TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° _33___
Causa N° 7971-19
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Imputados: HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS y MARÍA EFIDELIA DURAN DE TORRES.
Defensor Público Primero Penal Municipal: Abogado JOSÉ HENRÍQUEZ.
Representante Fiscal: Abogado ALEXANDER TERÁN, Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
Víctimas: EMILY COROMOTO RAMÍREZ SOTO y EL ESTADO VENEZOLANO.
Delitos: ESTAFA y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.
Tribunal de Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de marzo de 2019, por el Abogado JOSÉ HENRÍQUEZ, en su condición de Defensor Público Provisorio Primero Penal Municipal, adscrito a la Defensoría Pública del Estado Portuguesa, actuando en representación de los ciudadanos HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.327.376, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, titular de la cédula de identidad Nº V-14.570.637, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS, titular de la cédula de identidad Nº V-13.329.566 y MARÍA EFIDELIA DURAN DE TORRES, titular de la cédula de identidad Nº V-13.330.770, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2019 y publicada en fecha 21 de febrero de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en la causa penal Nº CM2-P-2019-0366, en la que se declaró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS y MARÍA EFIDELIA DURAN DE TORRES, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiéndose el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana EMILY COROMOTO RAMÍREZ SOTO, y para el ciudadano VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, imponiéndoseles la medida cautelar contenida en el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en estar atento al llamado del Tribunal o del Ministerio Público cuando sean requeridos; así mismo se reservó los derechos y garantías de la víctima y se acordó la destrucción del arma de fuego.
En fecha 16 de mayo de 2019, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose cumplido las formalidades procesales y estando dentro del lapso de ley, se procede a dictar la decisión correspondiente, en los términos que se desarrollan a continuación:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare, mediante decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2019 y publicada en fecha 21 de febrero de 2019, hizo los siguientes pronunciamientos:

“DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara la legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados: 1.- HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, venezolano, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 15-10-1996, titular de la cedula de identidad Nº 25.327.376, de estado civil soltero, natural de Guanare, de profesión u oficio: Comerciante residenciado en el Barrio Simón Rodríguez, casa S/N, a tres casas frente de la Avenida Juan Fernández de León, Guanare Estado Portuguesa, Teléfono de Ubicación: 0426-6991263 (de mi mama Nombre Marisol Contreras) 2.- LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, venezolano, de 37 años de edad, fecha de nacimiento 26-05-1981, titular de la cedula de identidad Nº 14.570.637, de estado civil soltero, natural de Guanare, de profesión u oficio: Comerciante, residenciado en el Barrio curazao, calle 02, casa Nº 02, detrás de la cancha Múltiple, Escuela de la Winner Guanare Estado Portuguesa, Teléfono de Ubicación: 0416-1214047. (Esposa de Nombre Julia la Cruz) 3.- VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS, venezolano, de 49 años de edad, fecha de nacimiento 28-01-1970, titular de la cedula de identidad Nº 13.329.566, de estado civil casado, natural de San Miguel del Estado Portuguesa, de profesión u oficio: obrero en finca, residenciado en el Barrio Simón Rodríguez, calle principal, casa Nº S/N, finca de Gerardo San Toro, Guanare Estado Portuguesa, Teléfono de Ubicación: 0412-0516177 (Hermana de Nombre María Fidelia Duran de Torres) y 4.- MARÍA FIDELIA DURAN DE TORRES, venezolana, de 46 años de edad, fecha de nacimiento 11-05-1972, titular de la cedula de identidad Nº 13.330.770, de estado civil casada, natural de Guanare, de profesión u oficio: Del Hogar, residenciado en el Barrio la Colonia, callejón San Rafael. Frente al penal, Guanare Estado Portuguesa, teléfono: 13.330.770. Por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite la precalificación hecha por el Ministerio Publico, del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, para los ciudadanos: Henry José Rivas Contreras, Luis Alberto Álvarez Valladares y María Fidelia Duran de Torres, y para el ciudadano: Valerio José duran, se le desestima el Delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal y se le precalifica el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley del Desarme y Control de Armas y Municiones. TERCERO: Visto lo manifestado por los ciudadanos: HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS Y MARÍA FIDELIA DURAN DE TORRES, se les Impone Medida Cautelar Innominada, de las contenidas en el artículo 242 Numeral 9, consistente en estar atento al llamado del Tribunal o del Ministerio Publico cuando este lo requiera. CUARTO: Se reserva los Derechos y Garantías de la Víctima. Se acuerda la destrucción del arma de fuego. Se acuerda librar las boletas de libertad, así como las copias solicitadas en sala, se ordena librar lo conducente...”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JOSÉ HENRÍQUEZ, en su condición de Defensor Público actuando en representación de los ciudadanos HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS y MARÍA EFIDELIA DURAN DE TORRES, interpuso recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
DE LA MEDIDA INNOMINADA
En la audiencia oral de presentación de detenido, la fiscalía del Ministerio Publico presenta a mis defendidos al Tribunal por la presunta comisión del delito de ESTAFA en contra de EMILY RAMIREZ, y la misma interpone denuncia ante el órgano aprehensor CICPC que fue estafada por dos ciudadanos de nombre Jesús David y Jesús Daniel señala en su denuncia: Que Jesús Daniel fue el que se identifico por que el otro no lo llego a ver? Por que solo tuve comunicación telefónicamente de nombre Jesús Daniel hizo entrega de 2.- dos cajas de aceite 2.- de arroz 2.- dos de espagueti y azúcar. En la audiencia oral de presentación no presentan a ninguno de los prenombrados ciudadanos llama poderosamente la atención que la víctima no presenta facturas aunado a esto privan de libertad a cuatros ciudadanos que no corresponden ni a Jesús David ni a Jesús Daniel, así mismo privan ilegítimamente de libertad a 4 cuatros ciudadanos no le fue librada orden de aprehensión y de allanamiento de su domicilio siendo esto ilegal e inconstitucional.
Por esta razón la Defensa Publica solicitó a favor de mi defendido la NULIDAD ADSOLUTA DE LAS ACTUACIONES de conformidad con el articulo 174 Y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que considera que los elementos para dictar una medida cautelar innominada no son suficientes y concurrentes, y con todo esto la juez aun cuando no existen suficientes elementos de convicción acuerda mantener a mis defendidos con medida cautelar innominada de manera inmotivada solo considerado que el DELITO ESTAFA, me pregunto yo , y donde quedan los elementos que nuestro sabio legislador señala que deben ser concurrente para la imposición de una medida, nuestro texto adjetivo penal señala que la concurrencia debe darse y es por esta razón, que la petición de este servidor se circunscribe a la ausencia en la acreditación de los extremos de los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son:
1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, no siendo suficiente lo aportado por el Ministerio Público para precalificar el delito imputado.
2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concretó de investigación. No está de más señalar que mi defendido NO presenta conducta predelictual.
Si analizan la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 02, se podrán dar cuenta que esas circunstancias no fueron tomadas en consideración por la Jueza en el presente caso para decretar la privación de libertad a mi defendido. Interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente dichos extremos, los cuales deben darse a los fines de se cumpla con los principios y garantías que deben prevalecer en el proceso penal, es decir la búsqueda de la verdad, la presunción de inocencia, la afirmación de libertad, por lo cual al decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto indicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desvanece, como lo es en el caso que examinamos, ya que del procedimiento policial y en acta de denuncia, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para dictar en su contra una medida cautela como lo es la medida innominada, considerando que precalificado como fue la comisión del delito esgrimido por la vindicta pública. Al realizar un análisis de la decisión, el ciudadano Juez consideró que nos encontramos frente a un delito de ESTAFA , cuando EN REALIDAD ADOLECE LA CUALIDAD DE VICTIMA YA QUE NO PRESENTA FACTURA, lo que ocurre realmente es que existe un abuso de autoridad por parte de los funcionarios actuante y no precisamente es el delito de ESTAFA, y que lejos de decretar una medida innominada se debió acordar la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES que satisfaga las exigencias del proceso, en especial porque no existen elementos de convicción que comprometan la conducta de mis defendidos en el delito de ESTAFA, y que la Juez al decretar la medida innominada de libertad deja de aplicar las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la sana critica racional, causando un gravamen tal vez irreparable a mis defendidos, se ve expuesto al escarnio público.
situación concreta así lo indique (sic).
Hechas estas consideraciones y apreciando la buena fe del representante fiscal, es por lo que esta Defensa solicita con todo respeto, la nulidad absoluta de conformidad a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Defensa solicita la admisión del presente recurso, que el mismo sea declarado con lugar, la nulidad de las actuaciones conforme nuestra Ley Adjetiva Penal, todo en aras de garantizar el debido proceso, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ALEXANDER TERÁN, en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
Como PRIMER PUNTO A RESOLVER, honorables Magistrados, Se hace necesario, de ser procedente el recurso interpuesto, resaltar algunas consideraciones:
Al respecto respetuosamente, se indica que el recurrente no indica específicamente los puntos impugnados de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, tal como lo señala el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se observa en el recurso interpuesto bajo el titulo DE LA MEDIDA INNOMINADA se desprende que de manera errónea y temeraria la Defensa Técnica de los imputados indica que a los ciudadanos les fue decretada MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, indicando a seguidas que se trata de una “Medida Gravosa", siendo que respecto a la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a los imputados HENRY JOSÉ RIVAS CONTERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ, VALERIO JOSÉ DURAN Y MARÍA FIDELIA DURAN, por estar lleno los extremos exigidos en la norma adjetiva consagrada en el artículo prevista en el artículo 242 ordinal 9o, que no es otra que:
“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.”
No Siendo otra que estar atento al llamado del tribunal. Habiéndose cumplido con las obligaciones impuestas a los imputados a quienes el juzgador ad quo otorgó la Medida según las previsiones indicadas por el legislador (Art. 246 COPP)
Sostiene la defensa de los imputados que la decisión dictada por el Juez Segundo de Control de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, donde acordó la Precalificación solicitada por la representación fiscal y la Medida Cautelar de los imputados HENRY JOSÉ RIVAS CONTERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ, VALERIO JOSÉ DURAN Y MARÍA FIDELIA DURAN, no se ajusta a derecho en virtud de que la VICTIMA denuncia a personas con otros nombres y que los imputados de marras no corresponden con la identificación dada por la misma, siendo que se desprende del acta de investigación que es la misma víctima que luego de interponer la denuncia ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas Sub delegación Guanare, una vez que observa el vehículo incriminado acude a las instalaciones del Cuerpo detectivesco, donde se le hace el acompañamiento correspondiente, en aras de identificar el vehículo así como a los tripulantes del mismo “haciendo referencia que dichos sujetos son los autores materiales del mismo”.
En cuanto a la aprehensión en flagrancia bien indica el Artículo 234 del COPP que para los efectos, se tendrá como delito flagrante, aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se le sorprenda con instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. En este caso el vehículo usado para transportar los objetos, que bajo engaño y haciendo incurrir en error fueron sustraídos a la víctima y los objetos colectados propiamente, de los cuales consta en actas.
Es necesario resaltar que en criterio reiterado de la sala constitucional el juez de control solamente está obligado a valorar los elementos serios de convicción y que vinculen directamente la responsabilidad penal desplegada por el sujeto activo, como quiera que estamos en presencia de un delito considerado Menos Grave que se encuentra en Fase de Investigación.
A todo evento, si existiese duda sobre la comisión del hecho atribuido a los ciudadanos HENRY JOSÉ RIVAS CONTERAS. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALERIO JOSÉ DURAN Y MARÍA FIDELIA DURAN, no es otra que, la fase juicio, la que determinaría la culpabilidad o no de los mismos, entre tanto, considera quien suscribe que la Precalificación del delito así como la medida impuesta está ajustada a derecho y cumple con los requisitos exigidos en la norma adjetiva y así debe quedar ratificada.
Establece la defensa en su escrito de apelación que la “VICTIMA ADOLECE DE CUALIDAD YA QUE NO PRESENTA FACTURA” indicándose al respecto que la consideración de víctima como sujeto procesal deviene de los artículos 19, 26 y 30 de la Constitución del República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 23, 120, 121 122 del Código Orgánico Procesal penal, considerando esta representación fiscal que la presentación de facturas que acrediten la propiedad de los objetos denunciados y/o colectados en la presente causa no es óbice para determinar la legitimidad de la misma.
En cuanto a la Solicitud de Nulidad de las Actuaciones, Dispone el Legislador de manera taxativa las establecidas en la Ley y aquellas que implique inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, observando que en este caso no se encuentran afectados estos derechos, así como la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa.
Ciudadanos Magistrados, olvida el recurrente que la nulidad debe ser invocada a manera de individualizar el acto viciado u omitido, únicamente en aquellos casos que ocasionen a los intervinientes en el proceso un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, siendo la presunción de inocencia invocada por la defensa parte de la investigación a realizar por esta representación fiscal.-
Es por ello que, de lo antes transcrito se puede evidenciar que en esta fase del proceso existen suficientes fundamentos para decretar con lugar la precalificación jurídica en contra de los imputados HENRY JOSÉ RIVAS CONTERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ, VALERIO JOSÉ DURAN Y MARÍA FIDELIA DURAN, por la comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del CÓDIGO PENAL y para el imputado VALERIO JOSÉ DURAN se le precalifica el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO (OCULTAMIENTO), previsto y sancionado en el artículo 111 de la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES en perjuicio de la ciudadana EMILY COROMOTO RAMÍREZ SOTO y del ESTADO VENEZOLANO, y de otorgar la medida cautelar prevista y sancionada en el articulo 242 ordinal 9o del Código Orgánico procesal Penal.
SOLICITUD FISCAL
En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito muy respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Abogado JOSÉ HENRÍQUEZ, Defensor Público Primero de los ciudadanos HENRY JOSÉ RIVAS CONTERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ, VALERIO JOSÉ DURAN Y MARÍA FIDELIA DURAN, identificados suficientemente en autos, de igual manera CONFIRME la decisión del Tribunal Segundo de Control de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ HENRÍQUEZ, en su condición de Defensor Público Provisorio Primero Penal Municipal, adscrito a la Defensoría Pública del Estado Portuguesa, actuando en representación de los ciudadanos HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 25.327.376, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, titular de la cédula de identidad Nº V-14.570.637, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS, titular de la cédula de identidad Nº V-13.329.566 y MARÍA EFIDELIA DURAN DE TORRES, titular de la cédula de identidad Nº V-13.330.770, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2019 y publicada en fecha 21 de febrero de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en la causa penal Nº CM2-P-2019-0366, en la que se declaró la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS y MARÍA EFIDELIA DURAN DE TORRES, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiéndose el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana EMILY COROMOTO RAMÍREZ SOTO, y para el ciudadano VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, imponiéndoseles la medida cautelar contenida en el artículo 242 numeral 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en estar atento al llamado del Tribunal o del Ministerio Público cuando sean requeridos; así mismo se reservó los derechos y garantías de la víctima y se acordó la destrucción del arma de fuego.
Al respecto, la defensa técnica alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la ciudadana EMILY RAMÍREZ interpone denuncia ante el CICPC que fue estafada por dos ciudadanos de nombre Jesús David y Jesús Daniel “en la audiencia oral de presentación no presentan a ninguno de los prenombrados ciudadanos llama poderosamente la atención que la víctima no presenta facturas aunado a esto privan de libertad a cuatro ciudadanos que no corresponden ni a Jesús David ni a Jesús Daniel, así mismo privan ilegítimamente de libertad a 4 ciudadanos no le fue librada orden de aprehensión y de allanamiento de su domicilio siendo esto ilegal e inconstitucional”.
2.-) Que la defensa técnica solicitó a favor de sus defendidos la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que “los elementos para dictar una medida cautelar innominada no son suficientes y concurrentes, y con todo esto la juez aun cuando no existen suficientes elementos de convicción acuerda mantener a mis defendidos con medida cautelar innominada de manera inmotivada, solo considerando que (sic) el delito de ESTAFA…”
Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el recurso de apelación y se decrete la nulidad de las actuaciones conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló lo siguiente:
1.-) Que el recurrente no indicó específicamente los puntos impugnados de la decisión dictada por el Tribunal de Control, tal como lo señala el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-) Que el recurrente de manera errónea y temerario señala en su recurso, que a los imputados le fue decretada medida de privación judicial preventiva de libertad, señalando que se trata de una “medida gravosa”, cuando en realidad les fue decretada la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.-) Que es la propia víctima quien luego de interponer la denuncia, observa el vehículo incriminado y acude ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, y haciéndose acompañar por los funcionarios policiales, identifica el vehículo así como sus tripulantes “haciendo referencia que dichos sujetos son los autores materiales del mismo”, encontrándose configurada la aprehensión en flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.-) Que si existiera duda sobre la comisión del hecho atribuido a los imputados, es en la fase de juicio donde se determinaría la culpabilidad o no de los mismos.
5.-) Que respecto a que la víctima adolece de cualidad ya que no presenta facturas que acrediten la propiedad de los objetos denunciados y/o colectados, ello no es óbice para determinar la legitimidad de la misma.
6.-) Que en cuanto a la solicitud de nulidad de las actuaciones, en este caso no se encuentran afectados derechos o garantías fundamentales de los imputados.
Por último, solicita el Ministerio Público se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme la decisión impugnada.
Así planteadas las cosas, oportuno es iniciar señalando, que el recurrente indica en su medio de impugnación “si analizan la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02, se podrán dar cuenta que esas circunstancias no fueron tomadas en consideración por la Jueza en el presente caso para decretar la privación de libertad a mi defendido… por lo cual al decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad…”. Se aprecia entonces, que si bien la defensa pública impugna la decisión pronunciada por el Tribunal de Control en fecha 19 de febrero de 2019, en virtud de habérsele decretado a sus defendidos una medida cautelar innominada, fundamenta errónea y confusamente su escrito en una medida privativa de libertad que nunca fue decretada.
Por lo que se INSTA al Abogado JOSÉ HENRÍQUEZ, en su condición de Defensor Público Provisorio Primero Penal Municipal, adscrito a la Defensoría Pública del Estado Portuguesa, para que en futuras oportunidades, sea más cuidadoso en la redacción de los escritos que sean sometidos al conocimiento de esta Corte de Apelaciones.
Aclarado lo anterior, se entra a resolver los alegatos formulados por el recurrente, del siguiente modo:
PRIMERO: Alega el recurrente que solicitó a favor de sus defendidos la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante dicho alegato, de la revisión efectuada a las presentes actuaciones, esta Corte observa del acta de audiencia oral de presentación de detenidos, celebrada en fecha 19 de febrero de 2019, que al cedérsele el derecho de palabra al Defensor Público Abogado JOSÉ HENRÍQUEZ, manifestó lo siguiente:

“Buenas Tardes a los presentes en sala, oída la manifestación hecha por mis representados, esta Defensa invoca el principio de presunción de inocencia. de comunidad de la prueba, es cierto lo que manifiesta el Fiscal del Ministerio Publico, no es menos cierto que mis representados son inocentes y estamos en presencia de procesos extrajudiciales violando el debido proceso, ya que las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos, no garantiza un debido proceso ya que los funcionarios a espalda del Código Orgánico Procesal Penal artículo 91, ya que en declaraciones manifestaron que habían persona que pudiera ser testigo presenciales, así como también en la inspección de persona, al taxista no le consiguen nada, ni en el vehiculó, ni solicitud, ni registro policial, el único delito que cometió fue haber prestado el servicio de taxi, al señor de la finca José Duran, que en horas del almuerzo y sin orden de allanamiento ingresan los funcionarios a la finca, llevándoselo detenido sin orden de aprehensión y la señora María Fidelia, sin orden de allanamiento, consiguen una escopeta en una finca y no en la casa de la señora Marie Fidelia, contradecía esto las actuaciones, y manifestado las circunstancias verdaderas como ocurrieron los hechos, así como también la señora Emily Rivas, victima manifiesta, que Jesús David el que identifico, y al otro no lo llego a conocer, y no presenta factura ni registro, podría estar en presencia de bachaqueo, se insta al Ministerio Publico, visto el estado de necesidad, no está cometiendo un delito ya que no presenta registros ni factura y en calidad de que los funcionario traen al taxista en calidad de testigo o imputado, esta defensa solicita Libertad Plena a todos los representados ya que toda prueba del debido proceso son nulos ya que actuaron de espalda al debido proceso. Es todo”.

Se puede apreciar, que la defensa técnica de los imputados, alegó que el procedimiento policial efectuado en el presente caso violentó el debido proceso, al haberse efectuado sin orden de allanamiento y sin orden de aprehensión, indicando que todas las pruebas eran nulas por haberse actuado a espaldas del debido proceso.
Efectuada por la defensa técnica la solicitud de nulidad absoluta, se apreció que el Juez de Control no le dio respuesta; ni entre los pronunciamientos dictados al finalizar la audiencia oral, ni en el texto íntegro de la correspondiente decisión.
Ahora bien, oportuno es recordar, que si bien la nulidad puede ser alegada en cualquier estado y grado de la causa, no puede pasar por alto esta Alzada, que dicha nulidad fue solicitada ante el Tribunal de Control quien omitió pronunciamiento al respecto; por lo que mal puede asumir esta Alzada el conocimiento de dicha nulidad si la misma no fue resuelta en primera instancia.
De este modo, vista la omisión de pronunciamiento incurrida por el Juez A quo, debe tenerse presente lo previsto en el artículo 49 ordinales 1º y 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad…”

Así mismo, prevé el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta…”

De igual manera, oportuno es referir, lo establecido en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 6. Obligación de Decidir. Los jueces y juezas no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.”

Así mismo, dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 157. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación”.

De modo pues, luego de realizarse un detenido análisis tanto de la decisión recurrida, como de las alegaciones de la defensa técnica, tanto en la primera instancia como en su recurso de apelación, se observa que efectivamente el Juez de Control no emitió pronunciamiento alguno sobre la solicitud de nulidad absoluta de todas las actuaciones, restringiendo de esta forma el derecho a la defensa en el marco del debido proceso penal, cercenando con tal omisión la posibilidad que tienen las partes de hacer uso del conjunto de facultades y garantías que el ordenamiento jurídico les otorga, en aras de hacer valer sus derechos sustanciales, dentro de un procedimiento judicial.
Siento esto así, esta Alzada verifica, que efectivamente la decisión dictada por el Tribunal de Control carece de la debida motivación, lo que lesionó el debido proceso traducido en el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO: Alega el recurrente, que la medida cautelar sustitutiva impuesta a sus defendidos se encuentra inmotivada.
De la revisión efectuada al fallo impugnado, puede apreciarse que el Juez de Control en el acápite “TERCERO” señaló lo siguiente:

“TERCERO
De lo anteriormente descrito, es necesario señalar que existen dos procedimientos para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, por lo que analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, calificando como flagrante la aprehensión de los ciudadanos: HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS Y MARÍA FIDELIA DURAN DE TORRES. ASÍ SE DECIDE:
Ahora bien a fin de pronunciarse sobre la solicitud presentada por el Ministerio Publico, oído lo manifestado por las partes y examinados como fueron los recaudos que conforman las actuaciones este juzgador considera, en estricto apego a lo establecido en los artículos 26 y 49 Ordinal 3º y 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , así como también lo establecido en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que a su tenor expresa: Articulo 13: El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión" partiendo de la norma en comento, es buscar la verdad, que es el fin último del proceso y así lo dispuso el legislador patrio, si bien es cierto que estamos ante la presunta comisión de un hecho punible partiendo del acta de investigación penal suscrita por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), no es menos cierto que estamos en una incipiente etapa del proceso donde el Ministerio Publico es el órgano estadal, que históricamente se ha encargado de ejercer, en nombre del Estado, la acción penal, así como de dirigir la investigación de los hechos constitutivos de delito para determinar los autores y cómplices del hecho punible, de allí lo ejercido por el representante del Ministerio Publico al solicitar que se prosiga la investigación bajo los parámetros del Procedimiento Ordinario con el fin de garantizarle los derechos a la víctima..... ...(sic), ( Riela en el folio 31 del Acta de Audiencia del Dosier del Expediente), y así como lo esgrimido en sala por los ciudadanos imputados ( Riela en el Folio 31 al folio 34 del Acta de Audiencia del Dosier del Expediente), si bien es cierto que existen algunos indicios que hacen suponer a este juzgador la autoría del hecho que le atribuye el ministerio publico a los imputados de autos, es necesario para el esclarecimiento de los hechos bajo estudio oír a la victima garantizándole la protección de la esfera jurídica de sus derechos y garantías, en el fiel cumplimiento del Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese sentido este tribunal considera que estamos ante la presencia de un Procedimiento por los Delitos Menos Graves, y que aun estamos en una floreciente etapa del proceso donde el Ministerio Publico, aún le quedan actuaciones que realizar y ahondar en la investigación como representante en el ejercicio de la acción penal y desde luego presentar los actos conclusivos, es por lo que esté tribunal en base a lo anteriormente expuesto, precalifica provisionalmente como el delito de: 1.- ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y 2.- OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley del Desarme y Control de Armas y Municiones, por cuanto los hechos mencionados se subsumen en el tipo penal. ASÍ SE DECIDE.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha y la precalificación del delito de 1.- ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y 2.- OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley del Desarme y Control de Armas y Municiones, lo procedente es la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, conforme al artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público.
Impuestos los imputados de las Formulas Alternativas de Prosecución del Proceso Especialmente de la Suspensión Condicional del Proceso, le fue cedido el derecho de palabra y manifestaron “No admito los hechos”. Verificado la procedencia de la aplicación del Procedimiento para Delitos Menos Graves, y la no aceptación por parte del imputado de los hechos, este Tribunal impone a los imputados: 1.- HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, venezolano, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 15-10-1996, titular de la cedula de identidad Nº 25.327.376, de estado civil soltero, natural de Guanare, de profesión u oficio: Comerciante residenciado en el Barrio Simón Rodríguez, casa S/N, a tres casas frente de la Avenida Juan Fernández de León, Guanare Estado Portuguesa, Teléfono de Ubicación: 0426-6991263 (de mi mama Nombre Marisol Contreras). 2.- LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, venezolano, de 37 años de edad, fecha de nacimiento 26-05-1981, titular de la cedula de identidad Nº 14.570.637, de estado civil soltero, natural de Guanare, de profesión u oficio: Comerciante, residenciado en el Barrio curazao, calle 02, casa Nº 02, detrás de la cancha Múltiple, Escuela de la Winner Guanare Estado Portuguesa, Teléfono de Ubicación: 0416-1214047. (Esposa de Nombre Julia la Cruz). 3.- VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS, venezolano, de 49 años de edad, fecha de nacimiento 28-01-1970, titular de la cedula de identidad Nº 13.329.566, de estado civil casado, natural de San Miguel del Estado Portuguesa, de profesión u oficio: obrero en finca, residenciado en el Barrio Simón Rodríguez, calle principal, casa Nº S/N, finca de Gerardo San Toro, Guanare Estado Portuguesa, Teléfono de Ubicación: 0412-0516177 (Hermana de Nombre María Fidelia Duran de Torres), y 4.- MARÍA FIDELIA DURAN DE TORRES, venezolana, de 46 años de edad, fecha de nacimiento 11-05-1972, titular de la cedula de identidad Nº 13.330.770, de estado civil casada, natural de Guanare, de profesión u oficio: Del Hogar, residenciado en el Barrio la Colonia, callejón San Rafael. Frente al penal, Guanare Estado Portuguesa, teléfono: 13.330.770, LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242.9 del COPP, consistente en estar atento al llamado del Tribunal o del Ministerio Publico cuando este lo requiera. ASÍ SE DECIDE.”

Ante lo señalado por el Juez de Control en su decisión, puede observarse, que inicialmente califica la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia, indicando únicamente lo siguiente: “…analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare Estado Portuguesa…”.
El hecho de que los imputados HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS y MARÍA EFIDELIA DURAN DE TORRES hayan sido aprehendidos por funcionarios policiales, constituye un elemento para calificar la flagrancia, pero no el todo. Debe el Juez de Control, además de establecer la necesidad que justifica la intervención policial para impedir la actividad delictiva, señalar la inmediatez temporal y la inmediatez personal.
El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal al definir el delito flagrante, señala:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora…”

El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece tres supuestos de aprehensión en flagrancia, que describen lo que en doctrina se conoce en primer lugar, como flagrancia propiamente dicha, cuando establece que “se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse”. Así mismo, establece el legislador lo que se ha venido conociendo como cuasi-flagrancia, cuando describe el suceso “aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público”. Y finalmente, establece el legislador el supuesto de hecho que se ha dado en llamar flagrancia presunta, cuando consagra “en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora”.
Cuando el Jurisdicente considera que ciertamente una aprehensión fue cometida en situación de flagrancia y se decide a calificarla como tal, está en la obligación –so pena de nulidad– de subsumir en una de estas tres hipótesis legales la conducta desplegada por el imputado, razonando debidamente su criterio con base en las evidencias incautadas, estableciendo el vínculo de causa-efecto entre la conducta desplegada y el resultado obtenido, pues en esto consiste la obligación de motivar la decisión.
En este tema, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, precisó lo siguiente:

“Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.
Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.
Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:
1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.
2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y
3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.
El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.”

De modo pues, el Juez de Control decretó la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia, sin motivar adecuadamente dicha decisión; es decir, sin ni siquiera señalar cómo se produjo la aprehensión, ni exponer su propio punto de vista sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar contenidas en el acta policial.
Además, se observa, que en el acta de audiencia oral de presentación de imputados, al cedérsele el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, éste entre sus peticiones señaló textualmente: “…solicito se prosiga la investigación bajo los parámetros del Procedimiento Ordinario”. Posteriormente el Juez de Control, al dictar el correspondiente dispositivo en Sala, omitió hacer mención al procedimiento penal solicitado por el Ministerio Público; bien para acordarlo o bien para negarlo.
Es así como en el texto íntegro de la decisión, el Juez de Control específicamente en el acápite TERCERO, hace mención de lo siguiente: “…si bien es cierto que existen algunos indicios que hacen suponer a este juzgador la autoría del hecho que le atribuye el ministerio público a los imputados de autos, es necesario para el esclarecimiento de los hechos bajo estudio oír a la víctima garantizándole la protección de la esfera jurídica de sus derechos y garantías, en el fiel cumplimiento del Artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido este tribunal considera que estamos ante la presencia de un Procedimiento por los Delitos Menos Graves…”
Posteriormente el Juez de Control en el párrafo siguiente, señala:

“Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha y la precalificación del delito de 1.- ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y 2.- OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 para la Ley del Desarme y Control de Armas y Municiones, lo procedente es la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, conforme al artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió la Representante del Ministerio Público.”

De lo anterior se aprecia, que existe contradicción entre lo que realmente solicitó el Ministerio Público en la celebración de la audiencia oral (procedimiento ordinario), con lo que acordó el Tribunal de Control en el texto íntegro de la decisión (procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves), partiendo como se dijo antes, que al respecto, nada dijo el Juez A quo entre los pronunciamientos dictados en la sala de audiencias.
Aunado a lo anterior, se observa, que se indica en la decisión que el Ministerio Público requirió el mencionado procedimiento especial, cuando fue todo lo contrario. El representante fiscal solicitó en la celebración de la audiencia oral se prosiguiera la investigación bajo los parámetros del procedimiento ordinario.
De modo tal, una vez más el Juez de Control incurre en falta de motivación, al no explicar ni analizar los motivos por los cuales, se apartó del pedimento realizado por el Ministerio Público.
Es de destacar que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal dispone, que el Ministerio Público presentará dentro del lapso de ley y ante el Juez de Control, al aprehendido o aprehendida “y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado”. Y en caso de que el Juez de Control ordenase la aplicación del procedimiento ordinario “lo hará constar en el acta que levantará al efecto”.
Igualmente dispone expresamente el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, la “supletoriedad” como disposición preliminar, referida a que en los asuntos sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en este libro. En lo no previsto, y siempre que no se opongan a ellas, se aplicarán las reglas del procedimiento ordinario.
Se infiere entonces, que si en el presente asunto penal, el Juez de Control no acogió el pedimento fiscal y adoptó el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves contenido en el titulo II del libro Tercero (Art. 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal), debió expresamente hacerlo constar en el acta de audiencia oral.
Así mismo, observa esta Alzada que el Juez de Control impuso a los imputados HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS y MARÍA EFIDELIA DURAN DE TORRES de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, sin constar en el acta de audiencia oral la voluntad expresa y libre de toda coacción y apremio de admitir o no los hechos que se le atribuyeron en la imputación fiscal.
De este modo, se aprecia, que el Tribunal de Control dejó constancia en el contenido del acta de audiencia oral de lo siguiente:

“Acto seguido, el Juez impuso a los imputados: Henry José Rivas Contreras, Luis Alberto Alvarez Valladares, Valerio Jose Duran Mejías y María Fidelia Duran de Torres, del hecho que el Ministerio Público les imputa y de las Garantías previstas en el artículo 49, numerales 3 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la Advertencia Preliminar prevista en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también informándoles de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso y posteriormente le pregunta, si desean declarar, manifestando los imputados cada uno de manera separada, libre de apremio: “Si voy a declarar”

Posteriormente, se le cedió el derecho de palabra a cada uno de los imputados, quienes rindieron sus correspondientes declaraciones, siendo sometidos a preguntas por parte del representante del Ministerio Público, la defensa técnica y el Tribunal. Dejándose constancia en el acta, tanto de las preguntas formuladas por las partes, como de las respuestas dadas por cada uno de los imputados; verificándose que a lo largo de cada una de las declaraciones rendidas por los imputados, ninguno de ellos manifestó de manera expresa su voluntad de acogerse o no a las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso.
En otras palabras, se dejó constancia en el acta de audiencia oral que el Juez de Control había impuesto a los imputados de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, más no se dejó constancia, si los imputados se acogían o no a dichas fórmulas.
Dispone el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal:

“En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación”

Una vez más se aprecia en el presente asunto penal, violación al debido proceso y al derecho a la defensa de los imputados, al desconocerse la voluntad de éstos de acogerse o no a las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, omitiendo el Juez de Control hacer el respectivo pronunciamiento durante la celebración de la audiencia oral.
Sin embargo, en el texto íntegro de la decisión, el Juez de Control señaló en el acápite TERCERO lo siguiente: “Impuestos los imputados de las Fórmulas Alternativas de Prosecución del Proceso Especialmente de la Suspensión Condicional del Proceso, le fue cedido el derecho de palabra y manifestaron: “No admito los hechos”. Verificado la procedencia de la aplicación del Procedimiento para Delitos Menos Graves, y la no aceptación por parte del imputado de los hechos…”
De modo, que lo debatido en la sala de audiencias y los pronunciamientos dictados por el Juez de Control en presencia de todas las partes, no se corresponden con lo plasmado en la decisión publicada al término de la misma, todo lo cual genera incertidumbre e imprecisión.
Igualmente, se aprecia del fallo impugnado que el Juez de Control precalifica los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones, sin efectuar el correspondiente silogismo judicial, mediante el cual subsume los hechos acreditados a los imputados, en los tipos penales correspondientes.
En otras palabras, el Juez de Control en el acápite SEGUNDO de la decisión, transcribe las actas de investigación incorporadas al expediente, para posteriormente dar por acreditados en el acápite TERCERO los tipos penales de ESTAFA y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, sin adminicular los elementos de convicción que se desprenden de los actos de investigación, con las precalificaciones jurídicas acogidas, ello a los fines de estimar la configuración de dichos delitos y la participación o autoría de los imputados en la comisión de los mismos.
A lo largo de todo el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada acto, sino igualmente, el ejercicio permanente del derecho a la defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas (actos de investigación), el atender oportunamente los escritos y solicitudes que se presenten, el procurar una mayor celeridad y cumplimiento de los lapsos procesales, y el fundamentar en forma seria y adecuada los fallos judiciales.
Así mismo, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control le impone a los imputados la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en estar atento al llamado del Tribunal o del Ministerio Público cuando este lo requiera, sin indicar el A quo en qué medida quedaba desvirtuado el peligro de fuga y/o el peligro de obstaculización, para imponer esa medida cautelar.
La defensa técnica fue enfática en su recurso de apelación al señalar, que la medida cautelar impuesta a sus defendidos carecía de toda motivación, lo cual fue constatado por esta Corte de Apelaciones. Debe insistirse, que la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Sobre el deber de motivación de las decisiones judiciales se ha dicho que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues, solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.
También se ha dicho que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al Juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro. En tal orientación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 550, de fecha 12-12-06, ha señalado que: “…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”. De tal manera, que por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en los cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que: “…La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…” (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág 364). (Tomado de decisión 008-2017 de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia)
En este orden de ideas, establece el encabezado del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…”
En derivación de lo anterior, la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por implicar violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, como el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, así como a un debido proceso; por lo que le asiste la razón al recurrente en su medio de impugnación. Así se decide.-
En consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2019 y publicada en fecha 21 de febrero de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; se RETROTRAE la causa penal al estado en que un Juez o Jueza de Control de Primera Instancia Municipal de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que dictó el auto aquí anulado, conforme lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados. Así se decide.-
Por último, se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que cumpla lo aquí ordenado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de marzo de 2019, por el Abogado JOSÉ HENRÍQUEZ, en su condición de Defensor Público Provisorio Primero Penal Municipal, adscrito a la Defensoría Pública del Estado Portuguesa, actuando en representación de los ciudadanos HENRY JOSÉ RIVAS CONTRERAS, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ VALLADARES, VALERIO JOSÉ DURAN MEJÍAS y MARÍA EFIDELIA DURAN DE TORRES; SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2019 y publicada en fecha 21 de febrero de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, en la causa penal Nº CM2-P-2019-0366, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se RETROTRAE la causa penal al estado en que un Juez o Jueza de Control de Primera Instancia Municipal de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que dictó el auto aquí anulado, conforme lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que cumpla lo aquí ordenado.-
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECISIETE (17) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. DANIA MAYELY LEAL MORILLO
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. 7971-19
LERR/.-