TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _____
Causa Nº 8160-20.
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Abogado FRIEDKIN ENRIQUE GUTIÉRREZ JIMÉNEZ, Defensor Público Tercero Auxiliar en fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública.
Penado: FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA.
Representante Fiscal: Abogados GUSTAVO ADOLFO TORREALBA HERNÁNDEZ y ENDERSON DAVID BRICEÑO PARTIDAS, Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en materia de ejecución de sentencias con competencia en todo el Estado Portuguesa.
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Delito: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de agosto de 2019, por el Abogado FRIEDKIN ENRIQUE GUTIÉRREZ JIMÉNEZ, en su condición de Defensor Público Tercero Auxiliar en fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública, actuando en nombre y representación del penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, titular de la cedula de identidad Nº V- 22.093.320, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2E-747-14, en la que se declaró sin lugar el trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena y se ordenó la encarcelación del referido penado, por cuanto fue condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
En fecha 10 de diciembre de 2020, esta Alzada admitió el recurso de apelación interpuesto.
Hechas las anteriores consideraciones, esta Corte para decidir sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado FRIEDKIN ENRIQUE GUTIÉRREZ JIMÉNEZ, en su condición de Defensor Público del penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, en su escrito de apelación alegó lo siguiente:

“…omissis…
SEGUNDO
DE LOS MOTIVOS Y FUNDAMENTOS
Fundamento el presente Recurso de Apelación de Auto, de conformidad a lo establecido en el Artículo 439 ordinal 6o del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
“Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
6.- Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;
Es el caso Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que la Abg. Lillbeth Barreto Jaimes, en su carácter de Juez de Ejecución dos de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, ORDENO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD de mi defendido: FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, penado por la comisión del delito de: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 149 Segundo Aparté de la Ley Orgánica de Droga, quien se acogió a Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, quedando condenados a CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESE (sic) DE PRISIÓN, por el delito antes mencionado.
Se desprende de las actas procesales que mi representado cometió el hecho y fue detenido en fecha 09-08-2011. Posteriormente en fecha 09-12-2013 fue condenado por el Tribunal de Juicio por haberse acogido a la Admisión de Hechos imponiéndosele una pena de 05 años y 04 meses condenada para esa fecha por la Ley Orgánica de Drogas específicamente por el Artículo 177 Numeral 04 que señala....que el hecho punible condenado merezca pena privativa de libertad que no exceda de 05 Años en su límite Máximo.... Ley Especial que para ese momento se encontraba en plena vigencia.
En fecha 28-01-2014 es recibida la causa por el Tribunal de Ejecución 02, quien ordeno el Trámite para la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena ....Dando cumplimiento a le dictaminado por el Tribunal de Juicio el 09-12-2013.
Posteriormente en fecha 19-02-2018 se libró en contra del penado Orden de Aprehensión y siendo que en fecha 05-08-2019 el tribunal de la causa ordena el encarcelamiento. Es por ello, con base a la sentencia vinculante Nro 1859 de fecha 18-12-2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se interpone el presente recurso, por cuanto el hecho fue cometido en el año 2011, todo ello en garantía al Principio de Favoralidad, Progresividad y Retroactividad por ser en nuestro caso un delito de droga en Menor Cuantía.
TERCERO
ASPECTOS LEGALES
El sistema penitenciario venezolano se fundamenta en el Principio de la Progresividad, que tiene rango constitucional en el Artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido el tratadista EMIRO SANDOVAL HUERTAS, en su obra PENOLOGÍA en relación a los regímenes progresivos señala:
“...El tratamiento penitenciario tiene como rasgos característicos la progresividad y el sentido técnico, el primero de tales elementos, constituido sobre el supuesto de que la resocialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniforme sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo, adquiere su máxima concreción en estos regímenes...”
"... resulta indiscutible que los regímenes progresivos, por sus estímulos y sanciones diferenciados según las actitudes del propio sentenciado, constituyen una plausible forma de ejecutar las sanciones privativas de libertad; ...es menester reconocer que desde un punto de vista general está bien estructurado, organizándose con él auténtico Programa de Reforzamiento... conforme al cual una disposición dada de estímulos (accesión al orden superior y aproximación progresiva a la reinserción social) a continuación de la emisión de conductas adaptativas al trabajo y a las normas disciplinarias de la institución, provocaban un incremento en la probabilidad de su ocurrencia...”
Y en esta misma línea de fundamentación, el tratadista JORGE KENT, en su obra SUSTITUTOS DE LA PRISIÓN señala:
“...Las penas no deben tener una finalidad intimidatoria, sino de readaptación social la cual no podrá aguardarse con el recurso psicológico del miedo, sino con el procedimiento científico de la reeducación del infractor...”
De ahí, que surgen en nuestro derecho, las llamadas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena no privativas de libertad, como un medio de resocialización de los que han delinquido. Es por ello, que la finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas.
En este mismo sentido, el artículo 61 de la Ley de Régimen Penitenciario establece: "El principio de la progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7o de la presente ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo esos favorables, se adoptaran medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar”, Es decir, que mientras el penado se beneficia de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, está cumpliendo la pena, lo cual desvirtúa la noción de que el goce de algunas de estas medidas acarrean impunidad.
Ahora bien, si el penado al ser condenado ingresa a la fase de Ejecución de Sentencia encontrándose en Libertad, se procede a dictar el respectivo auto de ejecución de sentencia, observando que el penado opta al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, el cual consiste en la imposición de un régimen de prueba por un lapso determinado que no necesariamente se traduce en el mismo lapso de la pena impuesta, pues el mismo texto adjetivo penal establece los límites de tiempo entre los cuales debe ser impuesto el régimen de prueba del referido beneficio, cuyo cumplimiento acarrea a su vez el cumplimiento de la pena que haya sido impuesta, de allí, que desde el dictado del auto de ejecución surge el trámite de dicho beneficio a favor de los penados; lo cual se corresponde con el presente caso.
Tenemos en el caso bajo estudio, del penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, que en el mismo momento de celebrada la Audiencia del Juicio Oral y Público, al ser impuesto de la pena respectiva al aplicarle el procedimiento especial de Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue condenado a cumplir la pena de Cinco (05) Años y Cuatro (04), y la causa ingresa al Tribunal de Ejecución con el hoy penado en libertad.
Ante tal situación, pretende la recurrente que se aplique el contenido del artículo 482, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la condición procesal que posee el penado, por cuanto el mismo desde que fue condenado optan al Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, mal podría este Tribunal desmejorar tal condición procesal.
Con respecto a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena la Sala Constitucional ha establecido lo siguiente:
...la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la cual constituye una de las modalidades de probación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano. Es el caso, que dicha figura constituye la forma esencial a través de la cual se materializa en Venezuela el tratamiento no institucional de los penados. La naturaleza de este tratamiento, es la de ser un medio de control social amplio, cuya finalidad no es neutralizar ni criminalizar a la persona, sino constituir una verdadera alternativa social y no violenta, que obedece al principio de intervención mínima del Derecho penal, el cual se encuentra arropado por el articulo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que constituye un derivado del modelo de Estado social que funge como limite al ius puniendi.
En este sentido, MIR PUIG señala lo siguiente:
“El Derecho penal deja de ser necesario para proteger a la Sociedad cuando esto pueda conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social" (vid. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Editorial Reppertor. Quinta edición. Barcelona, 1998, p. 89).
A mayor abundamiento, cabe destacar que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, cristalizando así el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La institución de la probation (cuyos orígenes se remontan al siglo XIX, específicamente en el sistema del common law), también denominada “probación”, es aquella figura por la cual el individuo que se vea beneficiado por la suspensión condicional de la ejecución de la pena -así como también en la suspensión condicional del proceso, deberá estar sujeto a un régimen de prueba, en el cual aquél cumplirá con una serie de obligaciones que le imponga el juez competente.
En ese período de prueba, el actor encargado de apoyar, orientar y supervisar al beneficiario o “probacionario”, será el delegado de prueba designado por el Ministerio de Interior y Justicia. Respecto a la actuación del delegado de prueba, MORAIS señala que se espera que la misma contribuya"... eficazmente, para la prevención de la delincuencia, mediante la intervención personalizada de los individuos bajo su control y supervisión. Se aspira que la particular interacción que se establece entre los dos actores fundamentales del régimen probatorio, logre inculcar, de forma permanente, en el sometido a prueba, el deseo, la motivación y la fuerza necesarias para vivir de acuerdo y con respeto a la ley” (MORAIS, María Gracia. El rol actual del delegado de prueba en el sistema de justicia venezolano. Ponencia presentada en las III JORNADAS NACIONALES DE DELEGADOS DE PRUEBA Y MEDIDAS DE PRELIBERTAD. Mérida, 2003). De igual forma, debe afirmarse la figura de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a pesar de ser un mecanismo que materializa el principio de intervención mínima del Derecho Penal y la cual tiende a un fin preventivo especial, por mandato expreso del legislador ve limitada su aplicación en un supuesto. En este sentido, el Beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena es aplicado como política de Estado para la implantación de tratamientos no institucionales o extra muros, que persiguen la reinserción de los penados a la sociedad, sin su ingreso en los Centros Penitenciarios.
No podemos dejar de referirnos al nuevo Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 6.078, de fecha 15 de Junio de 2012, el cual entra en total vigencia en 01 de Enero de 2013, donde el Legislador patrio extendió el límite de las penas a imponer para que proceda la aplicación de la suspensión condicional del proceso, aunado a que ha quedado establecido que para delitos cuyas penas no excedan de ocho (08) años, procede la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad, proceso que va a ser desarrollado por Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, donde se procesaran estos tipos de delito, siendo evidente que el Estado dentro de sus políticas penitenciaria persigue los tratamientos extra muros, para reducir las privaciones de libertad, siendo ésta última la regla.
Distinto ocurre con las llamadas fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, donde el penado si debe encontrarse privado de su libertad y dado el tiempo de pena cumplida van surgiendo para él oportunidades o momentos donde puede optar, ya sea al Trabajo Fuera del Establecimiento, el Régimen Abierto o a la Libertad Condicional, dependiendo del caso; aquí si opera la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, ya que la misma, lo que busca en inicio, es precisamente suspender “condicionalmente” la ejecución de la pena impuesta, y esa condicionalidad va dada, esencialmente al cumplimiento de ciertos requisitos, así como de obligaciones, a fin de que la pena se cumpla sin que ello implique su previo ingreso a un Establecimiento Penitenciario.
En relación al (sic)
Ahora bien, con respeto al principio de vigencia temporal de la ley, frente a una situación de hecho que fue regulada por una norma anterior, habiéndose modificado su regulación, se está ante el CONCURSO SUCESIVO DE NORMAS PENALES, por lo que debe determinarse cuál es la norma más favorable, y cuál debe ser aplicada, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Primera del Código vigente, la cual establece que deberá aplicarse la ley más favorable.
A tal efecto, el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita y debe de operar, siempre y cuando, lejos de perjudicar, beneficia al justiciable.
Resulta evidente que el sustrato de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una norma jurídica, que aun no estando vigente cobra vigencia en el caso concreto, por existir sucesión de leves penales.
En efecto, el presupuesto fundamental de aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cuál es la norma jurídica aplicable, frente a la sucesión de leyes existentes.
En paralelo a los principios de Retroactividad e Irretroactividad, cabalga unido otro que es tan importante como aquellos: la Ultra actividad o Extraactividad de la Ley; según este principio, se aplica una ley derogada si las reglas en ella contenida “favorecen al reo”, en conjunto debe entenderse como ley más favorable, aquella disposición cuya aplicación al caso concreto lleve un resultado más favorable para el reo. En este sentido FRANZ VON LIST señaló: el juez debe aplicar mentalmente, por separado, las dos leyes - la nueva y la derogada - al caso concreto a resolver, decidiéndose por la que conduzca al resultado más favorable al procesado. En igual sentido la doctrina ha sostenido que la expresión “tiempo de la comisión del delito” que es aquel en que ha ocurrido la consumación, momento en que se producen los elementos constitutivos del delito.
CUARTO
PETITORIO
Por todas las consideraciones de derecho expuestas en el presente recurso, solicito a la Corte de Apelaciones de este Circuito penal declare CON LUGAR lo siguiente:
1. - Admita el presente Recurso conforme-a lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
2. - Declare con lugar el presente Recurso de Apelación.
3. - Se deje Sin efecto la Orden de Aprehensión.
4. - Anule la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución Nro. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa de fecha 05-08-2019, donde se ordenó el Encarcelamiento del Penado.
5. - Se Ratifique el trámite para la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y le sea concedido a mi defendido los beneficios post-procesales.”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, por decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2019, se pronunció en los siguientes términos:

“Recibidas las actuaciones procedentes de la Coordinación Policial N 1 de la Comandancia de Policía del estado Portuguesa, mediante las cuales se pone a disposición de este Tribunal al ciudadano FREDDY JOSÉ ANDRADE SAHABEDRA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.297.931, a quien se le sigue la presente causa N 2E-747-14, por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad; en consecuencia, pasa este tribunal a dictar el respectivo pronunciamiento, tomando en consideración lo siguiente:
En fecha 09 de Diciembre de 2013, el penado fue condenado por sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por habérsele incautado la cantidad neta de 05 gramos con 700 miligramos de Cocaína según Experticia Química Nº 9700-057-216, de fecha 28-08-2011, folios 54 y 55 de la pieza Nº 1 de este Expediente, asimismo la cantidad de 07 gramos con 200 miligramos de Marihuana según la Experticia Botánica Nº 9700-057-217, de fecha 29-08-2011, folios 56 y 57 de la pieza Nº 1 de este Expediente.
En fecha 28 de Enero de 2014, este Tribunal dictó el auto de ejecución y cómputo, en el cual se estableció como mecanismo de cumplimiento de la pena la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de conformidad a lo establecido en el numeral 4º del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece entre los requisitos para optar a la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo.
Ahora bien, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencias Nº 43, de fecha 23 de Febrero de 2017, declaró conforme a derecho la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, que para tal fecha hiciera este Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Guanare, en cuanto al numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, en lo que respecta al requisito para la aplicación de la suspensión condicional de la pena, cuando el hecho punible cometido en materia de drogas no exceda en su límite máximo de seis (06) años.
Asimismo en Sentencia Nº 387 de fecha 01 de Junio de 2017, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anuló en el numeral 4º del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, declaró la Nulidad por control concentrado de la constitucionalidad, del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.546 del 05 de noviembre de 2010 y ordenó la publicación de la mencionada decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web de nuestro Alto Tribunal.
En consecuencia de lo dictado y ordenado por la Sala de Casación Penal en cuanto a la referida nulidad, quedó determinado jurisprudencialmente que para optar a la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, debe cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo expresó la mencionada Sala en la Sentencia Nº 387 de fecha 01 de Junio de 2017, de la que se transcribe parte de ella a continuación:
“…Primeramente resulta menester señalar lo previsto en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala los requisitos que deben cumplir los condenados a los fines de optar por una suspensión de la ejecución de la pena. Tal normativa prevé lo siguiente:
Artículo 482. Suspensión condicional de la ejecución de la pena
Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá:
1.- Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 488 de este Código.
2.- Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años.
3.- Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba.
4.- Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba.
5.- Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.
Se desprende de lo anterior los requisitos taxativos que deben cumplir todos los condenados a los fines de obtener una suspensión de la ejecución de la penal.
Ahora bien, esta Sala en la decisión número 099, dictada el 02 de marzo de 2016 ordenó el inicio del procedimiento relativo al control concentrado de constitucionalidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé lo siguiente: Artículo 177. El tribunal para otorgar la suspensión condicional de la pena, exigirá, además de los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, el cumplimiento de los siguientes:
1.- Que no concurra otro delito.
2.- Que no sea reincidente.
3.- Que no sea extranjero o extranjera en condición de turista.
4.- Que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo. (Subrayado de este Tribunal).
Tenemos que el precitado artículo se consolida como un agregado de requisitos que deberán cumplir únicamente los ciudadanos condenados por delitos de drogas para así poder optar por una suspensión de la ejecución de la pena. De entre los requisitos necesarios por cumplir de los condenados por delitos de drogas resalta el numeral 4, el cual señala que todo responsable del delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena privativa exceda los seis años de prisión, no podrá gozar del beneficio de la suspensión condicional de la pena, es decir, que los únicos delitos que podrían gozar de dicho beneficios son los previstos en los artículos 158, 159, 160, 162, 164, 165, 166 y 168 de la Ley Orgánica de Drogas, siendo éstos delitos los menos comunes.
Ahora bien, la Sala en la prenombrada sentencia estableció que “no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social –consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza”.
A raíz de ello, la Sala fundamentada en el principio de proporcionalidad y el derecho a la igualdad ante la ley, y teniendo como norte que en materia de drogas cada caso debe ser analizado individualmente, citó el criterio establecido en la sentencia número 376 de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, del 30 de julio de 2002, mediante el cual se desarrolla la tesis relativa a la diferenciación judicial entre las personas que operan con grandes cantidades de drogas y quienes lo hacen con cantidades mínimas, pues su daño, tanto a sí mismo como a la sociedad, no es de igual entidad.
Los delitos de drogas, tal y como se señaló en la sentencia número 099/16 de esta Sala, merecen un trato individualizado, en virtud de los amplios factores de carácter socio-económico que originan su comisión. Tal individualización se traduce en un beneficio tanto para el acusado como para la sociedad, por cuanto a través de ella se consiguen fallos correctos ajustados a la realidad social que se presenta en nuestro país.
Aunado a lo anterior, la individualización obedece, como señalaba BECCARIA en el siglo XVIII, a que “no sólo es de interés común que no se cometan delitos, sino también que sean más raros en proporción al mal que acarrean a la sociedad. Por consiguiente, deben ser más fuertes los obstáculos que aparten a los hombres de los delitos, a medida que sean más contrarios al bien público y a medida de los estímulos que a ellos los induzcan. Por consiguiente, debe haber una proporción entre los delitos y las penas”. (BECCARIA, Cesare, De los Delitos y las Penas, Bogotá, 2006, p. 57 y 58).
Por ello, en consonancia con lo señalado por BECCARIA, nuestra Constitución obliga al Estado a garantizar un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno, para así obtener una disminución en la tasa de criminalidad del país y hacer más fuertes los valores éticos, morales y sociales de los internos a los fines de, como se dijo supra, se retraiga los estímulos que llevan a las personas a cometer actos delictuosos.
Así pues, la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, estableció que: “hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.” (Ver sentencia 376/02, Sala de Casación Penal.)
En este sentido, el bien jurídico que se pretende proteger, mediante la penalización de diferentes conductas relacionadas a las drogas, es la salud pública y en general, la sociedad en sí misma, ello por los diferentes efectos negativos que acarrea la utilización de ese tipo sustancias.
Tal y como se dijo supra, los delitos vinculados a las drogas no poseen una magnitud de daño generalizable, pues cada delito posee elementos individualizantes en cuanto al daño causado, a diferencia de delitos como el homicidio que siempre tendrán como consecuencia la muerte de un tercero.
Por ello, debemos tener en consideración el principio de proporcionalidad, el cual indica que la gravedad de la pena o de las medidas de seguridad debe hallarse en relación con la gravedad del hecho cometido o la peligrosidad del sujeto, respectivamente. (MIR PUIG, Santiago, Introducción a las Bases del Derecho Penal, Buenos Aires, Argentina, 2003, p. 141).
Para establecer que una pena es proporcional al delito cometido, hay que ver dicha sanción a la luz de los requisitos de: 1) necesidad, 2) adecuación al fin propuesto y; 3) proporcionalidad en sentido estricto. (CORREA DE CARVALHO, José Theodoro. El Delito de Tráfico de Drogas y el Principio de Proporcionalidad).
En primer lugar, verificar la necesidad de la pena, es decir, la añoranza de protección del bien jurídico tutelado.
Seguidamente, debemos identificar la adecuación al fin propuesto, consistente en la idoneidad de la pena impuesta para cumplir con los fines que la justifican.
Y por último, la proporcionalidad en sentido estricto, establecida por primera vez en la Declaración de los derechos y de los deberes del hombre y del ciudadano, de 1795, en los siguientes términos: “la Ley no debe señalar sino las penas estrictamente necesarias y proporcionales al delito”.
En este sentido y en razón de lo anterior, la pena deberá ceñirse a la magnitud del daño causado por el condenado.
Consistente con lo expresado, la Sala en sentencia número 1.859 del 18 de diciembre de 2014, estableció, con carácter vinculante, “la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena…”
Siendo así las cosas, establecido el criterio anterior, se abrió la posibilidad a las personas condenadas por delitos de tráfico de drogas de menor cuantía de obtener beneficios en la ejecución de su pena.
En dicha decisión la Sala tomó distancia de la creciente tendencia del populismo punitivo, que el experto dominicano Eduardo Jorge Prats, la define como “…la estrategia desplegada por actores políticos y funcionarios del sistema penal, encaminada, aparentemente, a remediar los problemas que se derivan del crimen y la inseguridad, pero que en el fondo implica una alianza demagógica para crear en la conciencia ciudadana la necesidad de aplicar medidas extremas de “mano dura” y “tolerancia cero” contra los infractores, aun en delitos de menor impacto, a sabiendas de que son respuestas eufemísticas, viscerales, basadas en sondeos no confiables, que lejos de disminuir la tasa delincuencial, la incrementan de manera incontrolable”.
De modo pues que la Sala con la decisión 1.859/14, enalteció su doctrina de progresividad de los derechos en favor de los ciudadanos imputados y condenados por delitos de drogas.
Ahora bien, en el caso que nos atañe, el numeral 4 del artículo 177 de la Ley de Drogas, prevé el requerimiento de que el hecho punible cometido que merezca pena privativa de libertad, no supere en seis años su límite máximo, para la obtención del derecho a una suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La suspensión condicional de la ejecución de la pena, consiste en un beneficio otorgado a los penados que hayan cumplido con los requisitos previstos en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual se someten al control de un delegado de prueba (artículo 484 eiusdem), que vigile el cumplimiento de las condiciones impuestas por el Tribunal otorgante para que de inmediato de información a éste último sobre si las mismas han sido cumplidas.
Asimismo el artículo 482.2 del Código Orgánico Procesal Penal indica como requisito para la obtención de una suspensión de la ejecución de la pena que “la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años”.
En este orden de ideas, el numeral que hoy se pretende anular, señala que para optar por una suspensión de la ejecución de la pena el límite máximo de la pena no puede superar los 6 años de prisión, lo cual genera un choque con la norma prevista en el artículo 482.2 del texto adjetivo penal (considerada más garantista y ajustada a la realidad social), lo que conduce a una limitante en cuanto a los penados por delitos de drogas más comunes (tráfico, artículo 146, fabricación y producción ilícita, artículo 150, tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, artículo 151, entre otros) a optar por una posible suspensión de la ejecución de la pena lo que genera un desbalance entre los condenados por delitos de droga y por ende un agravio al derecho a la igualdad.
Siendo así las cosas, en virtud de las consideraciones anteriores y a la luz de la Carta Fundamental, dicho numeral se configura como un impedimento para la obtención de la suspensión de la ejecución de la pena en el caso de los condenados por delitos de droga, lo que lleva a una violación al principio constitucional relativo al Estado Social de Derecho y de Justicia (art. 2 constitucional), así como a los derechos a una tutela judicial efectiva (art. 26 eiusdem), a la igualdad de las personas (art. 21 ibidem), a la progresividad de los derechos (art. 19 eisudem) y en mayor grado, al derecho de rehabilitación y reinserción en la sociedad de las personas condenadas (art. 272 ibidem), así como contrario a la doctrina sostenida por esta Máxima Intérprete de la Constitución, por cuanto cercena, sin fundamento alguno, el derecho a la suspensión de la ejecución de la pena, lo que genera un gravamen irreparable para quienes se encuentren condenados por delitos de droga, aunado al hecho de que tal numeral actúa en detrimento de la doctrina progresiva sostenida por esta Sala a favor de los derechos de las personas condenadas.
Por tanto, se anula con efectos ex nunc el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web de este Máximo Tribunal, con el siguiente intitulado: “Sentencia de la Sala Constitucional que decreta la nulidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas”. Así se decide…”.
Como puede observarse la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia decretó la nulidad del numeral 4º del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, que establecía, que el hecho punible cometido merezca pena privativa de libertad que no exceda de seis años en su límite máximo, lo cual contrariaba la norma establecida en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que fue definitivamente determinado por la Sala con la anulación ya aludida, instituyendo de esta manera que la norma aplicable para los casos de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena en definitiva sería lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora, de la lectura del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, se verifica los requisitos para optar a la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, señalando la propia sentencia in comento, en cuanto al contenido de este artículo como: "garantista y ajustado a la realidad social", por lo que evidentemente la norma a seguir para los casos de la imposición de la medida, es la regla dispuesta en el mencionado artículo 482, vale decir, cuando la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años, que en el presente caso, la pena impuesta en su oportunidad al ciudadano FREDDY JOSÉ ANDRADE SAHABEDRA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.297.931, es de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, lo que quiere decir que excede del límite legal establecido en el numeral 2º del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, lo que procede en este caso es ordenar el ingreso del penado al Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales.
DEL CÓMPUTO
A los fines del cumplimiento de la pena impuesta, se tiene que el penado fue detenido en fecha 09-08-2011 y puesto en libertad en fecha 17-08-2011, fecha en que le fue concedida la medida cautelar sustitutiva de liberta por el Tribunal de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, teniendo por lo tanto un tiempo de ocho (08) días de pena cumplida; ahora siendo aprehendido en fecha 01-08-2019, en virtud de orden de aprehensión dictada por este Juzgado de fecha 19-02-2018, mediante oficio Nº 496-2E, hasta el día de hoy, teniendo por lo tanto un tiempo de cinco (05) días de pena cumplida, lo que arroja un total de TRECE (13) DÍAS de pena cumplida, de allí que se deberá descontar del tiempo cumplido en privación preventiva de libertad durante el proceso, debiendo por consiguiente, cumplir el tiempo restante de CINCO AÑOS, TRES MESES Y DIECISIETE DÍAS DE PRISIÓN. Así se decide.
DE LAS FÓRMULAS ALTERNATIVAS DE CUMPLIMIENTO DE PENA
Por cuanto la pena impuesta excede de cinco años y no cumple el límite temporal para optar a la suspensión condicional de la pena, y por tratarse de un caso de tráfico de drogas de menor cuantía, visto que la sustancia incautada, es la cantidad neta de 05 gramos con 700 miligramos de Cocaína según Experticia Química Nº 9700-057-216, de fecha 28-08-2011, folios 54 y 55 de la pieza Nº 1 de este Expediente, asimismo la cantidad de 07 gramos con 200 miligramos de Marihuana según la Experticia Botánica Nº 9700-057-217, de fecha 29-08-2011, folios 56 y 57 de la pieza Nº 1 de este Expediente, en consecuencia, obedeciendo el criterio vinculante expresado por el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1859, de fecha 18 de Diciembre de 2014, en la que se determinó que tratándose de una cantidad de marihuana inferior a los quinientos (500) gramos y asimismo la cantidad de droga de cocaína inferior a los cincuenta (50) gramos, se trata pues, de un caso de tráfico de drogas de menor cuantía, por lo que resulta procedente la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, las que podrá optar conforme a lo previsto en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
DESTACAMENTO DE TRABAJO, al cumplir la mitad de la pena, es decir, DOS AÑOS Y OCHO MESES, a partir del 05 de Abril de 2022.
RÉGIMEN ABIERTO, al cumplir las dos terceras partes de la pena, es decir, TRES AÑOS, SEIS MESES Y VEINTE DÍAS, a partir del 25 de Febrero de 2023.
LIBERTAD CONDICIONAL, al cumplir las tres cuartas partes de la pena, es decir, CUATRO AÑOS, a partir del 08 de Agosto de 2023.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Con fundamento en el artículo 482 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la sentencia vinculante Nº 387 de 01 de Junio de 2017 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declara SIN LUGAR el trámite de la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena en la presente causa, debiendo ordenarse la encarcelación de los penados FREDDY JOSÉ ANDRADE SAHABEDRA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.297.931, en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales del estado Portuguesa, a los fines del cumplimiento de la pena de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, a la que fue condenado por sentencia definitivamente firme dictada en fecha 09 de Diciembre de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de colectividad. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal se procede actualiza el cómputo de la pena, en relación al penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAHABEDRA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.297.931, determinándose que tiene cumplido de su pena principal de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, un tiempo de TRECE DÍAS, faltándole por cumplir un tiempo de CINCO AÑOS, TRES MESES Y DIECISIETE DÍAS DE PRISIÓN, como también de la pena accesoria de INHABILITACIÓN POLÍTICA, tiempo que se cumplirá el día 22 de Noviembre de 2024. Al día siguiente de conformidad con el artículo 16 del Código Penal comenzarán a cumplir la pena accesoria de vigilancia de la autoridad, que es por una quinta parte del tiempo de la condena, es decir, UN AÑO Y NUEVE DÍAS, que concluirá definitivamente el 2 de Diciembre de 2025. TERCERO: De conformidad con el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la sentencia vinculante Nº 1859, del 18 de diciembre de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAHABEDRA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.297.931, podrán optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a partir de las siguientes fechas: DESTACAMENTO DE TRABAJO, al cumplir la mitad de la pena, es decir, DOS AÑOS Y OCHO MESES, a partir del 05 de Abril de 2022. RÉGIMEN ABIERTO, al cumplir las dos terceras partes de la pena, es decir, TRES AÑOS, SEIS MESES Y VEINTE DÍAS, a partir del 25 de Febrero de 2023. LIBERTAD CONDICIONAL, al cumplir las tres cuartas partes de la pena, es decir, CUATRO AÑOS, a partir del 08 de Agosto de 2023.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados GUSTAVO ADOLFO TORREALBA HERNÁNDEZ y ENDERSON DAVID BRICEÑO PARTIDAS, en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público en materia de ejecución de sentencias con competencia en todo el Estado Portuguesa, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos.

“…omissis…
ELEMENTOS DE HECHO
En fecha 09/08/11 tal como consta en actas de imposición de derechos fue privado de libertad el ciudadano FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA por presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano. Situación en la que permaneció hasta el día 17 de agosto de 2011, donde se materializo la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad que le fuera impuesta por el tribunal de primera instancia en lo penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa extensión Guanare.
En fecha 09/12/13, fue condenado por sentencia firme el ciudadano FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa extensión Guanare, a cumplir la pena de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas por haberle incautado la cantidad neta de 05 gramos con 700 miligramos de cocaína según experticia química N° 9700-057-216 de fecha 28- 08-2011 folios 54 y 55 de la pieza N° 1 del expediente que cursa sobre dicho ciudadano, asimismo la cantidad de 07 gramos con 200 miligramos de marihuana según la experticia botánica N° 9700-057- 217 de fecha 29-08-2011 folios 56 y 57 de la pieza N° 1 del mencionado expediente
En fecha 28/01/2014, el Tribunal de Ejecución N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, practicó el Auto de Ejecución de la Pena relativo al penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA; dejando constancia en el mismo que dicho ciudadano fue aprendidos en fecha 09/08/2011 permaneciendo en esa condición de Privación de Libertad hasta el día 17/08/2011 oportunidad en la que se materializo la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad impuesta por el juzgado de Control N° 3 de este circuito judicial penal, en fecha 11/08/2011 en la audiencia de presentación del imputado; teniendo por lo tanto un lapso de Ocho (08) días de pena cumplida siendo la pena impuesta de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN faltando cumplir para la fecha CINCO (05) AÑOS, TRES (03) MESES Y VEINTIDÓS (22) DÍAS en consecuencia cumplirán el total de la pena impuesta una vez que finalice sus presentaciones ante la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación de la Ciudad de Guanare, las cuales se comenzaran a computar una vez inicie las presentaciones ante la referida Unidad.
En fecha 19/02/2018 el Tribunal 2o de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, libro orden de aprehensión en contra del penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA; ya que el mismo fue reportado como evadido de la Unidad técnica de supervisión y orientación por cuanto no cumplió con las condiciones impuestas por el tribunal y tampoco acudió a las presentaciones de dicha unidad.
En fecha 05-08-2019, fue puesto a la orden del Tribunal 2o de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, por efectivos de la Policía del Estado específicamente el Centro de Coordinación Policial Numero 1, en virtud a orden de aprehensión librada en su contra. Donde posteriormente dicho tribunal ordena el encarcelamiento con base a la sentencia vinculante Nro 1859 de fecha 18-12-2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo antes descrito, le fue revocada automáticamente la suspensión condicional de ejecución de la pena.
En fecha 28/01/2014 el Tribunal 2o de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, dictó auto Ejecutorio de la Pena.
En fecha 05/08/2019 el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, dictó auto Ejecutorio de la Pena y de conformidad con el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, se señala que el penado no le corresponde Suspensión Condiciónalo de la Pena ya que la pena supera los cinco (05) años, por lo que lo procedente es una Fórmulas Alternativas de cumplimiento de Pena
Del Recurso de Apelación interpuesto por Abogado FRIEDKIN ENRIQUE GUTIERREZ JIMENEZ, actuando en el carácter de Defensor Público del ciudadano: FREDDY JOSE ANDRADE SAAVEDRA, titular de la cédula de identidad N° V-22.093.320, contra la decisión dictada en fecha 05/08/2019 por el Juzgado N° 2 de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, fue emplazado éste Despacho Fiscal en fecha 18/02/2020, siendo la misma recibida en fecha 06/11/2020.
ELEMENTOS DE DERECHO
En el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que corresponde al Tribunal de Ejecución practicar el computo de pena correspondiente en el cual se determinará las fechas a partir de la cual el penado o penada podrá solicitar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, cualquiera de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena y la fecha de finalización de la condena impuesta.
En relación al caso que nos ocupa, respecto a la solicitud realizada por el Abogado FRIEDKIN ENRIQUE GUTIERREZ JIMENEZ, actuando en el carácter de Defensor Público del ciudadano: FREDDY JOSE ANDRADE SAAVEDRA, titular de la cédula de identidad N° V- 22.093.320, contra la decisión dictada en fecha 05/08/2019 por el Juzgado N° 2 de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, en donde se debe practicar un nuevo computo según lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el articulo 488 eiusdem, el penado le corresponde es una fórmulas alternativas de cumplimiento de pena ya que la condena impuesta excede de los cinco (05) años que establece la ley.
Por su parte, en el artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal se expone que el tribunal de ejecución es ha quien le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad interpuestas mediante sentencia fírme, así como de tratar todo lo concerniente a la libertad de los penados, entre otros aspectos. En relación al aspecto jurisdiccional, el artículo 498 de la norma adjetiva consagra que corresponde a los Jueces en Funciones de Ejecución de la Sentencia, el pronunciamiento sobre el otorgamiento o rechazo de la solicitud de los tramites que se realicen por ante el Tribunal, incluso prevé que el órgano jurisdiccional pueda negar de oficio dicha solicitud.
Ahora bien, una vez ejecutada la sentencia condenatoria, el Tribunal de Ejecución, dicta el Auto de Cómputo de la pena en el cual se establece las fechas en que el penado podrá optar a cada una de las figuras alternativas al cumplimiento de la pena, tomando en consideración que, de la sanción impuesta, se deduce el tiempo que el penado ha permanecido privado de libertad y sobre el tiempo que resta por cumplir se le calcula los lapsos para optar a cada una de estas figuras, incluyendo la gracia del confinamiento. Para optar a las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, tampoco se deben concurrir en ninguna de las condiciones establecidas en los numerales del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo mantener una conducta acorde al cumplimiento de la condena , se deduce y se observa que el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, resuelve como segundo punto “...De conformidad con el numeral 4° del articulo 488 del Código Orgánico procesal Penal el penado FREDDY JOSE ANDRADE SAAVEDRA , no tiene acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena ni otros beneficios penitenciarios, por haber sido revocada la suspensión condicional de ejecución de la pena por no haber cumplido con lo establecido en el articulo 482 del COPP ni las imposiciones y/o condiciones del tribunal que previamente le habían sido notificadas en el auto ejecutorio de la condena,... ”, ahora bien, se entiende en cuanto a la solicitud del recurrente, que lo que se persigue es la emisión de un nuevo computo en virtud a que la norma adjetiva implementada para la ejecución del mismo, ya que no era la vigente para el momento de la ejecución del hecho, y que la que corresponde es el Código Orgánico Procesal Penal publicado en gaceta oficial extraordinaria 5.930, de fecha 04 de septiembre de 2.009.
En este sentido se hace énfasis que en el Código Orgánico Procesal Penal Vigente en Gaceta Oficial N° 5.930, Extraordinario del 4 de septiembre de 2009, como el decretado según N° 9.042 de fecha 12 de junio de 2012, se encuentra suspendida la oportunidad de optar a unas de las Formulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, si con anterioridad le fuera revocada al penado alguna de las medidas alternativas al cumplimiento de la pena, por el Juez de Ejecución, en este sentido se señala:
Código Orgánico Procesal Penal Vigente en Gaceta Oficial N° 5.930, Extraordinario del 4 de septiembre de 2009:
“Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio dela pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaría designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminòlogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarías serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de | cumplimiento de penas señaladas en este artículo.
Código Orgánico Procesal Penal N° 9.042 de fecha 12 de junio de 2012
Artículo 488. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.
4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.
5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.
6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.
Es evidente observar, que el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, titular de la cédula de identidad N° V-22.093.320, no puede ser considerado para optar a una de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, ya que al mismo le fue revocado el beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, por incumplir con los términos impuesto por el tribunal tal y como lo consagra el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en Gaceta Oficial N° 5.930, de fecha 4 de septiembre de 2009; así como también lo establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal de la reforma decretada según N° 9.042 de fecha 12 de junio de 2012; de lo cual se hace señalamiento que dicho artículo no fue modificado con la reforma antes señalada.
PETITORIO
Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestas, es por lo que estas Representaciones Fiscal solicitan muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto, declare el presente Recurso de Apelación SIN LUGAR y se ratifique la decisión dictada en fecha 05/08/2019, por el Tribunal de Primera Instancia de Ejecución N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, mediante el cual negó la el acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena ni otros beneficios al penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, titular de la cédula de identidad N° V-22.093.320, ya que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho; Así se declare.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de agosto de 2019, por el Abogado FRIEDKIN ENRIQUE GUTIÉRREZ JIMÉNEZ, en su condición de Defensor Público Tercero Auxiliar en fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública, actuando en nombre y representación del penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, titular de la cédula de identidad Nº V-22.093.320, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2E-747-14, en la que se declaró sin lugar el trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena y se ordenó la encarcelación del referido penado, por cuanto fue condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
A tal efecto, el recurrente con fundamento en el artículo 439 ordinal 6º del Código Orgánico Procesal Penal, alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Ejecución aplica el contenido del artículo 482 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la condición procesal que posee el penado, por cuanto el mismo desde que fue condenado opta al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, mal podría este Tribunal desmejorar su condición procesal.
2.-) Que el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6078 de fecha 15 de junio de 2012, el legislador patrio extendió el límite de las penas a imponer para que proceda la aplicación de la suspensión condicional del proceso, aunado que ha quedado establecido que para delitos cuyas penas no excedan de ocho (8) años, procede la aplicación de medidas cautelar sustitutivas, siendo evidente que el Estado dentro de sus políticas penitenciarias persigue los tratamientos extra muros, para reducir las privaciones de libertad.
3.-) Que se está ante el concurso sucesivo de normas penales, por cuanto la situación de hecho fue regulada por una norma anterior, habiéndose modificado su regulación, por lo que debe determinarse cuál es la norma más favorable y cuál debe ser aplicada.
4.-) Que debe aplicarse el principio de favorabilidad de las normas jurídicas, al existir la sucesión de leyes, así como los principios de retroactividad e irretroactividad de la ley, según favorezcan al reo.
Por último, solicita la defensa técnica que se declare con lugar el recurso de apelación, se deje sin efecto la orden de aprehensión, se anule el fallo impugnado y le sea concedido a su defendido el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Por su parte, los representantes del Ministerio Público en su escrito de contestación señalan, que el penado no puede ser considerado para optar a una fórmula alternativa de cumplimiento de la pena, ya que al mismo le fue revocado el beneficio de suspensión condicional de ejecución de la pena, por incumplir con los términos impuestos por el tribunal, tal y como lo consagra el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009, así como lo establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 12 de junio de 2012, por lo que dicho artículo no fue modificado con la reforma antes señalada. En consecuencia, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión impugnada.

Así las cosas, de la decisión dictada por la Jueza de Ejecución y la cual es objeto de la presente revisión, se desprende la siguiente motivación:
- Que para optar el penado a la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena, debe cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo dispuso la Sala Constitucional en sentencia Nº 387 de fecha 01/06/2017, por lo que declaró sin lugar el trámite de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena en la presente causa.
- Que el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal dispone en su numeral 2, que cuando la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años, procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo que no sucede en el presente caso, donde el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA fue condenado a cinco (05) años y cuatro (04) meses de prisión, pena que excede del límite legal establecido en la norma, siendo procedente ordenar el ingreso del penado al Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales.
- Que realizado el cómputo de la pena, al momento de dictarse la presente decisión, el penado cumplió trece (13) días de pena, restándole por cumplir cinco (05) años, tres (03) meses y diecisiete (17) días de prisión.
- Que el penado puede optar a la aplicación de fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, conforme al artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándose en la decisión la pena que debe cumplir para cada caso.

Así planteadas las cosas, inicia esta Alzada aclarando, que la suspensión condicional de la ejecución de la pena y las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, constituyen verdaderas opciones de rehabilitación de las personas contra quienes pesa una sentencia condenatoria definitivamente firme, a la vez que constituyen paliativos del rigor que comporta el cumplimiento total de la pena, cuando éstas se encuentran privadas de su libertad.
Le corresponde pues, al Juez de Ejecución conocer todo lo relacionado con el penado, es decir el cumplimiento de las penas y medidas de seguridad impuestas, así como cualquier incidencia relacionada con éstas que deba controlar y decidir. De este modo, el artículo 471 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer, que el Tribunal de Ejecución es competente para conocer de: “todo lo concerniente a la libertad del penado, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena”.
Así las cosas, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, es una institución que le permite al penado no cumplir ningún tiempo de privación de libertad, desde el momento en que se le otorgue ese beneficio. Por tales razones, la suspensión condicional de la ejecución de la pena sólo se le otorga a los penados condenados por delitos con penas cortas, que le permita al juez presumir que el solo pronunciamiento de una sentencia condenatoria en su contra y el peso mismo del proceso, unidos a ciertas medidas limitativas de su libertad, podrían ser suficiente para alcanzar los fines del derecho penal.
La figura de las fórmulas alternas al cumplimiento de la pena, se traducen en modalidades de la denominada “probación” establecidas en el ordenamiento jurídico patrio, que hace tangible el principio de la intervención mínima del Derecho Penal en la fase de ejecución de la sentencia dentro del proceso penal, predominando lo contenido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al disponer:

“El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos: Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciarias profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privación. En general se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las formulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará instituciones indispensables para la asistencia post penitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.”

Es de destacar, que todo penado puede solicitar la aplicación de las fórmulas alternativas del cumplimiento de pena dentro de la fase de ejecución, siendo ello una atribución facultativa o potestativa del Juez de Ejecución concederlas o no, en atención al cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos en la ley adjetiva penal y al resto del ordenamiento jurídico nacional.
Bajo estas premisas y a los efectos de emitir pronunciamiento, se atiende a lo instaurado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Constitución, quien de forma vinculante para los demás tribunales de inferior jerarquía, estableció en sentencia Nº 1859 de fecha 18/12/2014, que en los delitos de drogas de menor cuantía, se permite la aplicación de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, en los siguientes términos:

“Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad”(Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad”

Posteriormente, la Sala Constitucional en sentencia Nº 387 de fecha 01/06/2017, desaplicó el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, por chocar con la norma prevista en el artículo 482 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como requisito para la obtención de una suspensión de la ejecución de la pena que “la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años”, considerándose esta última norma como más garantista y ajustada a la realidad social. A tal efecto, en dicha sentencia se asentó lo siguiente:

“Primeramente, resulta menester señalar lo previsto en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala los requisitos que deben cumplir los condenados a los fines de optar por una suspensión de la ejecución de la pena. Tal normativa prevé lo siguiente:
Artículo 482. Suspensión condicional de la ejecución de la pena
Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá:
1. Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 488 de este Código.
2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años.
3. Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba.
4. Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba.
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad.
Se desprende de lo anterior los requisitos taxativos que deben cumplir todos los condenados a los fines de obtener una suspensión de la ejecución de la penal.
…omissis…
Consistente con lo expresado, la Sala en sentencia número 1.859 del 18 de diciembre de 2014, estableció, con carácter vinculante, “la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena…”
Siendo así las cosas, establecido el criterio anterior, se abrió la posibilidad a las personas condenadas por delitos de tráfico de drogas de menor cuantía de obtener beneficios en la ejecución de su pena.
…omissis…
Ahora bien, en el caso que nos atañe, el numeral 4 del artículo 177 de la Ley de Drogas, prevé el requerimiento de que el hecho punible cometido que merezca pena privativa de libertad, no supere en seis años su límite máximo, para la obtención del derecho a una suspensión condicional de la ejecución de la pena.
La suspensión condicional de la ejecución de la pena, consiste en un beneficio otorgado a los penados que hayan cumplido con los requisitos previstos en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el cual se someten al control de un delegado de prueba (artículo 484 eiusdem), que vigile el cumplimiento de las condiciones impuestas por el Tribunal otorgante para que de inmediato de información a éste último sobre si las mismas han sido cumplidas.
Asimismo el artículo 482.2 del Código Orgánico Procesal Penal indica como requisito para la obtención de una suspensión de la ejecución de la pena que “la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años”.
En este orden de ideas, el numeral que hoy se pretende anular, señala que para optar por una suspensión de la ejecución de la pena el límite máximo de la pena no puede superar los 6 años de prisión, lo cual genera un choque con la norma prevista en el artículo 482.2 del texto adjetivo penal (considerada más garantista y ajustada a la realidad social), lo que conduce a una limitante en cuanto a los penados por delitos de drogas más comunes (tráfico, artículo 146, fabricación y producción ilícita, artículo 150, tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, artículo 151, entre otros) a optar por una posible suspensión de la ejecución de la pena lo que genera un desbalance entre los condenados por delitos de droga y por ende un agravio al derecho a la igualdad.
Siendo así las cosas, en virtud de las consideraciones anteriores y a la luz de la Carta Fundamental, dicho numeral se configura como un impedimento para la obtención de la suspensión de la ejecución de la pena en el caso de los condenados por delitos de droga, lo que lleva a una violación al principio constitucional relativo al Estado Social de Derecho y de Justicia (art. 2 constitucional), así como a los derechos a una tutela judicial efectiva (art. 26 eiusdem), a la igualdad de las personas (art. 21 ibidem), a la progresividad de los derechos (art. 19 eisudem) y en mayor grado, al derecho de rehabilitación y reinserción en la sociedad de las personas condenadas (art. 272 ibidem), así como contrario a la doctrina sostenida por esta Máxima Intérprete de la Constitución, por cuanto cercena, sin fundamento alguno, el derecho a la suspensión de la ejecución de la pena, lo que genera un gravamen irreparable para quienes se encuentren condenados por delitos de droga, aunado al hecho de que tal numeral actúa en detrimento de la doctrina progresiva sostenida por esta Sala a favor de los derechos de las personas condenadas.
Por tanto, se anula con efectos ex nunc el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo, se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web de este Máximo Tribunal, con el siguiente intitulado: “Sentencia de la Sala Constitucional que decreta la nulidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas”. Así se decide.”

Ahora bien, de la revisión exhaustiva efectuada a las actuaciones principales signadas con el Nº 2E-747-14 provenientes del Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, se observa lo siguiente:
- En fecha 09 de diciembre de 2013, el Tribunal de Juicio Nº 02, con sede en Guanare, condenó al ciudadano FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, otorgándosele la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica conforme al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta tanto el Tribunal de Ejecución determine la forma de cumplimiento de la pena (folios 162 al 168 de la pieza Nº 03).
- En fecha 28 de enero de 2014, el Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, efectuó el auto ejecutorio y libró lo conducente, acordando a trámite la suspensión condicional de la ejecución de la pena (folios 177 al 180 de la pieza Nº 03).
- En fecha 13 de febrero de 2017, el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA compareció ante el Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare (folio 11 de la pieza Nº 04) y consignó constancia de residencia (folio 12), donde se observa que la dirección indicada es: CALLE LAS MALVINAS, BARRIO SAN FRANCISCO, BISCUCUY, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO PORTUGUESA.
- El Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, le libró boleta de citación al penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA en fecha 04/08/2017 (folios 18 de la pieza Nº 04) siendo devuelta por el cuerpo de alguacilazgo por cuanto la dirección era incompleta y los habitantes del sector manifestaron no conocerlo (folio 20), y en fecha 18/08/2017 nuevamente se le libró boleta de citación siendo devuelta por cuanto dicha vivienda se encontraba cerrada (vto folio 24).
- Por auto de fecha 19 de febrero de 2018, el Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, acordó librarle orden de aprehensión al penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, al no haberse logrado su comparecencia ante el Tribunal, desconociéndose los motivos (folio 25 de la pieza Nº 04).
- En fecha 05 de agosto de 2019, luego de lograda la aprehensión del ciudadano FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, fue impuesto de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena por tratarse de un delito de droga en menor cuantía y de la no procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenando la encarcelación del penado en el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (folio 37 de la pieza Nº 04). Es de destacar, que en la diligencia levantada al mencionado penado, éste manifestó estar residenciado en el CASERÍO QUEBRADA NEGRA, SECTOR LA VICTORIA, MUNICIPIO UNDA, ESTADO PORTUGUESA.
- En fecha 05 de agosto de 2019, la Jueza de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, publicó el texto íntegro de la decisión (folios 38 al 44 de la pieza Nº 04):

“DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Con fundamento en el artículo 482 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la sentencia vinculante Nº 387 de 01 de Junio de 2017 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se declara SIN LUGAR el trámite de la medida de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena en la presente causa, debiendo ordenarse la encarcelación de los penados FREDDY JOSÉ ANDRADE SAHABEDRA (sic), titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.297.931, en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales del estado Portuguesa, a los fines del cumplimiento de la pena de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, a la que fue condenado por sentencia definitivamente firme dictada en fecha 09 de Diciembre de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de colectividad. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 472 del Código Orgánico Procesal Penal se procede actualiza el cómputo de la pena, en relación al penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAHABEDRA (sic), titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.297.931, determinándose que tiene cumplido de su pena principal de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, un tiempo de TRECE DÍAS, faltándole por cumplir un tiempo de CINCO AÑOS, TRES MESES Y DIECISIETE DÍAS DE PRISIÓN, como también de la pena accesoria de INHABILITACIÓN POLÍTICA, tiempo que se cumplirá el día 22 de Noviembre de 2024. Al día siguiente de conformidad con el artículo 16 del Código Penal comenzarán a cumplir la pena accesoria de vigilancia de la autoridad, que es por una quinta parte del tiempo de la condena, es decir, UN AÑO Y NUEVE DÍAS, que concluirá definitivamente el 2 de Diciembre de 2025. TERCERO: De conformidad con el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con la sentencia vinculante Nº 1859, del 18 de diciembre de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAHABEDRA (sic), titular de la Cédula de Identidad Nº V-18.297.931, podrán optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a partir de las siguientes fechas: DESTACAMENTO DE TRABAJO, al cumplir la mitad de la pena, es decir, DOS AÑOS Y OCHO MESES, a partir del 05 de Abril de 2022. RÉGIMEN ABIERTO, al cumplir las dos terceras partes de la pena, es decir, TRES AÑOS, SEIS MESES Y VEINTE DÍAS, a partir del 25 de Febrero de 2023. LIBERTAD CONDICIONAL, al cumplir las tres cuartas partes de la pena, es decir, CUATRO AÑOS, a partir del 08 de Agosto de 2023.”

Así pues, del iter procesal arriba efectuado, se observa, que en efecto el ciudadano FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, fue condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Y que para el momento en que fue dictada la decisión objeto de la presente revisión, había cumplido un tiempo de trece (13) días, faltándole por cumplir un tiempo de cinco años, tres meses y diecisiete días de prisión; de lo que se deduce que todavía le falta tiempo de cumplimiento de la pena impuesta, para optar a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena (destacamento de trabajo, régimen abierto y libertad condicional).
Ahora bien, solicita la defensa técnica en su medio de impugnación que sea impuesto su defendido de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto en fecha 28 de enero de 2014 al efectuarse el auto ejecutorio, la misma había sido acordada, por lo que mal puede el Tribunal de Ejecución desmejorar su condición procesal, alegando a su favor los principios de progresividad, favorabilidad y retroactividad.
En este sentido, a los fines de darle cabal respuesta a lo alegado por la defensa técnica, esta Alzada observa:
 El ciudadano FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, en fecha 09 de diciembre de 2013, fue condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
 En fecha 28 de enero de 2014, el Tribunal de Ejecución al efectuar el auto ejecutorio, le acordó a trámite la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en aplicación del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto el hecho punible cometido que mereció pena privativa de libertad, no superó los seis años en su límite máximo, para la obtención del derecho a una suspensión condicional de la ejecución de la pena.
 En sentencia Nº 1859 de fecha 18/12/2014, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que en los delitos de drogas de menor cuantía, se permite la aplicación de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena.
 En sentencia Nº 387 de fecha 01/06/2017, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anuló con efectos ex nunc el numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas.
 En fecha 19 de febrero de 2018, el Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, acordó librarle orden de aprehensión al penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, por no haber comparecido ante el Tribunal, desconociéndose los motivos. A tal efecto, de la revisión efectuada a las actuaciones principales se verificó que el Tribunal de Ejecución le libró boleta de citación en fecha 04/08/2017 (folios 18 de la pieza Nº 04) siendo devuelta por el cuerpo de alguacilazgo por cuanto la dirección era incompleta y los habitantes del sector manifestaron no conocerlo (folio 20), y en fecha 18/08/2017 nuevamente se le libró boleta de citación siendo devuelta por cuanto dicha vivienda se encontraba cerrada (vto folio 24).
 En fecha 01 de agosto de 2019, es aprehendido el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA y en fecha 05 de agosto de 2019 el Tribunal de Ejecución lo impone de la decisión, quien en aplicación de la nulidad del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas (Sentencia Nº 387 de fecha 01/06/2017 de la Sala Constitucional), le decreta la no procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en aplicación del artículo 482 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su encarcelamiento en el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales.
 El numeral 2 del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dispone: “Para que el tribunal de ejecución acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se requerirá: …2.- Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años”; verificándose que la pena impuesta en el presente caso, excedió de cinco años de prisión, por lo que al no cumplirse con los requisitos de la norma, no es procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
 Que el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA cuando comparece ante el Tribunal de Ejecución en fecha 13 de febrero de 2017 (folio 11 de la pieza Nº 04), consigna constancia de residencia (folio 12), donde se observa que la dirección indicada es: CALLE LAS MALVINAS, BARRIO SAN FRANCISCO, BISCUCUY, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO PORTUGUESA; y cuando en fecha 05 de agosto de 2019 es presentado ante el Tribunal de Ejecución, una vez lograda su aprehensión, manifiesta que su residencia es en el CASERÍO QUEBRADA NEGRA, SECTOR LA VICTORIA, MUNICIPIO UNDA, ESTADO PORTUGUESA, lo que se corrobora del oficio Nº 067 de fecha 01/08/2019 suscrito por el Coordinador de la Estación Policial Unda (folio 31 de la pieza Nº 04) y de la correspondiente Acta Policial (vto folio 32).

De modo pues, en el presente asunto penal se verifica, que si bien el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA –en un principio– fue impuesto de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena bajo la plena vigencia del numeral 4 del artículo 177 de la Ley Orgánica de Drogas que así lo permitía, no puede obviar esta Alzada que se desprende de las actuaciones cursantes en el expediente, que el penado al no haber comparecido ante el Tribunal de Ejecución incumpliendo con una de las obligaciones que era mantenerse atento a los llamados del Tribunal y al haber cambiado de residencia sin participación al Tribunal, lo ajustado a derecho era el librarle orden de aprehensión, como en efecto lo hizo el Tribunal A quo en fecha 19/02/2019, correspondiéndole en lo sucesivo la aplicación de la sentencia Nº 1859 de fecha 18/12/2014 de la Sala Constitucional, referente a la aplicación de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena en los delitos de drogas de menor cuantía, es decir, correspondía aplicar el numeral 2 del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, como en efecto lo hizo la Jueza A quo.
El punto a tratar en la presente causa penal, no es la aplicación de los principios de progresividad, favorabilidad o irretroactividad de una ley o jurisprudencia, el asunto radica en que el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA incumplió con la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Dispone el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal, las condiciones que serán impuestas por el Tribunal de Ejecución, para que se acuerde la suspensión condicional de la ejecución de la pena, apreciándose que en el numeral 2, expresamente indica: “No cambiar de residencia sin autorización del tribunal”.
Por su parte, el artículo 487 del Código Orgánico Procesal Penal, regula todo lo concerniente a la revocatoria de la medida de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, indicando:

“Articulo 487. Revocatoria. El tribunal de ejecución revocará la medida de suspensión de la ejecución condicional de la pena, cuando por la comisión de un nuevo delito sea admitida acusación en contra del condenado o condenada. Asimismo, este beneficio podrá ser revocado cuando el penado o penada incumpliere alguna de las condiciones que le fueren impuestas por el Juez Jueza o por el Ministerio Público.
En todo caso, antes de la revocatoria deberá requerirse la opinión del Ministerio Público” (Subrayado y negrillas de la Corte).

En este caso, se observa, que el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA incumplió con la condición que le fue impuesta por el Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare, en fecha 28/01/2014 al dictarse el auto ejecutorio, ya que en fecha 13/02/2017 cuando compareció ante el Tribunal de Ejecución (folio 11 de la pieza Nº 04), previa citación librada en fecha 18/01/2017 donde se le solicitó consignar constancia de residencia y de trabajo, consignó constancia de residencia expedida por el Consejo Comunal San Francisco I del Municipio Sucre, Estado Portuguesa, en donde se indicaba que dicho penado residía en esa comunidad y tenía como dirección CALLE LAS MALVINAS, BARRIO SAN FRANCISCO. Posteriormente cuando es aprehendido y presentado ante el Tribunal de Ejecución en fecha 05 de agosto de 2019, el penado manifestó que tenía residencia en el Caserío Quebrada Negra, Sector La Victoria, Municipio Unda, Estado Portuguesa; es decir, cambió de residencia sin la expresa autorización del Tribunal.
Por lo tanto, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando en su escrito de contestación señala:

“Es evidente observar, que el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, titular de la cédula de identidad N° V-22.093.320, no puede ser considerado para optar a una de las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, ya que al mismo le fue revocado el beneficio de Suspensión Condicional de Ejecución de la Pena, por incumplir con los términos impuesto por el tribunal tal y como lo consagra el artículo 511 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en Gaceta Oficial N° 5.930, de fecha 4 de septiembre de 2009; así como también lo establece el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal de la reforma decretada según N° 9.042 de fecha 12 de junio de 2012; de lo cual se hace señalamiento que dicho artículo no fue modificado con la reforma antes señalada”.

De modo pues, que al evidenciarse de autos, que el penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, titular de la cédula de identidad Nº V-22.093.320 al no haber comparecido a los llamados del Tribunal y al haber cambiado de residencia sin la expresa autorización de éste, incumplió con las condiciones impuestas por el Tribunal de Ejecución Nº 02, con sede en Guanare en el auto ejecutorio, siendo procedente la revocatoria de la medida de suspensión condicional de la ejecución de la pena conforme al artículo 487 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, en amparo al principio de la plenitud del ordenamiento jurídico y en sujeción al criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2E-747-14. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de agosto de 2019, por el Abogado FRIEDKIN ENRIQUE GUTIÉRREZ JIMÉNEZ, en su condición de Defensor Público Tercero Auxiliar en fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública, actuando en nombre y representación del penado FREDDY JOSÉ ANDRADE SAAVEDRA, titular de la cedula de identidad Nº 18.297.931; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2019, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Ejecución N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2E-747-14, en la que se declaró sin lugar el trámite de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de conformidad con el numeral 2 del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordenó la encarcelación del referido penado, por cuanto fue condenado a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Déjese copia, diarícese, publíquese, regístrese y remítanse el presente cuaderno de apelación y las actuaciones principales que le acompañan, al Tribunal de procedencia a los fines de ley consiguientes.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTE (2020). Años 210° de la Independencia y 161° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

EXP. N° 8160-20.
LERR.-