TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 30
Causa Nº 7966-19.
Imputado: ALEJANDRO ADELICIO FERNÁNDEZ TUA.
Defensor Privado: Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO.
Representante Fiscal: Abogado NUMAN OVALLES, Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Víctima: ENDER RAFAEL CAZU.
Delito: LESIONES GRAVES CON DOLO EVENTUAL.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de enero de 2019, por el Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ALEJANDRO ADELICIO FERNÁNDEZ TUA, titular de la cédula de identidad Nº 17.276.862, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de enero de 2019 y publicada en fecha 06 de enero de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua, en la causa penal Nº CM1-P-2019-000006, en la que no se calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano ALEJANDRO ADELICIO FERNÁNDEZ TUA, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó la vía del procedimiento especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó parcialmente la calificación fiscal por considerar que se está en presencia del tipo penal de LESIONES GRAVES CON DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ENDER RAFAEL CAZU, imponiéndosele al imputado la medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 242 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica ante el Tribunal cada sesenta (60) días y la presentación de dos (2) fiadores que cumplan los requisitos de ley.
En fecha 07 de mayo de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto.
Estando esta Corte de Apelaciones dentro del lapso de ley, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, con sede territorial en Acarigua, por decisión de fecha 06 de enero de 2019, dictó los siguientes pronunciamientos:

“IV
DISPOSITIVA
Revisado como ha sido las actuaciones que conforman la presente causa, oídas como fueron las partes, así como la manifestación del imputado de no querer rendir declaración, quien se acogió al Precepto Constitucional, quien aquí decide considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: No se califica la detención como Flagrante, por no estar llenos los extremos del Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Acuerda la vía del procedimiento especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO: Se acoge parcialmente a la precalificación fiscal, por considerar que se está en presencia del tipo penal de LESIONES GRAVES CON DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, bajo el criterio doctrinario sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 490 de fecha 12 de Abril de 2011, en perjuicio del ciudadano ENDER RAFAEL CAZU.
CUARTO: Se acuerda al imputado ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ, la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 242 en sus (sic) 8o, 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente el ordinal 8o en la presentación de Dos (2) FIADORES, los cuales cada uno debe percibir un ingreso de dos salarios mínimos, igualmente deben presentar Constancia de Trabajo, Constancia de Residencia y Constancia de Buena Conducta expedidas por el Consejo Comunal, Copia de la Cédula de Identidad y Rif actualizado, una vez constituida la fianza el imputado deberá dar cumplimiento a la presentación periódica ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada sesenta (60) días, conforme a lo establecido en el articulo 242 ordinal 3o Ejusdem. Se ordena librar todo lo conducente. Certifíquese, Regístrese y diarícese. Remítanse las actuaciones en su oportunidad legal al Ministerio Público. Por cuanto el presente pronunciamiento se dictó en Sala téngase a las partes por notificadas. Dictada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia del Tribunal Penal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Estado Portuguesa con sede Territorial en Acarigua, a los Seis (06) días del mes de Enero de 2019.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO, en su condición de Defensor Privado del ciudadano ALEJANDRO ADELICIO FERNÁNDEZ TUA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
PRIMERA DENUNCIA
INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA CONFIGURAR EL DELITO DE LESIONES INTENCIONALES GRAVES CON DOLO EVENTUAL (FALTA DE MOTIVACIÓN)
En este aspecto, hay que destacar que este Tribunal Municipal no expone análisis alguno para así llegar a la conclusión de imponer a mi defendido el precalificado delito de LESIONE Intencionales Graves con Dolo Eventual, apartándose de la precalificación Fiscal de Lesiones Grave previstas en el artículo 415 del Código Penal, cuando debido precalificarse de LESIONES CULPOSAS originadas en ACCIDENTE DE TRANSITO, ( art. 420 CP) por lo que se determina una Inmotivación en el auto que recurro, Porque mi defendido se encontraba en la reunión con todas las partes el día Io de Enero de 2019 a esos de las (5:30 Am) de la madrugada y donde el Ciudadano LUIS GERARDO ESCALONA COLMENAREZ, Y JOSE CAZU, hermano de ENDER RAFAEL CAZU, acompañado de Tres (3) primos más le propiciaron una golpiza y le originaron lesiones con armas blanca en Múltiples partes en su cuerpo y del cual fue auxiliado por los Ciudadanos YURIMAR DAZA y SORELIS SILVA vecinos quienes lo trasladan al Hospital.
Del análisis realizado al extracto por el cual se recurre, se' evidencia en primer lugar que la A quo jamás estableció que elementos correspondientes al hecho objeto del proceso considero en [prima facie] atribuido a un patrocinado para precalificar la INTENCIONALIDAD o DOLO EVENTUAL como igualmente omitió discriminar el contenido de cada uno de los elementos de convicción que obran a las actas procesales tanto de las entrevistas rendidas por los ciudadanos LUIS GERARDO ESCALONA COLMENAREZ; JIMENEZ HEGMALYS GABRIELA y ARIANNYS CAROLINA ESCORCHE CASTILLO, del cual difieren las horas, pues ambos expresan "que mi defendido llego acompañando a Luis Gerardo Escalona a la reunión en el vehículo de este, que estaban oyendo música y dando el feliz año, que cuando retrocedió el vehículo sin intención alguna atropella a Ender Rafael Cazu; que la geste le grito lo que había ocurrido que el se bajo del vehículo y lo fue auxiliar cuando fue golpeado tanto por su acompañando como por los familiares de la supuesta víctima", tampoco consta Informe médico legal, solo un pedazo de palé sin sello ni firma alguna de medico galeno alguno. Por lo que no se asoma por ningún lado el elemento "INTENCIONALIDAD" sino supuestamente CULPOSIDAD bien podría ser por imprudencia, negligencia o por Inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, es decir, que no están llenos uno de los requisitos que establece el artículo 236 Ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal:
"Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
2° "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor, o participe en la comisión de un hecho punible"
No existe el elemento Intencionalidad que señala la A quo para precalificar el delito con dolo eventual y menos aun la relación de causalidad para determinar ¡a Intención de mi defendido en querer causarle daños a nadie y sin Informe médico Legal que lo determine. Señores Magistrados en los delitos dolosos la responsabilidad es fácil de advertir, por la finalidad que busca el sujeto activo con la conducta que realiza, es decir, el sujeto activo quiere y sabe que va a provocar un daño en la persona, en razón de lo cual decimos que comete un acto doloso la persona que sabe la ilicitud de su acto y quiere la realización del hecho tipificado como delito. En los delitos culposos, la actuación que produce daño debemos establecerla orientándonos por la finalidad de la conducta del sujeto activo. Se diferencia así, el dolo de la culpa, porque esta última se configura como una falta de diligencia o cuidado bien por imprudencia, negligencia o por inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones. Cuando hablamos de dolo, lo que es prohibido es querer la realización de la conducta prohibida, en la culpa por el contrario, no existe la voluntad de querer realizar una conducta prohibida, pero siempre se produce el resultado, por lo que se le reprocha, al autor, que no haya efectuado todas las diligencias necesarias para que este hecho no se produjera, se le reprocha el resultado de una conducta imprudente, en la cual, aunque no se quería ese resultado este siempre se produjo, como consecuencia de una anómala actividad opuesta al actuar debido.
Por culpa -en tanto forma de culpabilidad- debemos entender que en el actuar del sujeto debe existir bien sea una imprudencia que es una falta de precaución o cautela, una negligencia, que es la omisión de diligencia a un deber el cual jurídicamente le correspondía al agente, una impericia que es la falta de experiencia, calidad o destreza en el ejercicio de una profesión o arte, es decir, existió una violación del deber objetivo de cuidado, exigible en el ámbito de la relación, y que se concreta en un determinado resultado dañoso, solo así tendremos claro que la culpa se encuentra conformada por tres elementos fundamentales, como lo son: la violación al deber de cuidado (falta de prudencia, omisión de diligencia, inexperiencia), la acusación de un determinado resultado dañoso y, el nexo causal entre estos dos extremos. Por lo que de haberse atropellado alguna persona no existe Intención de causar el daño menos aun de lesionar, pues no había discusión alguna, ni riña solo que cuando mi defendido retrocede con autorización de su acompañante dueño del vehículo de un sitio a otro oye unos gritos de que había lesionado, por lo que no hubo un objetivo criminal ni deshonesto y menos puede por lo que no hubo un objetivo criminal ni deshonesto y menos puede calificarse de tal magnitud porque no consta un Informe médico Legal que acredite la lesión y mas Como corolario, es importante destacar, que en el sistema de la sana crítica, no basta que el juez se convenza así mismo, y lo manifieste en la decisión judicial, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivación, la decisión tenga fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento, basado este en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia, y los fundamentos científicos de la determinación judicial, y cuya inobservancia, amerita la censura en el presente caso.
Es por ello, que los doctrinarios consideran que el objeto principal de la motivación judicial, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo alegado y probado en la audiencia, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.
La Decisión del tribunal ES INMOTIVADA...(sic) por cuanto no se precisa dentro del contenido del fallo, cómo el Juez arribó a la conclusión para resolver del modo en que lo hizo, es decir, no expuso de manera precisa v con razones propias, el porque considero la INTENCIONALIDAD en fallo o sea, no analizó, comparó ni valoró los elementos cursante a los autos que le permitieran concluir en su decisión el cambio de precalificación a un delito cuyos requisitos no se dan en el caso de marra , es decir el Dolo.
En ese orden de ideas, la Sala Constitucional (Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio), ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de:
1) que las sentencias sean motivadas,
2) que sean congruentes.
De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la C.R.VB.V (sic).
Así las cosas resulta prudente señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado ha señalado que la motivación de la sentencia

"... no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas, lo que no encuadra en el presente caso...". (Sentencia N° 467, del 21 de julio de 2005, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte).
En consecuencia de las actas procesales no hay suficientes elementos de convicción para determinar en esta primera fase ese dolo eventual imputado por el tribunal a mi defendido, en razón de ello, debió tomarse en 1 consideración de manera objetiva los siguientes aspectos:
(1) Que el imputado al momento de cometer el delito, estuviese en estado de embriaguez o bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; lo cual no quedo probado a los autos en apego al artículo 194 de la Ley de Transporte Terrestre y 418 y 419 del Reglamento de la Ley de Tránsito Terrestre, por lo que a mi defendido no le fue practicado ni la prueba de alcoholímetro, ni otra prueba científica para determinar Ebriedad
(2) La velocidad con la cual conducía, no está demostrado que mi defendido desplazo la unidad a exceso de velocidad, solo que retrocedió el vehículo sin embargo al momento de su declaración narra una velocidad que no pasa de (15Km);
(3) La pericia o experiencia de mi defendido, o en su defecto, la profesión del mismo. Ejemplo: es un conductor con licencia de 4to grado que tiene conocimientos especiales.
(4) Tampoco se evidencia su comportamiento anterior, ello es si ha infringido varias veces en el pasado normas de tránsito;
(5) Que la diferenciación del dolo eventual con la culpa consciente, atiende a la acción del agente y no al resultado obtenido, por lo que la cantidad de personas que resulten lesionadas o muertas en el hecho, no califica automáticamente el delito como homicidio o lesiones a título de dolo eventual.
(6) Por no existen elemento determinante del tipo de curación para calificar el delito de lesiones o sea el informe médico legal, y tampoco existe la intencionalidad de causar dicha lesión, por así expresarlo las personas Entrevistadas, ni se representó en su mente que ese podía ser el resultado.
De modo pues, cuando en un proceso penal existe la certeza en la comisión de un determinado delito, pero surgen dudas sobre su modalidad o especialidad, debe optarse por la solución más favorable o benigna punitivamente.
Por lo tanto, al no evidenciarse de autos en este momento procesal, suficientes elementos de convicción para estimar que la lesiones Intencionales ocurrida, cuya responsabilidad se le atribuye a mi defendido debió otorgársele, una libertad plena al existir una Falta de Motivación. Y así lo pido.
SEGUNDA DENUNCIA
INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA CONFIGURAR EL DELITO DE LESIONES Y LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD
En la audiencia de presentación solicite al tribunal la Libertad Plena de mi defendido, por no existir la intencionalidad y porque no está acreditado el delito Lesiones Graves previstas en el artículo 415 del Código Penal, ya que todo es originado en Accidente de Tránsito y la normativa en todo caso aplicables seria la Prevista en el Artículo 420 del Código Penal que nos refiere a los delitos de Lesiones Culposas, normativa que trae a colación tres ordinarias de los cuales dos de ellos se proceden a Instancia de Parte cuyo ejercicio está restringido a la voluntad de la víctima y el otro de Oficio y para determinar su aplicabilidad se requiere el Tiempo de Curación, que no está acreditado a las actas procesales, es decir, no Cursa ningún Informe médico legal, ni informe de galeno, porque aparece un pedazo de papel sin sello del Hospital y firma del médico, por lo que no goza de credibilidad alguna es decir, que no hay elemento de convicción que permita a los órganos aprehensores o al Ministerio Publico determinar bajo parámetros objetivos los casos de acción pública que deben ser presentados ante el órgano jurisdiccional, porque cabe preguntarse ¿Cómo pueden los funcionaros encargados del levantamiento del accidente determinar sobre el mismo lugar en que ocurrieron los hechos si se está en presencia ó no de un delito de acción pública o si por el contrario es un delito a instancia dependiente de la parte agraviada, ya que para el momento de la presentación no existe reconocimiento médico legal que determine la gravedad de las supuestas lesiones sufridas a la victima? En Ministerio Publico no presenta el Informe Médico Forense el cual debe ser redactado por un funcionario de investigación penal que forma parte del principal órgano de Investigación Penal como lo es el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística.
Ahora bien, ciertamente en el caso bajo examen, el medio idóneo que permite determinar al juzgado con certeza, la efectiva comisión de un hecho punible, como lo es cualquier delito que atenta contra la integridad personal, como pueda ocurrir en los delito de lesiones culposas indiscutiblemente lo constituye el Informe médico legal, y ello porque según el artículo 236 ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal y es así como pido la Libertad Plena de mi defendido. Y esto "porque no existe determinación objetiva de la gravedad de las lesiones supuestamente causadas por tratarse de Lesiones Culposas donde se hace necesario el lapso de tiempo que requiere para su curación, circunstancias estas que son indispensables para los efectos de determinar la entidad de las mismas y la subsunción del tipo penal y a su vez determinar si se corresponde con la señalad por el ministerio Publico en cuanto al ejercicio de la acción penal en nombre del Estado."
Al momento de ser presentado mi defendido el Ministerio Publico debió probar a todas luces el delito que pretendía precalificar, lo cual no hizo o sea como actos de investigación para la comprobación de la perpetración del hecho punible presuntamente cometido; así como los que tiendan a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió para fijar los hechos en la normativa jurídica como es el elemento determinante de TIEMPO DE CURACIÓN, porque el Juez no puede actuar sin tener acreditado los hechos en la etapa incipiente v así poder ejercer el derecho al debido proceso. a la defensa como a la tutela judicial efectiva, ya que ha sido criterio de la Corte de Apelaciones de estado Portuguesa que el tribunal debido otorgar la Libertad Plena y que la investigación continuara. Y no como se hizo de otorgarle a mi defendido dos (2) medidas cautelares sustitutivas de Libertad como es la presentación de dos (2) Fiadores y la presentación periódica cada (60) días por ante la Oficina de Alguacilazgo sin elementos acreditativo del tipo de delito a imputar o precalificar.
El informe Médico o reconocimiento físico médico legal es indispensable en la determinación de las lesiones culposa y para ejercer una correcta defensa como para que el tribunal califique el delito correctamente y por lo que yerra el A quo al precalificarlo de Lesiones Intencionales Graves con Dolo Eventual, sin que exista demostración del Dolo por parte de mi defendido o sea de la intención de causar un daño.
Ahora bien el Acta Policial, la entrevista tomadas no son suficiente para determinar el tiempo de curación porque los informes no pueden ser sustituidos por dichas actuaciones, porque reiteradamente el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que no solo debe bastar el dicho de la Victima la cual no cursa a los actas procesales sino que esta debe ir acompañada de suficientes elementos de convicción como que existan elementos que hagan sospechar la comisión del delito y para ello se requiere el Informe médico legal pues a la actas no cursa ni siquiera un Informe de galenos, porque aparece un Papel sin Sello ni firma de quien lo emitió con lo cual no determina el tiempo de curación y la Incapacidad de entregarse el lesionado a sus ocupaciones habituales si los hubiere.
De lo expuesto se desprende que la Jueza de Control Municipal no puede suplantar la practica indispensable del examen médico legal con el acta policial, con una supuesta denuncia, ni con las entrevistas que varga destacar son personas distintas de la supuesta víctima porque el Ministerio Publico debe hacer constar los hechos que trata que son ocurridas en Accidente de Tránsito, y debe aportar todos aquellos elementos de convicción necesarios para fundar tanto la inculpación de mi defendido como su exculpación, por lo que considero que se violento el principio de legalidad al no comprobarse efectivamente la comisión del hecho que se dice haber ocurrido el 1o de Enero de 2019 y donde mi defendido fue presentado a la audiencia oral el día 05 de enero de 2019. Significa entonces que a los fines de logar que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 257 de la Carta Fundamental por ser el proceso un instrumento fundamental para la realización de la Justicia es que pido al tribunal revoque las Medidas Cautelares sustantivas otorgaba y en su lugar otorgue una Libertad Plena; como también Revoque por falta de motivación la precalificación determinada por la A quo al no existir a las actas, entre sus supuestos la determinación de la intencionalidad o sea un resultado doloso y menos fundarla en la Sentencia de la Sala Constitucional de que obro con negligencia, imprudencia, o por inobservancia de los reglamentos, ordenes o disciplinas, lo que tare aparejado una inmotivación de la presente decisión en cuanto a la acreditación del elemento subjetivo, por ello difiero de la precalificación fijada por el A quo, porque los hechos demuestran todo lo contrario mas cuando era una precalificación Fiscal.
Así mismo, observo la falta de fundamentación y/o motivación por parte de la A quo, en cuanto a la ratificación y procedencia de la medida judicial privativa preventiva de libertad, ya que nada indico sobre la racionabilidad de la misma pues ninguno de los Entrevistados le atribuye Intencionalidad o Dolo a mi defendido. En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mi defendido, posee arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, específicamente, en la Jurisdicción del Municipio Esteller, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción su actividad económica, que tiene una buena conducta.
Por lo que Considero que no están llenos los extremos que justifiquen la imposición de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad impuesta cuando no existen elementos de convicción para determinar el tipo de delito aplicable y menos el que precalifica el A quo por no estar demostrado ni evidenciado la gravedad de la lesión la cual no puede hacerse sino a la luz de conocimientos técnicos o especiales lo cuales no cursan a las actas como es la existencia del hecho para tal precalificación, y menos el Dolo de querer causar un daño, lo cuales no obran en la investigación ya que son medidas que en cierta forma restringen la libertad y que son proferidas en un momento tan prematuro del proceso cuando es notable que no existe Dolo por ello pido la Libertad Plena.
Por todo lo antes expuestas, SOLICITO a estos Magistrados de la CORTE DE APELACIONES, se sirva ADMITIR el presente RECURSO DE APELACIÓN y sustanciarlo conforme al artículo 439 N° 4o del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva, dictar sentencia declarándolo CON LUGAR y en consecuencia REVOQUE las Medidas Cautelares sustitutivas de libertad, al precalificarse un negado delito de Lesiones Intencionales con Dolo Eventual, donde no existe el DOLO, sin Medicatura Forense, violentando el principio de legalidad por no existir hecho punible que reprocharle a mi defendido y de esta manera violenta el principio de tutela judicial efectiva y el debido proceso, al pretender precalificar como punible un hecho que no está demostrado la incapacidad y el tiempo para determinar el precalificado delito por lo que pido se le decrete la LIBERTAD PLENA Por último solicito que el presente Recurso, sea remitido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de esta Circunscripción judicial acompañando Copias Certificadas de todos los actos y actas que componen el presente expediente las cuales solicito con la urgencia que el caso amerita.
De ser procedente y siendo que hoy me estoy dando por Notificado de la decisión del tribunal, me reservo el derecho de ampliar este recurso dentro del lapso legal.”

III
DE LA NULIDAD DE OFICIO

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Corte en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno señalar que revisadas las actuaciones contenidas en el presente expediente, se observa la no aplicación de las normas contenidas en el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves consagradas en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual acarreó un vicio de orden público constitucional que vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en los artículos 49 numeral 1 Constitucional y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la vulneración de la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, al verse conculcados derechos y/o garantías de rango constitucional que no pueden ser subsanados, lo cual genera la nulidad absoluta de las actuaciones cumplidas en contravención con la ley.
Ahora bien, con el fin de delatar el vicio de orden público constitucional observado, esta Corte de Apelaciones de la revisión exhaustiva efectuada a la presente causa penal, hace las siguientes consideraciones:
- En fecha 04 de enero de 2019, el Fiscal Auxiliar Interino Décimo Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, presentó formalmente al ciudadano ALEJANDRO ADELICIO FERNÁNDEZ TUA, titular de la cédula de identidad Nº 17.276.862, ante el Tribunal de Control de guardia, por encontrarse incurso en uno de los delitos contra las personas (folio 18 de las actuaciones principales).
- En fecha 05 de enero de 2019, el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, con sede territorial en Acarigua, le dio entrada a las actuaciones y fijó audiencia oral de presentación para ese mismo día a las 10:40 am (folios 20 y 21 de las actuaciones principales).
- En fecha 05 de enero de 2019, el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, con sede territorial en Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de imputado (folios 28 al 36 de las actuaciones principales), en cuya acta levantada para tal acto, se dejó constancia del siguiente contenido:

“ACTA DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO.
Siendo el día y la hora fijada el día 05 de Enero de 2019, a 11:00 A.m. a los fines de realizar Audiencia de Calificación de Flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo oportunidad fijada por la Juez de Tribunal Penal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa ABG. SOL DEL VALLE RAMOS JIMÉNEZ. Para qué tenga lugar la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, en la presente causa seguida a el ciudadano ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA, titular de la cédula de identidad 17.276 362. A quien se les atribuye la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS, cometido en perjuicio ENDER RAFAEL CAZU. Antes de dar inicio a la audiencia la Juez solicito a la secretaria, verificara la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes el FISCAL DECIMO PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. NUMAN OVALLES. El ciudadano ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA, titular de la cédula de identidad 17.276.862. Asistido por el DEFENSOR PRIVADO ABG. HENRRY MOSQUERA HIDALGO. Verificada la presencia de las partes la Juez procedió a dar inicio al presente acto, hace una breve exposición de lo que se trata la audiencia oral e impone en este estado al imputado del motivo de la Audiencia, explicándole todas las razones legales del mismo e inmediatamente le concedió el derecho de palabra a el FISCAL DECIMO PRIMERO EN DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. NUMAN OVALLES. Según Quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos: identificando a el ciudadano como ALEJANDRO ADELCIO FERNANDEZ TUA, titular de la cédula de identidad 17.276.862. a quien se le imputa por la comisión del delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal en perjuicio de ENDER RAFAEL CAZU. Solicito una medida cautelar del código orgánico procesal penal. Solicito se califique la flagrancia y se acuerde la vía del procedimiento especial, establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal solicita se le imponga una de la medidas cautelares establecidas en el articulo 242 como la del numeral 8 de Código de Procesal Penal. Es todo. Acto seguido la ciudadana Juez se dirige a los ciudadanos imputados ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA, titular de la cédula de identidad 17.276.862. y le explica que le cede la palabra a fin de que declare lo que ha bien tengan y los impone del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5o Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y le preguntó imputación contra de el ciudadano imputado ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA, titular de la cédula de identidad 17.276.862. Si desea rendir declaración, a lo que contestaron sin apremio alguno “Si” QUERER DECLARAR. La juez procede a darle la palabra al imputado quien expuso con lo sucedido yo me encontraba celebrando con el señor Luis Gerardo Escalona que nos conocemos desde hace 15 años puesto convivo con una prima de el, en ese momento llegamos y nos estacionamos al lado de la casa de el con el vehículo escuchando música y a eso de las 4 o 4:30 de la mañana por parte del mismo me dice que retroceda la camioneta para escuchar música mejor en ese momento, estaba el ciudadano que según arrolle el cayó al piso, luego yo como conductor me bajo del vehículo para brindarle primeros auxilios cuando me baje ya el se estaba levantando en ese momento como el andaba con sus primos y sus hermanos cuando lo fui a para sentí un golpe en la espalda y me cayeron un grupo como de 6 o 7 personas incluyendo al mismo Luis Gerardo porque era primo de el ahí ellos me carrerearon como 100 metros todo el grupo de personas ahí me acorralaron y empezaron a agredirme, donde me cortaron todas las partes, habían tres señores sentados en la acera donde me prestaron Debidas alcohólicas? RESPUESTA: No. Esto todo. Seguidamente la juez procede a realizar sus preguntas PREGUNTA: ¿Usted puede señalar al tribunal en que velocidad retrocedió el vehículo? RESPUESTA: 15km por hora. PREGUNTA: ¿Puede determinar cual fue el recorrido que realizo con el vehículo? RESPUESTA: a 8 metros. PREGUNTA: ¿Usted al momento que retrocede sintió que algún objeto fijo detuvo el vehículo? RESPUESTA: No al momento de retroceder no. PREGUNTA: ¿En qué lugar se encontraba el exactamente? RESPUESTA: El estaba en el pavimento cuando yo me baje. PREGUNTA: ¿Que había cerca del ciudadano que presuntamente arrollo? RESPUESTA: No había ningún objeto PREGUNTA: ¿Cuando se dirige a socorrerlo a qué lado lo va a auxiliar? RESPUESTA: Lo consigo levantándose al lado del copiloto. Es todo. Seguidamente se le dio la palabra al DEFENSOR PRIVADO ABG. HENRRY MOSQUERA HIDALGO EXPRESA LO SIGUIENTE: Buenos días llama la atención lo solicitado por la fiscalía del ministerio publico en su precalificación fiscal de Lesiones Graves, puesto que los hechos ocurrieron en un suceso de índole accidente de tránsito, puesto que el código penal prevé tres supuestos, en los que las actuaciones policiales no encuadran en el articulo 316 numeral uno, a fundar elementos de convicción puesto no consta ningún informe medico legal ni constancias medicas que indiquen las lesiones que pudiera haber sufrido la persona en el momento del accidente es de observar que al folio 16 cursa una hoja carente de sello de medicatura como de informe médico galeno que determine la existencia de lesión alguna, pues es requisito fundamental para la existencia de las lesiones a que presenta la representación fiscal en este acto la determinación del tiempo de curación porque el Juez no puede a simple vista determinar que estamos en un delito de lesiones graves cuando no cursa informe alguno, y el mismo no puede ser sustituido por declaraciones algunas, puesto que esto sirve para verificar la vialidad y la licuada de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta que pretende imputar, segundo para verificar la insuficiencia de elementos de convicción en contra de mi defendido y tercero para decidir acerca de mantener o sustituir la medida cautelar solicitada por el ministerio público, ello sin atentar al principio de legalidad y así ha sido mantenido este criterio por la corte de apelaciones en decisión de 18 de abril de 2011 decisión numero 10 expediente 4639-11 para lo cual cito “no existe la actuación procesal Idónea que permita la determinación de la gravedad de la lesiones causadas por tratarse de lesiones culposas el delito precalificado el lapso de tiempo que requiera para su curación circunstancias indispensables para los efectos de determinar la entidad de la misma, y la subsumision de el Jipo penal y a su vez determinar si corresponde al ministerio publico o no la representación del ejercicio del penado” cierro cita esto por que la norma del 420 así lo establece, y el articulo numero 1 de la ley de médico forense hace hincapié con el articulo numero 14 de la ley del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas donde refiere a los órganos de investigación penal y el numeral 14 la que tengan competencia mediante ley especial, como lo es el código de medicatura forense, en segundo lugar la ciudadana Arianna Escorche refiere de que fue amenazada y golpeada por el propietario de el vehículo y el folio número 02 del acta -policial señala que minutos depuse llega al lugar el ciudadano identificado como escalona colmenares Luis Gerardo propietario del vehículo se hace mención porque fue lesionada por el propietario del vehículo, en tercer lugar mi defendido compareció al siguiente día a formular la correspondiente denuncia por todas las lesiones que le fue propiciada por el mismo Luis Gerardo Escalona, por los familiares de Ender Rafael Cazu quienes los lesionan por armas blancas, presentando el correspondiente informe médico ante el funcionario Simón Luna y el cual no cura en las actas y esto porque la supuesta víctima Ender Rafael Cazu quien se encuentra en el municipio Esteller y no en el hospital militar para lo cual se MÍ solicitara al ministerio publico requiera la Información correspondiente entonces el lesionado es mi defendido. Se puede vislumbrar que existe ensañamiento, puesto el fue funcionario retirado de la Policía y el lesionado es funcionario de la Guardia Nacional, incluso se presentaron quienes auxiliaron a mi defendidos y no las entrevistaron, y no le realizaron las debidas constancia para que mi defendido se dirigiera a la medicatura forense para corroborar los hechos. Solicito la Libertad Plena de mi defendido puesto que no existen suficientes medios de convicción para imputar a mi defendido. Solicito se emita constancia para que se le realice examen médico forense, así como también solicito que se abra una investigación para determinar quienes causaron las lesiones físicas de mi defendido. Es todo Acto seguido la ciudadana Juez una vez oída la exposición de las partes y revisadas las actas que acompañan la solicitud Fiscal, constituida en Tribunal de Primera Instancia Municipal en funciones de Control pasa a dictar el siguiente. EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Primero: No se califica la Flagrancia por cuanto la aprehensión no se realizo bajo los parámetros establecidos de conformidad con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda la vía del procedimiento especial establecido en el artículo 354 ejusdem. TERCERO: Se aparta de la precalificación fiscal por considerar que estamos en presencia de la comisión del delito de de LESIONES GRAVES CON DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, bajo el criterio doctrinario sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 490 de fecha 12 de Abril de 2011, siendo que se tiene por dolo eventual cuando la intención se dirige indiferentemente a varios resultados, de modo que es como una ratificación anticipada que cualquiera de ello se realice, observando quien aquí juzga que la conducta desplegada por el imputado trajo como resultado a una propiedad tal como se observa en el folio 14 de la fijación fotográfica numero 02 área del accidente tomada por el Oficial de La Policía Nacional Bolivariana SIMÓN LUNA y a una persona tal como se evidencia de las actuaciones que cursan insertas en la presente causa en perjuicio de ENDER RAFAEL CAZU CUARTO: Se impone a el imputado ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA, titular de la cédula de identidad 17.276.862 a quien se le imputa por la comisión del delito de LESIONES GRAVES CON DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, el dolo eventual se establece bajo el criterio doctrinario sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 490 de fecha 12 de Abril de 2011, cometido en perjuicio de ENDER RAFAEL CAZU, de la Medida Cautelar Sustitutita de Libertad, contemplada en el artículo 242.8 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente a dos fiadores los cuales perciban mensualmente dos salarios mínimos, los cuales deben consignar los recaudos requeridos para la materialización de la fianza, una vez materializada la fianza deberá presentarse este Circuito Judicial Penal cada sesenta (60) días. QUINTO: Se Ordena el traslado a la medicatura forense del imputado ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA titular de la cédula de identidad 17.276.862. SEXTO: Se deja constancia que la presente decisión se fundamentará por auto separado dentro del lapso legal correspondiente del cual serán notificadas las partes. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.”

- En fecha 06 de enero de 2019, el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, con sede territorial en Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 37 al 50 de las actuaciones principales).

Ahora bien, del iter procesal arriba señalado se observa, que del acta de audiencia de imputación, el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, con sede territorial en Acarigua, una vez que verifica la presencia de las partes, le cede el derecho de palabra al Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público Abogado NUMAN OVALLES, quien hace la formal presentación del imputado, así como la respectiva imputación del delito y demás pedimentos propios de la fase preparatoria del proceso, solicitando expresamente fuera acordada la vía del procedimiento especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.
Posteriormente, la Jueza de Control procede a imponer al ciudadano ALEJANDRO ADELICIO FERNÁNDEZ TUA del precepto constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la advertencia preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el imputado su deseo de rendir declaración.
Luego de la declaración rendida por el imputado ALEJANDRO ADELICIO FERNÁNDEZ TUA, y de las preguntas efectuadas tanto por la defensa técnica como por la Jueza de Control, se verifica del acta de audiencia, que se le cedió el derecho de palabra al Abogado HENRRY MOSQUERA HIDALGO en su condición de Defensor Privado, quien hizo los alegatos de defensa pertinentes.
Por último, escuchada la exposición de las partes y de la revisión de las actuaciones que acompañan la solicitud Fiscal, el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, con sede territorial en Acarigua, pasó a dictar los siguientes pronunciamientos:
(1) No se calificó la flagrancia por cuanto la aprehensión no se realizó bajo los parámetros establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
(2) Se acordó la vía del procedimiento especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.
(3) Se apartó de la precalificación fiscal por considerar que se está en presencia de la comisión del delito de LESIONES GRAVES CON DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, bajo el criterio doctrinario sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 490 de fecha 12 de Abril de 2011.
(4) Se le impuso al ciudadano ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA, de la medida cautelar sustitutita de libertad, contemplada en el artículo 242 ordinales 8º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos fiadores los cuales perciban mensualmente dos salarios mínimos, los cuales deben consignar los recaudos requeridos para la materialización de la fianza, y una vez materializada la fianza iniciará la presentación cada sesenta (60) días ante el Tribunal.
(5) Se ordenó el traslado a la medicatura forense del imputado ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA.
(6) Y se dejó constancia que la correspondiente decisión se fundamentará por auto separado dentro del lapso legal del cual serán notificadas las partes.
De todo lo acontecido en la celebración de la audiencia de imputación, se desprende, que el Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, le solicitó a la Jueza de Control fuera acordada la vía del procedimiento especial establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimento éste que fue expresamente acordado por la A quo.
Así las cosas, visto que la Jueza de Control tramitó la presente causa bajo las pautas del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, oportuno es transcribir lo dispuesto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 356. Audiencia de Imputación. Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.

En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.

En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.

Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada)

Con base a dicha norma, el acto de imputación formal da inicio al procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, y es el momento más crucial del proceso, ya que en dicho acto el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y de la práctica de las diligencias tendientes a investigar, determina no sólo la comisión de un hecho delictivo, sino también la responsabilidad penal de los autores o partícipes del mismo, es decir, procede a la individualización de cada uno de los imputados implicados en el hecho.
Así mismo, en dicha audiencia oral el Juez de Control de Instancia Municipal, impone al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informa de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, las cuales según el propio artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, podrán ser acordadas desde esa misma oportunidad, a excepción de la admisión de los hechos.
De modo pues, el legislador patrio reconoce y otorga un tratamiento especial a aquellos delitos menos graves, previéndose su enjuiciamiento mediante la aplicación de un procedimiento célere, expedito y breve que reconozca el juzgamiento en libertad, el cual emerge como prerrogativa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posibilitando la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales podrán ser solicitadas por el procesado desde la audiencia de imputación.
Así las cosas, visto que en la celebración de la audiencia de imputación el Juez de Control debe imponer al imputado de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, conforme expresamente lo dispone el segundo aparte del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada se percata de la lectura detallada al acta de audiencia de imputación, que en el caso de marras, la Juzgadora de Primera Instancia Municipal no impuso al ciudadano ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA de dichas fórmulas, máxime cuando expresamente había acordado el pedimento Fiscal de proseguir la vía del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.
En otras palabras, la Jueza de Control omitió durante la celebración de la audiencia de imputación, imponer al ciudadano ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA sobre los supuestos, procedencia, cumplimiento y aplicación de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso (principio de oportunidad, acuerdos reparatorios y suspensión condicional del proceso) aplicables según sea el caso, lo cual acarreó un vicio de orden público constitucional que vulneró el debido proceso, así como las garantías del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva.
En este sentido, dispone el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 1º. Juicio previo y debido proceso. Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, sin formalismos ni reposiciones inútiles, ante un Juez o Jueza, o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República” (subrayado de esta Alzada).

Es pertinente recordar, que el debido proceso a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No. 046, dictada en fecha 29-03-2005, debe entenderse como: “…garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”
En este orden de ideas, debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige el ordenamiento jurídico venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.
Igualmente, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el Juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.
Al respecto, es preciso acotar el contenido de la sentencia No. 001, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24-01-2013, que dispone:

“…Ello se estima así, debido a que el proceso penal es de carácter y orden público, por tanto los actos y lapsos procesales previstos en él, se encuentran predeterminados en su cuerpo normativo como fórmula adecuada para la tramitación y solución de los conflictos penales. En razón de ello, el establecimiento de estas formas y requisitos, que afectan el orden público, son de obligatoria observancia, pues sirven de garantía a los derechos que el orden jurídico venezolano otorga a los justiciables.
De ahí, la existencia de lapsos procesales que crean certeza y seguridad jurídica para todos los que acudan a los órganos de administración de justicia, haciendo posible conocer con exactitud los actos que éstos deben realizar, pues tanto el proceso como el procedimiento no pueden ser anárquicos, sin reglas, garantías, ni seguridad…”

Con referencia a lo anterior, se infiere que el procedimiento penal, posee una delimitación taxativa por reglas imperativas de estricto orden público, que regulan y disciplinan los actos celebrados por las partes, con el objeto de alcanzar la finalidad del proceso, siendo que el principio de legalidad, se ha consagrado en el ordenamiento jurídico venezolano, como uno de los pilares fundamentales, constituyendo uno de los límites a la potestad punitiva del Estado, materializándose a través del derecho administrativo sancionador.
Ahora bien, en el caso sub-examine, al verificarse que la Juzgadora de Primera Instancia Municipal no impuso al ciudadano ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, máxime cuando había acordado la vía del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, incurrió en una infracción subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, lo que hace que el procedimiento realizado no cumpla con los requisitos de ley y por tanto no se encuentre ajustado a Derecho.
De modo pues, la Juzgadora de Primera Instancia Municipal realizó modificaciones de disposiciones legales que son de eminente orden público, al no darle cumplimiento a lo expresamente dispuesto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que no puede ser relajada o modificada por las partes, ni mucho menos por la Jueza de la causa.
Así las cosas, a juicio de esta Alzada, se hace obligatorio el decreto de nulidad de la decisión hoy impugnada, basados en todos los razonamientos previamente explanados y en apego a la sentencia N° 1642 de fecha 02-11-2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone:

“…De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1.228 del 16 de junio de 2005, caso: R.A.G.A., donde se señaló lo siguiente:
(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuando se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, esta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto– esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa– dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto…”

Por las razones antes expuestas, y al verificarse que en el caso de marras seguido al ciudadano ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA, la audiencia de imputación se celebró en violación del ordenamiento jurídico procesal penal, lo ajustado a derecho es declarar de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada en fecha 05 de enero de 2019 y publicada en fecha 06 de enero de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua, en la causa penal Nº CM1-P-2019-000006, con ocasión a la celebración de la audiencia de imputación. En consecuencia, se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral, ante un Juez o Jueza de Control de Primera Instancia Municipal de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose la remisión de las presentes actuaciones al mismo Tribunal de procedencia por estar presidido actualmente por un Juez de Control distinto. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara la NULIDAD DE OFICIO de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada en fecha 05 de enero de 2019 y publicada en fecha 06 de enero de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal, con sede territorial en Acarigua, en la causa penal Nº CM1-P-2019-000006, seguida al ciudadano ALEJANDRO ADELCIO FERNÁNDEZ TUA, con ocasión a la celebración de la audiencia de imputación; y SEGUNDO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral, ante un Juez o Jueza de Control de Primera Instancia Municipal de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose la remisión de las presentes actuaciones al mismo Tribunal de procedencia por estar presidido actualmente por un Juez de Control distinto.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los OCHO (08) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

Abg. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. DANIA MAYELY LEAL MORILLO
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste,

El Secretario.-
Exp. 7966-19
LERR/.-