, actuando en su condición de parte demandada en el asunto principal, en contra de la Resolución de fecha 08 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, mediante la cual, se declaró con lugar la demanda de instituciones familiares con motivo de restitución de custodia solicitada por la ciudadana MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO contra el ciudadano ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, interpuesta por la abogada VICTORIA DEL PILAR VILLAMIZAR CARRASQUEL, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 77.581, en su carácter de Fiscal Cuarta del Ministerio con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, actuando en interés del niño cuya identificación se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de ocho (08) años de edad, nacido en fecha 22/02/2010. Se observa de los autos que tempestivamente la parte demandada apeló de la sentencia proferida (Vid. folio128) y mediante auto que riela al folio 129, el a quo oyó la apelación en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por consiguiente, fueron remitidas en copias certificadas la totalidad de las actuaciones inherentes al expediente de la causa principal a esta Superioridad, donde ingresó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito, conforme a la norma prevista en el artículo 175 y a las reglas procedimentales previstas en el artículo 488, segundo aparte in fine eiusdem, por ser este órgano Superior el competente para conocer del presente recurso de apelación. Se le dio entrada al expediente en este órgano en fecha 05 de diciembre de 2018 y, al término legal, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, la cual fue programada para el 17/01/2019, y reprogramada en virtud que este Tribunal Superior no dio despacho ni celebró audiencias, durante el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2018 y el 06 de enero de 2018, por receso en las actividades judiciales, con motivo de celebrarse las fiestas decembrinas y de fin de año, en virtud de Resolución Nº 41-2018 de fecha 19/12/2018 emanada de la Coordinación de este mismo Circuito Judicial; siendo pautada y celebrada el 22 de enero de 2019, previa formalización de la parte demandante recurrente, contestación de la parte demandada contrarecurrente y de la Fiscalía Cuarta del Ministerio con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa; dictándose el dispositivo oral del fallo en esta misma fecha; declarando perecido el recurso de apelación interpuesto por ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicada el 08/11/2018, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Revisa y se pronuncia de oficio y en resguardo del orden público constitucional acerca de las actuaciones practicadas por los Juzgados Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución y Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, incluyendo la sentencia dictada y publicada por este último en fecha 08/11/2018, con motivo de la demanda de restitución de custodia interpuesta por la ciudadana MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, en beneficio e interés de su hijo; exhortando al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución a aplicar en lo sucesivo y en casos de Restitución de Custodia Nacional o Internacional, el procedimiento establecido por la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 766 del 27/04/2007 y demás decisiones vinculantes relativas al caso; así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la normativa sobre la materia establecida en Convenios y lineamientos Nacionales e Internacionales y confirmando la actuación y sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta sede Judicial publicada el 08/11/2018, no condenando en costas, del recurso en virtud de la naturaleza del asunto, declarándolo así el Tribunal y advirtiendo que el texto íntegro del fallo se publicaría dentro de los cinco (05) días hábiles de despacho siguientes al de la audiencia de apelación. II PUNTO CONTROVERTIDO Conforme a los alegatos expuestos por la recurrente y contrarecurrentes en sus respectivos escritos de formalización del recurso y contestación al mismo, alegatos que fueron ratificados en la audiencia de apelación, se colige, que los puntos controvertidos se centran en determinar, en primer lugar, la procedencia o no, del punto previo alegado por la parte demandante contrarecurrente, relativo a la perención del recurso de apelación interpuesto por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y en caso de resolverse negativamente la defensa previa argüida, entrará esta Alzada a conocer sobre los vicios que constituyen el fondo del recurso, determinando si la decisión recurrida es violatoria de derechos y garantías constitucionales, específicamente, a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de ser improcedente la anterior delación; verificar el denunciado vicio de incongruencia o motivación contradictoria de la decisión proferida en fecha 08 de noviembre de 2018 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR De conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Juzgadora pasa a publicar la decisión en los siguientes términos: La representación judicial de la parte demandada-recurrente, deja sentada su actividad recursiva de la siguiente manera: Como primera denuncia delata que la decisión recurrida es violatoria de derechos y garantías constitucionales específicamente a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentando su denuncia en los siguientes hechos: Que la Juzgadora al constatar la presunta subversión del debido proceso, debió decretar la nulidad absoluta de oficio y ordenar la reposición de la causa; indicando que no obstante, esta situación fue planteada como punto previo por la parte accionante, mas sin embargo la Juzgadora entró a conocer el asunto de fondo, esto es, la acción de restitución de custodia, e inició el debate probatorio llevando a cabo la celebración de las audiencias respectivas, en franca afrenta al procedimiento especial de restitución de custodia y a los derechos y garantías de las partes. Que la Juzgadora estaba en el deber de retrotraer la causa, a fin de que, el Juez de Sustanciación Ejecución y Mediación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, citara a la otra parte, en resguardo del derecho a la defensa, verificar los presupuestos para que proceda la restitución y dictar la decisión correspondiente, la cual deberá versar sobre restituir o no la custodia al solicitante sin más trámites, siendo conteste así con el procedimiento establecido jurisprudencialmente por la Sala Constitucional. Que la Sentenciadora obvió que en la sustanciación de los procesos debe tenerse presente la noción doctrinaria del debido proceso, con base al principio de que este está estrictamente establecido en la Ley y no puede ser alterado o subvertido por el Juez ni por las partes, ya que de no acatarse, se altera el orden lógico procesal y por consiguiente se quebranta la citada noción doctrinaria, así como también el principio del orden consecutivo legal, con etapas, por el cual se rige el proceso de protección venezolano que en el actuar del Tribunal de Juicio se quebrantaron normas legales que interesan al orden público y al debido proceso, con el consiguiente retardo en la aplicación de una justicia rápida y eficaz para dirimir la presente controversia y así dar fin al presente litigio en la forma establecidas en la Ley, sin vulnerar el derecho a la defensa y al debido proceso. Como segunda denuncia, revela la incongruencia o motivación contradictoria de la decisión proferida por la Juzgadora a quo, indicando: Que al tratar de acreditar los supuestos de procedencia del procedimiento especial de restitución de la guarda, lo que se traduce en una violación al derecho a la tutela judicial efectiva a tenor de lo dispuesto en el artículo 26 Constitucional en concordancia con lo establecido en el artículo 243 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil y 160 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tratarse de una de las formas de inmotivación de la sentencia: Que la causa que se resuelve tiene su fundamento legal en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pudiendo precisar que en el caso bajo examen, no comparte el criterio de la Juzgadora, mediante el cual estableció que se estaba en presencia de una custodia legal ejercida por la madre del niño cuyo nombre se omite por razones de Ley. Que la Juez de Primera Instancia en la decisión recurrida se nesga ante la existencia de una guarda de hecho ejercida por él durante los meses que antecedieron a la denuncia por restitución de custodia, modificando de facto el régimen de custodia sobre el niño desde el mes de diciembre del año 2017. Que en su motivación la Juzgadora se limitó a determinar que la retención se le imputaba a él como padre del niño, que la madre viene ejerciendo la custodia como consecuencia de la separación de sus padres, que no había quedado probada en autos la existencia de una decisión judicial previa que hubiere modificado la titularidad en el ejercido de la custodia a cargo de la madre del niño y que hubiere atribuido el ejercicio de dicha custodia al padre. Que, de igual forma desestimó los alegatos esgrimidos referentes a la idoneidad de la madre en referencia al cuidado del niño y a la existencia especifica de circunstancias que amenazaban el derecho a la educación del niño, no apreciando las probanzas al respecto por ser ajenas al tema decidendum, usando además como sustento el informe integral-social y psicológico, apartándose del criterio vinculante recogido en el decisión de la Sala Constitucional Nº 766 de fecha 27/04/2007, referente a las pruebas idóneas y pertinentes para el procedimiento especial de restitución. Sostiene que la Jueza del A quo al ponderar la opinión del niño se sale del ámbito y de los términos en que había quedado trabada la litis, no constatando si efectivamente existía o no una modificación del status del niño, si se había verificado de manera arbitraria, si existen repercusiones que así lo comportan, si había variado su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de casa, en si casi todo su entorno, apartándose además de criterios doctrinarios legales que han venido desarrollando la concepción del niño como sujeto titular del derecho a la dignidad humana, a quien desde una temprana edad, debe reconocérsele de manera progresiva mayor autonomía e independencia para definir un proyecto de vida que promueva llevar a cabo acciones tendientes a su cumplimiento, lo que se traduce en que la Juzgadora no logró coherentemente determinar quién es el titular de la guarda, establecer lógica y fundamentalmente la existencia de una retención indebida, además que no dejó sentado si logró si efectivamente existía y se había valido de régimen de convivencia familiar alguno para retener indebidamente al niño, lo que le hace concluir que la Jueza consideró contradictoriamente cumplidos los supuestos legales para la procedencia y aplicación del procedimiento especial de restitución de guarda. Frente a los argumentos recursivos de la parte demandada, la abogada CARMEN VIRGINIA DELGADO LÓPEZ, Fiscal Auxiliar Interina encargada de la Fiscalía Cuarta del Ministerio con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa actuando en defensa de los derechos e intereses del niño E.J.P.M., de ocho (08) años de edad, asegura lo siguiente: Que es infundado lo señalado por el padre de su representado en la primera denuncia, por cuanto en el presente asunto se cumplieron con todos los supuestos establecidos en el artículo 49 ordinales 1 y 3 Constitucional, ya que el ciudadano ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT fue debidamente notificado, asistido por defensa privada, contestó, promovió pruebas, asistió y fue oído en cada una de las audiencias pautadas por el Tribunal cumpliendo con las reglas básicas del debido proceso y las formalidades establecidas en el artículo 215 del Código de Procedimiento Civil para la resolución del presente conflicto, nunca estuvo en un estado de indefensión, garantizándole en todo momento la tutela judicial efectiva que trajera como consecuencia la nulidad de las presentes actuaciones. Que ciertamente el presente asunto se trataba de una restitución de custodia y por tanto debía ser expedito, sin embargo a pesar de ello, se llevo a cabo todo el proceso para tocar el fondo del asunto que era eminentemente necesario por cuanto el ciudadano antes señalado, desde un primer momento se negó a entregar al niño de manera voluntaria, sin argumentos validos, siendo evidente, y así quedó demostrado a través del informe del Equipo Multidisciplinario, la manipulación del padre hacia su hijo, por lo que retrotraer el asunto hubiere sido más perjudicial para la salud mental del infante y para su grupo familiar que estaba ya fracturado por las acciones negativas por parte del progenitor hacia la madre del niño y su hermana, además una reposición atentaría contra la aplicación del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que señala el interés superior del niño. En lo que respecta a la segunda denuncia formulada, argumenta: Que el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas, culturales, entre otras, le han convencido a que el menor de siete años, se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentre cada cónyuge fuera del hogar común, esta previsión está fundada en el interés superior del niño, en la realidad que conoce la Sala por máxima experiencia, sobre la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares, como este, se le da a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores. Con respecto a que no se tomó en cuenta la opinión del niño, la representación Fiscal considera que ciertamente la opinión del niño es un derecho humano, de acuerdo a su edad, su madurez y progresividad en el ejercicio de sus derechos, situación ésta que garantizó en cada una de las audiencias celebradas en el Tribunal, en cada una de las fases, sin embargo quedó demostrado en autos que la opinión del niño fue manipulada, desprendiéndose así del Informe Psicológico elaborado por el Equipo Multidisciplinario. Por su parte, la Abogada BERTHA ROSA ÁLVAREZ GARCÍA,antes identificada, en primer lugar alega como punto previo la declaración de perecido el recurso y así lo solicita se declare en virtud de no cumplir con los formalismos establecidos en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto el escrito fue fundamentado en nueve (09) folios, siendo una obligación para el recurrente al formalizar su apelación que su escrito no exceda de tres (03) folios útiles y sus vueltos, o en su defecto cumplir con lo establecido en el sentencia de la Sala Constitucional Nº 524, expediente 10-1118 de fecha 12/04/2011, la cual flexibilizó esta fundamentación al deducir que seis (06) folios sin sus vueltos, equivalen a tres (03) folios completos con sus vueltos, cumpliendo así con la citada disposición del artículo 488-A eiusdem, sosteniendo la Sala que esto no constituye un formalismo sino una formalidad de Ley. Con respecto a la improcedencia del recurso de apelación, se refiere a la primera denuncia esgrimiendo: Que en el caso sometido a revisión se evidencia que la decisión dictada se encuentra totalmente ajustada a derecho, por cuanto se respetaron los principios procesales consagrados por el legislador dentro de las garantías fundamentales de todo estado de derecho, vinculó una realidad sustantiva, material en el recto ejercicio de la función jurisdiccional para el logro de la tutela, en todo momento se puede demostrar el total garantismo e independencia con proporcionalidad e iguales posibilidades para actuar y contradecir ante un Órgano Jurisdiccional meramente imparcial, de igual manera posibilitó el ejercicio a cada una de las partes y de sus propias defensas mediante la oralidad frente al Juez y en presencia de la contraparte; y, que en tales consideraciones no se visualiza la presunta subversión del debido proceso que acarreará la nulidad absoluta de oficio, mucho menos ordenar la reposición de oficio de la causa. En relación a la segunda denuncia formulada por el recurrente, asegura: Que se está en presencia de una sentencia impregnada con la garantía de la tutela judicial efectiva, al estar motivada, razonable, congruente y fundada en el derecho que permite visualizar los criterios jurídicos esenciales en los cuales fundamentó su decisión, específicamente en cuanto al hecho y a las razones jurídicas que determinaron la aplicación de la sentencia vinculante de la Sala Constitucional Nº 766 de fecha 27/04/2007, así como también permite conocer los motivos por los cuales fueron rechazados los alegatos expuestos por la otra parte. Que se evidencia en la motiva el estricto apego de la Juez a las garantías constitucionales que viene dada en razón del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, se considera que la decisión esta razonadamente motivada y permite que el justiciable o cualquier usuario del sistema de justicia conozca, en palabras sencillas, el porqué de una resolución judicial, favorable o no a su persona, en ninguna parte de la sentencia se visualiza el vicio de inmotivación contradictoria, es decir no existe contradicción entre los motivos y el dispositivo del fallo por cuanto señaló la Jueza de Juicio las diversas razones y argumentaciones que tuvo en cuenta para llegar a la conclusión que configurará la parte dispositiva de la sentencia, es decir, se delimita claramente la ratio decidendi del juicio. Por todas esas razones solicita se declare sin lugar el recurso de apelación. PUNTO PREVIO Previo a la resolución del fondo del asunto, observa esta Alzada, que la parte contrarecurrente alegó que el presente recurso debe ser declarado perecido, por cuanto, a su decir, el escrito de formalización no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, habida cuenta, que, el escrito de formalización del recurso de apelación fue fundamentado en nueve (09) folios, siendo una obligación para el recurrente al formalizar su apelación que su escrito no exceda de tres (03) folios útiles y sus vueltos, o en su defecto, cumplir con lo establecido en el sentencia de la Sala Constitucional Nº 524, expediente 10-1118 de fecha 12/04/2011, la cual flexibilizó esta fundamentación al deducir que seis (06) folios sin sus vueltos, equivalen a tres (03) folios completos con sus vueltos. Esta Alzada para decidir observa: El artículo 450 en sus literales d) y g) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagran como principios rectores de la normativa procesal en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes los principios de uniformidad y simplificación, estableciendo el primero que las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, deben tramitarse por los procedimientos contenidos en la Ley; mientras que la simplificación atiende a la brevedad y sencillez que debe caracterizar los actos y actuaciones procesales en esta especial materia, despojados de ritualismos y formalismos innecesarios, atendiendo así, al contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De manera, que, la normativa que conforma los procedimientos especiales consagrados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fue concebida bajo la égida de tales principios y adaptada por el legislador a los postulados Constitucionales previamente señalados, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva y el debido proceso de los niños, niñas y adolescentes y así lo resalta la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007, al señalar: “La Ley Orgánica de Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, incluye con ligeras modificaciones la propuesta de reforma procesal presentada por el Tribunal Supremo de Justicia ante la Asamblea Nacional, cuyo objeto es garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de los niños, niñas y adolescentes, con fundamento en el nuevo ordenamiento jurídico constitucional en materia procesal y sobre el Sistema de Justicia. Desde esta perspectiva, se desarrollan un conjunto de principios novedosos contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente los previstos en su artículo 257 (…)” (Fin de la cita). En este orden de ideas, el legislador proteccionista delineó normas procesales que atienden al cumplimiento directo de tales principios, entre ellas, el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo a la forma, oportunidad y requisitos necesarios que deben ser cumplidos por el Tribunal como por las partes, en los actos y actuaciones realizadas en segunda instancia, con ocasión a la fijación de la audiencia de apelación y la formalización y contestación del recurso que se hubiere interpuesto, los cuales deben ajustarse a la forma y simplicidad establecidos en la norma. Así, el referido artículo 488-Aprevé lo siguiente: Art. 488-ALOPNNA: “Al quinto día siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresa concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades. Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos. Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos en el Ley. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.” (Fin de la cita. Resaltado y subrayado del Tribunal Superior). Conforme a la norma anterior, se consagra la carga procesal de formalizar por escrito la apelación dentro del lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación de la audiencia expresando de forma sucinta y motivada lo pretendido, cuya extensión no puede exceder de tres folios y sus vueltos; carga procesal que como toda carga va acompañada en su incumplimiento de una consecuencia negativa, el perecimiento del recurso, que deja firme la sentencia recurrida cuando la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae el artículo o cuando el escrito no cumple con las exigencias establecidas en la norma. De manera que, el escrito de formalización debe estar revestido de sencillez y al efecto debe cumplir con el requisito de tres (3) folios y sus vueltos sin más formalidades. Sobre dicho particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 524 de fecha 12/04/2011, confirmó la constitucionalidad de la norma interpretando en forma amplia su contenido conforme a las disposiciones de los referidos artículos 26 y 257 de la Carta Fundamental; determinando que también es admisible el recurso cuando se realice en seis (6) folios sin sus vueltos, que sería el equivalente de la modalidad anterior. En tal sentido, en dicho fallo se puede apreciar lo siguiente: (…) En efecto, la Defensora Pública alegó que, en un excesivo formalismo, el Juzgado Superior agraviante sacrificó la justicia, cuando declaró perecido el recurso de apelación, por cuanto había sido formalizado en seis (6) folios sin sus vueltos y no en tres folios con sus respectivos vueltos, como lo ordena el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual ignoró el interés superior de la niña beneficiaria de la colocación familiar… Así, esta S. aprecia que el Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, tal como lo alegaron la parte actora y la representación del Ministerio Público, sacrificó la justicia por la omisión de una formalidad que, en criterio de esta Sala, no resulta esencial, puesto que la Defensora Pública de la niña de autos efectivamente formalizó el recurso de apelación, pero lo hizo en seis (6) folios continuos, es decir sin sus vueltos, y no como expresamente lo ordena el artículo 488-A eiusdem, en tres (3) folios y sus vueltos. Dicha norma preceptúa lo siguiente: Artículo 488-A. Fijación de la audiencia. Al quinto día siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y la hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende, y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades. Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos. Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación (Subrayado añadido). Ello así, es evidente para esta S., a través de una simple operación matemática, que la formalización del escrito de apelación en seis (6) folios continuos equivale a tres (3) folios y sus respectivos vueltos, por lo cual erró el Juzgado Superior cuando determinó que el escrito de formalización excedió del límite cuantitativo de folios que exige la norma que se citó (tres folios y sus vueltos). Esta Sala estima necesario recordar la sentencia Nº 4674 del 14 de diciembre de 2005 -que dictó en un caso asimilable al de autos-, que declaró que había lugar a la revisión de una decisión de la Sala de Casación Social que declaró perecido el recurso extraordinario de casación en materia laboral, porque había sido formalizado en cinco folios sin sus vueltos y no en tres folios y sus respectivos vueltos. Al respecto, este Órgano Jurisdiccional indicó: De tal manera que, aun cuando, como lo señala el fallo emitido por la Sala de Casación Social, sometido a la revisión de esta Sala, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo disponga (artículo 11) que “los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley (...)” y, en ese sentido, el artículo 171 de aludida Ley Orgánica establezca que el escrito de formalización debe contener los argumentos que justifiquen la nulidad del fallo recurrido, sin “exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos”, ello no autoriza la aplicación preferente de los dispositivos legales sobre las normas constitucionales aludidas en desmedro de la condición del justiciable. En efecto, a juicio de esta Sala Constitucional, el contenido de las disposiciones constitucionales citadas no puede ser transgredido eludido o minimizado sobre la base de una interpretación errónea de lo dispuesto en una normativa de carácter legal, cuya aplicación rigurosa e irrestricta al caso de autos excluyó al solicitante de la oportunidad de que su caso fuese revisado en sede casacional. Cabe destacar que el artículo 257 constitucional, invocado igualmente por el apoderado judicial del solicitante, obliga al operador de justicia a ajustar el proceso de interpretación de la norma legal al texto constitucional. De este modo, “la interpretación conforme a la Constitución” es un principio o máxima hermenéutica para todos los aplicadores del Derecho, y visto su fundamento, es un imperativo jurídico constitucional para todos los aplicadores del Derecho. En efecto, la disposición constitucional del artículo 257 entraña la seguridad de que no prevalecerá la exigencia de formalismos para alcanzar la realización de la justicia; que ella se logrará sin que el ordenamiento jurídico, de una manera incongruente y contradictoria impida su consecución, y bien puede considerarse que una ilustración de excesivo formalismo no esencial ha sido la forma en que la Sala de Casación Social aplicó la norma contenida en el artículo 171 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al desestimar el recurso de casación interpuesto por considerar que el escrito contentivo del mismo no cumplía con la exigencia “de tres (3) folios útiles y sus vueltos”, cuando es evidente que bajo ningún supuesto su solicitud excedió de los tres (3) folios que dicha norma exige, pues de una simple operación matemática se deduce que cinco (5) folios, sin sus vueltos, equivalen a dos (2) folios completos con sus vueltos, y otro simple (sin su vuelto), es decir, dos folios y medio, cumpliendo así definitivamente con la citada disposición. /(…) De tal manera que, en virtud de las razones antes expuestas estima esta Sala que, por cuanto el requerimiento efectuado por la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión núm. 1.049, del 4 de agosto de 2005, que declaró perecido el recurso de casación interpuesto por la representación judicial del ciudadano M.Á.V.F., contra la sentencia dictada el Juzgado Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 1° de noviembre de 2004, constituye una deliberada violación de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 2, 26 y 257, antes citados, ante el exagerado formalismo de dicho órgano que prescindió de una justa ponderación de las normas aplicables al caso, esta Sala Constitucional declara ha lugar en derecho la solicitud formulada. En consecuencia, se anula el identificado fallo de Casación. Por tanto, la Sala de Casación Social deberá pronunciarse en un lapso perentorio acerca de la procedencia del mismo, sobre la base de otros motivos, distintos a los ya analizados. Así se decide…(Exp. 10-1118). (Fin de la cita. Subrayado de la Alzada). Como se puede apreciar, la propia Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mantiene la vigencia del mencionado artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ponderándolo razonadamente con los derechos y garantías constitucionales previamente reseñados, en el sentido de que limita el escrito de fundamentación de la apelación a seis (6) folios continuos sin sus vueltos, que equivale al límite máximo permitido por la citada norma. En consecuencia, en el presente recurso, al consignar la parte recurrente el escrito de formalización del recurso de apelación en nueve (9) folios, todos por el anverso, excede a todas luces los seis (6) folios permitidos en la sentencia anterior, incumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que acarrea la perención del recurso presentado por el ciudadano ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, asistido por la abogada Marelys Rodríguez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicada en fecha 08 de noviembre de 2018.Y así quedará establecido en la dispositiva de la presente decisión. No obstante la advertida perención del recurso de apelación, estima esta Alzada, vistas las circunstancias que distinguen el presente caso, que el asunto debatido en el mismo interesa al orden público. En efecto, cabe destacar, que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes reconocidos y consagrados en la Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público; b) Intransigibles; c) Irrenunciables; d) Interdependientes entre sí; e) Indivisibles. Asimismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 78 lo siguiente: “Artículo 78: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” (Fin de la cita). Las anteriores disposiciones jurídicas han sido debidamente analizadas e interpretadas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en cuya decisión número 850 del 19 de junio de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ratificó el criterio sostenido por dicha Sala mediante sentencia Nº 879 del 29 de mayo de 2001, en la que arribó a la conclusión de que “el ámbito de protección concebido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprende los derechos de supervivencia, desarrollo, protección y participación, todos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, según Gaceta Oficial nº 34.541 del 29 de agosto de 1990, a través de los cuales se enerva la premisa fundamental en este proceso, tal es, el ‘Interés Superior del Niño’, como sujeto de derecho”. Sostuvo además, el referido fallo: “La Sala, en esta oportunidad, quiere dejar claro que uno de los objetivos de la Ley Orgánica en referencia, ha sido la creación de mecanismos procesales para proteger, ante las instancias judiciales y administrativas, los derechos consagrados en ella, siempre y cuando existan elementos que permitan inferir que los intereses del niño puedan verse afectados por alguna actuación de un particular, incluyendo sus padres y de algún órgano administrativo o jurisdiccional. Según adujeron los ciudadanos José Antonio Acosta y Nancy Coromoto Alvarado de Acosta, aquí accionantes, y así ha sido aceptado por los tribunales en conflicto, en la presente acción de amparo se encuentra involucrada la persona de un niño. En tal sentido, debe privar el interés superior de éste y el Juez que ha de conocer y decidir la acción de amparo constitucional debe ser aquél cuyas funciones van encaminadas a salvaguardar sus derechos; esto es, un tribunal con competencia en materia del Niño y del Adolescente. Aunado a ello, la Sala quiere destacar el contenido del artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo atinente a la naturaleza de orden público en esta materia, el cual a la letra, dice: ‘ARTÍCULO 12. Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público; [...]’. Ello es así, dada la labor que implica la protección integral que debe el Estado a estos sujetos de derecho. Dicha labor se ve materializada a través de los distintos órganos creados a tal fin, bien sean administrativos o judiciales, los cuales actúan en procura de su mejor bienestar y desarrollo”. Asimismo, en sentencia número 2662 del 14 de diciembre de 2001, estableció la Sala: “… la acción de amparo interpuesta es contra una actuación judicial, supuestamente lesiva de los intereses de los niños involucrados. Siendo la naturaleza del bien jurídico que pretende tutelarse, a través de la interposición de la acción de amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de estricto orden público y así lo consagra el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que demanda una especial protección del Estado. En armonía con lo antes señalado, esta Sala observa, que en el presente caso, el Juez Superior, erró en la aplicación del criterio supratranscrito por cuanto el objeto del amparo tiene relación con el “Interés Superior del Niño”, materia estrechamente ligada al orden público, y que está referido en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente”. (Fin de la cita) Establecido lo anterior, se verifica que el presente caso es de eminente orden público al tratarse de una institución familiar atinente a la responsabilidad de crianza, toda vez que el recurso de apelación fue interpuesto en un asunto de restitución de custodia de un niño, lo que implica separar al niño de su progenitor no custodio para entregárselo a su madre a los fines de restituirlo a su entorno habitual. Ello así, y visto el reconocimiento de la labor que implica la protección integral por parte del Estado a los niños, niñas y adolescentes, no debe haber equívocos en cuanto a la importancia que reviste para dicha materia el orden público. Así se declara. Como corolario de lo expuesto, ha señalado la Sala Constitucional en diversas decisiones, que las instituciones jurídicas deben adecuarse a la protección del orden público hasta ceder incluso cuando éste prive sobre criterios sólidamente establecidos. En este sentido, debe hacerse referencia al criterio de la Sala en torno al orden público en el marco de las causales de inadmisibilidad del amparo, el cual puede aplicarse análogamente al presente caso, dónde el orden público que engloba la naturaleza del asunto sometido al conocimiento de esta instancia superior, hace doblegar la perención emergente como consecuencia del incumplimiento de los requisitos señalados en la norma procesal contenida en el artículo 488-A de la LOPNNA. En efecto, en sentencia N° 1.207 del 6 de julio de 2001 (reiterada en fallo N° 1735 del 9 de octubre 2006) esta Sala expresó lo que se trascribe a continuación: “(…) es necesario tomar en cuenta que si se considerare toda violación constitucional alegada por algún accionante como de orden público, esto implicaría la no existencia de normas de procedimiento del juicio de amparo como la relativa al lapso de caducidad (numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), la de desistimiento expreso de la acción de amparo (artículo 25 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales), así como que en ningún caso se consideraría como terminado el procedimiento en caso de inasistencia del presunto agraviado en una acción de amparo constitucional en los términos establecidos en la jurisprudencia establecida por esta Sala (sentencia del 1º/02/2000, caso: José Amado Mejía Betancourt). Así las cosas, la situación de orden público referida anteriormente es pues una situación de carácter estrictamente excepcional que permite obviar las normas de procedimiento relativas al proceso de amparo constitucional. Es así, como el concepto de orden público a que se refieren las normas que rigen el proceso de amparo constitucional para permitir la posibilidad de obviar las normas procedimentales de dicho proceso, es aún más limitado que el concepto de orden público que se encuentra implícito en cualquier derecho o garantía constitucional precisamente por el hecho de que estos derechos poseen un carácter constitucional. Es pues que el concepto de orden público a los efectos de la excepción al cumplimiento de ciertas normas relacionadas con los procesos de amparo constitucional, se refiere a la amplitud en que el hecho supuestamente violatorio del derecho o norma constitucional afecta a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. Por ello en casos donde un presunto agraviado alega que un hecho, actuación, omisión o amenaza ocasionó una supuesta violación constitucional a su persona, sólo se consideraría de orden público, a manera de la excepción de las normas procedimentales de los juicios de amparo, cuando el Tribunal compruebe que, en forma evidente, y a consecuencia del hecho denunciado por los accionantes, se podría estar infringiendo, igualmente, derechos o garantías que afecten a una parte de la colectividad diferente a los accionantes o al interés general, o que aceptado el precedente resultaría una incitación al caos social, si es que otros jueces lo siguen. Ahondando en lo anterior, es necesario considerar que a pesar de la existencia de elementos de orden público que pudiesen hacerse presentes en los términos anteriormente expuestos, es necesario ponderar la posible infracción al derecho a la defensa y al debido proceso del presunto o presuntos agraviantes, que precisamente se encuentra protegido por las normas de procedimiento establecidas para los juicios de amparo, en contraposición con la supuesta situación de orden público que se presuma pueda existir. Es decir, es necesario que el hecho denunciado ocasione una presunta violación de orden público de tal magnitud que permita, a pesar de que, por ejemplo, el accionante haya desistido, o que la acción haya caducado, conocer el fondo del asunto en detrimento del derecho a la debido proceso y la defensa que protege al presunto agraviante (…)” (Negrillas de este fallo). Ahora bien, el Estado, a través de los órganos de administración de justicia, tiene la obligación de garantizar a todos los ciudadanos el ejercicio y goce de los derechos y garantías constitucionales, y en tal sentido, debe contribuir a la observancia y disfrute de tales derechos, por ello, los Jueces de la República y particularmente esta Jurisdicente como Tribunal de Alzada, ostentan la facultad para proceder, en resguardo del orden público, a revisar a los fines de detectar y corregir de oficio las infracciones constitucionales en caso de que las hubiere cuando la ley lo autorice, según se evidencia del primer aparte del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con los artículos 11, 17 y 212 del Código de Procedimiento Civil, que los facultan a declarar la nulidad de aquellas actuaciones que transgredan el orden público y la majestad de la justicia. De manera que, vista la perención del recurso de apelación declarada en la presente causa, como quedó expuesto, y vista la incidencia que sobre el orden público constitucional produce la sentencia accionada, esta Alzada interesada en la protección de los derechos y garantías fundamentales contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, especialmente el derecho a la doble instancia, procede a revisar, en uso de la señalada potestad, las actuaciones practicadas por los Juzgados Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución y Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, incluyendo la sentencia dictada y publicada por este último en fecha 08 de noviembre de 2018, teniendo como fundamento de la presente actuación, el mantenimiento del orden público constitucional, así como la protección del interés superior del niño y el orden procesal en aras de garantizar la integridad de la Constitución, por lo que procede de oficio a su conocimiento. Así se establece.- REVISIÓN DE OFICIO Considerado lo anterior, para decidir, advierte esta Alzada de la lectura del expediente, que la causa que dio origen a la actuación judicial supuestamente lesiva, consiste en una solicitud de restitución de custodia iniciada con fundamento en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece la conminación judicial de restitución del hijo o hija que haya sido sustraído o retenido indebidamente por el progenitor que no detente la custodia, a los fines de asegurar que los derechos de custodia y de convivencia familiar sean respetados por ambos padres. A tal efecto dispone el referido artículo lo siguiente: Art. 390 LOPNNA. Retención del niño o niña. “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”. (Fin de la cita). Así las cosas, advierte esta Alzada, que respecto a esta norma jurídica y el mecanismo que regula, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado suficientemente en anteriores ocasiones (vid. sentencias Nros. 2.609 del 17 de noviembre de 2004; 2.779 del 12 de agosto de 2005; 766 del 27 de abril de 2007, 820 del 6 de junio de 2011), en las cuales se ha establecido pacífica y reiteradamente el carácter expedito y apremiante de este tipo de asuntos, el cual no puede ser tramitado por el procedimiento ordinario, habida cuenta, que, se desvirtuaría la naturaleza urgente de la restitución de custodia que constituye el elemento esencial al que apunta en esta clase de juicios el interés superior del niño, si se considera que con la retención o sustracción indebida se le causa un perjuicio al niño, niña o adolescente al ser separado ilícitamente de su entorno y de su hogar habitual, que vulnera su integridad psicológica y emocional transgrediendo el derecho a ser cuidado por su progenitor custodio y a mantener contacto directo y permanente con sus padres. De manera, que, considerando las referidas decisiones jurisprudenciales y vinculantes, muy particularmente la Sentencia N° 766 del 27/04/2007, los Jueces y Juezas deben en este tipo de asuntos atender al apremio de la situación, dado que el transcurso del tiempo en la vida del niño, niña o adolescente indebidamente retenido o sustraído, puede obrar fatalmente en la satisfacción plena y efectiva de sus derechos e intereses jugando un papel determinante en su desarrollo y protección integral, por lo cual, recibida la demanda debe proceder a admitirla ordenando la notificación del padre no custodio que retuvo o sustrajo al niño, niña o adolescente, indicándole que debe comparecer acompañado del infante o adolescente a los fines de escuchar su opinión, y que además ejerza su derecho a la defensa explicando al Tribunal los motivos que le condujeron a retenerlo o sustraerlo de su hogar habitual, con el propósito de determinar si la retención o sustracción es indebida o no. En caso que se vislumbre una situación perjudicial o riesgosa para el niño, niña o adolescente que amerite ser demostrada, debe proceder a abrirse una articulación probatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y resuelta la misma decidir lo conducente. Si no se evidencian situaciones o motivos de peso que comprometan la integridad personal del niño, el Juez o Jueza de Mediación, Sustanciación y Ejecución, debe inmediatamente declarar procedente la restitución y actuar conforme lo dispone el artículo 390 de la LOPNNA, conminando al padre o madre que retuvo o sustrajo indebidamente al niño, niña o adolescente a restituirlo inmediatamente al padre o madre que ejerza la custodia, advirtiéndole acerca de su responsabilidad por los daños y perjuicios que pueda ocasionarle su conducta al niño, niña o adolescente. Igualmente, deben los Jueces y Juezas de Mediación, Sustanciación y Ejecución, dictar las medidas preventivas que consideren pertinentes para garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos del niño, niña o adolescente involucrado en el asunto, especialmente el régimen de convivencia familiar con el progenitor no custodio para garantizar su derecho a mantener con este contacto directo y permanente; y cualquier otra que garantice su interés superior. De manera que, en este tipo de juicio es inviable la apertura del procedimiento ordinario, y en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante jurisprudencia normativa, ha diseñado un procedimiento especial ajustado a la urgencia y brevedad de estos asuntos conforme al interés superior del niño, donde además ha establecido incluso la inidoneidad de algunas pruebas para determinar el punto controvertido del juicio, como es el caso del informe técnico integral o parcial de los Equipos Multidisciplinarios adscritos a los Circuitos Judiciales, cuya elaboración requiere de un tiempo considerable, mermando el carácter apremiante de estos procesos. Lo anterior significa, que los Juicios de restitución de custodia deben iniciarse ante el Juez o Jueza de Mediación, Sustanciación y Ejecución, quien admite la demanda, ordena la notificación del demandado para que comparezca con el niño, niña o adolescente, escucha sus alegatos y razones, de ser necesario abre una articulación probatoria y decide conforme a lo alegado y probado. Si considera insuficientes los motivos expuestos por el demandado o demandada no custodio, debe inmediatamente dictar la decisión que le conmine a restituir al niño, niña o adolescente al padre o madre titular de la custodia, culminando allí la controversia y velando por el efectivo cumplimiento de la misma. Cabe destacar, que la Sala Constitucional ha avalado la brevedad del referido procedimiento especial, toda vez que el juicio de restitución de custodia en si mismo constituye una ejecución de la custodia legal o judicialmente atribuida a alguno de los padres, que justifica el trámite expedito al que atiende el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Importante es también acotar, que las anteriores decisiones de la Sala Constitucional en esta materia, a las cuales se hizo referencia, fueron ratificadas mediante sentencia N° 1181 del 25 de julio de 2011, Exp. N° 09-235, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se precisó la naturaleza jurídica de la restitución de custodia y del procedimiento para aplicar este instituto, reiterándose la urgencia y brevedad que deben regir en este tipo de asuntos así como el thema decidendum el cual gira, exclusivamente, en la órbita del establecimiento por parte del Juez o Jueza del carácter de la retención, vale decir, si esta es indebida o no, a los fines de determinar su procedencia; sin entrar a debatir aspectos intrínsecos de la responsabilidad de crianza ni de la custodia como atributo de esta, verbigracia su fijación o modificación. En tal sentido, en el referido fallo N° 1181 del 25/07/2011, la Sala Constitucional fue tajante al disponer al respecto lo siguiente: “En esta ocasión, visto lo expuesto en el fallo impugnado respecto al carácter no contencioso de este procedimiento de restitución de custodia (antes guarda) y visto lo explicado al respecto por la representación fiscal, debe la Sala precisar la naturaleza jurídica de este instituto. En este sentido, valga señalar que en efecto, como lo sostiene el Fiscal del Ministerio Público no es éste un procedimiento de jurisdicción voluntaria o graciosa; se trata de un mecanismo procesal, de los denominados de urgencia, por su naturaleza breve y expedita, que contiene un contencioso eventual o potencial, donde el juez se encuentra limitado a determinar exclusivamente si procede o no la restitución de la custodia del niño, niña o adolescente, pero que, en ningún caso, crea cosa juzgada, ni formal ni material, toda vez que aun cuando no proceda la restitución de quien había venido ejerciendo la custodia de hecho, legal o judicialmente, el juez no puede en procedimientos de este tipo atribuir la misma a ninguno de los progenitores, pues y, en este sentido, comparte la Sala la afirmación de la impugnada en cuanto señala que, para ello, existen vías judiciales previstas para discutir lo relativo a la responsabilidad de crianza de los niños, niñas y adolescentes, lo que sin embargo, como se ha expuesto, no determina el carácter gracioso del procedimiento, indicado por el presunto agraviante. Aunado ello a la posibilidad de recurrir a través de la apelación de lo decidido por el Sentenciador de primera instancia en el contexto de un juicio de restitución de custodia, lo que excluye igualmente la naturaleza graciosa de este juicio; elemento que existió además en el presente caso, donde la sentencia se produjo en la Alzada con ocasión de precisamente de un recurso de apelación. Tal postura o concepción asumida por el Sentenciador, tal como es sostenido por el Ministerio Público, le impidió determinar que sí existía un debate o controversia sobre la cual pronunciarse, al que la Sala se referirá infra, indiferentemente de la existencia del específico mecanismo procesal para demandar la modificación de la custodia. Importa además en esta oportunidad referirse específica y detenidamente al vocablo “indebidamente” empleado por el precepto normativo transcrito para calificar la conducta del sujeto que sustrae o retiene al niño, niña o adolescente. Huelga decir en este sentido que el concepto hace alusión a lo que no es debido, esto es, una conducta no permitida o autorizada. En otras palabras, cuando el Legislador utiliza la expresión “El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija” está haciendo referencia a la falta de justificación o a la ausencia de un título válido, jurídico o no, porque no distingue, que le atribuya la posibilidad de tener consigo al niño, niña o adolescente. Nótese que pudo el Legislador sencillamente referir en la norma “El padre o la madre que sustraiga o retenga a un hijo o hija cuya Custodia….”, sin embargo no lo hizo, sino que empleó el calificativo en cuestión; de allí que sea menester determinar a qué obedece la retención realizada por el no custodio, para verificar la procedencia o no de la restitución. Ahora bien, ha dicho esta Sala en la jurisprudencia referida que lo normal o corriente es que el padre o la madre que tienen residencias distintas tengan la custodia de sus hijos en virtud de una sentencia o decisión judicial, aunque no siempre ocurre así, siendo el caso que en numerosas ocasiones la custodia la tiene simplemente de hecho alguno de los progenitores. Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del o de la infante, el otro lo retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe la Sala determinar cuándo es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse de indebida. Dicha retención indebida es sancionada por el Legislador quien en conocimiento de tan hipotética, pero muy factible situación la reguló con la intención de preservar la estabilidad y entorno del niño, niña o adolescente de que se tratase, atendiendo igualmente a la posibilidad de que el padre o madre no custodio debiese en un momento determinado y ante un evento de peligro tutelar a su hijo o hija reteniéndolo consigo, sin que tal impulso obedezca a un simple capricho. La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de la retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que el o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor. Esa es una realidad natural, humana, es una actuación instintiva de un padre o madre que quiere velar por su hijo o hija, a quien lógicamente le profiere un gran afecto. Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación RAZONABLE y o sin un título que le autorice. Un padre o una madre no puede en principio retener consigo a un hijo o una hija, si considera que la custodia no debe ser ejercida por quien la tenga o si no está de acuerdo con alguna circunstancia relativa a la responsabilidad de crianza. En tales supuestos, debe valerse de manera inmediata de los mecanismos de que dispone el ordenamiento jurídico para controlar este tipo de situaciones. De tal modo que, en principio no le está permitido al no custodio que inconsultamente y sin que medie una decisión de un órgano competente mantenga de hecho a un hijo o hija inobservando el acuerdo existente entre ambos progenitores o lo que se hubiese sido decidido válidamente. Puede suceder, situación perfectamente sabida por el Legislador que en ciertas y excepcionales ocasiones el padre que no tenga la custodia no restituirá al niño, niña o adolescente porque esté convencido que no es conveniente su permanencia con quien ejerce la custodia, Desde luego que una circunstancia grave puede desencadenar la resistencia de aquel para entregar al o la infante, por una elemental actuación de protección, por una circunstancia de hecho y apremiante que le obligue retener a un hijo sin autorización legal, pero en tales casos se trata de una vía de hecho excepcional que la Ley o el Juez o Jueza puede permitir sólo por tratarse de circunstancias imperiosas que obliguen una actuación de este tipo, que convencido el Legislador de su papel regulador quiere impedir, pero que entiende realizable en la conducta humana, sobre todo en esta materia donde el dinamismo obliga a que el alcance regulatorio sea escaso ante el abanico de posibilidades que la materia familiar ofrece. Ahora bien, en el presente caso, considera la Sala que el Sentenciador debió analizar si el título que utilizó el demandado para retener a los niños consigo era legítimo, es decir, si la retención que el demandado en aquel juicio había hecho de los niños se basaba o fundamentaba en una circunstancia que excluyera la posibilidad de que fuese indebida.” (Fin de la cita. Subrayado y negritas de la Alzada). Expresadas las anteriores consideraciones, observa esta Superioridad, que la causa en cuestión se inició con motivo de una solicitud efectuada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público Especializada en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, a instancia de la ciudadana Marianella Mendoza Briceño, en su condición de madre titular de la custodia del niño de ocho (08) años de edad, cuya identificación se omite por disposición de la Ley; con la finalidad de peticionar la restitución de custodia de su hijo, quien habría sido presuntamente retenido indebidamente por su padre, el ciudadano: Erick Alexander Prado Betancourt, quien ejerciendo su derecho de convivencia familiar se negó a restituir al niño al hogar materno, alegando su deseo de detentar la custodia del niño por cuanto éste le había manifestado su intención de quedarse viviendo con el, ya que no se sentía bien viviendo con su madre y su hermana, situación que la madre calificó de anormal puesto que el niño siempre ha vivido con ella siendo cariñoso y apegado, no obstante, desde que fue a compartir con su padre ha mostrado una actitud distante y poco afectiva hacia ella, manifestando su deseo de proseguir en el ejercicio de la custodia de su hijo, sin que ello perjudique la relación que mantiene el niño con su padre. La solicitud dio lugar a que el Tribunal al que se le asignó el conocimiento del asunto, este es, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, dictara auto el 2 de marzo de 2018 mediante el cual admitió la demanda de conformidad con el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abriendo el procedimiento ordinario en atención al artículo 456 ejusdem, acordando la notificación del padre demandado conforme a la norma del 458, para que compareciera a conocer la oportunidad en que tendría lugar la Fase de Mediación de la Audiencia Preliminar; sujetando el procedimiento al trámite ordinario de la Audiencia Preliminar en ambas fases, mediación y sustanciación, ordenando incluso la elaboración de un informe técnico parcial por parte del Equipo Multidisciplinario adscrito al Circuito de Protección de Guanare y otras actuaciones insubstanciales y sin sentido que retardaron la resolución del asunto, siguiendo el proceso su curso hasta la fase de juicio a la cual arribó con todas las partes debidamente integradas a la litis, que fue trabada con la contestación del demandado y pruebas promovidas por ambas partes; cuando lo acertado era que el proceso hubiese finalizado con la conminación judicial realizada por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución al padre no custodio de restituir al niño al hogar materno, al no encontrar elementos de convicción suficientes para establecer como debida la retención. Ello así, produjo una infracción al orden público al vulnerarse el debido proceso, toda vez que las Juzgadoras del Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución, se apartaron del procedimiento delineado por la Sala Constitucional en las referidas decisiones, desvirtuando el carácter urgente y expedito de la restitución de custodia cuyo proceso tardó nueve (09) meses en resolverse, atentando contra el interés superior del niño de autos, tal como fue correctamente advertido por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, cuyo criterio comparte plenamente esta Alzada, quien ante la subversión procesal cometida por las Juzgadoras de Mediación, Sustanciación y Ejecución, ponderó adecuadamente conforme a los principios y garantías constitucionales la posibilidad de una reposición, que a todas luces resultaba totalmente inútil y contraria a los principios y garantías consagrados en los artículos 78, 26 y 257 Constitucionales, en concordancia con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la infracción de la actividad procesal no causó indefensión alguna a las partes, frente a la opción de decidir de forma inmediata la controversia que, aunque erróneamente y contrariando la urgencia y brevedad de los juicios de restitución de custodia, ya había llegado hasta esa fase procesal, inclinándose por privilegiar el interés superior del niño que apuntaba a decidir sin más dilaciones la restitución en fase de juicio y con los elementos probatorios que cursaban en autos. A tal efecto, se observa, que las pruebas fueron apreciadas en conjunto conforme a la libre convicción razonada, pudiendo extraer de estas los elementos necesarios para la procedencia de la restitución señalados en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y las Sentencias vinculantes de la Sala Constitucional, esto es, en primer lugar, que la retención provino del padre no custodio, por cuanto no quedó demostrado en autos que existiera una decisión judicial anterior que hubiese modificado la titularidad del ejercicio de la custodia a cargo de la madre del niño, y que hubiere atribuido el ejercicio de dicha custodia al padre; en segundo lugar, que la custodia venía siendo ejercida por la madre solicitante de la restitución como consecuencia de la separación del padre del niño, detentando, en consecuencia, la legitimidad para requerir judicialmente la restitución; y finalmente, que la retención era indebida al no encontrar elementos de peso en las defensas y argumentos del padre, ni aún en la opinión debidamente ponderada del niño que sugiriere un riesgo o peligro a su integridad personal, develándose, por el contrario, como también lo pudo evidenciar esta Juzgadora de Alzada al pulsar la opinión del niño, una marcada influencia del progenitor como figura representativa que mediante la constante complacencia de gustos e intereses del niño, influye en su estado emocional y psicológico, provocando sentimientos de apego y agrado hacia este y actitudes negativas y hostiles hacia la madre, agudizando su angustia y temor frente al conflicto familiar en el que se encuentra inmerso. De igual forma, se observa, que la Jueza del a quo además de realizar una acertada interpretación de los principios y normas constitucionales, legales, doctrinarios y jurisprudenciales vinculantes al presente asunto, determinando con esmerada precisión el interés superior del niño conforme a la opinión del mismo y los indicadores particulares del caso concreto, fijó un régimen de convivencia familiar amplio y completo a favor del niño y su padre, considerando su estado emocional al haber transcurrido un tiempo prolongado entre la ocurrencia de la retención y la fecha en la que se profirió la sentencia de fondo, la cual produciría que su status quo fuere nuevamente intervenido, ordenando además terapia familiar y apoyo psicológico al grupo familiar; garantizando así su derecho a la protección y desarrollo integral, posibilitando el mantenimiento del contacto directo y permanente con su padre y con su familia paterna, atendiendo a las disposiciones constitucionales consagradas en los artículos 75 y 78 de la Carta Fundamental, en concordancia con los artículos 8, 28, 385, 386 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia, advierte esta Alzada que no se desprende de autos que la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, hubiere incurrido en una infracción constitucional que afecte los derechos y garantías del niño, tampoco emerge de las actas procesales que la referida decisión estuviere afectada de nulidad por incumplir con los requisitos legales establecidos en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la formación de la sentencia, que hubiere originado errores o vicios de procedimiento o juzgamiento, concluyéndose, que, tanto la actuación como el fallo pronunciado por la Juzgadora de Primera Instancia de Juicio garantizan la justeza y legalidad de lo decidido, restableciendo el orden público y afianzando el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo que se declara conforme a derecho, confirmándose la sentencia dictada en fecha 08 de noviembre de 2018. Así se decide. Finalmente, vista la infracción procesal cometida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución al dar un errado trámite al asunto, desconociendo los fallos vinculantes que sobre la materia ha proferido la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, al haberlo sustanciado conforme al procedimiento ordinario, desvirtuando la naturaleza especial, urgente y breve de este tipo de juicio, lo cual atentó contra el interés superior, protección y desarrollo integral del niño, SE LE EXHORTA a aplicar en lo sucesivo y en casos de Restitución de Custodia Nacional o Internacional, el procedimiento establecido por la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 766 del 27/04/2007 y demás decisiones vinculantes relativas al caso; así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la normativa sobre la materia establecida en Convenios y lineamientos Nacionales e Internacionales; lo cual quedará establecido en la dispositiva del presente fallo. Así se establece. IV D I S P O S I T I V A Este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa, con sede Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PERECIDO el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano: ERICK ALEXANDER PRADO BETANCOURT, asistido por la abogada Marelys Rodríguez, contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicada en fecha 08 de noviembre de 2018, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: REVISA Y SE PRONUNCIA DE OFICIO Y EN RESGUARDO DEL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL acerca de las actuaciones practicadas por los Juzgados Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución y Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, incluyendo la sentencia dictada y publicada por este último en fecha 08 de noviembre de 2018, con motivo de la demanda de restitución de custodia interpuesta por la ciudadana MARIANELLA MENDOZA BRICEÑO, en beneficio e interés de su hijo (Identificación omitida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); exhortando al Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución a aplicar en lo sucesivo y en casos de Restitución de Custodia Nacional o Internacional, el procedimiento establecido por la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 766 del 27/04/2007 y demás decisiones vinculantes relativas al caso; así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la normativa sobre la materia establecida en Convenios y lineamientos Nacionales e Internacionales y confirmando la actuación y sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de esta sede Judicial. TERCERO: CONFIRMA, la sentencia publicada el 08 de noviembre de 2018, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa con sede en Guanare. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, del recurso en virtud de la naturaleza del asunto. Y Así se Decide. Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente íntegro y en original al Tribunal de origen. Cúmplase. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación. Publíquese, regístrese, ejecútese y déjese copia certificada. Dada, sellada, firmada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, a la fecha de su publicación. La Jueza Superior, Abog. Francileny Alexandra Blanco Barrios. La Secretaria, Abog. Yuralbi Hernández Rojas. En igual fecha y siendo las 03:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/. La Secretaria Abog. Yuralbi Hernández Rojas. FABB/YuralbiH.