TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 95
Causa Penal Nº: 8047-19
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI
Defensor Público Cuarto: Abogado LISANDRO VALERO.
Imputados: YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO.
Representante Fiscal: Abogada SONIA ISEA, Fiscal Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
Delitos: HURTO CALIFICADO, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.
Víctimas: NELSON HERNÁNDEZ, EPIFANIO LEÓN, ALBYS JOSÉ MEJÍAS MONTILLA y el ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de auto.

Por escrito de fecha 06 de septiembre de 2019, el Abogado LISANDRO VALERO, en su condición de Defensor Público Cuarto adscrito a la Defensoría Pública Penal del Estado Portuguesa, actuando en nombre y representación de los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-28.427.118 y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº 26.836.635, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 30 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.367-19, en la que se declaró la aprehensión en flagrancia de los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALBYS JOSÉ MEJÍAS MONTILLA, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones sólo para el imputado Javier Hernández, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de los ciudadanos NELSON HERNÁNDEZ y EPIFANIO LEÓN; declarándose sin lugar la aprehensión en flagrancia en relación al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, se acordó seguir la investigación por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 28 de octubre de 2019, se admitió el presente recurso de apelación.
En fecha 08 de noviembre de 2019, mediante Acta Nº 2019-024, se constituyó formalmente esta Corte de Apelaciones con los Jueces de Apelación Abogados ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ (Presidenta), LAURA ELENA RAIDE RICCI (Ponente) y JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA, éste último quien se aboca al conocimiento de la presente causa penal, en sustitución de la Abg. Elizabeth Rubiano Hernández, quien se encuentra en el disfrute de sus vacaciones reglamentarias.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, por decisión de fecha 30 de agosto de 2019, le decretó a los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, la medida de privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:

“…omissis…
Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones: El Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción: Acta de Denuncia, de fecha 27-08-2019, rendida por Albys José Mejías Montilla, ante el Destacamento Nº 311, 5ta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien expuso: “El día martes 27 de agosto del 2019 siendo las 04:30 am, llego a mi casa ubicada en el caserío Barrancones sector Quebrada de la virgen municipio Guanare estado Portuguesa, donde al llegar me di cuenta que habían violentado la cerradura de la puerta principal de la casa, donde se metieron y se llevaron seis láminas de sin pintadas en color blanco que estaban en el porche de la casa, un rin de paleta para moto y una guaraña y otros enceres que tenía en la casa, posterior a eso cierro la casa y salgo a formular la denuncia del robo que hicieron en mi casa y cuando iba por la carretera del principal de este Caserío Barrancones observe que pasaron dos personas de sexo masculino que se trasladaban en una moto color azul y los mismos llevaban unas láminas de sin iguales a las que me habían robado, posterior a eso continúe caminando donde me encontré a unos Guardias Nacionales e motos que iban pasando por la avenida Juan Pablo II, a quienes les informe lo que había ocurrido en mi casa; ellos me atendieron y momento cuando estaba conversando con los efectivos venían los mismos sujetos e la moto azul y ellos al ver a los Guardias se devolvieron, donde los señale y seguidamente los Guardias los siguieron, de ahí me fui caminado detrás de ellos y resulta que los sujetos se habían metido en una vivienda color rosado ubicado hay mismo en el sector Barrancones y los Guardias los agarraron, donde le encontraron dentro de dicha vivienda varias cosas entre ellas las láminas de sinc, el rin y la guaraña que me llevaron de la casa; posterior a eso los Guardias Nacionales me trasladaron hasta este Comando para que formulara la denuncia de lo ocurrido”; Acta de Investigación Penal, de fecha 27-08-2019, suscrita por el funcionario Sargento Mayor de Tercera (GNB) Tovar Wilfredo José, adscrito al Destacamento Nº 311, 5ta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Cumpliendo instrucciones del ciudadano PTTE. TORREALBA TORREALBA VICTOR, Comandante de la Quinta compañía del Destacamento Nro. 311 del Comando de Zona Nro. 31, “Día viernes 27 de Agosto del 2019, siendo las 04:00 am, salí de comisión en compañía del SARGENTO PRIMERO SALVATIERRA BALZA ORLANDO ASDRUBAL, SARGENTO PRIMERO ARRIECHI VARGAS JESUS ALBERTO, SARGENTO PRIMERO RODRIGUEZ MARQUEZ HECTOR JOSE, SARGENTO PRIMERO ROBLES ALDANA DAVID ANTONIO en vehículos militares tipos motos, con la finalidad de realizar patrullajes de seguridad en la jurisdicción del municipio Guanare, estado Portuguesa, posterior a eso siendo las 05:00 am, momento cuando pasábamos por la avenida Juan Pablo II diagonal a la entrada del caserío Barrancones municipio Guanare estado Portuguesa, para ese momento nos encontramos a una persona de sexo masculino quien se identificó como Albys José Mejías Montilla, titular de la cédula de identidad Nro.V-14.996.403; de inmediato nos detuvimos para atenderlo, manifestándonos que unas personas desconocidas entraron a su casa ubicada en la carretera principal del caserío Barrancones municipio Guanare estado Portuguesa y le habían llevado seis láminas de sin pintadas en color blanco, un rin de paleta para moto y una guaraña, que estaban afuera de la casa, también manifestó que había visto a tres sujetos desconocidos quienes se trasladaban en dos vehículos tipo moto marca Bera modelo BR-150 color azul y negro y los mismos llevaban unas láminas de sin, seguidamente en ese momento cuando conversábamos con el ciudadano avistamos a tres personas de sexo masculino que se trasladaban dos vehículos tipo moto con la misma descripción que el ciudadano Albys José Mejías Montilla había descrito, donde los tres sujetos procedían del caserío Barrancones por la carretera principal y al observar la presencia de la comisión militar se devolvieron emprendiendo veloz huida, a quienes se les dio la voz de alto haciendo caso omiso, seguidamente se procedimos a seguirlos donde observamos que dos de los ciudadanos entraron a una vivienda rural construida con bloques de cemento pintada en color rosado, la cual está ubicada en el mismo caserío y en la entrada de la casa estaban las dos motos estacionadas, desconociendo el rumbo de la tercera persona quien se dio a la fuga; continuando con la investigación al llegar a dicha vivienda para ese momento iba pasando un ciudadano a quien se le solicito para que sirviera de testigo en el procedimiento, siendo identificado como RAFAEL ALBERTO ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.722.802, seguidamente el SARGENTO PRIMERO SALVATIERRA BALZA ORLANDO ASDRUBAL, SARGENTO PRIMERO ARRIECHI VARGAS JESUS ALBERTO, entraron a la vivienda haciendo uso según lo establecido en el artículo 191 de código Orgánico Procesal Penal, en su aparte; mientras que el SARGENTO PRIMERO RODRIGUEZ MARQUEZ HECTOR JOSE, SARGENTO PRIMERO ROBLES ALDANA DAVID ANTONIO y el suscrito procedimos a prestar seguridad en la parte externa del inmueble, mientras que los efectivos militares que entraron a la vivienda neutralizaron a dicho ciudadano, a quien inmediatamente el SARGENTO PRIMERO SALVATIERRA BALZA ORLANDO ASDRUBAL le practico inspección corporal, mientras que el SARGENTO PRIMERO ARRIECHI VARGAS JESUS ALBERTO inspecciono y reviso uno de los cuartos de la vivienda encontrando debajo de un colcho las siguientes evidencias: 1.- Un arma de fuego tipo escopeta calibre 16 con seriales devastados, empuñadura de madera.2.- Un cartucho calibre 12 sin percutir. 3.- Un facsímil de arma de fuego tipo revolver color negro y beige. 4.- Un envoltorio de forma ovalada confeccionado con bolsa plástico color negro contentivo de presunta droga marihuana con un peso bruto apiñado de 25 gramos; también en el mismo cuarto se encontraba lo siguiente: 1.- Un chasis de moto serial LX8PCMP067F002084. 2.- Un motor de moto marca Bera, serial HJ162FMJ140447558. 3.- Tres riñes de moto. 4.- Una Guaraña sin marca ni seriales. 5.- Vehículo tipo moto marca Bera modelo Socialista BR-150 color rojo placas AH8U52D, serial de chasis 8211MBCA7DD03802, serial de motor SK162FMJ1300336331. 6.- Seis láminas de sin. 8.- Una tapa de motor de moto serial 163FML71482882; seguidamente el SARGENTO PRIMERO ARRIECHI VARGAS JESUS ALBERTO procedió a colectar todo lo encontrado en el cuarto debido a que se consideran evidencias de interés criminalístico; posterior a eso y continuando con la investigación se procedió a trasladar al ciudadano Alvis José Mejías hasta el lugar donde se encontraban las evidencias, quien al observarlas verifico que se encontraban seis láminas de sin, el rin de paleta de moto y una guaraña, los cuales se los llevaron de su casa los cuales los tenía en la parte externa por parte de personas desconocidas. Posterior a eso y continuando con el caso se trasladaron hasta la vivienda del ciudadano Alvis José Mejias los efectivos militares SARGENTO PRIMERO SALVATIERRA BALZA ORLANDO ASDRUBAL y SARGENTO PRIMERO RODRIGUEZ MARQUEZ HECTOR JOSE con el fin de practicar inspección al lugar donde ocurrieron los hechos, al llegar pudieron constatar que se trata de una vivienda rural construida con bloques de cemento pintada en color blanco, la pared frontal tiene ladrillos, la misma consta de dos cuartos, sala, cocina y porche frontal sin techo, con columnas de cemento, la misma consta de con terreno aproximado de una hectárea con árboles frutales y vegetación mediana, con ambiente e iluminación natural. Posterior se procedió a identificar plenamente a los ciudadanos de la forma siguiente Javier Enrique Hernández Zambrano, titular de la cédula de identidad Nro. V- 26.836.635, fecha de nacimiento 14/12/1996, de 22 años de edad, estado civil soltero, natural de Guanare estado Portuguesa, profesión u oficio obrero, residenciado en la carretera principal casa sin número caserío Barrancones sector Quebrada de la virgen municipio Guanare estado Portuguesa, hijo de los ciudadanos María Zambrano y Nicolás Hernández; Yerson Yadiel Hernández Zambrano, titular de la cédula de identidad Nro. V- 28.427.118, fecha de nacimiento 06/07/1999, de 20 años de edad, estado civil soltero, natural de Guanare estado Portuguesa, profesión u oficio obrero, residenciado en la carretera principal casa sin número caserío Barrancones sector Quebrada de la virgen municipio Guanare estado Portuguesa, hijo de los ciudadanos María Zambrano y Nicolás Hernández, acto seguido siendo las 06:00 am, se procedió a informándoles a referidos ciudadanos que a partir de la presente hora quedaría detenido preventivamente por encontrarse incurso en unos de los delitos previstos y sancionados en el código penal venezolano, procediendo a la lectura de los derechos de conformidad a lo establecido en el en el Artículo 127 numerales del 1 al 12 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente e igualmente a la identificación plena de conformidad a lo establecido el Artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal vigente; seguidamente se procedió a trasladar a los ciudadanos imputados y al ciudadano Albys José Mejías Montilla, titular de la cédula de identidad Nro. V- 14.996.403 para que formule su declaración en calidad de víctima, también se incautó los dos Vehículos tipo moto con las siguientes características: 1.-Vehículo tipo moto marca Bera modelo BR-150 Socialista color negro placas AH9T29M, serial de chasis 8211MBCAXCD030582, motor marca HADJIN serial número SK16215FMJ1200390850. 2.- Vehículo marca Bera modelo BR-150 Socialista color azul sin placas, serial de chasis LP6PCMA0580B0629F, motor marca HADJIN serial devastado, en el cual se trasladaban los ciudadanos imputados, para su posterior traslado conjuntamente con las evidencias colectadas hasta la sede de la 5TA Compañía del Destacamento Nro. 311, del Comando de Zona N° 31 (Portuguesa), donde una vez en las instalaciones se procedió a efectuar llamada telefónica a la ciudadana ABG. Sonia Isea, Fiscal Tercero del primer circuito del Ministerio Publico del estado Portuguesa, extensión Guanare, a quien se le informo del caso, girando instrucciones de realizar las actuaciones correspondientes al caso y de remitirlas a mencionada representación Fiscal. Es todo lo que tengo que informar”; Acta de Entrevista, de fecha 27-08-2019, rendida por Rafael Alberto Ortega, ante el Destacamento Nº 311, 5ta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien expuso: “El día martes 27 de agosto del 2019 siendo las 04:50 am, iba caminando por la calle principal caserío Barrancones sector Quebrada de la virgen municipio Guanare estado Portuguesa, con destino a una parcela que se encuentra ubicada en dicho sector con el fin de efectuar unos arreglos y trabajos en la parcela y en ese momento unos motorizados de la Guardia Nacional que estaban en una casa color rosado me dicen que les preste la colaboración para un procedimiento que ellos iban a practicar en la casa, donde les dije que si, trasladándonos a la casa donde al entrar los Guardias tenían a dos personas detenidas y estaban revisando la casa en la parte interior quienes encontraron dentro de uno de los cuartos debajo de un colchón una escopeta, un cartucho sin detonar, un revolver de plástico color negro y beige, un envoltorio de bolsa plástico color negro con droga, un chasis de moto sin seriales visibles, un motor de moto marca Bera sin seriales, tres riñes de moto, dos Guarañas, dos motos tipo moto marca Bera Socialista modelo BR-150 color rojo y negro y seis láminas de sin, después de observar y presenciar todo los efectivos me informan que algunos de los objetos encontrados están relacionados con una investigación por hurto que ellos están llevando; posterior a eso ellos retuvieron todo eso y me trasladaron hasta este Comando para tomar mi declaración como testigo. Es todo”; Acta de Investigación Penal, de fecha 28-08-2019, suscrita por el funcionario Detective Julio Sepulveda, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Denuncia Común, de fecha 23-08-2019, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, rendida por Agen C, quien expuso: “Resulta ser que el día de ayer 22-08-2019 cuando me trasladaba junto a mí amigo Epifanio. por la carretera Vía Morita, a la altura de la entrada del Caserío Marfilar, Sector La Curva, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, fuimos sorprendidos por dos sujetos quienes portaban armas de fuegos, a bordo de una modelo TX, y bajo amenaza de muerte nos despojaron de mi vehículo dase moto, marca MD, modelo AGUILA, color AZUL placa AJ1W89V, año 2014, uso Particular, tipo Paseo, serial de cuadro 813ME1EA3EV007437, serial de motor HJ182FMJ140447558 y huyeron con mi moto rumbo hacia la ciudad de Guanare Estado Portuguesa. Es todo”; Acta de Investigación Penal, de fecha 23-08-2019, suscrita por el funcionario Detective Sergio Sánchez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Inspección Nº 00074, de fecha 27-08-2019, suscrita por los funcionarios Detectives Jefe Héctor Mendoza y Detective Sergio Sánchez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: VÍA PÚBLICA, UBICADA EN LA CARRETERA VÍA MORITA, A LA ALTURA DE LA ENTRADA DEL CASERIO MARFILAR, SECTOR LA CURVA, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; Regulación Prudencial Nº 9700-455-00047, de fecha 23-08-2019, suscrita por el funcionario Detective Héctor Mendoza, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Entrevista, de fecha 28-08-2019, rendida por Epifanio, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien expuso: “Resulta ser que el día 22-08-2019, cuando me trasladaba con un compañero de nombre Agen C. en la carretera nacional del Caserío Morita hacia Guanare, fuimos sorprendido por dos sujetos que se trasladaban en una moto TX y quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, nos despojaron de un vehículo clase moto, marca MD, modelo Águila, color azul, placas AJ1W89V, huyendo del lugar con rumbo desconocido, pero acontece que cuando voy entrando a esta sede, observo a unos funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, traen a dos sujetos detenidos y al verlos bien me percato que son los mismos que me despojaron del vehículo días anteriores”; Acta de Entrevista, de fecha 28-08-2019, rendida por Agen, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien expuso: “Resulta ser que el día de hoy cuando voy llegando a la sede del CICPC a preguntar sobre mi caso que había denunciado en días anteriores y cuando voy entrando veo que la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela llevan a dos sujetos detenidos y al observar bien me percato dos de los sujetos que me despojaron de mi vehículo en la vía al Caserío Morita, por tal motivo le notifique a los funcionarios de lo antes expuesto y ellos me explicaron que estaban detenido por hurto, es todo”; Acta de Investigación Penal, de fecha 23-08-2019, suscrita por el funcionario Detective Jefe Héctor Mendoza, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Investigación Penal, de fecha 23-08-2019, suscrita por el funcionario Detective Julio Sepulveda, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Experticia Reconocimiento Técnico Nº VG-9700-0455-EV-122, de fecha 28-08-2019, suscrita por el funcionario Inspector Salas Bartolome, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 28-08-2019, suscrita por el Experto Profesional II Juan José Ledezma, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Inspección Nº 0729, de fecha 28-08-2019, suscrita por los funcionarios Detectives Deibinson Canelón y Josmel Zambrano, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA SIN NUMERO DE ASIGNACIÓN, UBICADA EN EL CASERIO BARRANCONES, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; Experticia de Avaluó Real Nº 9700-0254-0370, de fecha 28-08-2019, suscrita por el funcionario Detective Deibinson Canelón, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-0173, de fecha 28-08-2019, suscrita por el funcionario Detective Deibinson Canelón, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Experticia Reconocimiento Técnico Nº VG-9700-0455-EV-120, de fecha 28-08-2019, suscrita por el funcionario Inspector Salas Bartolome, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE MOTOCICLETA, MARCA BERA, MODELO BR150, AÑO 2012, TIPO PASEO, COLOR NEGRO, PLACA AH9T29M, USO PARTICULAR; Experticia Reconocimiento Técnico Nº VG-9700-0455-EV-119, de fecha 28-08-2019, suscrita por el funcionario Inspector Salas Bartolome, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE MOTOCICLETA, MARCA BERA, MODELO BR150, AÑO 2013, TIPO PASEO, COLOR ROJO, PLACA AH8U52D, USO PARTICULAR; Experticia Reconocimiento Técnico Nº VG-9700-0455-EV-121, de fecha 28-08-2019, suscrita por el funcionario Inspector Salas Bartolome, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a un vehículo: CLASE MOTOCICLETA, MARCA BERA, MODELO JAGUAR, AÑO 2008, TIPO PASEO, COLOR AZUL, PLACA NO PORTA, USO PARTICULAR; Acta de Investigación Penal Nº 051-2019, de fecha 28-08-2019, suscrita por el Sargento Mayor de Tercera (GNB) Tovar Wilfredo José, al Destacamento Nº 311, 5ta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, deja constancia de la siguiente diligencia policial: “continuando con la investigación penal MP-2018820-2019, llevada por la Fiscalía Tercera del primer circuito del Ministerio Publico del estado Portuguesa, extensión Guanare por tal motivo se procedió a efectuar la siguiente actuación policial: “Día miércoles 28 de Agosto del 2019, siendo las 06:00 am, salí de comisión en compañía del SARGENTO PRIMEROSALVATIERRA BALZA ORLANDO ASDRUBAL, SARGENTO PRIMERO ARRIECHI VARGAS JESUS ALBERTO, SARGENTO PRIMERO RODRIGUEZ MARQUEZ HECTOR JOSE, SARGENTO PRIMERO ROBLES ALDANA DAVID ANTONIO, en vehículos militares tipos motos, con destino al caserío Barrancones municipio Guanare estado Portuguesa; con el fin de efectuar patrullaje por toda esa jurisdicción con el fin de localizar al ciudadano que se nos dio a la fuga el día 27 de agosto del 2019, en el caserío Barrancones, una vez en el lugar procedimos a indagar con personas que habitan en el sector a quienes se les pregunto si tienen conocimiento donde se podría localizar una persona de sexo masculino de nombre José apodado LA FIONA quien es la misma persona que nos dio a la fuga, posterior a eso procedimos a patrullar toda la zona durante siendo infructuosa localizar a José apodado LA FIONA; por tal motivo se le solicita a la fiscalía que lleva esta investigación que sea tramitado la solicitud para dictarle privativa de libertad a referida persona ya que se encuentra incurso en la comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal. Es todo lo que tengo que informar”; Acta de Investigación Penal, de fecha 28-08-2019, suscrita por el funcionario Detective Jefe Héctor Mendoza, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.
Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, y se desestiman los numerales 4 y 9, en virtud de que los imputados no incurrieron en la violación de ruptura de la cosa sustraída ya que fueron encontradas en el inmueble la cual residen, según consta en acta policial e inspección técnica, así mismo el hecho fue cometido por dos personas y no como lo establece el numeral 9 “si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas”. Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, por cuanto hay un señalamiento directo de las víctimas de que los ciudadano Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, fueron los autores del delito. Cambio Ilícito De Placas, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, por cuanto los seriales se encuentran devastados, Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Especial para el Desarme de Control de Armas y Municiones, el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 111, de la Ley para el desarme y Control de Arma y Municiones, para el ciudadano Javier Hernández, por medio de amenaza a la vida y utilizando para ello un arma de fuego, tomando en consideración lo narrado por la víctima cuando señalo: En Acta de Denuncia, de fecha 27-08-2019, rendida por Albys José Mejías Montilla, ante el Destacamento Nº 311, 5ta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien expuso: “El día martes 27 de agosto del 2019 siendo las 04:30 am, llego a mi casa ubicada en el caserío Barrancones sector Quebrada de la virgen municipio Guanare estado Portuguesa, donde al llegar me di cuenta que habían violentado la cerradura de la puerta principal de la casa, donde se metieron y se llevaron seis láminas de sin pintadas en color blanco que estaban en el porche de la casa, un rin de paleta para moto y una guaraña y otros enceres que tenía en la casa, posterior a eso cierro la casa y salgo a formular la denuncia del robo que hicieron en mi casa y cuando iba por la carretera del principal de este Caserío Barrancones observe que pasaron dos personas de sexo masculino que se trasladaban en una moto color azul y los mismos llevaban unas láminas de sin iguales a las que me habían robado, posterior a eso continúe caminando donde me encontré a unos Guardias Nacionales e motos que iban pasando por la avenida Juan Pablo II, a quienes les informe lo que había ocurrido en mi casa; ellos me atendieron y momento cuando estaba conversando con los efectivos venían los mismos sujetos e la moto azul y ellos al ver a los Guardias se devolvieron, donde los señale y seguidamente los Guardias los siguieron, de ahí me fui caminado detrás de ellos y resulta que los sujetos se habían metido en una vivienda color rosado ubicado hay mismo en el sector Barrancones y los Guardias los agarraron, donde le encontraron dentro de dicha vivienda varias cosas entre ellas las láminas de zinc, el rin y la guaraña que me llevaron de la casa; posterior a eso los Guardias Nacionales me trasladaron hasta este Comando para que formulara la denuncia de lo ocurrido”; Acta de Entrevista, de fecha 27-08-2019, rendida por Rafael Alberto Ortega, ante el Destacamento Nº 311, 5ta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien expuso: “El día martes 27 de agosto del 2019 siendo las 04:50 am, iba caminando por la calle principal caserío Barrancones sector Quebrada de la virgen municipio Guanare estado Portuguesa, con destino a una parcela que se encuentra ubicada en dicho sector con el fin de efectuar unos arreglos y trabajos en la parcela y en ese momento unos motorizados de la Guardia Nacional que estaban en una casa color rosado me dicen que les preste la colaboración para un procedimiento que ellos iban a practicar en la casa, donde les dije que si, trasladándonos a la casa donde al entrar los Guardias tenían a dos personas detenidas y estaban revisando la casa en la parte interior quienes encontraron dentro de uno de los cuartos debajo de un colchón una escopeta, un cartucho sin detonar, un revolver de plástico color negro y beige, un envoltorio de bolsa plástico color negro con droga, un chasis de moto sin seriales visibles, un motor de moto marca Bera sin seriales, tres riñes de moto, dos Guarañas, dos motos tipo moto marca Bera Socialista modelo BR-150 color rojo y negro y seis láminas de sin, después de observar y presenciar todo los efectivos me informan que algunos de los objetos encontrados están relacionados con una investigación por hurto que ellos están llevando; posterior a eso ellos retuvieron todo eso y me trasladaron hasta este Comando para tomar mi declaración como testigo. Es todo”; Acta de Entrevista, de fecha 28-08-2019, rendida por Epifanio, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien expuso: “Resulta ser que el día 22-08-2019, cuando me trasladaba con un compañero de nombre Agen C. en la carretera nacional del Caserío Morita hacia Guanare, fuimos sorprendido por dos sujetos que se trasladaban en una moto TX y quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, nos despojaron de un vehículo clase moto, marca MD, modelo Águila, color azul, placas AJ1W89V, huyendo del lugar con rumbo desconocido, pero acontece que cuando voy entrando a esta sede, observo a unos funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, traen a dos sujetos detenidos y al verlos bien me percato que son los mismos que me despojaron del vehículo días anteriores”; Acta de Entrevista, de fecha 28-08-2019, rendida por Agen, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien expuso: “Resulta ser que el día de hoy cuando voy llegando a la sede del CICPC a preguntar sobre mi caso que había denunciado en días anteriores y cuando voy entrando veo que la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela llevan a dos sujetos detenidos y al observar bien me percato dos de los sujetos que me despojaron de mi vehículo en la vía al Caserío Morita, por tal motivo le notifique a los funcionarios de lo antes expuesto y ellos me explicaron que estaban detenido por hurto, es todo”.
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos inmediatamente después de haber cometido el delito Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, desestimándose los numerales 4 y 9. Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, por cuanto hay un señalamiento directo de las víctimas en la sala de audiencia de que los ciudadano Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, fueron los autores del delito. Cambio Ilícito De Placas, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, por cuanto los seriales se encuentran devastados, el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111, para el ciudadano Javier Hernández, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión por la precalificación Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, y se desestiman los numerales 4 y 9. Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, Cambio Ilícito De Placas, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, por cuanto los seriales se encuentran devastados, el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111, para el ciudadano Javier Hernández, y y Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley especial para el Desarme de Control de Armas y Municiones, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar, declarándose sin lugar la aprehensión en flagrancia en relación al delito Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, por cuanto la denuncia fue formulada el día Viernes 23 de Agosto del Dos Mil Diecinueve (23-08-2019) por un hecho que fue cometido el día 22-08-2019, y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que tendrá como delito de flagrante el que se está cometiendo o el que acabe de cometer, admitiéndose la precalificación del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, por cuanto hay un señalamiento directo de las víctimas de que dichos ciudadanos Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, fueron los autores del delito.
En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, y se desestiman los numerales 4 y 9. Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, por cuanto hay un señalamiento de las víctimas de que los ciudadano Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, fueron los autores del delito. Cambio Ilícito De Placas, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, por cuanto los seriales se encuentran devastados, el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Articulo 111, para el ciudadano Javier Hernández, y Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley especial para el Desarme de Control de Armas y Municiones, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación así como la declaración de las víctimas; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal la medida de privación de libertad y en consecuencia dada la magnitud de los delitos atribuidos, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados. Así se decide.
DISPOSITIVA
Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara sin lugar la aprehensión en Flagrancia en relación al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, por cuanto no están llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se Declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la precalificación HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, por cuanto los seriales se encuentran devastados, el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 111, para el ciudadano Javier Hernández, el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Articulo 111 y el delito de Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones, presentada por la fiscalía tercera del Ministerio Publico. 3.- Se Admite la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico por los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, y se desestiman los numerales 4 y 9. POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 Y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, por cuanto hay un señalamiento de las víctimas de que los ciudadanos Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, fueron los autores del delito. CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, por cuanto los seriales se encuentran devastados, el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 111, para el ciudadano Javier Hernández y se Desestima para el ciudadano Yerson Yadiel Hernández Zambrano, en delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Articulo 111 en virtud de que el ciudadano Javier Enrique Hernández, manifestó en esta sala de audiencia que el arma de fuego es de su propiedad, y el delito de Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones. 4.- Se acuerda seguir la investigación por el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 5.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública en relación al cambio de calificación por cuanto se encuentra demostrado en las actuaciones policiales, que el hecho si ocurrió y en relación al cambio de medida no es procedente por ser un delito grave y amerita privativa de libertad. 6.- Se decreta la Medida Privativa de libertad a ambos imputados Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernandez Sambrano, conforme a lo establecido en el artículo 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena su reclusión en el Destacamento de la Guardia Nacional Bolivariana Estado Portuguesa. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa pública. 7.- Se acuerda lo solicitado por la fiscalía del Ministerio Publico la cual solicita orden de aprehensión en contra del ciudadano identificado en auto como Rafael José Fernández Pérez (el fiona). Se acuerda librar la correspondiente Boleta Privativa de Libertad.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado LISANDRO VALERO, en su condición de Defensor Público Cuarto adscrito a la Defensoría Pública Penal del Estado Portuguesa, actuando en nombre y representación de los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en sus numerales 4o y 5° que son recurridos ante la Corte de Apelaciones la siguiente decisión:
4° Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5° Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código (Negrillas propias).
CAPITULO I
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por el Juzgado de Control N° 03, en fecha 30 de Agosto de 2019, donde se declara: 1.- sin lugar la aprehensión en Flagrancia en relación al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, por cuanto no están llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.-Se Declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la precalificación presentada por la fiscalía tercera del Ministerio Publico 2.- Se Admite la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico por la presunta comisión del delito como Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, y se desestiman los numerales 4 y 9, Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 Y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, Cambio Ilícito De Placas, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Articulo 111, para el ciudadano Javier Hernández y se Desestima para el Ciudadano Yerson Yadiel Hernández Sambrano, Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme de Control de Armas y Municiones. 3.- Se acuerda seguir la investigación por el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública en relación al cambio de calificación por cuanto se encuentra demostrado en las actuaciones policiales, que el hecho si ocurrió y en relación al cambio de medida no es procedente por ser un delito grave y amerita privativa de libertad. 5.- Se decreta la Medida Privativa de libertad a ambos imputados Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, conforme a lo establecido en el artículo 236 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto es importante acotar, que el Tribunal de Control 3 declara sin Lugar la solicitud de la Defensa en relación a la desestimación de la calificación jurídica con respecto al delito de robo agravado, los defendidos fueron presentados como flagrancia por el delito de hurto calificado y el robo agravado ocurrió 8 días antes de la presentación de los defendidos, y negó la procedencia de la medida cautelar.
Ante tal decisión dictada por el tribunal de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa esta defensa denuncia lo siguiente:
Se observa que según las actuaciones que constan en autos mis defendidos son presentados al tribunal por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal, la fiscalía alega tres circunstancias calificantes como lo son la 3 la 4 y la 9, presuntamente cometido en perjuicio del ciudadano ALBYS JOSÉ MEJÍAS MONTILLA, presuntamente se comete según la misma víctima a las 4:30 de la madrugada , pero la víctima en su declaración a una de las preguntas contesta que no encuentra en su casa quien fue la persona que cometió el Hurto, a preguntas que le formula el órgano receptor de la denuncia dice que no le dañaron puertas cerraduras o ventanas y que los bienes fueron hurtados del porche de su casa, lo cual se corrobora con la inspección técnica realizada por el órgano de investigación criminal, ahora bien para que ocurra el delito de hurto se requiere del apoderamiento de lo cosa por parte de los presuntos autores, la fiscalía acusa y califica el delito por las circunstancia señaladas en el numeral 3,4 y 9 del artículo 453, en el presente caso no se configura dicho delito según estas calificantes, por cuanto se desprende de la declaración de la víctima que el salió a ver quien le había hurtado, el señala que vio dos personas en una moto color azul cargando las laminas de zinc (No llevaban guaraña, no llevaban rin de moto), señala la víctima que fue hasta donde estaban los Guardias y les cuenta el caso, los guardias salen hacer el recorrido y dicen que vieron dos motos una azul y otro negra en la cual iban tres personas cargando las laminas de zinc (Me pregunto: eran dos personas en una moto azul o eran tres personas en una moto azul y una negra llevando las laminas de zinc como lo dice los Guardias), razón por la cual esta defensa solicita se desestime las circunstancias señaladas en el articulo 4 y 9 del artículo 453 del Código Penal y el tribunal acuerda con lugar este alegato.
Ahora bien, lo que sorprende na (sic) esta Representación de la Defensa Publica es que mis defendidos son presentados por el delito de hurto calificado, y así consta en las actuaciones presentadas previamente por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico y, una vez que va a comenzar la audiencia la Fiscalía pretende presentar unas actuaciones que no tienen nada que ver con el Hurto calificado, por un presunto robo agradado ocurrido 8 días antes de loa (sic) Audiencia, es decir el robo ocurrió el día 22 de agosto y la fiscalía pretendía presentarlos en flagrancia con el procedimiento de hurto calificado después e ocho días de ocurrido, lo peor del caso es que presenta ante el Tribunal dos víctimas del presunto robo las cuales no tienen nada que ver con el hurto calificado por el cual fueron presentados mis defendidos; Ahora bien, unas vez comenzada la audiencia la Fiscalía expone los motivos por los cuales mis defendidos presuntamente fueron reprehendidos en flagrancia por el delito de hurto calificado, igualmente presenta a mis defendidos por la presunta comisión del delito de robo agravado, la Juez de la causa le concede el derecho de palabra a las víctimas del robo las cuales no tienen relación ni directa ni indirecta en el delito de hurto calificado, lo cual es violatorio del principio de legalidad y debido proceso. Posterior a ello mis defendidos declaran en torno al hurto calificado por el cual fueron arbitrariamente detenidos (Lo cual se desprende de una serie de contradicciones y ambigüedades que constan en el expediente), no declaran en relación al delito de robo agravado porque no tiene nada que ver con el acto que se está realizando, una vez se le concede el derecho de palabra a la Defensa el primer alegato fue solicitar el control Judicial sobre el acto que se está realizando, se está presentando a dos ciudadanos por la presunta comisión del delito de hurto calificado y la fiscalía pretende de manera intempestiva, arbitraria y violatoria del principio de legalidad, debido proceso y derecho a la defensa, presentar unas actuaciones que ni siquiera están reflejadas en la solicitud de presentación de aprehendidos en flagrancia, sorprendiendo a la defensa; es importante acotar que la víctima del hurto calificado no estuvo presente en la audiencia, ahora bien, una vez escuchada la Defensa Publica la juez de la causas hace los pronunciamiento desestimando de manera muy acertada el delito de robo agravado por no ser un delito que cumpliera con las exigencias de ley para ser calificado en dicha audiencia como delito flagrante, si califica la aprehensión en flagrancia por el delito de hurto pero a su vez desestima las circunstancias 4 y 9 y, solo admite la calificante señalada en el artículo 3, califica el delito de posesión ilícita de drogas, califica el delito de ocultamiento de arma de fuego para uno de los imputados, califica el uso de facsímil aun cuando no se dan los extremos de ley en el delito de uso de facsímil (mis defendidos no fueron agarrados en el sitio del suceso, no les agarraron el facsímil, dicen los funcionarios que lo encontraron en la casa de mis defendidos, no estaba siendo usado para cometer delitos, es un arma de fuego pistola pero de juguete, eso no es un delito en Venezuela), cualquiera puede tener un arma de juguete en su casa, lo que se castiga es usarlo para sorprender y amedrentar a las personas en la comisión de un delito para facilitar su perpetración, por último la juez de la causa califica el delito de cambio ilícito de placa por tener una moto los seriales devastados.
Este Defensor considera que en dicha audiencia de presentación se viola el principio de legalidad y debido proceso, se viola el derecho a la defensa y se CREA UN DESORDEN PROCESAL Y PROCEDIMENTAL, darle legalidad a un acto de imputación en un acto de presentación de imputados por un delito flagrante, cuando lo correcto es que la Fiscalía presentare el acto de imputación por separado y solicite lo que en derecho corresponda, que traiga las víctimas a ese acto, pero pretender que dos víctimas declaren en un acto el cual no tenía nada que ver con el delito de hurto calificado y mucho menos si se trata de un robo agravado ocurrido hace más de ocho días, esto crea un desorden desde el de vista procesal y procedimental, es decir se utilizo una vía Jurídica distinta, un procedimiento distinto, una cosa es el acto de imputación, otra cosa es la audiencia de presentación de aprehendido por delito flagrante; por lo tanto es ilegal y viola el principio de legalidad, nuestras leyes establecen que las acciones civiles, penales, administrativas, laborales u otras, deben ser tramitadas por los procedimientos previamente establecido por el legislador, en materia penal si una persona no es aprehendida en flagrancia y se pretende judicializar el acto, el Código Orgánico Procesal Penal establece que la Fiscalía solicitara al Tribunal la fijación de una audiencia para el acto de imputación, pero pretender hacer una acumulación irrita e ilegal de un robo agravado de hace 8 días a un hurto calificado presentado como acto flagrando, sería como permitir que cualquier otro delito anterior igualmente se pudiera acumular a ese acto lo cual es ilegal y violatorio del debido proceso. Todo esto se le hizo ver al Juez de la causa en la audiencia de presentación de imputado, Y DESESTIMA DE MANERA MUY ACERTADA EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, PERO SI SE DESESTIMA EL DELITO DE ROBO AGRAVADO POR NO SER FLAGRANTE, MAL PUEDE EL TRIBUNAL ADMITIR LA PRECALIFICACIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO YA QUE NO ES UN DELITO FLAGRANTE, BAJO QUE FIGURA PROCESAL LO ADMITE, NO ES UN ACTO DE IMPUTACIÓN LO QUE SE ESTA CELEBRANDO, LA FISCALÍA NO PRESENTO LA SOLICITUD DE ACTO DE IMPUTACIÓN POR ROBO AGRAVADO Y SI LA HUBIESE PRESENTADO DEBÍA IRSE A DISTRIBUCIÓN Y EL TRIBUNAL DE CONTROL QUE TOCARA FIJARÍA LA AUDIENCIA DE IMPUTACIÓN, ESO SERIA CUMPLIR CON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y DEBIDO PROCESO Y SE GARANTIZARÍA A MIS DEFENDIDOS EL DERECHO A LA DEFENSA.
Cuál es la preocupación de la Defensa Publica y que es el motivo de esta apelación, que mis defendidos quedan privados de libertad por haber admitido la juez la precalificación jurídica del robo agravado, por el delito de hurto calificado conforme el artículo 453 del código penal numeral 3, ocultamiento de arma de fuego, posesión ilícita de drogas, uso de facsímil y cambio ilícito de placas, no merecen una pena superior a las 8 años, se les debió otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad en la audiencia, aparte de ello existe una serie de irregularidades contradicciones y ambigüedades en el Presunto Hurto calificado los cuales constan suficientemente en el expediente.
No hay peligro de fuga, no hay peligro de obstaculización, no hay motivos suficientes que determinen que mis defendidos cometieron el delito de hurto, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001. Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal en sentencia N° 256 del 08 de julio de 2010), aunado a ello, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, a criterio de esta defensa fue ilegal admitir la calificación jurídica de robo agravado si se desestima el robo agravado como delito flagrante En cuanto al hurto calificado, no se produjo el convencimiento suficiente en el director del proceso para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, en especial porque hay contradicciones en lo que dice la víctima en su denuncia y lo que señala la Guardia Nacional como árgano aprehensor, la víctima señala que le hurtaron seis laminas de zinc color blanco, de la experticia se determino que las seis laminas de zinc incautadas son color metal, color plateado, fueron incautados tres riñes, se denuncia uno como hurtado, como sabemos que uno de esos es el hurtado?, no hay características claras del rin hurtado, mis defendidos y su padre tienen tres motos que fueron incautadas, las experticias determino que no están solicitadas, no están involucradas en otro delito, ni en el delito de robo, las víctimas dicen que en el robo se utilizo una moto color anaranjado con franjas negras, no fue ninguna de las incautadas. Por otro lado se llevan en el procedimiento dos guarañas propiedad del padre de mi defendido, una sola es denunciada como hurtada, la víctima no presenta factura, no señala características de la guaraña hurtada.
La víctima y la Guardia Nacional se contradicen cuando señalan que fueron vistos mis defendidos cargando en una moto las láminas hurtadas, entonces (me pregunto yo porque no cargaban el rin de la moto y la guaraña), son evidentes las contradicciones, MAL PODÍA EL TRIBUNAL ACORDAR EN LA AUDIENCIA, UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD CUANDO SE PODÍA SATISFACER LAS EXIGENCIAS DEL PROCESO CON UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA Y QUE LOS DELITOS IMPUTADOS EN FLAGRANCIA NINGUNO SUPERA LOS 8 AÑOS DE PENA. Aunado al hecho de estimar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley, en ese sentido se advierte que, la Juez de Control debió asumir el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que:
“Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipales en funciones de control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.”
CAPITULO II
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTROS DEFENDIDOS SOBRE LA
PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
El Tribunal a quo violó EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, toda vez que el mismo incumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, no cumpliendo cabalmente con la obligación de motivar la decisión, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea y en consecuencia pido restituyan la libertad de mis defendidos, bajo los principios de libertad y justicia.
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de mis representados solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo admite una precalificación de un delito por el cual mis defendidos no están siendo presentados por detención flagrante, como consecuencia de ello acuerda la privación judicial de libertad como medida de coerción personal, se limita a señalar sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a mis defendidos, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, es importante acotar que uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse por el delito de robo, lo cual a mi juicio fue un error, no era un delito flagrante y no debió admitirse dicha calificación jurídica, debiendo aplicar los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad. Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación (sic) restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".
De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho de los imputados y las imputadas a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputadas o imputadas comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia. No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, que en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de nuestro defendido, resulta desproporcionada, en relación con la conducta desplegada por el mismo al no existir una relación causal entre los hechos y el tipo penal imputado de hurto calificado, posesión ilícita de drogas, uso de facsímil y cambio ilícito de placas , y con respecto al delito de robo agravado no debió la juez de la causa admitir dicha precalificación jurídica por cuanto ya había desestimado el delito como flagrante ya que no estaban siendo presentados al tribunal por ese delito, lo cual al admitirlo crea un desorden procesal y procedimental, viola el principio de legalidad, debido proceso y derecho a la defensa y crea una total inseguridad jurídica, si bien se encuentran satisfechas algunas de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de medidas de coerción personal menos gravosa, tomando en cuenta los hechos que se investigan.
Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mis defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, principio de legalidad, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia restituyan la libertad a mis defendidos.
CAPÍTULO III
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Corresponde realizar un análisis relativo a la procedencia de la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por esta defensa en la audiencia oral por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mis defendidos son autores o participes de los delitos imputados, por tanto se solicito se desestime la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual debo señalar como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, se prevé la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre que se cumplan de forma concurrente los requisitos establecidos en el artículo 236.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, en tanto que de acuerdo a las actuaciones presentadas no existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos han sido partícipes en la comisión de un hecho punible en los términos que denuncia la víctima y conforme a las presuntas evidencias incautadas, todo lo contrario el procedimiento fue realizado por los guardia nacional a una hora distinta a la señalada en el acta policial, se llevaron muchos más objetos inclusive las tres motos, un televisor plasma, una serie de repuestos de moto usados, entre otros, este hechos fue debidamente denunciado ante la Defensoría del Pueblo, presento como prueba copia de la denuncia formulada por el padre de mis defendido ante la Defensoría del Pueblo.
Por otro lado, esta defensa técnica solicita se desestime la ore-calificación solicitada de forma ilegal por la representación fiscal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 4 y 6 de la ley especial que regula lo relativo al robo y hurto de vehículos, en perjuicio de mis defendidos, como ya dije no es un delito flagrante fue desestimado debidamente por el juez de la causa como delito flagrante, debió la fiscalía presentar esos recaudo para la realización de un acto de imputación por vía ordinaria, eso es debido proceso.
Como podrán observar, ciudadanos Magistrados, la Juzgadora al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, está causando un gravamen irreparable, limitándose solamente a transcribir las actas policiales, sin determinar ciertamente la ocurrencia de los hechos y si efectivamente la conducta desplegada por mis representados se subsume dentro de los tipos penales, aparte que se trata de delitos que no merecen una pena superior a los 8 años, que permitan de algún modo fundamentar el auto dictado por el Juzgado de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal.
Es necesario precisar, lo que la doctrina ha considerado como gravamen irreparable. Sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.
Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981 - “...Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible ríe reparación en el curso cíe la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal...”
En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa y que se derivan principalmente de la admisión de la precalificación del delito de robo agravado cuando fue desestimado en su totalidad por no ser delito flagrante (El fin no justifica los medios)
En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Hechas estas consideraciones, esta Defensa se permite citar un criterio jurisprudencial dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, en fecha 20 de junio de 2013, con ponencia de la Jueza Libia Rosas Moreno, Expediente BP01-R-2012-000207, donde se estableció lo siguiente:
...“En relación al “daño irreparable” alegado, entiende esta Corte de Apelaciones que el recurrente se refiere al gravamen irreparable establecido en la norma adjetiva penal, el cual no es más que aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Respecto al tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV así lo define; por lo que se entiende que el mismo de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de !as partes.
Por su parte, nuestra Legislación en general, ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que prioritariamente este Tribunal Colegiado precederá a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio, en el entendido que la predicha figura jurídica, establece como propósito fundamental, que una vez verificada la presunta violación, la misma se subsane y se restablezca de inmediato la situación quebrantada que está causando el perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial le ocasione tal gravamen.
Así mismo, nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos de los imputados.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además, con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:
“Proporcionalidad No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable (negrillas propias).
Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: “Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta”...
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia.
Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar privativa de libertad impuesta a mi defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mis defendidos existen suficientes motivos para demostrar que no son responsables de los hechos delictivos imputados.
Finalmente esta defensa solicitó al tribunal se imponga una medida menos gravosa de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud negada por la recurrida. CARLOS LUIS ZAMBRANO LUCENA.
CAPITULO IV: PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mis defendidos GERSON DANIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, el Recurso Ordinario de Apelación de Autos, específicamente de conformidad con los ordinales 4o y 5o de dicho artículo, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la solicitud N° 3C-13121-19, dictada en fecha 30 de Noviembre de 2019, en virtud de haberse decretado en contra de mis representados, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, esta Defensa solicita la admisión del recurso, que el mismo sea declarado con lugar y sean decretadas a favor de mis defendidos medidas cautelares sustitutivas de libertad conforme lo establece el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JOSÉ ALFREDO GUEVARA PALACIOS, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
ARGUMENTO FISCAL
No obstante, esta Representación Fiscal observa que el presente argumento de la defensa es infundado, ya que es evidente como se verifica de la dispositiva de la decisión recurrida la Juzgadora atribuye de manera particular y especifica a los ciudadanos YERSON YADIEL HERNANDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNANDEZ ZAMBRANO, el delito HURTO CALIFICADO, Previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 3,4,9 del código penal venezolano, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA DE ESTUPEFACIENTE, Previsto y Sancionado en el Artículo 153, De La Ley Orgánica De Drogas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el articulo 111 y el 114 Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Articulo 5 y 6 numeral 1,2,3 de la Ley Sobre El Hurto Y Robo De Vehículo Automotores, por cuanto cursa en El día martes 27 de agosto del presente año el ciudadano: ALBYS JOSE MEJIAS MOTILLA. En horas de la 4:30 de la mañana cuando se disponía llegar a su residencian que está ubicada en Barracones Sector Quebrada De La Virgen Municipio Guanare Estado Portuguesa, cuando nota que su vivienda asido violentada la cerradura de la puerta principal donde sujetos desconocidos ingresaron y le hurtaron varias pertenencias de su propiedad de la cuales se describen como 6 laminas de zinc pintadas de color blanco, que se encontraban en el porche de la casa, un Rin de paleta para vehículo tipo moto, una desmalezadora (guaraña), y varias pertenencias mas que se encontraban en esa vivienda al notar lo que había sucedido cierra nuevamente las puertas y sale para formalizar la denuncia, en lo que ve que dos sujetos se trasladaban en un vehículo tipo moto de color azul llevaban consigo dos laminas de zinc de color blancas y nota que son las de él, se dirige a formalizar la denuncia en la Guardia Nacional ve venir dos funcionarios de la Guardia Nacional motorizados la cual el ciudadano victima de dicho caso les hace el llamado a viva vos para contarle los sucedido en dicha avenida JUAN PABLO II los funcionarios atendiendo su llamado y denuncia los mismos sujetos motorizados se devuelven y al notar la presencia de los funcionarios de la Guardia Nacional frenan el vehículo y con actitud sospechosas y de nerviosismo se detienen y dan la vuelta tratando de evadir a los funcionarios de la Guardia Nacional los funcionarios lo siguieron en persecución dichos sujetos se detienen e ingresan en una vivienda de color rosado ubicada en el mismo sector Barracones Sector Quebrada De La Virgen Municipio Guanare Estado Portuguesa, los funcionarios de la Guardia Nacional logran detenerlos dentro de dicha vivienda quienes notaron varios objetos los cuales tenían las mismas características que le hablan hurtado al ciudadano ALBYS JOSE MEJIAS MOTILLA, donde localizaron y retuvieron unas piezas y vehículos tipo motocicleta las cuales se identifican como: 1.- VEHÍCULO CLASE MOTOCICLETA, MARCA BERA MODELO BR150, AÑO 2012, TIPO PASEO, COLOR NEGRO, PLACAS .AH9T29M, USO PARTICULAR, SERIALES DE CARROCERÍA 8211MBCAXCD030582, MOTOR SK162FMJ1200390850, LOS CUALES SE ENCUENTRAN ORIGINAL. 2.-VEHÍCULO CLASE MOTOCICLETA, MARCA BERA, MODELO JAGUAR, AÑO 2008, TIPO PASEO, COLOR AZUL, NO POSEE PLACAS, SERIALES DE CARROCERÍA LP6CMA0580B06297, MOTOR DESBASTADOS. 3.- VEHÍCULO CLASE MOTOCICLETA, MARCA BERA, MODELO BR150, AÑO 2013, TIPO PASEO, COLOR ROJO, PLACAS AH8U52D. USO PARTICULAR, SERIALES DE CARROCERÍA 8211MBCA7DD030802, MOTOR SK162FMJ130033631, LOS CUALES SE ENCUENTRAN ORIGINAL 4.-CUADRO SERIAL NUMERO LX8PCMP067F002084 SE ENCUENTRA ORIGINAL, UN MOTOR SERIAL 163FML71482882, SE ENCUENTRA ORIGINAL UN MOTOR SERIAL NUMERO HJ162FMJ140447558, SE ENCUENTRA ORIGINAL, MOTOR SERIAL NUMERO HJ162FMJ140447558, se encuentra solicitado según expediente K-19-0455-00395 de fecha 24-08-2019, el sistema registra con las siguientes características de vehículo, CLASE MOTOCICLETA, MARCA MD, MODELO ÁGUILA, AÑO 2014, SERIAL DE CARROCERÍA 813ME1E3EV007437, PLACAS AJ1W89V. A si como también un envoltorio grande, en forma ovalada confeccionado en material sintético de color negro cerrado en sus extremo en forma de nudo con el mismo material contentivo de fragmento de vegetal color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular con un peso neto de VEINTE Y UN (21) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS, arrojado como resultado POSITIVO de presunta MARIHUANA, dichos sujetos son detenidos en esa vivienda y los funcionarios, SM/3 TOVAR WILFREDO JOSE, PTTE/TORREALBA TORREALBA VICTOR, S/1 SALVATIRERRA BALZA ORLANDO ASDRUBAL, S/1 ARRICHI VARGAS JESUS ALBERTO, S/1 RODRÍGUEZ MÁRQUEZ HÉCTOR JOSE, S/1 ROBLES ALDANA DAVID ANTONIO, Adscrito A La Compañía De Seguridad Y Orden Publico Del Destacamento N°311 Del Comando De Zona N°31 De Guanare Estado Portuguesa, lo imponen des sus garantías y derechos constitucionales y son identificados como: JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO. Sorprende a esta Representación Fiscal que la recurrente en su análisis señale que la Vindicta Publica a la hora de solicitar una medida de privación Judicial Preventiva de libertad carecía de los requisitos preestablecidos en el artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal a razón de: “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad v que no se encuentre evidentemente prescrita... fundados elementos de convicción v presunción razonable por las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, del mismo modo se observa en actas policiales que los funcionarios actuantes en reiteradas oportunidades acudieron a la residencia del hoy imputado con la finalidad de entregar boleta de citación, A los fines de desvirtuar lo señalado por la defensa, este representante fiscal al ver con notable preocupación que efectivamente al ciudadano se les imputó los delitos de HURTO CALIFICADO, Previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 3,4,9 del código penal venezolano, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA DE ESTUPEFACIENTE, Previsto y Sancionado en el Artículo 153, De La Ley Orgánica De Drogas, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el articulo 111 y el 114 Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Articulo 5 y 6 numeral 1,2,3 de la Ley Sobre El Hurto Y Robo De Vehículo Automotores, a manera de síntesis es decir, estos tipos penales de acuerdo al cuantum de la pena y tomando en cuenta al principio de la mínima intervención del estado debe tomarse en consideración la excepción establecida en la norma fundamental como lo es ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad. En torno al segundo numeral del artículo 236 de la Ley adjetiva penal, claramente como titular de la acción penal claramente señaló dichos elementos de las cuales se desprende entre otros PRIMERO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 050-2019 de fecha 27 de Agosto de 2019, suscrita por los funcionarios: SM/3 TOVAR WILFREDO JOSE, PTTE/TORREALBA TORREALBA VICTOR, S/1 SALVATIRERRA BALZA ORLANDO ASDRUBAL, S/1 ARRICHI VARGAS JESUS ALBERTO, S/1 RODRÍGUEZ MARQUEZ HECTOR JOSE, S/1 ROBLES ALDANA DAVID ANTONIO. Adscrito A La Compañía De Seguridad Y Orden Publico Del Destacamento N°311 Del Comando De Zona N°31 De Guanare Estado Portuguesa; SEGUNDO: ACTA DE DENUNCIA. Suscrita Por Los Funcionarios Adscrito A La Compañía De Seguridad Y Orden Publico Del Destacamento N°311 Del Comando De Zona N°31 De Guanare Estado Portuguesa; de fecha 27 de Agosto de 2019, realizada por al ciudadano: ALBYS JOSE MEJIAS MOTILLA . Venezolano Titular De La Cédula De Identidad N° V- 14.996.403 De Fecha De Nacimiento 16/06/1979 De 40 Año De Edad Estado Civil Soltero Natural De Guanare Estado Portuguesa Casa Sin Numero Caserío Barracones Sector Quebrada De La Virgen Municipio Guanare Estado Portuguesa. TERCERO: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N°051-2019. de fecha 28 de Agosto de 2019, suscrita por los funcionarios: SM/3 TOVAR WILFREDO JOSE, PTTE/TORREALBA TORREALBA VICTOR, S/1 SALVATIERRA BALZA ORLANDO ASDRUBAL, S/1 ARRICHI VARGAS JESUS ALBERTO, S/1 RODRIGUEZ MARQUEZ HECTOR JOSE, S/1 ROBLES ALDANA DAVID ANTONIO, Adscrito A La Compañía De Seguridad Y Orden Publico Del Destacamento N°311 Del Comando De Zona N° 31 De Guanare Estado Portuguesa; donde hacen referencia en dichas Acta de investigación la búsqueda de un sujeto de nombre, JOSE apodado LA FIONA quien se dio a la fuga en la presente investigación, se solicita la orden de aprehensión de dicho sujeto de nombre JOSE podado LA FIONA: la cual reside en Caserío Barracones Sector Quebrada De La Virgen Municipio Guanare Estado Portuguesa. CUARTO: ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 27 de Agosto de 2019, suscrita por los funcionario: DETECTIVE AGREGADO JULIO SEPULVEDA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Guanare Estado Portuguesa, QUINTO: INSPECCIÓN TÉCNICA N° ,2019; de fecha 27 de Agosto de 2019, practicada por los funcionarios. SM/3 TOVAR WILFREDO JOSE, PTTE/TORREALBA TORREALBA VICTOR, S/1 SALVATIRERRA BALZA ORLANDO ASDRUBAL, S/1 ARRICHI VARGAS JESUS ALBERTO, S/1 RODRÍGUEZ MÁRQUEZ HECTOR JOSE, S/1 ROBLES ALDANA DAVID ANTONIO, Adscrito A La Compañía De Seguridad Y Orden Publico Del Destacamento N°311 Del Comando De Zona N° 31 De Guanare Estado Portuguesa, SEXTO: RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE N° 28-427-118, de fecha 27 de Agosto de 2019, practicada por el Dr. RODOLFO DE BARI, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, científicas, Penales y Criminalísticas subdelegación Guanare Estado Portuguesa, practicada al imputado: YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO. quien NO presento lesiones físicas ni señales de haberlas sufrido.- SEPTIMO: RECONOCIMIENTO MEDICO FORENSE N° 26.836.635, de fecha 27 de Agosto de 2019, practicada por el Dr. RODOLFO DE BARI, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, científicas. Penales y Criminalísticas subdelegación Guanare Estado Portuguesa. OCTAVO: AREA DE TOXOCOLOGIA FORENSE, de fecha 27 de Agosto de 2019, suscrita por los funcionario: JUAN J LEDEZMA C, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Guanare Estado Portuguesa. NOVENO: ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO; de fecha 28 de Agosto de 2019, DETECTIVE DEIBISON CANELÓN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Guanare Estado Portuguesa. DÉCIMO: ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO 9700-0455-EV-120; de fecha 28 de Agosto de 2019, INSPECTOR SALAS BARTOLOMÉ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Guanare Estado Portuguesa.- DECIMO PRIMERO: ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO 9700-0455-EV-121; de fecha 28 de Agosto de 2019, INSPECTOR SALAS BARTOLOMÉ, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas. Penales y Criminalísticas, subdelegación Guanare Estado Portuguesa DÉCIMO SEGUNDO: ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO 9700-0455-EV-119; de fecha 28 de Agosto de 2019, INSPECTOR. SALAS BARTOLOME, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Guanare Estado Portuguesa DÉCIMO TERCERO: ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO 9700-0455-EV-120; de fecha 28 de Agosto de 2019, INSPECTOR SALAS BARTOLOME, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Guanare Estado Portuguesa, DECIMO CUARTO: REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 28 de Agosto de 2019, funcionario que colecta y resguarda la evidencia: KENNY ARRIECHI, Adscrito A La Compañía De Seguridad Y Orden Publico Del Destacamento N°311 Del Comando De Zona N°31 De Guanare Estado Portuguesa.- DECIMO QUINTO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 11 de octubre de 2019 suscrita por el Ministerio Publico, tomada a la ciudadana: DESIREE CAROLINA MONTILLA MUJICA, titular de la cédula de identidad V-19.884.756, Venezolana, de 40 años de edad, fecha de nacimiento: 17/02/89, estado civil Soltera, Natural de Barquisimeto, Estado Lara, profesión u Oficio ama de casa, residenciado quebrada de la virgen, sector barracones, Guanare estado Portuguesa. DECIMO SEXTO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 11 de octubre de 2019 suscrita por el Ministerio Publico, tomada a la ciudadana: JESUS ALBERTO MONTILLA, titular de la cédula de identidad V-21.525.919, Venezolano, de 27 años de edad, fecha de nacimiento: 02/02/1992, estado civil Soltero, Natural de Guanare Estado Portuguesa, profesión u Oficio AGRICULTOR residenciado quebrada de la virgen, sector barracones, Guanare estado Portuguesa, DECIMO SÉPTIMO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 11 de octubre de 2019 suscrita por el Ministerio Publico, tomada a la ciudadana: VENEGAS JOSE RODRIGO, Venezolana, de 59 años de edad, fecha de nacimiento: 19/09/1960 Soltero, Natural de Guanare estado portuguesa, de profesión u oficio oficio AGRICULTOR. Residenciado: avenida Juan Pablo II sector barracones antes de llegar al templo de la quebrada de la virgen titular de la cédula de identidad Cl V- 10.720.884. DECIMO OCTAVO: ACTA DE ENTREVISTA de fecha 11 de octubre de 2019 suscrita por el Ministerio Publico, tomada a la ciudadana: MUJICA OLIVIA MARÍA, Venezolana, de 64 años de edad, fecha de nacimiento: 15/06/1956 Soltera, Natural de Barquisimeto Estado LARA la carrusel, a de profesión u oficio oficio del hogar Residenciado: avenida el templo entrada de la calle principal caserío barracones titular de la cédula de Identidad Cl V-7.384.405, entre otros... Es decir ciudadanos magistrados rielan en el expediente elementos serios y suficientes donde se evidenció que efectivamente el imputado es participe directo en los hechos que el Ministerio Público en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación les imputó, por lo que muy respetuosamente considera quien aquí contesta sólita se declare sin lugar lo alegado por la defensa técnica y confirme la decisión dictada por la Juzgadora. Por lo que pido que lo alegado por la defensa en cuanto a los hechos se desestime, y confirme o ratifique la decisión dictada por el ad quo. Además que el Recurso planteado es inútil. En consecuencia el acusado esta impuesto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a la ley, tomando en cuenta que existen suficientes medios de prueba que comprometen la responsabilidad penal del mismo, por lo que analizadas las cuestiones de fondo de la investigación penal y la responsabilidad o participación de los imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, en los hechos; tal como ocurrió en este caso, queda claro que los imputados se presumen COAUTORES y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes no cabe duda que al ser demostrados plenamente no habrá lugar a otro acto sino a la sentencia, sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste al imputado en el proceso. Por lo antes expuesto, es por lo que solicitamos se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. LISANDRO VALERO en el carácter de Defensor Público del Imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LISANDRO VALERO, en su condición de Defensor Público Cuarto adscrito a la Defensoría Pública Penal del Estado Portuguesa, actuando en nombre y representación de los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 30 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la que se declaró la aprehensión en flagrancia de los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALBYS JOSÉ MEJÍAS MONTILLA, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones sólo para el imputado Javier Hernández, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de los ciudadanos NELSON HERNÁNDEZ y EPIFANIO LEÓN; declarándose sin lugar la aprehensión en flagrancia en relación al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, se acordó seguir la investigación por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que “el Tribunal de Control 3 declara sin Lugar la solicitud de la Defensa en relación a la desestimación de la calificación jurídica con respecto al delito de robo agravado, los defendidos fueron presentados como flagrancia por el delito de hurto calificado y el robo agravado ocurrió 8 días antes de la presentación de los defendidos, y negó la procedencia de la medida cautelar”.
2.-) Que “mis defendidos son presentados por el delito de hurto calificado, y así consta en las actuaciones presentadas previamente por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público y una vez que va a comenzar la audiencia la Fiscalía pretende presentar unas actuaciones que no tienen nada que ver con el Hurto calificado, por un presunto robo agravado ocurrido 8 días antes de la Audiencia, es decir el robo ocurrió el día 22 de agosto y la fiscalía pretendía presentarlos en flagrancia con el procedimiento de hurto calificado después de ocho días de ocurrido, lo peor del caso es que presenta ante el Tribunal dos víctimas del presunto robo las cuales no tienen nada que ver con el hurto calificado por el cual fueron presentados mis defendidos”.
3.-) Que sus defendidos “declaran en torno al hurto calificado por el cual fueron arbitrariamente detenidos (Lo cual se desprende de una serie de contradicciones y ambigüedades que constan en el expediente), no declaran en relación al delito de robo agravado porque no tiene nada que ver con el acto que se está realizando… se está presentando a dos ciudadanos por la presunta comisión del delito de hurto calificado y la fiscalía pretende de manera intempestiva, arbitraria y violatoria del principio de legalidad, debido proceso y derecho a la defensa, presentar unas actuaciones que ni siquiera están reflejadas en la solicitud de presentación de aprehendidos en flagrancia, sorprendiendo a la defensa…”
4.-) Que se “califica el uso de facsímil aun cuando no se dan los extremos de ley en el delito de uso de facsímil (mis defendidos no fueron agarrados en el sitio del suceso, no les agarraron el facsímil, dicen los funcionarios que lo encontraron en la casa de mis defendidos, no estaba siendo usado para cometer delitos, es un arma de fuego tipo pistola pero de juguete, eso no es un delito en Venezuela), cualquiera puede tener un arma de juguete en su casa, lo que se castiga es usarlo para sorprender y amedrentar a las personas en la comisión de un delito para facilitar su perpetración…”
5.-) Que en la audiencia de presentación “se viola el principio de legalidad y debido proceso, se viola el derecho a la defensa y se CREA UN DESORDEN PROCESAL Y PROCEDIMENTAL, darle legalidad a un acto de imputación en un acto de presentación de imputados por un delito flagrante, cuando lo correcto es que la Fiscalía presentare el acto de imputación por separado y solicite lo que en derecho corresponda…”
6.-) Que los delitos de hurto calificado, ocultamiento de arma de fuego, posesión ilícita de drogas, uso de facsímil y cambio ilícito de placas “no merecen una pena superior a los 8 años, se les debió otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad en la audiencia, aparte de ello existe una serie de irregularidades contradicciones y ambigüedades en el presunto Hurto calificado los cuales constan suficientemente en el expediente”.
7.-) Que “no hay peligro de fuga, no hay peligro de obstaculización, no hay motivos suficientes que determinen que mis defendidos cometieron el delito de hurto”.
8.-) Que “fue ilegal admitir la calificación jurídica de robo agravado si se desestima el robo agravado como delito flagrante”.
9.-) Que la decisión recurrida mediante la cual se admite la precalificación jurídica de robo agravado sin haber sido un delito flagrante y se le impone la medida de privación de libertad a sus defendidos, no se encuentra motivada violentando el derecho a la defesa, igualdad de las partes, debido proceso y tutela judicial efectiva, principio de legalidad, afirmación de libertad y presunción de inocencia.
10.-) Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que “de acuerdo a las actuaciones presentadas no existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos han sido partícipes en la comisión de un hecho punible en los términos que denuncia la víctima y conforme a las presuntas evidencias incautadas…”
11.-) Que al dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, está causando un gravamen irreparable “limitándose solamente a transcribir las actas policiales, sin determinar ciertamente la ocurrencia de los hechos y si efectivamente la conducta desplegada por mis representados se subsume dentro de los tipos penales”.
Por último solicita el recurrente, sea declarado con lugar el recurso de apelación y le sean impuestas medidas cautelares a sus defendidos.
Por su parte, el Fiscal Segundo del Ministerio Público en su escrito de contestación señaló, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación de libertad, por cuanto se le atribuyeron a los imputados los delitos de HURTO CALIFICADO, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, existiendo suficientes elementos de convicción que evidencian que los imputados participaron directamente en los hechos que el Ministerio Público imputó; en consecuencia, solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica y se confirme el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por el recurrente, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:
El Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados de fecha 30/08/2019 (folios 64 al 68 de las actuaciones principales), efectuó los siguientes pronunciamientos:
- Declaró sin lugar la aprehensión en flagrancia en relación al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, al no estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
- Declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal, desestimando los numerales 4 y 9; POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por cuanto los seriales se encuentran devastados; OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones sólo para el imputado Javier Hernández, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones.
- Acogió la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por cuanto hay un señalamiento de las víctimas de que los imputados fueron los autores del delito.
- Acordó seguir la investigación por el procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
- Decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, del texto íntegro de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare (folios 72 al 81 de las actuaciones principales), se observa, que fue declarara la aprehensión en flagrancia de los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, bajo los siguientes fundamentos:

“Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos inmediatamente después de haber cometido el delito Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, desestimándose los numerales 4 y 9. Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, por cuanto hay un señalamiento directo de las víctimas en la sala de audiencia de que los ciudadano Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, fueron los autores del delito. Cambio Ilícito De Placas, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, por cuanto los seriales se encuentran devastados, el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111, para el ciudadano Javier Hernández, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.”

Posteriormente, la Jueza de Control admitió los tipos penales imputados por el Ministerio Público, bajo los siguientes fundamentos:

“Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, y se desestiman los numerales 4 y 9, en virtud de que los imputados no incurrieron en la violación de ruptura de la cosa sustraída ya que fueron encontradas en el inmueble la cual residen, según consta en acta policial e inspección técnica, así mismo el hecho fue cometido por dos personas y no como lo establece el numeral 9 “si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas”. Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, por cuanto hay un señalamiento directo de las víctimas de que los ciudadano Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, fueron los autores del delito. Cambio Ilícito De Placas, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, por cuanto los seriales se encuentran devastados, Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Especial para el Desarme de Control de Armas y Municiones, el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Artículo 111, de la Ley para el desarme y Control de Arma y Municiones, para el ciudadano Javier Hernández, por medio de amenaza a la vida y utilizando para ello un arma de fuego…”

Y la Jueza de Control le decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, bajo los siguientes fundamentos:

“En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, y se desestiman los numerales 4 y 9. Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, por cuanto hay un señalamiento de las víctimas de que los ciudadano Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, fueron los autores del delito. Cambio Ilícito De Placas, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, por cuanto los seriales se encuentran devastados, el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Articulo 111, para el ciudadano Javier Hernández, y Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley especial para el Desarme de Control de Armas y Municiones, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación así como la declaración de las víctimas; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal la medida de privación de libertad y en consecuencia dada la magnitud de los delitos atribuidos, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados. Así se decide.”

Ahora bien, verificados los elementos de convicción cursantes en el expediente, se desprende del acta de denuncia formulada por el ciudadano ALBYS JOSÉ MEJÍAS MONTILLA en fecha 27 de agosto de 2019 a las 07:00 a.m., ante el Comando de Zona Nº 31 del Destacamento Nº 311 de la Guardia Nacional Bolivariana, que ese mismo día a las 04:30 a.m. cuando llegó a su casa, se dio cuenta que le habían violentado la cerradura de la puerta principales de su casa, donde se metieron y se llevaron seis láminas de zinc pintadas de color blanco, un rin de paleta para moto y una guaraña y otros enceres que tenía fuera de la casa, y que cuando iba por la carretera principal del Caserío Barrancones observa que pasan dos personas del sexo masculino que se trasladaban en una moto de color azul y los mismos llevaban láminas de zinc iguales a las que le habían robado, informándole a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana lo que había ocurrido, quienes los siguieron hasta una vivienda de color rosado ubicada en el mismo sector, los agarraron y dentro de la vivienda encontraron varias cosas entre ellas las láminas de zinc, el rin y la guaraña que se llevaron de su casa (folio 01 de las actuaciones principales).
De igual manera, se aprecia del Acta de Investigación Penal Nº 050-2019 de fecha 27 de agosto de 2019, suscrita por los funcionarios militares actuantes en la aprehensión, que en esa misma fecha, siendo las 05:00 am, cuando pasaban por la Avenida Juan Pablo II diagonal a la entrada del Caserío Barrancones del Municipio Guanare, Estado Portuguesa, se encuentran con el ciudadano identificado como ALBYS JOSÉ MEJÍAS MONTILLA, quien les manifestó que unas personas desconocidas ingresaron a su vivienda y le habían llevado seis láminas de zinc pintadas de color blanco, un rin de paleta para moto y una guaraña que estaban fuera de su casa, y que había visto tres sujetos a bordo de dos vehículos tipo moto marca Bera modelo BR-150 de color azul y negro, que llevaban unas láminas de zinc. En ese momento avistan a los sujetos descritos por la víctima a quienes se les dio la voz de alto y emprendieron veloz huida, entrando a una vivienda rural pintada de color rosado, desconociendo el rumbo de la tercera persona que se dio a la fuga, quedando los dos sujetos aprehendidos identificados como YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO (folios 02 y 03 de las actuaciones principales).
Además, de la referida Acta de Investigación Penal, los funcionarios militares que practicaron el procedimiento de aprehensión, dejaron constancia que neutralizaron a uno de los aprehendidos en el interior de la vivienda, encontrando en uno de los cuartos debajo de un colchón, las siguientes evidencias:
-Un arma de fuego tipo escopeta calibre 16 con seriales devastados.
-Un cartucho calibre 12 sin percutir.
-Un facsímil de arma de fuego tipo revolver color negro y beige.
-Un envoltorio de forma ovalada confeccionado con bolsa plástica de color negro contentivo de presunta droga marihuana.
Así mismo, se indicó en la referida Acta de Investigación Penal que en el mismo cuarto de la vivienda, se encontraron:
-Un chasis de moto serial LX8PCMP067F002084.
- Un motor de moto marca Bera, serial HJ162FMJ140447558.
- Tres rines de moto.
-Una guaraña sin marca ni serial.
-Vehículo tipo moto marca Bera modelo Socialista BR-150, color rojo placas AH8U52D, serial de chasis 8211MBCA7DD03802, serial de motor SK162FMJ1300336331.
-Seis láminas de zinc.
-Una tapa de motor de moto serial 163FML71482882.

Así mismo, del acta de entrevista levantada al ciudadano RAFAEL ALBERTO ORTEGA en fecha 27 de agosto de 2019, quien fungió como testigo instrumental del procedimiento practicado, manifestó que los funcionarios militares encontraron en uno de los cuartos debajo de un colchón: una escopeta, un cartucho sin detonar, un revolver de plástico color negro y beige, un envoltorio de plástico de color negro con droga, un chasis de moto sin seriales visibles, un motor de moto marca Bera sin seriales, tres rines de moto, dos guarañas, dos motos marca Bera Socialista modelo BR-150 color rojo y negro, y seis láminas de zinc (folio 07 de las actuaciones principales).
Por su parte, del Acta de Investigación Policial de fecha 28 de agosto de 2019, se aprecia que el motor de vehículo moto marca Bera, serial HJ162FMJ140447558, que fue encontrado en el interior de la vivienda donde se practicó la aprehensión de los ciudadanos YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, se encuentra solicitado por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Guanare, en fecha 24/08/2019 según causa K-19-0455-00395 por el delito de Robo de Vehículo (folio 15 de las actuaciones principales).
En razón, de que uno de los objetos hallados al momento de la aprehensión de los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO, específicamente el motor de vehículo moto marca Bera, serial HJ162FMJ140447558, se encontraba previamente solicitado en fecha 24/08/2019 por el delito de robo de vehículo, la representación del Ministerio Público adjuntó a las actas de investigación la denuncia de fecha 23/08/2019 que formulase el ciudadano identificado como AGEN C., en el expediente K-19-0455-00395, donde señaló que el día 22/08/2019 a la 01:30 horas de la tarde, se trasladaba conjuntamente con su amigo Epifanio, por la carretera Vía Morita, a la altura de la entrada del Caserío Marfilar, Sector La Curva, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, cuando fueron sorprendidos por dos sujetos a bordo de una moto marca KEEWAY modelo TX, color naranja con franjas, quienes portaban armas de fuego, donde el conductor cargaba un arma de fuego tipo pistola de color negro y el parrillero cargaba una escopeta recortada, y bajo amenaza de muerte lo despojan de su vehículo clase moto marca MD, modelo Águila, color azul, placa AJ1W89V, año 2014, uso particular, tipo paseo, serial de cuadro 813ME1EA3EV007437, serial de motor HJ162FMJ140447558 y huyeron rumbo a Guanare (folio 26 de las actuaciones principales).
Se verifica de la Regulación Prudencial Nº 9700-455-00047 de fecha 23/08/2019, practicada sobre el bien no recuperado, y el cual le fue despojado al ciudadano identificado como AGEN C., que el mismo resultó ser: Un vehículo clase moto, marca MD, modelo Águila, color azul, placa AJ1W89V, año 2014, uso particular, tipo paseo, serial de cuadro 813ME1EA3EV007437, serial de motor HJ162FMJ140447558, valorada en cinco millones de Bolívares (folio 31 de las actuaciones principales).
De igual manera, se observa del acta de entrevista levantada al ciudadano EPIFANIO LEÓN en fecha 28/08/2019, que éste manifiesta que en fecha 22/08/2019 cuando se trasladaba con su compañero de nombre AGEN C, por la carretera nacional del caserío Morita hacia Guanare, fueron sorprendidos por dos sujetos, quienes se trasladaban en una moto, modelo TX y quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte los despojan de una vehículo clase moto, marca MD, modelo Águila, color azul, placas AJ1W89V, huyendo del lugar. Así mismo, señala que cuando entra a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Guanare, observa a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, que traen dos sujetos detenidos y al verlos bien se percata que son los mismos que le despojaron del vehículo días antes (folio 32 de las actuaciones principales).
Igualmente, del acta de entrevista levantada al ciudadano AGEN en fecha 28/08/2019, se observa, que éste manifiesta textualmente: “Resulta ser que el día de hoy, cuando voy llegando a la sede del CICPC a preguntar sobre mi caso que había denunciado días anteriores y cuando voy entrando veo que la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, llevaban dos sujetos detenidos y al observarlos bien me percato que son los sujetos que me despojaron de mi vehículo en la vía al caserío Morita, por tal motivo le notifique a los funcionario de lo antes expuesto y ellos me explicaron que estaban detenidos por un hurto. Es todo” (folio 33 de las actuaciones principales).
De la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº VG-9700-0455-EV-122 de fecha 28/08/2019(folio 40 de las actuaciones principales), se aprecia, que se le practicó peritación a las siguientes piezas de motocicletas de diferentes modelos:
-Un cuadro serial número LX8PCMP067F002084, se encuentra ORIGINAL.
-Un motor serial 163FML71482882, se encuentra ORIGINAL.
-Un motor serial HJ162FMJ140447558, se encuentra ORIGINAL, estando solicitado según expediente penal K-19-0455-00395 de fecha 24/08/2019 por el Eje de Investigación de Hurto y Robo de Vehículo Automotor Portuguesa, por el delito de Robo de Vehículo con amenaza a la vida, arrojando el sistema las siguientes características del vehículo: clase motocicleta, marca MD, modelo ÁGUILA, año 2014, serial de carrocería 813ME1EA3EV007437, placas AJ1W89V.
De la Experticia Botánica de fecha 28/08/2019, practicada en el Exp. MP-218820-2019, donde figuran como imputados los ciudadanos JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, se dejó constancia de lo siguiente: UN (01) ENVOLTORIO, GRANDE, FORMA OVALADA, CONFECCIONADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, CERRADO EN SUS EXTREMOS A MANERA DE NUDOS CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR VERDE PARDUZCO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULAR, CON UN PESO NETO DE VEINTE Y UN (21) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS, arrojando positivo para la presunta MARIHUANA (folio 42 de las actuaciones principales).
De la inspección Nº 0729 de fecha 28/08/2019, práctica a UNA VIVIENDA SIN NUMERO DE ASIGNACIÓN, UBICADA EN EL CASERÍO BARRANCONES, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, donde se deja constancia del sitio donde se practicó la aprehensión de los imputados (folio 45 de las actuaciones principales).
Del Avalúo Real Nº 9700-0254-0370 de fecha 28/08/2019 (folio 48 de las actuaciones principales), se dejó constancia de los objetos recuperados: Seis (06) láminas de zinc elaboradas en metal de color plateado, tres (03) rines de moto de los cuales uno es de paleta y una (01) desmalezadora de color plateada.
De la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-0173 de fecha 28/08/2019 (folio 49 de las actuaciones principales), se dejó constancia de la existencia de: un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria, comúnmente conocida como chopo, adaptado al calibre 16, con características semejantes a una escopeta; un (01) facsímil de fabricación industrial elaborado en material sintético de color negro y marrón, con características similares a un arma de fuego tipo revolver; y un (01) cartucho para armas de fuego tipo escopeta calibre 16, marca ARMUSA.
Es de destacar, que todos los objetos incautados en el presente asunto penal, fueron debidamente detallados en las respectivas Planillas de Registros de Cadenas de Custodias (folios 56 al 59 de las actuaciones principales).
Con base en lo anterior se desprende, que los ciudadanos JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, fueron aprehendidos por la comisión militar, inicialmente por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano ALBYS JOSÉ MEJÍAS MONTILLA.
En razón de ese hecho ilícito cometido en fecha 27 de agosto de 2019, se logró la aprehensión en flagrancia de los imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, a quienes según el Acta de Investigación Penal Nº 050-2019 de esa misma fecha, se les encontró en su vivienda, los objetos que horas antes le habían sustraído al ciudadano ALBYS JOSÉ MEJÍAS MONTILLA del porche de su vivienda, tales como: un (1) rin de moto tipo paleta, una (1) guaraña y seis (6) láminas de zinc.
Por lo tanto, el delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3 del Código Penal, se encuentra ajustado a derecho, ya que el delito fue cometido en contra de los objetos que se hallaban en la vivienda de la víctima.
Así mismo, la desestimación efectuada por la Jueza de Control respecto a los numerales 4 y 9 del artículo 453 del Código Penal, bajo el argumento de “que los imputados no incurrieron en la violación de ruptura de la cosa sustraída ya que fueron encontradas en el inmueble la cual residen, según consta en acta policial e inspección técnica, así mismo el hecho fue cometido por dos personas y no como lo establece el numeral 9 “si el hecho se ha cometido por tres o más personas reunidas”, se ajusta al contenido de las actas procesales y dicho pronunciamiento no fue objeto de impugnación por parte de la defensa técnica.
Además es de destacar, que cuando la comisión militar logra la aprehensión de los imputados en el interior de su vivienda, hallan en uno de los cuartos debajo de un colchón, las siguientes evidencias: Un (1) arma de fuego tipo escopeta calibre 16 con seriales devastados, un (1) cartucho calibre 12 sin percutir, un (1) facsímil de arma de fuego tipo revolver color negro y beige y un (1) envoltorio de forma ovalada confeccionado con bolsa plástica de color negro contentivo de presunta droga marihuana.
En razón de dicho hallazgo, oportuno es destacar, que la posesión y el ocultamiento bajo su dominio de un arma de fuego, sin contar con la permisología correspondiente, configura un delito de peligro abstracto y de mera actividad; es decir, es un delito que se consuma con la mera tenencia sin importar la finalidad de su uso ni el resultado. Se adelanta a la efectiva lesión del bien jurídico. Por lo tanto son delitos permanentes que pueden calificarse como flagrantes, de allí que la decisión dictada por la Jueza de Control de acoger sólo para el imputado JAVIER HERNÁNDEZ el tipo penal de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, se ajusta a las actuaciones que cursan en el expediente y a lo manifestado por el propio imputado.
En relación al alegato formulado por la defensa técnica, respecto a que se “califica el uso de facsímil aun cuando no se dan los extremos de ley en el delito de uso de facsímil (mis defendidos no fueron agarrados en el sitio del suceso, no les agarraron el facsímil, dicen los funcionarios que lo encontraron en la casa de mis defendidos, no estaba siendo usado para cometer delitos, es un arma de fuego tipo pistola pero de juguete, eso no es un delito en Venezuela), cualquiera puede tener un arma de juguete en su casa, lo que se castiga es usarlo para sorprender y amedrentar a las personas en la comisión de un delito para facilitar su perpetración…”, es de considerar, que la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-0173 de fecha 28/08/2019, expresamente señaló: “Un facsímil de fabricación industrial, elaborado en material sintético color negro y marrón, con características similares a un arma de fuego tipo REVOLVER…”, por lo que la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control, referida al USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, se ajusta a derecho en esta fase inicial del proceso, no asistiéndole la razón al recurrente en su alegato.
En relación a la droga que fue hallada en el presente caso, se considera que dicha sustancia prohibida configura un delito de consumación instantánea y de efectos permanentes, ya que el delito se comete por la sola tenencia de la droga. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, estableció lo siguiente:

“…asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución– debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma– de dicho hecho punible”.

Por lo tanto, igualmente se configuró la aprehensión en flagrancia de los imputados por los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones; y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, por cuanto como ya se dijo en párrafos anteriores, son delitos permanentes de mera actividad, que se consuman con la mera tenencia sin importar la finalidad de su uso ni el resultado; en consecuencia, la decisión recurrida en este particular se encuentra ajustada a derecho.
Ahora bien, en lo que respecta al delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
Señala el recurrente, en sus múltiples alegatos que, la Jueza de Control no debió acoger el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, por cuanto desestimó la flagrancia en dicho delito, el cual ocurrió ocho (8) días antes de la presentación en flagrancia de sus defendidos por el delito de HURTO CALIFICADO y que negó la imposición de una medida cautelar sustitutiva por haber acogido el delito de robo agravado de vehículo automotor. Además, señala el recurrente que se presentaron dos víctimas del presunto robo, las cuales no tienen nada que ver con el delito de hurto calificado por el cual fueron presentados sus defendidos, por lo que “la fiscalía pretende de manera intempestiva, arbitraria y violatoria del principio de legalidad, debido proceso y derecho a la defensa, presentar unas actuaciones que ni siquiera están reflejadas en la solicitud de presentación de aprehendidos en flagrancia, sorprendiendo a la defensa… se viola el principio de legalidad y debido proceso, se viola el derecho a la defensa y se CREA UN DESORDEN PROCESAL Y PROCEDIMENTAL, darle legalidad a un acto de imputación en un acto de presentación de imputados por un delito flagrante, cuando lo correcto es que la Fiscalía presentare el acto de imputación por separado y solicite lo que en derecho corresponda…”
Con base en lo anterior, hay que partir señalando que, en el interior de la vivienda donde se produjo la aprehensión de los imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, fue hallado entre otros objetos, un (1) motor de moto serial HJ162FMJ140447558, el cual estaba siendo solicitado según expediente penal K-19-0455-00395 de fecha 24/08/2019 por el Eje de Investigación de Hurto y Robo de Vehículo Automotor Portuguesa, por el delito de Robo de Vehículo con amenaza a la vida, arrojando el sistema las siguientes características del vehículo: clase motocicleta, marca MD, modelo ÁGUILA, año 2014, serial de carrocería 813ME1EA3EV007437, placas AJ1W89V.
Además, consta en las actas de investigación la denuncia de fecha 23/08/2019 que formulase el ciudadano identificado como AGEN C., en el expediente K-19-0455-00395, donde señaló que el día 22/08/2019 a la 01:30 horas de la tarde, se trasladaba conjuntamente con su amigo Epifanio, por la carretera Vía Morita, a la altura de la entrada del Caserío Marfilar, Sector La Curva, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, cuando fueron sorprendidos por dos sujetos a bordo de una moto marca KEEWAY modelo TX, color naranja con franjas, quienes portaban armas de fuego, donde el conductor cargaba un arma de fuego tipo pistola de color negro y el parrillero cargaba una escopeta recortada, y bajo amenaza de muerte lo despojan de su vehículo clase moto marca MD, modelo Águila, color azul, placa AJ1W89V, año 2014, uso particular, tipo paseo, serial de cuadro 813ME1EA3EV007437, serial de motor HJ162FMJ140447558 y huyeron rumbo a Guanare.
Igualmente, se aprecia, que al celebrarse la audiencia oral de presentación de imputado en fecha 30/08/2019, la Jueza de Control le cedió el derecho de palabra a la víctima EPIFANIO LEÓN, quien expuso: “Buenas tarde nosotros veníamos en la carretera vía Guanare cuando salieron unos carajos en una moto nos bajaron y nos echaron a correr yo cuando voltee, y de ahí no vi mas y eso fue para reconocer a la persona, yo los vi y los puedo reconocer. Es todo”.
Así mismo, al conferírsele el derecho de palabra a la víctima NELSON CASTILLO, expuso: “A eso de la 1:40 pm del día jueves me trasladaba vía Guanare donde venían con dos Bombonas de gas para Guanare de allí fuimos sorprendidos por dos sujetos donde nos mandaron a bajar y correr a mi compañero y me mandaron a poner la moto en neutro eso sujetos me amenazaron de muerte, estoy vivo por un milagro de Dios, uno de ellos me quería dar un tiro porqué el que iba de parrillero me mostro la escopeta de cómo a dos metro de distancia y el compañero de él, le decía mátalo para que afloje la moto, rápido yo le puse la moto en cuarto y se la apague primero me encomendé a Dios y entregué la moto identificando la persona que me había apuntado ahí se llevaron la moto y bueno nos vinimos a pie y conseguimos una cola hasta llegar a denunciar al cuerpo de seguridad. Es todo”.
Es de destacar, que los imputados una vez impuestos del precepto constitucional que los exime de declarar y de la advertencia de ley, rindieron su declaración. Una vez concluida la declaración del imputado YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, la víctima EPIFANIO LEÓN le manifestó al Tribunal de Control “él es el conductor de la moto”, de lo cual se dejó expresa constancia en el acta de audiencia (folio 65 de las actuaciones principales).
De lo anterior se desprende que, en razón de la aprehensión de los imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, los funcionares militares hallaron dentro de la vivienda, entre otras cosas, diversas piezas de motocicletas, entre ellas un (1) motor de moto serial HJ162FMJ140447558, el cual pertenecía a la motocicleta marca MD, modelo Águila, color azul, placa AJ1W89V, año 2014, uso particular, tipo paseo, serial de cuadro 813ME1EA3EV007437, que fue denunciada como robada en fecha 23/08/2019 por el ciudadano NELSON CASTILLO.
Aunado al hecho de que el ciudadano EPIFANIO LEÓN en la celebración de la audiencia de presentación de imputados, le manifestó al Tribunal de Control que el imputado YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO era el conductor de la moto, refiriéndose a él, como uno de los sujetos que en fecha 22/08/2019, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte, le habían despojado de la motocicleta.
Así pues, la decisión dictada por la Jueza de Control en la que desestimó la aprehensión en flagrancia de los imputados por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, se encuentra ajustada a derecho, visto que dicho delito ocurrió en fecha 22/08/2019, es decir, cinco (5) días antes de que se produjera la aprehensión de los imputados (27/08/2019). Mas sin embargo, ello no es óbice para que el Ministerio Público pueda imputar el referido delito y que por el mismo se decrete cualquier medida de coerción personal.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, consagra la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia.
En el presente caso, la detención de los imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, fue en situación de flagrancia por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, conforme así fue decretada por la Jueza de Control.
Ahora bien, en relación a lo alegado por el recurrente respecto a que la Jueza de Control no debió acoger el tipo penal de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, por cuanto desestimó la flagrancia en dicho delito, oportuno es referir que, el conocimiento sobre la comisión de dicho delito surgió como consecuencia de la aprehensión en flagrancia de los imputados, inicialmente por el delito de HURTO CALIFICADO.
En este orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal define la aprehensión por flagrancia, en los siguientes términos:

“Artículo 234. Definición
Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquél por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada”.

De la anterior norma se desprende que, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, poniendo de relieve su inmediatez. La flagrancia, además de justificar la detención del individuo sin orden judicial, constituye en sí misma la prueba del delito. Así mismo, dicha norma establece la cuasi-flagrancia, en las cuales la persona no es detenida en el momento de cometerse el hecho sino posteriormente, dichas hipótesis de flagrancia ocurre cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar donde se cometió el delito, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor del hecho.
Al respecto, vale extraer parte de la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señala lo siguiente:

“1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
(…)
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
(…)
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó… (Subrayado de la Corte).
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor (Subrayado de la Corte). En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”.

Por lo que los imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, al haber sido perseguidos y posteriormente aprehendidos por la comisión militar, y al habérseles encontrado en su vivienda, los objetos que horas antes le habían sustraído al ciudadano ALBYS JOSÉ MEJÍAS MONTILLA del porche de su vivienda, tales como: un (1) rin de moto tipo paleta, una (1) guaraña y seis (6) láminas de zinc, se da por configurado el delito flagrante.
Además, al habérseles encontrado a los imputados droga y armas de fuego (incluso un facsímil), se dio por configurado el delito flagrante, por cuanto son delitos permanentes de mera actividad, que se consuman con la tenencia sin importar la finalidad de su uso ni el resultado.
Por lo que, el hecho de que los imputados hayan sido detenidos en flagrancia por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, no implica que no puedan ser procesados por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, cuyo conocimiento se obtuvo precisamente por la aprehensión de los imputados.
De modo que, es al Juez de Control a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y por ende, de las pruebas que la sustenten, tal y como sucedió en el caso de marras.
Además, en el supuesto de que el imputado haya sido aprehendido por la comisión de un delito no flagrante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 140 de fecha 11/12/2001, dejó asentado que la aprehensión errónea de una persona no constituye delito, originaría responsabilidades en el sujeto aprehensor si causare daños al sujeto aprehendido.
En este tema, señaló el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Como quiera que en este caso podríamos estar ante una detención que no cumple los requisitos constitucionales, es decir no ha sido ordenada por juez alguno ni ha sido realmente flagrante, el fiscal deberá sopesar cuidadosamente la necesidad de solicitar detención judicial por la fórmula de urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 236], pues en aquellos casos donde la detención ha sido manifiestamente ilegal, pero hay serios fundamentos contra el aprehendido, tal ilegalidad podrá ser causa de una sanción disciplinaria…, pero nunca de la libertad del imputado…” (Subrayado de esta Alzada).

En este sentido, las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el texto penal adjetivo, no atentan contra la presunción de inocencia, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varían por la existencia o no de la flagrancia en la detención del imputado, lo que influiría en todo caso, es en la aplicación del proceso especial contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual deberá comprobarse tanto la existencia del delito como su autoría.
Con base en las consideraciones que preceden, no le asiste la razón al recurrente en sus alegatos, referidos a que “fue ilegal admitir la calificación jurídica de robo agravado si se desestima el robo agravado como delito flagrante”, ya que independientemente de que el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR no haya sido un delito flagrante conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no es razón para decretar la libertad plena de los imputados, ya que no puede dejarse de lado el acto ilícito cometido por éstos y el daño ocasionado al bien jurídico tutelado por la norma. En todo caso, las autoridades militares encargadas de la aprehensión, están obligadas a garantizar y respetar el derecho a la libertad personal e incluso la dignidad y responder por las actuaciones que desempeñen en el ejercicio de sus funciones.
Por lo tanto, en el presente caso no existió ni desorden procesal ni se evidenció violación de los principios de legalidad, debido proceso y derecho a la defensa. Además, se dio por acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, tal y como se indicó en el desarrollo de la presente decisión.
En cuanto a los alegatos señalados por el recurrente, referidos a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que “de acuerdo a las actuaciones presentadas no existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos han sido partícipes en la comisión de un hecho punible en los términos que denuncia la víctima y conforme a las presuntas evidencias incautadas…” y que al dictarse la medida de privación judicial preventiva de libertad, está causando un gravamen irreparable “limitándose solamente a transcribir las actas policiales, sin determinar ciertamente la ocurrencia de los hechos y si efectivamente la conducta desplegada por mis representados se subsume dentro de los tipos penales”, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
La defensa técnica fundamenta su recurso de apelación en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión impugnada le causa un gravamen irreparable a sus defendidos.
En este sentido, debe entenderse por gravamen irreparable aquel agravio que sufre la parte por la decisión que impugna, que no puede ser subsanado en el transcurrir del proceso y que la decisión que lo contiene, goza de la firmeza que da la cosa juzgada en su doble aspecto, formal y material.
Ante dichas consideraciones, se observa, que el recurrente no indica cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada, además de que la medida privativa de libertad solicitada por la representación fiscal, no le causa un gravamen irreparable en los derechos de los imputados. Ya esta Corte de Apelaciones de manera reiterada ha sostenido, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio a los imputados, en virtud de las posibilidades que tiene por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las medidas cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable.
Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las “medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº 1494, de fecha 13 de agosto de 2001).
En razón de lo anterior, el presunto gravamen irreparable argumentado por el recurrente de autos, no fue demostrado ni se explicó cuál era, ni mucho menos lo determinó esta Alzada, ya que el gravamen irreparable que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso siguiente al mismo, no se encuentra presente en la causa penal en estudio; en consecuencia no le asiste la razón al recurrente en dicho alegato.
En relación a los alegatos indicados por el recurrente, referidos a que “no hay peligro de fuga, no hay peligro de obstaculización, no hay motivos suficientes que determinen que mis defendidos cometieron el delito de hurto” y que la decisión recurrida mediante la cual se admite la precalificación jurídica de robo agravado sin haber sido un delito flagrante y se le impone la medida de privación de libertad a sus defendidos, no se encuentra motivada, esta Alzada considera lo siguiente:
En lo atinente a la presunta falta de motivación del fallo alegado por el recurrente, resulta oportuno señalar que por tratarse la presente resolución judicial, en un auto que recoge las pretensiones expuestas por las partes, con ocasión a la celebración de una audiencia oral de presentación de imputados, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que no puede equipararse la motivación a aquella que es exigida para una sentencia definitiva, producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente son distintas, tal como lo dejó asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 499 de fecha 14/04/05, en la cual, entre otras cosas señala: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.
En armonía con lo anterior, es menester ratificar que, en esta etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que se conoce como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso.
Por lo que la decisión objeto de la presente decisión, contiene la motivación elemental mínima como para considerarla ajustada a derecho.
Y por último, en cuanto al tercer requisito, referido al periculum in mora, contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, esta Alzada observa, que la Jueza de Control empleó la siguiente motivación:

“…asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 en su numeral 3 del código penal venezolano, y se desestiman los numerales 4 y 9. Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 153 en su segundo aparte de la ley Orgánicas de Drogas, el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el articulo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley de Robo Hurto de Vehículo Automotor, por cuanto hay un señalamiento de las víctimas de que los ciudadano Javier Enrique Hernández Zambrano y Yerson Yadiel Hernández Sambrano, fueron los autores del delito. Cambio Ilícito De Placas, previsto y sancionado artículo 8 de la misma ley, por cuanto los seriales se encuentran devastados, el delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el Articulo 111, para el ciudadano Javier Hernández, y Uso de Facsímil, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley especial para el Desarme de Control de Armas y Municiones, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación así como la declaración de las víctimas; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal la medida de privación de libertad y en consecuencia dada la magnitud de los delitos atribuidos, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados. Así se decide.”

Al respecto, la Jueza de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló que se encontraba configurada la presunción legal de peligro de fuga por la pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado a las víctimas, ya que no sólo vulneró el derecho a la propiedad sino también el interés jurídicamente más protegido como lo es la vida, en razón de que el delito de robo es considerado pluriofensivo.
En razón de lo indicado por la Jueza a quo, esta Alzada estima la presunción de peligro de fuga por parte de los imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, por la gravedad del daño causado y a la penalidad que pudiera imponérsele, lo que pudiera superar los diez (10) años de prisión.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular…”.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

De modo que el razonamiento empleado por la Jueza de Control para decretarle a los imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho, al estar dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora. Así se decide.-
Con base en lo anterior, es criterio de esta Alzada, que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, al haber considerado satisfechos los requerimientos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LISANDRO VALERO, en su condición de Defensor Público Cuarto, actuando en nombre y representación de los imputados JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO y YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 30 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, y así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de septiembre de 2019, el Abogado LISANDRO VALERO, en su condición de Defensor Público Cuarto adscrito a la Defensoría Pública Penal del Estado Portuguesa, actuando en nombre y representación de los imputados YERSON YADIEL HERNÁNDEZ ZAMBRANO, titular de la cédula de identidad Nº V-28.427.118 y JAVIER ENRIQUE HERNÁNDEZ ZAMBRANO; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 30 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.367-19; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los OCHO (08) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECINUEVE (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp. 8047-19.
LERR/.-