TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _101_
Causa Penal Nº: 8035-19
Defensores Privados: Abogados JEAN KHEYSYR REYES BRACHO y ALEXANDER BARAZARTE SILVA
Imputado: WILMER DANIEL LÓPEZ REYES.
Representante Fiscal: Abogada OSMARLYS LARISLEN SUAREZ ORTA, Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Víctima: ROSA INÉS GONZÁLES DE TORRES
Delitos: ROBO AGRAVADO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 28 de agosto de 2019, por los Abogados JEAN KHEYSYR REYES BRACHO y ALEXANDER BARAZARTE SILVA, en condición de Defensores Privados del imputado WILMER DANIEL LÓPEZ REYES, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2019 y publicada en fecha 22 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se calificó la aprehensión de los referidos imputados en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 25 de noviembre de 2019, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2019 y publicada en fecha 22 de agosto de 2019, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado WILMER DANIEL LÓPEZ REYES, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Visto que en fecha 31 de julio de 2019, la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal emitido pronunciamiento mediante la cual ordeno: Se anula de oficio la decisión dictada y publicada en fecha 09-05-2019, se retrotrae la causa penal, a los fines de que un juez distinto celebre una nueva audiencia de presentación y siendo que esta juzgadora se aboco al presente asunto en fecha 19-08-2019, siendo un juez distinto al que dicto dicha decisión en fecha 09-05-2019 pasa a decidir EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY ACORDANDO, lo siguiente: PRIMERO' Se califica la flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se mantiene la precalificación jurídica impuesta por la representación fiscal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la ley de protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de ROSA (DEMAS DATOS EN RESERVA) TORRES TERCERO: Se acuerda continuar la presente investigación por la vía del procedimiento ordinario establecido en el articulo 373 eiusdem. CUARTO: En relación a la medida de coerción personal solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal ACUERDA, al imputado WILMER DANIEL LOPEZ REYEZ titular de la cédula de identidad N° V- 27.939.501, la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse lleno los extremos de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la ENCARCELACIÓN EN EL CENTRO PENITENIARIO DE LOS LLANOS OCCIDENTALES (CEPELLA), a la orden de este tribunal. LIBRESE BOLETA DE PRIVATIVA (ENCARCELACION). QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de desestimación del delito de Asociación solicitada por la defensa privada. SEXTO. Se acuerda las copias solicitadas por la defensa puyada y se acuerda agregar 03 folios consignados por la defensa.”:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ALEXANDER BARAZARTE SILVA, en su condición de Defensor Privado de los imputados ALÍ JOSÉ CORDERO ESCALONA y JOSÉ GREGORIO PINTO BAUTISTA, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: “7. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita., 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que establece tres condiciones concurrentes que deben ser comprobadas, por el juez de control, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad a solicitad del Ministerio Público, todo lo cual debe constar en el respectivo auto.
Conforme a lo antes citado, el primer requisito que debe analizar el Juez de Control, al decretar la aprehensión de una persona, es “la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita ” Por lo tanto, al no existir ninguna mención al respecto, en el auto recurrido, este es inmotivado; además, una vez declarada la nulidad del acta policial, tal como se ha solicitado,, previamente, el procedimiento queda sin sustento de la aprehensión en flagrancia.
El segundo requisito concurrente que debe verificar el Juez de Control, se refiere a “la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”.
Ahora bien, la jueza del auto recurrido, omite explicar cuáles son los fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión del hecho punible que se le imputa por tanto se encuentra inmotivado.
Al respecto, es menester señalar que, al señalar el auto recurrido que, 'El Ministerio Público fundamenta su solicitud en los siguientes elementos de convicción: (...), de los cuales se desprende que el imputado es el autor del delito precalificado como (...)”: en consecuencia, no cumple con lo exigido por el numeral 2o del artículo 236 del Código adjetivo penal, e igualmente con lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 240 eiusdem.

Con respecto a este requisito, la Sala de Casación Penal ha dicho:
Siendo necesario entonces, sin pretender efectuar la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio, exponer algún elemento de convicción que sea suficiente para considerarla autoría o participación del imputado o imputada en la comisión de un hecho punible.

Así, al no instar en el auto bajo análisis tal determinación, se incumplió el segundo requisito concurrente de procedencia de la medida de preventiva acordada por el juzgador de control” (Sentencia N° 218 de fecha 18 de junio de 2005)
Igualmente, debe acotarse que, no se señala ningún elemento de convicción, para dar por demostrado el delito de Uso de Adolescente para delinquir
Por tales razones, solicitamos a esta Corte de Apelaciones, en primer lugar, admitir y declarar con lugar el presente recurso; en segundo lugar, se declare nulidad del acta policial, génesis este procedimiento; en tercer lugar, se acuerde la libertad plena de nuestro defendido, por no haber elemento* de convicción que demuestren que éste haya cometido el hecho que se 1 Amputa; o en su defecto, se le sustituya por una medida menos gravosa, mamando en consideración la edad de nuestro representado (18 años de edad), y que no posee record policial, por ser de estricta justicia.…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
La ABG. OSMARLYS LARISLEN SUAREZ ORTA, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa; dio oportunamente contestación al recurso interpuesto por la defensa privada en los siguientes términos:

“…omisis…
Señala el recurrente en su escrito, que esta representación fiscal no narró, en la audiencia Oral de Presentación, los hechos de la cual se derivan la imputación formal realizada en la oportunidad legal, siendo totalmente vaga tal señalamiento del recurrente, por cuanto es evidente que en dicha audiencia oral de presentación por aprehensión en flagrancia, el Juez de Control conocedor de la caída cede la palabra al Ministerio Publico para exponer las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dar origen a la investigación y por ende la imputación del delito precalificado, teniendo como base todas las actuaciones policiales y fiscales que consten en expediente, ahora bien, en cuanto a la solicitud de la nulidad del acta Policial por considerar los recurrentes que fue violado el debido proceso, previsto en el Articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester señalar que esta representación fiscal, no evidencia la violación de ninguna de las garantías constitucionales del imputado en cuestión, debido al que el mismo fue aprehendido flagrantemente cometiendo un delito tipificado en la norma penal, siguiendo a cabo el procedimiento previsto en el Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizándole en todo momento sus derechos constitucionales, en base a los elementos de convicción recabados en la investigación fue acordada la solicitud fiscal por el Juez de Control.
Por otra Parte los recurrentes señalan en su escrito de solicitud que, el auto del juez, donde decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es inmotivado; situación de la que esta vindicta Publica se aparta, sin embargo es importante señalar, que el juez conocedor de la causo evidenció los elementos de convicción presentados en su oportunidad por el Ministerio Publico, para estimar la participación del imputado como autor de los hechos, para sí decidir al respecto.
Indicando con esto que los elementos de convicción recabados en la prima fase de la investigación satisface lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que son suficientes para establecer la responsabilidad penal y participación de los ciudadanos antes mencionado en el hecho investigado.
Ahora bien, la medida de privación judicial preventiva de libertad, se considera como una medida que se justifica por la necesidad de asegurar las resultas del proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación, y en ese sentido, se desarrollaron en la oportunidad de la audiencia de presentación todos los fundamentos que hacen procedente esta medida, estimando igualmente la necesidad de excepcionalmente allanar el Principio del Estado de Libertad, que deviene del Derecho a la Libertad Personal, todo esto en atención a las razones determinadas en la ley fundamentadas por la unidad del Ministerio Publico y apreciadas por el Juez A quo en cada caso concreto.
Es importante señalar el Criterio de la Sala de Casación Penal en ese respecto, con ponencia del Dr. Héctor Coronado Flores, de fecha 07-03-2013 en la sentencia N° 69, se establece:
“...que la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derec.io a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines Constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva”
La solicitud de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento evitar la sustracción de los procesados y evitar que obstaculicen la investigación, con las facilidades que les posibilita el libre desenvolvimiento personal y a través de los diferentes medios de comunicación de fácil acceso, pudiendo influir en los diferentes sujetos procesales en el desarrollo de la investigación
En ese orden de ideas, atendiendo a la exposición del Recurrente, de la que se extrae que no están dadas las circunstancias que ameriten la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es menester analizar los artículos 236, 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal penal, que taxativamente establecen:
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2 Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durar te la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que él o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada.
Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.
En este sentido, vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal, en virtud de ello, el Ius Punendi del Estado, debe asegurar la efectividad en el goce de los Derechos Humanos con todos los medios a su alcance; en cuanto las medidas privativas de libertad como es el caso que nos ocupa, la cual será impuesta para garantizar, no solo a un sujeto procesal, sino a todo un estado que en su obligación de protección estableció excepciones a la regla de ser juzgado en libertad, el legislador es claro cuando señala en sus artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal, una acción no prescrita, elementos de convicción así como la presunción del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, estos supuestos fueron invocados y presentados en su oportunidad, cuando se realizó la Audiencia Oral de presentación del imputado WILMER DANIEL LOPEZ REYES, dentro de lapso establecido por la Ley y que llevaron al Juez a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención la pluralidad de bienes jurídicos tutelados, y vistos todos los elementos de convicción recabados que sustentan la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR
En atención a ello, la sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 de fecha 22-11-2006 establece:
“a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación siendo que éstas deberán revisara si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada. Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en. otras. palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y/ acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales a caso concreto: y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad”.
En éste punto es prudente especificar, que el legislador no establece como requisito que en la oportunidad inicial, incipiente, primigenia del proceso penal, como lo es la audiencia para oír al imputado, no pretender que el Ministerio Público comparezca con delito apodícticamente comprobado sino que del ejercicio subjetivo y mental, realizado por el Juzgador, concomitantes con las máximas de experiencias y la sana critica, resulte una relación entre elementos de convicción como base y el tipo penal precalificado por el Ministerio Público.
Dicho esto, es prístina y necesaria la aplicación de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, en razón de cumplirse con los requisitos para estimar que son susceptibles de sustraerse del proceso penal todos los ciudadanos aprehendidos en la presente causa. Sin embargo se acredita también el peligro de obstaculización en los siguientes términos:
Peligro de Obstaculización:
(...) Artículo 238 Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o computadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. (...)
3.
En este particular, en el desarrollo de la investigación ejecutada en la presente causa, no se descarta la posibilidad de la participación de demás personas que pudiesen coadyuvar en la obstaculización de la investigación, es por lo que se considera necesario mantener la medida de coerción solicitada por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación de Detenidos al hoy imputado.
Improcedencia
Artículo 239. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.
Es Importante resaltar, que la única causal de improcedencia de las medidas Judiciales Privativas de Libertad, establecida en el articulo precedente no es aplicable al presente caso, toda vez que los delitos imputados superan los tres (3) años en su límite máximo.

Por Ultimo y no menos importante, en la solicitud del recurrente, a poco interés, menciona la falta de elementos de convicción para estimar la comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, por cuanto considera que no esta demostrado, esta representación fiscal, a saber, se refleja en las actas que rielan en expediente, la identificación plena del adolescente aprehendido en compañía del ciudadano WILMER DANIEL LOPEZ REYES, siendo la oportunidad legal, se consigna dos (02) folios, donde consta copia fotostáticas del documento de identidad del ciudadano YEINSON DAVID GAROES FLORES.
Por las razones expuestas solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada, se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta por Los abogados JEAN KHEYSYR REYES BRACHO Y ALEXANDER BARAZARTE, en su condición de defensores Privados, representando en tal acto a los ciudadanos. WILMER DANIEL LOPEZ REYES y en su lugar, RATIFIQUE la decisión proferida fecha 21 de Agosto de 201S emitida por el Juzgado Cuarto De Primera Instancia En Función De Control Del Circuito Judicial Penal de Acarigua, Estado Portuguesa, en la cual acuerda la solicitud fiscal en relación a los hechos cometidos por los imputados señaladas up supra, en virtud de lo cual decreta MEDIDA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos de encuadrando su conducta en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y la comisión del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JEAN KHEYSYR REYES BRACHO y ALEXANDER BARAZARTE, en su condición de Defensores Privados del imputado WILMER DANIEL LÓPEZ REYES, en contra de la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2019 y publicada en fecha 22 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se calificó la aprehensión de los referidos imputados en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que El Ministerio Público imputó a su defendido Wilmer Daniel López Reyes, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana Rosa Inés González de Torres, con base al Acta de Procedimiento Policial, de fecha 6 de mayo de 2019, suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial (CPEP) N° 5 del Municipio Agua Blanca, estado Portuguesa. Y que, en la referida acta policial, se constata una violación al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) no sujeta a saneamiento, que trae como consecuencia su nulidad absoluta, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al practicar los funcionarios policiales, sendos reconocimientos de imputados, sin las formalidades previstas en los artículos 216, 217 y 218 del Código Orgánico Procesal Penal tal como se refleja en el acta policial

2.-) Que el fallo impugnado es inmotivado, por cuanto se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin cumplirse con los requisitos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, el recurrente solicita en primer lugar, admitir y declarar con lugar el presente recurso; en segundo lugar, se declare nulidad del acta policial, génesis este procedimiento; en tercer lugar, se acuerde la libertad plena de su defendido, por no haber elementos de convicción que demuestren que éste haya cometido el hecho que se le Amputa; o en su defecto, se le sustituya por una medida menos gravosa, tomando en consideración la edad de su representado (18 años de edad), y que no posee record policial.

Así planteadas las cosas por el recurrente, respecto a la solicitud de nulidad del acta policial de fecha 6 de mayo de 2019, suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial (CCPEP) N° 5 del Municipio Agua Blanca, estado Portuguesa, por cuanto en ella presuntamente se evidencia la práctica de un reconocimiento de los imputados sin cumplirse las formalidades de ley, considera esta Corte de Apelaciones, que tal solicitud debe declararse Sin Lugar, en virtud de que de la lectura del Acta de Procedimiento SSCCON5050237-05062019, la cual corre inserta al folio Nº 6, de la primera pieza de la causa, se desprende con claridad, que el acto que alega la Defensa se encuentra viciado de nulidad, no fue un reconocimiento, sino un acto por medio del cual la victima identifico a los aprehendidos y señalo la conducta individual que cada uno de ellos desplego durante la comisión del hecho, exponiéndolo de esta manera ante los funcionarios actuantes al momento de formular la denuncia, es decir se trata de una diligencia de investigación, ajustada a derecho, que estaba dirigida a permitir establecer una presunción razonable sobre la identidad de los autores del delito y destinada a individualizar su conducta, pero que en ningún momento se trató de la práctica de un reconocimiento en rueda de individuos. Por lo tanto resulta improcedente la solicitud de Nulidad invocada por los recurrentes.

De igual manera, la parte recurrente considera que en el caso de marras, no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte aprecia, que en los actos de investigación que cursan en el presente expediente, se observa lo siguiente:
1.-) Que del acta de denuncia, formulada por la ciudadana ROSA INES GONZALES DE TORRES, en fecha 06/05/2019 (folio 03 de la primera pieza), se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, señalando la víctima que en esa misma fecha siendo las 04:10 de la madrugada, dos (02) sujetos ingresaron a su vivienda ubicada en la Calle 10 entre Avenidas 2 y 3, Casa S/N, casa color Amarillo y Morado, Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, bajo amenazas y violencias, portando arma blanca (machete), someten a la ciudadana ROSA INES GONZALES DE TORRES, VICTIMA de 75 años de edad, y bajo amenazas de muerte, uno de ellos esgrimiendo un arma blanca tipo machete la agreden físicamente, la amordazan, atan y encierran en su cuarto, para proceder a apoderarse de varios objetos pertenecientes a la víctima y en el momento en que están reuniendo un televisor de catorce pulgadas, un ventilador de pedestal, una cocina eléctrica, una licuadora y un cajón de sonido, para llevárselo, llegan al lugar de los hechos los funcionarios actuantes y logran aprehender flagrantemente tanto al imputado WILMER DANIEL LOPEZ REYES, como al adolescente que lo acompañaba, en posesión de los bienes de la víctima y un arma blanca, por lo que proceden a prestarle auxilio a la víctima que se encontraba lesionada y amordazada en el cuarto.
2.-) Que la víctima aporto las características físicas de los dos (2) de los sujetos que ingresaron a su vivienda, describiendo sus características fisonómicas y vestimenta del siguiente modo: (1) piel morena, estatura alta, vestía mono negro con una franela de color rojo; (2) el otro es bajo de estatura, color de piel morena, vestía una franela azul con bermudas color verde.
3.-) Que del Acta Policial de fecha 06/05/2019 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa (folio 06 y su vuelto de la primera pieza), se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados, indicándose que se da inicio a una investigación, mediante procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial de Agua Blanca de la Policía del Estado Portuguesa, toda vez que tuvieran conocimiento de que dos sujetos desconocidos habían ingresado a una vivienda y estaban sustrayendo objetos de la misma, al trasladarse al lugar, logran visualizar a dos Sujetos del sexo masculino, quienes quedaron plenamente identificados como WILMER DANIEL LOPEZ REYES, y el adolescente YEINSON DAVID GARCES FLORES, quienes se introdujeron en dicha vivienda ubicada en Calle 10 entre Avenidas 2 y 3, Casa S/N, casa color Amarillo y Morado, Municipio Agua Blanca del Estado Portuguesa, bajo amenazas y violencias, portando arma blanca (machete), someten a la ciudadana ROSA INES GONZALES DE TORRES, VICTIMA de 75 años de edad, la agreden físicamente, la amordazan, atan y encierran en su cuarto, para proceder a apoderarse de varios objetos pertenecientes a la víctima, es por lo que los funcionarios policiales y logran aprehender flagrantemente tanto al imputado como al adolescente que lo acompañaba, en posesión de los bienes de la víctima, un arma blanca, y así proceden a prestar el auxilio a la víctima que se encontraba lesionada y amordazada en el cuarto
4.-) Que al momento de la aprehensión de los imputados, la comisión policial dejó constancia de que fueron identificados como WILMER DANIEL LOPEZ REYES, y el adolescente YEINSON DAVID GARCES FLORES y de los objetos recuperados en el lugar de los hechos y que habían sido despojados a la víctima (folio 06 pieza 1).
5.-) Que de la denuncia formulada por la víctima se desprende, que los hechos se produjeron el día 06/05/2019 a las 04:10 de la madrugada, y del acta policial se observa, que la aprehensión de los imputados se produjo ese mismo día, a las 04:30 de la madrugada, en el interior del inmueble donde ocurrieron los hechos narrados por la victima. Levantándose las respectivas Actas de Imposición de Derechos a las 05:30 horas de la mañana (folios 06 y 07 de la primera pieza).
6.-) Que consta a los folios 37 y 38 de la primera pieza, las respectivas experticias de Reconocimiento técnico practicadas a los objetos robados y al arma blanca incautada. La primera de regulación prudencial Nº 130 de fecha 07/05/2019; y la segunda de reconocimiento técnico Nº 0147 de fecha 07/05/2019 efectuada al arma blanca tipo machete incautada en el procedimiento policial.
7.-) Que de la Inspección Nº 0319 de fecha 07/05/2019, practicada a una VIVIENDA UBICADA EN CALLE 10 ENTRE AVENIDAS 2 Y 3, CASA S/N, SECTOR PUMA ROSO MUNICIPIO AGUA BLANCA ESTADO PURUGUESA (folio 39 pieza 1), se dejó constancia del sitio del suceso.
8.-) Que al folio 40 de la primera pieza riela reconocimiento técnico 0148 practicadas a las vestimentas que portaban los imputados al momento de la aprehensión así como la víctima.
09.-) Que en la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
10.-) Que con el sólo hecho de que los imputados hayan sido aprehendidos en situación de flagrancia por la comisión policial, en posesión de los objetos robados, y hayan sido señalados por la víctima, como las personas que ingresaron a su vivienda y bajo amenaza de muerte con el uso de un arma blanca (machete), le despojaron de objetos de su propiedad, hace surgir la prueba de que los delitos fueron cometidos por ellos.
11.-) Que se le atribuye al imputado el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, sancionándose severamente a quienes, aprovechándose de la inimputabilidad de los niños, niñas y adolescentes, se sirven de ellos en eventos criminales.
12.-) Que los delitos atribuidos al imputado, tanto el ROBO AGRAVADO como el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, tienen asignadas una pena privativa de libertad, cuyo término máximo es superior a los diez (10) años, configurándose la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con base en dichas consideraciones, se desprende de los actos de investigación, que el ciudadano WILMER DANIEL LÓPEZ REYES se encuentra presuntamente incurso en los delitos imputados por el Ministerio Público, consistentes en ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente.
La doctrina ha señalado, que el delito de ROBO por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se pueden atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la propia vida. Tal como lo dejo asentado la sentencia Nº 325 de la Sala de Casacion Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15/08/2012, la cual establece:
“…omisis… es importante señalar que el delito de robo (en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida, es característico de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. Dichos elementos específicos (violencia y amenaza) aluden a la clásica distinción entre la violencia física o la violencia psíquica, tal como lo refiere la doctrina penal…omisis…”
Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas.
Por lo que, a criterio de esta Alzada el delito de ROBO se consuma, cuando el agente se apodera de la cosa, ésta sale de la esfera de disponibilidad del poseedor o tenedor y entra a la del agente, criterio sostenido en innumerables fallos por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha afirmado que el delito de ROBO se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos; basta que el objeto ya haya sido tomado o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obliga a la víctima. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública o la propia víctima.
Y en cuanto al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, al haber intervenido en el hecho ilícito un adolescente, el cual fue reconocido por la víctima como la persona que acompañaba al ciudadano WILMER DANIEL LÓPEZ REYES durante la ejecución del robo y seguía las instrucciones de este , tal como señalo en la audiencia de presentación de imputados y quedo asentado en el acta que corre inserta a los folios 190 a 193 de la primera pieza

De lo anterior, se encuentran configurados los dos (2) primeros supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, en cuanto a la existencia de un hecho ilícito no prescrito, que merece pena privativa de libertad y suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad y participación de los imputados en los hechos atribuidos por el Ministerio Público. Así se decide.-
Ahora bien, en cuanto al periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso, esta Alzada aprecia, que el Juez de Control señaló lo siguiente:

“Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la ley de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de ROSA (DEMAS DATOS EN RESERVA) TORRES. Estima quien aquí decide que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del texto adjetivo penal…) ”

Visto el fundamento empleado por el Juez de Control para decretarle al imputado WILMER DANIEL LÓPEZ REYES la medida de privación de libertad, oportuno es referir, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”.

Además es de agregar, que de la denuncia formulada por la víctima, se desprende, que dos (2) de los imputados son vecinos de la víctima, por vivir en el mismo sector de ésta, por lo que podría presumirse el peligro de obstaculización para averiguar la verdad.
De modo que están dadas las condiciones de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho el periculum in mora. Así se decide.-
Con base a todo lo anteriormente explanado, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JEAN KHEYSYR REYES BRACHO y ALEXANDER BARAZARTE SILVA, en su condición de Defensores Privados del imputado WILMER DANIEL LÓPEZ REYES, por cuanto la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriéndose en consecuencia, que el juzgador cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente su decisión al decretar la referida medida de coerción personal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2019 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Y así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de agosto de 2019, por los Abogados JEAN KHEYSYR REYES BRACHO y ALEXANDER BARAZARTE SILVA, en su condición de Defensores Privados del imputado WILMER DANIEL LÓPEZ REYES; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de agosto de 2019 y publicada en fecha 22 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones en el lapso de ley correspondiente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 8035-19.
JSPG/.-