TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° ______
Causa Nº 8162-20.
Jueza Ponente: Abogado JUAN SALVADOR PAEZ GARCIA.
Recurrente: Abogado LUIS EMILIO AGUILAR, Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
Imputado: ORLANDO ANTONIO ZERPA FERNÁNDEZ.
Defensor Privado: Abogado KRUBER JOSUE GIL SÁNCHEZ.
Víctima: El Estado Venezolano.
Delitos: POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, Y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo (Art. 374 Copp).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 03 de Diciembre de 2020, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado LUIS EMILIO AGUILAR, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa 1CS-13.362-20, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se declaró la aprehensión del ciudadano ORLANDO ANTONIO ZERPA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.718.977 en situación de flagrancia, se acordó el procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestimaron los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el artículo 4 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica Contra las Drogas, y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 en relación del artículo 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores , se le decretó al referido ciudadano la libertad plena sin restricciones.

Recibidas las actuaciones en fecha 7 de diciembre de 2020, esta Corte de Apelaciones previa habilitación, les dio entrada y el curso de ley correspondiente, designándose en esa misma fecha como ponente a la Jueza de Apelación, Abogado JUAN SALVADOR PAEZ GARCIA
Esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, observa lo siguiente:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose esta Alzada en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, se observa que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue anunciado por el representante fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado de fecha 03 de Diciembre de 2020, por lo que se entiende, que el recurso de apelación fue ejercido en tiempo hábil.

Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, en fecha 03 de Diciembre de 2020, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó la libertad plena al ciudadano ORLANDO ANTONIO ZERPA FERNÁNDEZ, desestimándose los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA , POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO.

Es de destacar, que los delitos imputados por el Ministerio Público y sobre los cuales fundamenta su impugnación, son: POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el artículo 4 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual tiene asignada una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión, POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica Contra las Drogas, el cual tiene asignada una pena de uno (1) a dos (2) años de prisión y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 en relación del artículo 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Por lo que al haber concurso real de delitos, procede el efecto suspensivo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al excederse de los doce años de prisión.

Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente:
“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad…”
Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.

En razón de ello, se verifica en el caso de marras, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

De modo pues, que una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho es declarar ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS AGUILAR, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa. Así se decide.-

II
ANTECEDENTES DEL CASO
En fecha 01 de Diciembre de 2020, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, recibe las actuaciones provenientes del tribunal de control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, seguido al ciudadano ORLANDO ANTONIO ZERPA FERNÁNDEZ, en virtud de ser anulada la audiencia oral de presentación de imputado celebrada por ese tribunal, en fecha 18 de Noviembre de 2020.

En fecha 02 de Diciembre de 2020, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, mediante auto fijó audiencia oral de presentación de imputado para el día 03 de Diciembre de 2020.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 03 de Diciembre de 2020, el Tribunal de Control N° 01, sede Guanare, acordó lo siguiente:

“…omissis…
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano Orlando Antonio Zerpa Fernández, por encontrarse llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se acuerda el procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Se desestiman los delitos de aprovechamiento de vehículo automotor proveniente del robo previsto y sancionado en el articulo 9 en relación del articulo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ocultamiento de sustancia estupefaciente y Psicotrópica previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica contra las Drogas y el delito posesión ilícita de arma de fuego como lo prevé el articulo 111 en tal sentido al no haber evidencia una participación del imputado en los hechos antes expuesto.
4. - Se decreta Libertad sin restricción al imputado Orlando Antonio Zerpa Fernández, venezolano, natural de Chabasquen Estado Portuguesa, de 47 años de edad, fecha de nacimiento 14-11-1974, de profesión Agricultor, titular de la cedula de identidad N° 12.718.977, residenciado en el Caserío La Guayana, parte baja Municipio Unda, Chabasquen Estado Portuguesa”.

IV
DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

“Seguidamente el Fiscal Tercero del Ministerio Público, ejerce el efecto suspensivo, una vez escuchada la decisión de este tribunal esta presentación fiscal ejerce el recurso de con efecto suspensivo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación con efecto suspensivo en cuanto al cambio de calificación y la Libertad plena otorgado al imputado, dado que nos encontramos ante un delito grave, que pudiese atentar contra la independencia y seguridad de la nación, es la razón por la cual que esta representación fiscal apela a este acto y solicita a los magistrado de la corte de apelación que se le imponga al imputado la medida preventiva de libertad por cuanto está lleno los Artículos 236,237 y 238 del código órgano procesal penal, ya que se encuentra suficiente elementos de convicción que permiten evidenciar de que se trata de un delito grave que atenta con la seguridad del estado. También nos encontramos en un concurso real de delitos que la pena que podría imponer superaría los 12 años de prisión, Es todo.

Por su parte, se le cedió el derecho de palabra a la defensa técnica, representada por el Abg. KRUBER JOSUE GIL SANCHEZ quien dio contestación del siguiente modo:
“Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa Privada para responder al efecto suspensivo interpuesto por la fiscalía, Como dije anteriormente e esa residencia llega constantemente un funcionario activo de la Guardia Nacional Bolivariana, y me comunique con él y está dispuesto a declarar, y como dije ciudadano juez mi defendido no tiene nada que ver con los hechos acontecido en su vivienda, pues en la etapa de investigación demostrare que mi defendido es una persona honesta y no tiene ninguna participación en estos hechos que se le acusa, el único delito que tiene es que el vive en su residencia, la defensa agotara todo concerniente para probar la inocencia y que esto no cause daños irreparable, Es todo.

Se suspende la ejecución de la libertad acordada dado el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la Fiscal del Ministerio Público y se ordena la remisión inmediata de las actuaciones a la Corte de Apelaciones. Dialícese, regístrese y certifíquese.”

V
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado LUIS AGUILAR, en su condición de Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa 1CS-13.362-20, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se declaró la aprehensión del ciudadano ORLANDO ANTONIO ZERPA FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.718.977 en situación de flagrancia, se acordó el procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestimaron los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 111 en concordancia con el artículo 4 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICOS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica Contra las Drogas, y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 en relación del artículo 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores , y se le decretó al referido ciudadano la libertad plena sin restricciones.

Ante la decisión dictada por la Jueza de Instancia, y previa revisión exhaustiva de su contenido, esta Corte de Apelaciones hace las siguientes consideraciones:
La finalidad que tiene la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es determinar los siguientes aspectos: (1) si hubo un delito flagrante; (2) que dicho delito sea de acción pública; (3) si hubo una aprehensión in fraganti, es decir, la existencia de suficientes elementos de convicción que hagan verosímil la existencia de ese delito y su atribución al imputado o imputada; (4) si el hecho punible merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; (5) si existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; (6) la necesidad de imponer o no una medida de coerción personal; (7) la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado; (8) la indicación expresa del centro de reclusión, de ser el caso; y (9) la resolución de todos los alegatos formulados por las partes: incidencias, nulidades, excepciones, solicitudes, etc.

Ahora bien, de los actos de investigación cursantes en el expediente se desprenden los siguientes:
1.- Acta Policial Nº SSCCON060367-16112020, de fecha 15-11-2020, suscrita por el funcionario Oficial Jefe (CPBEP) González Sulpricio, adscrito a la Estación Policial Monseñor José Vicente de Unda de la Policía del estado Portuguesa, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión del imputado de auto y del material incautado.
2.- Acta de Denuncia, de fecha 15-11-2020, rendida por Yoander José Caldera Orela, ante la Estación Policial Monseñor José Vicente de Unda de la Policía del estado Portuguesa, quien expone: “Hoy domingo, fecha 15/11/2020, aproximadamente a las 06:40 horas de la tarde venía desde el sector la cascada hacia los bucares para mi casa” a bordo de mi moto marca BERA, COLOR ROJO, AÑO 2015, PLACA AF8K88U, SERIAL CHASIS 8211MBCA5FD001530, SERIAL MOTOR cuando voy llegando a un paso malo baje la velocidad para pasar poco a poco, y de pronto me salieron del monte tres tipos y se me atravesaron, el primero, contextura normal, color de piel moreno, cabello negro, estatura aproximada 1,70 metros, vestimenta suéter de color negro y una bermuda color marrón, y se llama Atahis Pimentel apodado el indio siempre lo veo en Chabasquen el segundo, contextura gruesa, tamaño aproximado 1 68 metros, color de piel moreno, cabello negro tiene barba se llama Antoni Zerpa y fue el que me apunto con la pistola y me decía que me iba a matar andaba vestido con una camisa blanca y un pantalón color azul y el tercero contextura delgada con una gorra color blanca, suéter blanco y un mono color negro, el primero me dijo que me bajara de la moto y Antoni me sacó una pistola y me apuntó y me decían que me iban a matar, en eso me puse a forcejear con ellos logrando tumbar a uno pero Antoni Zerpa me dio tres cachazos con la pistola por mi cabeza cayendo yo al suelo salieron corriendo y Antoni Zerpa se monta a la moto con Athais Pimentel y se vienen sentido a Chabasquen el otro que me ataco sale corriendo sentido a la cascada me pare como pude y corrí /hacia donde Antoni y Athais se habían ido con mi moto, camine como diez minutos y llegue hasta mi casa y le conté a mis hermanos y a mi cuñado Yoamber que me habían robado la moto y que si no la habían visto pasar, y mi cuñado Yoamber me dijo que hacían como cinco minutos había pasado Antoni y Athais el apodado el indio en alta velocidad en una moto roja y yo le dije que esa era la moto mía, de inmediatamente mis hermanos y mi cuñado nos montamos en las motos de ellos y nos venimos hacia Chabasquen a ver si los alcanzábamos, llegamos hasta pueblo viejo y preguntamos a un señor que estaba en la carretera que si había visto bajar una moto roja con dos chamos y nos dijo que no, dándonos a entender que se pudieron haber desviados por la entrada del caserío de cerro mulato o por la entrada de agua clara para no pasar por donde los policías montan la alcabala en el puente de Chabasquen, después nos venimos hasta la policía a colocar la denuncia, es todo”.
3.- Acta de Entrevista, de fecha 15-11-2020, rendida por Yoamber Sánchez Sánchez, ante la Estación Policial Monseñor José Vicente de Unda de la Policía del estado Portuguesa, quien expone: “El día de hoy domingo eran como las 05:30 horas de la tarde me encontraba en la casa de mi cuñado Yoander Caldera en la parte externa en ése momento suben hacia la cascada Athais Pimentel, Antoni Zerpa y el otro no lo conozco Antoni llevaba un litro de gasolina, me extrañe porque siempre los he visto en moto por ese sector, me estuve ahi en la casa ya que estaba esperando a mi cuñado Yoander para hacer un negocio con él, paso como más de una hora y nada que llegaba mi cuñado, seguí esperándolo me senté en una silla en la parte de afuera de la casa en el corredor ya casi eran las siete de la noche cuando de repente baja una moto de color rojo a exceso de velocidad me quede mirando y pude ver que era Athais Pimentel y Antoni que llevaban la moto yo me impresione porque ya se caían cuando agarraron la curva en eso salen de la casa mi otros cuñados y me preguntaron que si quien había pasado corriendo tanto yo les dije que era Atháis y Antoni, como a los diez minutos veo que mi cuñado Yoander viene corriendo y me dice que Athais y Antoni le habían robado la moto que si no lo vieron bajar y yo le dije que sí que bajaron en una moto roja corriendo mucho vía hacia Chabasquen, de una vez nos montamos en las otras motos y nos venimos a tras de ellos a ver si lo gravamos alcanzarlo pero no lo vimos por ningún lado donde creemos que se desviaron por alguna entrada para no pasar por Chabasquen. Es todo”.
4.- Evaluación Médico Forense Nº 1072, de fecha 17-11-2020, suscrita por la Dra. Ariana Leal, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a la persona de Orlando Antonio Zerpa Fernández, quien no presenta lesiones físicas.
5.- Evaluación Médico Forense Nº 1073-20, de fecha 17-11-2020, suscrita por la Dra. Ariana Leal, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a la persona de Yoander José Caldera Orella, quien presenta traumatismo en la región parietal, para el día de hoy herida cortante en región parietal derecha con 2 puntos de sutura, dolor a la palpitación en región temporal izquierda, estigma unguial en cuello de 3 cm de longitud.
6.- Acta de Inspección Nº 00070, de fecha 17-11-2020, suscrita por los funcionarios Detective Jefe Abraham Pérez y Detective Agregado Hernán Colmenarez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: VIA PUBLICA UBICADA EN LA CARRETRA PRINCIPAL, SECTOR LOS BUCARES, VIA A LA PARROQUIA PEÑA BLANCA, MUNICIPIO UNDA ESTADO PORTUGUESA.
7.- Acta de Inspección Nº 00071, de fecha 17-11-2020, suscrita por los funcionarios Detective Jefe Abraham Pérez y Detective Agregado Hernán Colmenarez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: CASERIO LAS GUAYANAS, PARTE BAJA, CARRETRA PRINCIPAL, CASA SIN NUMERO, MUNICIPIO UNDA ESTADO PORTUGUESA.
8.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-455-00048, de fecha 17-11-2020, suscrita por el funcionario Detective Jefe Abraham Pérez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, y designado para realizar Experticia de Reconocimiento Técnico a lo solicitado mediante memorándum numero 370-2020, de fecha 15-11-2020, relacionado con las actas procesales 18-F01-1C-349-2020, MOTIVO: Realizar Experticia De Reconocimiento Técnico.- EXPOCICION: El material suministrado consiste en lo siguiente: 1.- Un (01) CHALECO (FORRO), sin marca visible, sin serial ni modelo visible, elaborado en material sintético de fibra natural de color negro, en la parte del frente del mismo presenta dos (02) bolsillos elaborado en material sintético de fibra natural de color negro y como mecanismo de cierre mágico, de igual forma en el bolsillo del lado izquierdo se encuentra una (01) insignia plegable elaborado en material sintético de fibra natural de colores negro y gris en el cual se lee (FANB), asimismo en la parte inferior del mismo del lado derecho se encuentran dos porta cacerinas, en la parte del medio se encuentra ubicado un porta arma de fuego y del lado izquierdo un bolsillo, todos (elaborados en material sintético de fibra natural de color negro y como mecanismo de cierre mágico, de igual forma para su ajuste presenta como medio de cierre un sistema de broches elaborados en material sintético de color negro, asimismo en la parte posterior del chaleco se encuentran tres (03) insignias plegables elaboradas en material sintético de fibra natural de colores negro y gris en el cual se lee (GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA), 1 La pieza se observa en mal estado de uso y conservación.- 2.- Una (01) BALA, calibre 9mm, marca CAVIM 11 de color dorado, el cuerpo de la misma se compone de; Proyectil de horma cilindro ojival raso de plomo, garganta, reborde, presentando culote con cápsula de fulminante de fuego central en su estado original. La pieza se observa en buen estado de uso y conservación.- 3.- Una (01) BALA, calibre 9mm, marca LUGER R.P de color dorado, el cuerpo de la misma se compone de; Proyectil de horma cilindro ojival raso de plomo, garganta, reborde, presentando culote con cápsula de fulminante de fuego central en su estado original. La pieza se observa en buen estado de uso y conservación.- 4.- Una (01) 3ALA, calibre 9mm, marca WCC+P+4 de color dorado con signos de oxidación, el cuerpo de la misma se compone de; Proyectil de horma cilindro ojival raso de plomo, garganta, reborde, presentando culote con cápsula de fulminante de fuego central en su estado original y signos de oxidación. La pieza se observa en regular estado de uso y conservación.-
9.- Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0455-EV-157, de fecha 17-11-2020, suscrita por el funcionario Detective Agregado Cristian Hernández, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a: MARCA BERA, MODELO BR-150, AÑO 2015, CLASE MOTO, TIPO PASEO, USO PARTICULAR, COLOR ROJO, PLACA AF8K88U, USO PARTICULAR, CARROCERIA 8211MBCA5FD001530, SERIAL DE MOTO 162FMJ1400372828.
10.- Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 17-11-2020, suscrita por el funcionario Juan José Ledezma, Experto Profesional III, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, donde deja constancia que se trata de: 1.- CATORCE (14) ENVOLTORIOS, REGULAR TAMAÑO, ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE ASPECTO TRANSPARENTE, CERRADOS A MANERA DE NUDOS CON UN TROZO DE HILO DECOLOR ROJO, CONTENTIVOS: RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE PARDUZCO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y DE ASPECTO GLOBULAR. CON UN PESO NETO DE: OCHO (08 GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS. Se procede a tomar la muestra representativa (ALICUOTA DE DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE MUESTRA 1), para realizar las pruebas de orientación y los análisis de certeza, seguidamente a una porción de la muestra (1), se le agrega reactivo de FAST BUJE, arrojando resultado POSITIVO, para presunta MARIHUANA. Se deja constancia que el pesaje, la toma de la alícuota y la(s) prueba(s) de orientación se realiza en presencia del funcionario custodio (up-supra) , a quien se le devuelve en este mismo momento el remanente y contenedores de la evidencia embalado (s) bajo las siguientes condiciones: UN (01) FRASCO, ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE (VIDRIO) CON TAPA A MANERA DE ROSCA DE COLOR ROJO, CON ROTULO DONDE SE LEE: EXPEDIENTE, 18-F01-1C-0349-2020, FISCALÍA PRIMERA DEL 1C DEL MP, LA CUAL SERA 'RESGUARDADA EN LA SALA DE RESGUARDO Y CUSTODIA DE COMANDO DE LA ESTACION POLICIAL UNDA, CHABASQUEN EDO. PORTUGUESA", con sellos húmedos en su superficie pertenecientes al CICPC DEPARTAMENTO DE CIENCIAS FORENSES, AREA DE TOXICOLOGIA FORENSE, Es todo.
11.- Experticia Técnica de Diseño, Uso y Funcionamiento de un (01) artefacto Fumigeno convencional, tipo granada de mano lacrimógena, marca Cóndor, modelo GL-309, de fecha 17-07-2020, suscrito por el Inspector Jefe Rubén Carrillo, adscrito a la Dirección de Acciones Inmediatas, Coordinación Nacional de Explosivos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional.
Señala la Jueza de Control, en la decisión lo siguiente:
“Ahora bien, en relación a la imputación hecha por la Fiscalía del Ministerio Público es menester tener siempre presente que la víctima informó a un testigo del robo del que fue objeto y formuló la denuncia ante la Policía de Chabasquen estado Portuguesa, donde se inicia una persecución y en el acta policial se establece con absoluta claridad y sin lugar a dudas:
“… omissis… procedimos a trasladamos al lugar en mención a bordo de vehículos motos particulares, una vez en el lugar observamos, una vivienda constituida por un rancho construido de caña brava y en la parte externa a tres ciudadanos entre ellos una ciudadana, dos de ellos con las características ya antes mencionadas por la víctima, procediendo a identificamos como funcionarios activos de este cuerpo Policial, donde al notar nuestra presencia policial emprendieron velozmente la huida, en ese momento vi cuando uno de ellos, quien es conocido por integrantes de la comisión como el Antoni, acciona un arma de fuego en contra de la comisión y deja caer un bolso al suelo, tomando así las medidas de precaución nos acercamos hasta el rancho, y en virtud quien los mismos ingresaron al rancho, se iniciara un persecución.
…omissis… por los que amparados en las excepciones del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, tratando se los sujetos en la persecución, donde los dos de los sujetos en compañía de una femenina logran huir del lugar entre la maleza, mientras que en el lugar permaneció otro ciudadano, donde le solicitamos se identificara, manifestando ser y llamarse Orlando Zerpa, el mismo nos informa que los que habían huido eran Antoni Zerpa su hijo. Athais Pimentel su yerno y Yosvely Orellana su yema, del mismo modo le manifesté que exhibiera algún objeto de interés criminalística el cual me manifestó no tener nada. Seguidamente se le giró instrucciones correspondientes a los funcionarios OFICIAL AGREGADO(CPBEP) Alexis Martínez, Titular de la Cédula de Identidad N° V-18.706.260, con las previsiones del caso, a realizar la respectiva inspección de personas amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual el funcionario manifiesta no encontrarle nada. , el OFICIAL (CPBEP) Pargas Beltran, recolecta un bolso tipo coala color negro y gris encontrando en su parte interior un recipiente de vidrio con tapa roja y dentro del mismo catorce (14) envoltorios de presunta droga envuelto en material sintético transparente, y amarrados con hilo de color rojo, y tres (3) proyectiles sin percutir calibre 9mm dicho bolso fue el que dejo caer Antoni Zerpa, de igual forma se observa que en la parte interna del rancho se encuentra un vehículo moto con las mismas características aportadas por la víctima.”
De la transcripción parcial del acta y en atención al delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, resulta evidente que el ciudadano Orlando Antonio Zerpa no ejecutó conducta alguna para considerarlo participe ni autor del mencionado delito, al haber observado los funcionarios policiales y así dejarlo plasmado en actas el momento en que el imputado Antoni en la persecución se despojó del bolso tipo koala en que se encontró la sustancia ilícita y unas municiones, aunado a que de la revisión corporal efectuada al ciudadano Orlando Antonio Zerpa no le fue encontrada evidencia alguna de interés criminalístico como lo refriere la mencionada acta policial, quedando asimismo acreditado que el ciudadano Orlando Antonio Zerpa permaneció en el lugar en que se efectuó un intercambio de disparos y de hecho sin oposición alguna informó a la comisión actuante la identidad de las tres personas que huyeron y su relación o parentesco con los mismos, afirmaciones de los funcionarios actuantes que eximen al imputado de responsabilidad penal alguna y así lo decreta este Tribunal, en consecuencia se desestima el delito de posesión ilícita de sustancia estupefaciente y psicotrópica previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica contra las Drogas, por cuanto el hecho no puede serle atribuido al imputado presente en sala.
Ahora bien, respecto al delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo se observa que una vez que los sujetos despojan a la víctima del vehículo tipo moto y formulan la denuncia se inicia la persecución, señalando el imputado Orlando Antonio Zerpa en su defensa material “…, yo no me había dado cuenta porque estaba durmiendo hasta que sonaron los disparos, resulta que me sacan de mi habitación porque ellos huyen al monte y me sacan a mí, ya ellos se le había caída la moto porque mi casa tiene un terreno corto y dejaron la moto, se le cae el bolso que cargaban y la ropa que estaban lavando, claro mi casa la estoy remodelando, no tiene puerta ni adelante ni atrás, los funcionaros que andaban hacen la requisa y recogen lo que dejaron, eso no me pertenece a mí…” aseveraciones que se correlacionan y quedan confirmadas con el acta de Inspección Nº 00071, de fecha 17-11-2020, suscrita por los funcionarios Detective Jefe Abraham Pérez y Detective Agregado Hernán Colmenarez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en el Caserío Las Guayanas, Parte Baja, Carretera Principal, Casa Sin Numero, Municipio Unda Estado Portuguesa, en la que dejan establecido que el lugar se corresponde a una vivienda tipo rancho, que como medio de acceso presenta una abertura desprovista de puerta, aunado a la afirmación de los funcionarios policiales que refieren “…los sujetos en la persecución, donde los dos de los sujetos en compañía de una femenina logran huir del lugar entre la maleza…” infiriéndose por lógica y máximas de experiencia que la moto fue dejada abandonada a fin de poder internarse los sujetos en la maleza y evitar su aprehensión como autores del delito de robo agravado de vehículo que momentos antes habían ejecutado, considerando quien aquí suscribe que de las circunstancias de tiempo, lugar y modo narradas en el acta policial no se acredita que el ciudadano Orlando Antonio Zerpa se encuentre incurso en el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo, pues su conducta carece del elemento cognitivo y del dolo necesario para estimar su participación, dado que desconoce los hechos que se venían desarrollando del robo de vehículo y la persecución, es sorprendido en su rancho por las detonaciones de arma de fuego entre los sujetos y los funcionarios, asimismo se aprecia que se describe una conducta de hacer, aceptar, recibir, u ocultar el vehículo tipo moto, el cual es abandona en el rancho para poder los autores del robo internarse en la maleza, apreciaciones por las que este Tribunal desestima el delito de aprovechamiento de vehículo proveniente del robo.
Finalmente, respecto al delito de posesión de arma de guerra, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, se observa que los funcionarios establecen en el acta de aprehensión y colección de evidencias lo siguiente: “….también me indica que logro incautar una granada de gas lacrimógeno color negro, artefacto fumífero de color negro con una manilla de metal y espoleta de seguridad sin seriales visibles…” advirtiéndose como primera circunstancia el hecho de que los funcionarios omitieron indicar la localización de la mencionada granada de gas lacrimógena, va decir, que resulta imposible para el órgano jurisdiccional establecer si la misma se encontraba dentro del bolso koala del que se desprendió el sujeto que huyó, en las adyacencias del rancho, en la maleza por la que huyeron los tres sujetos o en las pertenencias del ciudadano Orlando Antonio Zerpa, generándose así una duda insalvable que desde el inicio del proceso por principio general del derecho penal favorece al imputado revestido de presunción de inocencia y la omisión de tales especificaciones por parte de los funcionarios a todo evento no puede ir en perjuicio del imputado.
Ahora bien, respecto a esta imputación riela en autos experticia técnica de diseño, uso y funcionamiento de un (01) artefacto fumígeno convencional, tipo granada de mano lacrimógena, marca Cóndor, modelo GL-309, de fecha 17-07-2020, suscrita por el Inspector Jefe Rubén Carrillo, adscrito a la Dirección de Acciones Inmediatas, Coordinación Nacional de Explosivos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, en la que en todo momento se menciona o conceptualiza la referida granada como un artefacto y después de la descripción de sus características, mecanismo de funcionamiento y usos, se establece “7.- Este tipo de artefacto es considerado un arma no letal…” . y la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones define en el artículo 3 numeral 22 las armas no letales como aquellas armas o tecnologías que han sido específicamente diseñadas para incapacitar o inmovilizar a una o varias personas, minimizando la posibilidad de causar la muerte o lesiones permanentes, así como daños a bienes y al medio ambiente y el tipo penal imputado es posesión ilícita de arma de fuego, y el artefacto constitutivo de arma no letal, no encuadra dentro de la definición de arma de fuego prevista en el numeral 2 del mencionado artículo ni de arma de guerra contemplado en al artículo 4 de la Ley para el Desarme, siendo del conocimiento que es el artefacto no letal empleado para el control del orden público y manifestaciones reconocido y permitido por la UNESCO por poseer carácter no lesivo sino persuasivo, asi las cosas por principio de legalidad al no estatuirse un tipo penal de posesión ilícita que contemple artefactos o armas no letales, mal podría este Tribunal admitir la imputación realizada por el Ministerio Público y a pesar de ser este artefacto es de uso exclusivo de los órganos de control de manifestaciones públicas, en nuestro sistema penal está proscrita la analogía, consideraciones por las cuales este Tribunal desestima el delito de posesión ilícita de arma de guerra, previsto en el artículo 111 de la Ley para el Desarme.
En este mismo sentido, es pertinente acotar que el principio de legalidad se encuentra previsto en el artículo 49. 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en materia penal expresamente en el artículo 1 del Texto Sustantivo que establece: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas.”
Entendemos así que el principio de la legalidad de los delitos y de las penas es el supremo postulado político criminal del derecho penal moderno, que en su actual formulación, el principio ofrece cuatro brazos importantes, cada uno de los cuales apunta, de un lado, a una garantía de libertad y seguridad para el ciudadano, y del otro correlativamente a una auto limitación del poder punitivo del Estado, que este ejerce por medio de legisladores y jueces. Ahora se dice con mayor amplitud: mullum crimen, nulla poena, nulla mensura, sine lege praevia, scripta, stricta el certa.
Del principio de la legalidad se deriva la exigencia o principio de reserva (solo el legislador, no el gobierno, ni los fiscales, ni los jueces, puede crear delitos y penas a través de la ley. Ley en sentido formal) También se derivan de este principio las siguientes garantías: Criminal: no hay delito sin ley; Penal: no hay pena sin ley y Jurisdiccional: solo el juez puede aplicar las penas legales a través de un juicio también legal. El principio de la legalidad es a la vez base del principio de culpabilidad pues si no hay un delito definido o una pena claramente amenazada, no habría como ni de qué ser culpable jurídicamente.
No quedando acreditado en autos la comisión de hecho punible alguno en la presente fase de investigación, resulta inoficioso analizar el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, como es la existencia del peligro de que la imputada pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad de la imputada, por lo que en el caso de marras no procede la imposición de ningún tipo de medida coercitiva en contra del ciudadano Orlando Antonio Zerpa, resultando ajustado a derecho en un Estado Social, de Derecho y de Justicia decretar la libertad “.

Con base en lo señalado por la Jueza de Control y de lo que se desprende de las actas de investigación, se debe traer a colación que, el Juez de Control debe en ejercicio de las facultades establecidas en el texto procesal penal, garantizar los derechos de las partes intervinientes en el proceso, lo cual no trastoca el ejercicio de la acción penal, ya que, el artículo 109 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “El control de la investigación y la fase intermedia estarán a cargo de un tribunal unipersonal que se denominará tribunal de control…”.

Por su parte, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el control judicial en los siguientes términos: “A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

Además, es de resaltar, que desde el mismo momento en que el representante del Ministerio Público solicita la intervención judicial, el Juez de Control como director del proceso y vigilante de la correcta aplicación de la norma en aras de dar cumplimiento al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, debe ejercer el control judicial en el proceso, lo que se traduce en dar cumplimiento al espíritu de la norma, y con ello la restitución, reparación o indemnización del daño causado a la víctima.

Por lo que el Juez de Control como director o rector del proceso, al analizar los elementos de convicción que le son presentados por el Ministerio Público, le corresponde efectuar el silogismo judicial en aplicación del principio iura novit curia, adecuando la calificación jurídica (derecho) a la circunstancia fáctica (hechos) objeto del proceso, e incluso desestimar el tipo penal cuando éste no se adapte a la realidad.

Con base en lo anterior, se observa que la Jueza de Control no efectuó correctamente el silogismo judicial, por cuanto al analizar las circunstancias fácticas que se desprendieron del acta policial, en lo que respecta al vehículo tipo moto que fue denunciado como robado por el ciudadano YOANDER JOSÉ CALDERA ORELLA y el hallazgo de un (01) artefacto fumígeno convencional, tipo granada de mano lacrimógena, marca Cóndor, modelo GL-309, puede inferirse de la lectura del acta de investigación donde se describen las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se logró la aprehensión del ciudadano ORLANDO ANTONIO ZERPA FERNÁNDEZ y la colección de las evidencias físicas del delito, que si bien es cierto el bolso tipo Koala y su contenido no puede ser atribuido al ciudadano imputado, por cuanto fue arrojado por una tercera persona ya individualizada que evadió a los funcionarios actuantes, el vehiculo tipo moto y la Granada de Gas Lacrimógeno ya descrita, se encontraban dentro de la vivienda y por lo tanto dentro de la esfera de dominio del ciudadano ORLANDO ANTONIO ZERPA FERNÁNDEZ, quien es el propietario de dicha vivienda, por lo que la Jueza al desestimar los delitos de Aprovechamiento de vehiculo proveniente del Hurto o Robo y la posesión ilícita de arma de guerra, sin considerar la calificación de posesión ilícita de arma, por cuanto se trata de un artefacto considerado como Arma No Letal (Art.6 Ley para el Desarme) y cuya tenencia es privativa de los cuerpos de seguridad y orden público, impidió el desarrollo de una adecuada investigación y persecución penal de los hechos investigados, sustentando de esta manera erróneamente su motivación.

De los anteriores planteamientos, esta Corte de Apelaciones acuerda ANULAR la audiencia oral de presentación de imputado celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare, en fecha 03 de Diciembre de 2020, en la causa 1CS-13362-20, así como su correspondiente decisión; en consecuencia se ordena la remisión inmediata de la presente causa penal a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, para que un Juez o Jueza de Control distinto a quien profirió el fallo aquí anulado, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente con prescindencia de los vicios aquí detectados, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; manteniéndose al ciudadano ORLANDO ANTONIO ZERPA FERNÁNDEZ privado de su libertad, hasta que se le celebre nueva audiencia oral de presentación de imputado y se decida lo conducente. ASÍ SE DECIDE.-