TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° ______
Causa: N° 8152-20
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrente: Abogado JUAN LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
Imputado: ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.379.160.
Defensor Privado: Abogado MIGUEL ARCÁNGEL MORILLO CARBALLO.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: CONTRABANDO AGRAVADO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2020, por el Abogado JUAN LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 07 de octubre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.334-20, seguida al ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.379.160, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que se declaró la aprehensión del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestimó el delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público por no existir elementos de convicción que acredite delito alguno, se decretó la LIBERTAD PLENA del referido ciudadano y se acordó poner a disposición del Comando 311 de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Portuguesa la gasolina incautada.
Por auto de fecha 20 de noviembre de 2020, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizados todos los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“El Abg. Juan Colmenares, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, consignó escrito Nº 18-F09-224-2020, en fecha 06-10-2020, relacionado con el Expediente MP-18-F09-0224-2020, mediante el cual presenta ante este Tribunal de Control Nº 1, al ciudadano Armando José Montilla Moran, venezolano, natural del Municipio José Vicente de Unda Estado Portuguesa, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 06-11-1997, soltero, profesión u oficio Fotógrafo, titular de la cedula de identidad N° V-26.379.160, residenciado en Barrio José Antonio Páez, casa sin número, sector 1, Guanarito Estado Portuguesa; quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Comando de Zona Nº 31, Destacamento 311, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Cuarta Compañía, Comando Guanarito Estado Portuguesa, a los fines de que sea oído por un Juez competente, celebrada la audiencia de ley con la presencia de las partes, se emite pronunciamiento en los términos siguientes:
PRIMERO
El Fiscal del Ministerio Público indicó los hechos que se les imputan al imputado Armando José Montilla Moran, narrando lo hechos de la siguiente manera: “Según se desprende del Acta Policial Penal GNB-CZ31-D311-4TA.GIA-1ER. PLTON-SIP-253-20, de fecha 04-10-2020, suscrita por el TENIENTE VALLADARES TORO ONEIBER. oficial adscrito al primer Pelotón de la Cuarta compañía del Destacamento N° 311, Comando de Zona GNB Nro-. 31 de la Guardia Nacional Bolivariana de quien deja por escrito la siguiente diligencia de interés policial; “El Día de hoy Domingo 04 de Octubre del año en curso, siendo aproximadamente las 16:00 horas de la tarde, cumpliendo instrucciones del ciudadano; CAP. NIEVES OSORIO MISAEL EDUARDO, comandante de la expresada unidad operativa, me constituí en comisión con los siguientes funcionarios: SARGENTO MAYOR DE TERCERA GONZÁLEZ OROPEZA JORGE, SARGENTO MAYOR DE TERCERA MORENO HIDALGO VALMORE JOSE Y EL SARGENTO PRIMERO DÁVILA RODRÍGUEZ ROBERT, en vehículo particular, de color azul, marca Ford, placas AF3P56V, conducido por el SARGENTO PRIMERO BETANCOURT BRACHO ANDRÉS, en cumplimiento en el Escudo Bolivariano II, Operación sabueso, a fin realizar patrullaje de seguridad ciudadana, cuando nos encontrábamos en la jurisdicción del sector José Antonio Páez, municipio Guanarito del estado Portuguesa, recibimos una llamada anónima por un ciudadano no identificado, quien manifestó que en la calle principal, del sector José Antonio Páez en una casa estaban vendiendo gasolina y ofreciéndola por vía telefónica a la comunidad de sector José Antonio Páez, en grupos de la aplicación Whatsapp llamados “MERCADO LIBRE GUANARITO” y ’’COMPRA Y VENTA DE TODO GTO”, la venta la estaba realizando en el patio de su casa, siendo aproximadamente las 18:10 horas de la tarde, encontrándonos en el lugar, efectuamos un reconocimiento de la zona del caserío, observamos a un ciudadano quien se encontraba en el patio de la casa la cual esta escueta por todos los laterales, vaciando un líquido de una pimpina a otra presuntamente combustible (gasolina), por lo que la comisión con todas las medidas de seguridad procedió a informarle a los sujetos que se le iba a ser objeto de una revisión corporal amparados en el artículo 191, del Código Orgánico Procesal Penal y de la misma manera se les pregunto si portaban algún objeto de interés criminalística o que pudiera establecer responsabilidad ante un hecho punible, respondiendo NO, encontrándole al sujeto quien dijo llamarse ARMANDO MONTILLA, un objeto denominado teléfono, procediendo a preguntarle al ciudadano la procedencia legal del combustible (gasolina), manifestando el ciudadano que la traía deja población Guanare del Edo, Portuguesa, por lo que le ordene al SARGENTO PRIMERO DAVILA RODRIGUEZ ROBERT, que procediera a identificar plenamente al ciudadano, quedando identificado el ciudadano que se encontraban en el lugar de la siguiente manera; ARMANDO JOSE MONTILLA MORANTE, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 26.379.180, de 22 años de edad, F/N: 06/11/1997, natural de Guanare del-Estado Portuguesa, residenciado en el barrio José Antonio Páez I, calle principal, casa S/N, municipio Guanarito del estado Portuguesa, quien vestía para el momento la siguiente indumentaria: una camisa negra con rayas de color de color blanco, pantalón jeans de color azul y zapatos deportivos de color rojo. Una vez identificado el ciudadano, se procedió a practicar la retención de: UNA (01) PIMPINA, DE PLÁSTICO, DE COLOR NEGRO, CON CAPACIDAD PARA 70 LITROS, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE APROXIMADAMENTE 60 LITROS DE COMBUSTIBLE (GASOLINA), como evidencia N°1, y la incautación de UN (01) TELÉFONO MARCA HUAWEI Y6, MODELO ATU-LX3, COLOR NEGRO, SERIAL IMEI RANURA 1: 86725038834868, SERIAL IMEI RANURA 2: 867265038834876, DE LA EMPRESA DIGITEL, CON UN CHIP DE COLOR BLANCO PERTENECIENTE A LA EMPRESA MOVISTAR, como evidencia N° 2. una vez colectadas y verificadas las evidencias e identificado el ciudadano, le ordene al SARGENTO PRIMERO BETANCOURT BRACHO ANDRES, que estableciera comunicación con el Servicio de Investigación e Información Policial (SIIPOL), siendo atendido por la OFICIAL JEFE MONTILLA MARIELBIS, a los fines de verificar al ciudadano detenido preventivamente, manifestando que no hay sistema de SIIPOL, Seguidamente siendo las 18:20 horas de la noche del día de hoy Domingo 04 de Octubre de 2020, se procedió trasladarlo junto con las evidencias incautadas, a quien se le hizo pleno conocimiento del motivo de su detención por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados el Código Penal Venezolano y en Ley Orgánica de Precio Justo, hasta la sede de esta unidad ubicada en el sector la manga, calle principal, específicamente al lado de la manga de nombre “Gilberto Castillo, d la Localidad del Municipio Guanarito del Portuguesa.
La Fiscal del Ministerio Público Abg. Deyanira Vásquez: expone: “Esta Fiscalía-pone a disposición de este Tribunal de Control N° 1,-al ciudadano Armando José Montilla Moran, titular de la cédula de identidad" N° V-26.379.160, detenido por efectivos adscritos la Guardia Nacional Bolivariana de Guanarito, en este momento consigno hace entrega de la valoración médica del imputado, se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los hechos que se le imputan, por lo que se pone a disposición de este tribunal y se solicita que sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la precalificación del delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la ley orgánica de Contrabando. Solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal la prosecución del proceso por la vía ordinaria y la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la gasolina quede a disposición del Ministerio Publico, copia de la presente acta. Es todo”.
Impuesto el imputado Armando José Montilla Moran, de los hechos atribuidos así*como-de su autoría atribuido por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de. Venezuela, así como de la advertencia preliminar establecida en el artículo 133 del Código Adjetivo, manifestó “No quiero declarar, es todo’.
Por su parte la defensa privada ejercida por el Abg. Morillo Miguel Ángel; expone lo siguiente: “Solicito a este tribunal la libertad inmediata de mi defendido, en su defecto una medida menos gravosa le sea acordada medida cautelar”.
SEGUNDO:
Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, y analizados los elementos de convicción que conforman esta causa con base a las consideraciones que anteceden, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones que anteceden, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:
1.- Acta Policial Penal GNB-CZ31-D311-4TA.GIA-1ER. PLTON-SIP-253-20, de fecha 04-10-2020, suscrita por el TENIENTE VALLADARES TORO ONEIBER. oficial adscrito al primer Pelotón de la Cuarta compañía del Destacamento N° 311, Comando de Zona GNB Nro-. 31 de la Guardia Nacional Bolivariana, en donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado así como el material retenido. Cita al folio 05 y vlto de las actuaciones.
2.- Experticia de Reconocimiento Técnico, y química (determinación de Hidrocarburos). LFQB-9700-057-399, de fecha 05-10-2020, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO NESTOR ROMERO, Experto designado para realizar Experticia a lo solicitado en el oficio número sip: 238. De fecha 04-10-2020, relacionada con la averiguación número: MP-18-F09-0224-2020. MOTIVO: Realizar Experticia de Reconocimiento Técnico, y química (determinación de Hidrocarburos). EXPOSICIÓN: El material suministrado consiste en: evidencias físicas relacionadas con las actas procesales MP-18-F09-0224-2020 (S.I.O); discriminada para su identificación y estudio de la siguiente manera: 1.- Un (01) recipiente elaborado en material sintético de color negro con una longitud de 60 centímetros y un diámetro de 30 centímetros, con capacidad de almacenamiento de 60 litros, la pieza se halla en regular estado de uso y conservación y exhibe en diversas áreas de su superficie signos físicos de suciedad, así como también posee en su interior líquido inflamable denominado comúnmente como (gasolina) siendo la cantidad de 30 litros, se procede a colectar muestras mediante el método de maceración, con tres hisopos esterilizados
EVIDENCIA 01
MUESTRA GAS OIL GASOLINA KEROSEN
(01) PIMPINA 5 LITROS NEGATIVO 5 LITROS POSITIVO 5 LITROS NEGATIVO
Cita al folio 08 y 09 de las actuaciones.
3.-Inspección 0641, de fecha 05-10-2020, suscrita por los funcionarios: DETECTIVE EDUARDO ROJAS Y DETECTIVE HANS PEÑA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada a: UNA VIVIENDA, UBICADA EN EL BARRIO JOSE ANTONIO PAEZ, CALLE PRINCIPAL CASA S/N MUNICIPIO GUANAR1TO ESTADO PORTUGUESA.- Cita al folio 13 y vlto de las actuaciones.
TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, esta Juzgadora estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que en principio existía la presunción de que el imputado a decir de los funcionarios se encontraba vendiendo gasolina, no obstante, efectuada la imputación por el delito de contrabando agravado se observa, que los funcionarios de la Guardia Nacional se activan ante la presunta llamada anónima de un ciudadano que denuncia la venta de gasolina siendo las 4:00p.m, la cual es ofrecida por los grupos de wassap “MERCADO LIBRE GUANARITO” Y COMPRA Y VENTA DE TODO GTO”, procediendo los funcionarios a la aprehensión de un ciudadano a las 6:00 p.m, que se encontraba en el patio de su vivienda con una pimpina de 60 litros de gasolina, quien a pregunta de la procedencia del combustible les señaló que la traía de Guanare, así las cosas resulta que los funcionarios no se hicieron acompañar de testigo alguno que diera fe de su actuación, que no consta en autos entrevista de ciudadano alguno que acredite el hecho denunciado y menos aun constancia de que el combustible era ofrecido por el imputado de autos por las redes sociales, no fue consignado por el Ministerio Público elemento de convicción distinto al acta policial de aprehensión, inspección y experticia del combustible, por lo que lo único que pudiera señalarse indubitable es que el imputado poseía el combustible, lo que no puede considerarse por sí sola una conducta ilícita que bajo el principio de legalidad este tipificada como delito, siendo innecesario hacer un análisis profundo del hecho ya que por lógica y máximas de experiencia se tiene conocimiento de las dificultades que presenta la población de Guanarito para obtener el combustible lo que ha obligado a adquirirlo en Guanare y llevarlo a dicha población que dista de una hora, aunado a que la cantidad que poseía no alcanza a generar alarma por resultar razonable para surtir un vehículo, en consecuencia al no existir ningún elemento de convicción que acredite la comisión de un hecho punible, se desestima la imputación efectuada por el Ministerio Público por delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la ley orgánica de Contrabando.
Ahora bien, desestimado el delito resulta inoficioso entrar a analizar la procedencia o no de medida cautelar sustitutiva alguna, ya que éste constituye el primer presupuesto exigido por el ordenamiento jurídico vigente para limitación del derecho a la libertad y al no calificarse la comisión de un hecho punible debe acordarse la libertad inmediata.
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Se declara la aprehensión del imputado Armando José Montilla Moran, venezolano, natural del Municipio José Vicente de Unda Estado Portuguesa, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 06-11-1997, soltero, profesión u oficio Fotógrafo, titular de la cedula de identidad N° V-26.379.160, residenciado en Barrio José Antonio Páez, casa sin número, sector 1, Guanarito Estado Portuguesa, en flagrancia.
2.- Se desestima el delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Orgánica Sobre el Contrabando, por cuanto no existen elementos de convicción que acredite la comisión del hecho punible y en consecuencia se acuerda la libertad inmediata del ciudadano.
3.- Se acuerda colocar los 60 litros de gasolina a la orden del Comando 311 de la Guardia Nacional Bolivariana.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado JUAN LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alegó:

“Quien suscribe, JUAN LUIS COLMENARES SÁNCHEZ, actuando en mi condición de Fiscal Auxiliar interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con competencia en Materia Contra Las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ocurro muy respetuosamente ante su competente autoridad, con el debido respeto y acatamiento, de conformidad a lo previsto en los artículos 285 numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 37 ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 111 ordinal 14 y 430 Y 439 Numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de INTERPONER EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 5 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa número 1CS-13.334-2020, seguida en contra del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORANTE, titular de la cédula de Identidad V-26.379.160, por estar incurso en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 20 Numeral 14 DE LA LEY DE CONTRABANDO EN PERJUICIO DEL ESTADO VENEZOLANO, en grado de AUTOR, mediante la cual en fecha 07 de Octubre de 2020 oportunidad de celebrar la audiencia de presentación de aprehendido en flagrancia, la representación fiscal como titular del Ejercicio de la Acción Penal conferida mediante atribución constitucional de conformidad con establecido en el artículo 285 numeral 4 solicito: 1.- Se califique la aprehensión como flagrante de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, 2.- Se siga bajo los parámetros del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal 3.- Se acuerde una medida Privativa de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, es esta oportunidad, la juez de Control Nro. 01 decreto lo siguiente: PRIMERO: 1.- Califico la aprehensión como Flagrante de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano identificado en autos, SEGUNDO: Se desestimó el Delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado el articulo 20 numeral 14 de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO OBSERVANDO QUE NO EXISTE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE ACREDITE COMO DELITO ALGUNO. TERCERO: Ordena seguir el procedimiento Ordinario conforme con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal 3.- CUARTO: SE DECRETA LA LIBERTAD PLENA SIN RESTRICCIONES PARA EL IMPUTADO.
…omissis…
CAPITULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO
ÚNICA DENUNCIA: Se denuncia la violación del Artículo 439 romeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal. “LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN y DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CÓDIGO” Por parte del Juez de Control Nro. 01, de la
Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien en fecha 07 de Octubre del año 2020, día fijado para la celebración de la Audiencia de Presentación, seguido en contra del imputado ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORANTE, mediante la cual PRIMERO: 1.- Califico la aprehensión en Flagrancia de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, del ciudadano identificado en autos, SEGUNDO Desestimo el delito de DELITO DE CONTRABANDO AGRAVADO PREVISTO Y SANCIONADO EL ARTICULO 20 NUMERAL 14 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, OBSERVANDO QUE NO EXISTE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE ACREDITE COMO DELITO ALGUNO Ciudadanos Magistrados, el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, establece:
Artículo 20. Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes: Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia. (subrayado y negrita nuestra)
Como se evidencia Ciudadanos magistrados, la Ley de Contrabando establece varias modalidades en que se puede incurrir en el referido delito. En el presente caso según consta en el acta policial, ciudadano ARMANDO JOSÉ Montilla MORAN, presuntamente estaba comercializando el combustible y existe una solicitud para la práctica de la experticia de extracción de mensajes entrantes y salientes al teléfono y que para el momento de la audiencia de presentación, no se contaba con el resultado de la misma y para ello se pidió en la referida audiencia que el proceso se siguiera bajo la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargó, el delito fue desestimado por la Ciudadana Juez por no contar con el resultado de la presente experticia, sin tomar en cuenta que se está dentro de una pre-calificación y que al momento de presentar el Acto conclusivo, el mismo se presenta con todos los medios probatorios para demostrar la responsabilidad del ciudadano.
Ahora bien, en este mismo orden de ideas, si el Juez de Control Nro. 1 no consideró ante la falta de la experticia del teléfono que se constituyera un delito, el mismo artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando establece otra modalidad en la cual se pudo adecuar la conducta del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, como es la de depositar combustible Incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia y no por el contrario desestimarlo por no existir elemento de convicción que acredite como delito alguno, (subrayado y negrita nuestra.
Otro aspecto importante resaltar, es que la Juez de Control Nro. 01 en su pronunciamiento decreto: PRIMERO: Califico la aprehensión como Flagrante de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano identificado en autos, SEGUNDO: Desestimo el Delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado el articulo 20 numeral 14 de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, OBSERVANDO QUE NO EXISTE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE ACREDITE COMO DELITO ALGUNO, siendo el mismo contradictorio ya, que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la aprehensión en flagrancia, se materializa ante la comisión de un delito y el mismo fue desestimado.
PETITORIO.
Por todo lo antes expuesto, es por lo que está representación fiscal solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y en su lugar, sea fijada nueva audiencia de presentación con un tribunal diferente.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte el Abogado MIGUEL ARCÁNGEL MORILLO CARBALLO en su condición de Defensor Privado del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, dio contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

“Quien suscribe Abogado: MIGUEL ARCÁNGEL MORILLO CARBALLO, Matriculado Legalmente en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 143.002, con domicilio procesal alternativo y facultativo en la siguiente dirección: Centro Profesional de Consultores Jurídicos & Abogados Corresponsales Asociados, Calle 15 Intercepción Carrera 7 y 8, Edificio José Rafael Colmenares, piso uno oficina numero 5 Ciudad de Guanare, Estado Portuguesa; teléfonos; 0412-1551787 y 0424-5123310. actuando con el carácter acreditado en la solicitud N° 1CS-13.334-20, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, acudo a su competente autoridad judicial para Contestar el Recurso de Apelación Interpuesto por la Fiscalía Novena del Ministerio Público Competencia Sustancias Toxicas y Psicotrópicas en todo el Estado Portuguesa, (Drogas), abogado: JUAN LUIS COLMENARES SANCHEZ, en su carácter de acusador del Ciudadano: ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORANTE identificado plenamente en la Causa penal N° 1CS-13.334-20, contra la decisión AUTO dictado por el Juzgado de Control Numero 1° en fecha 07-10-2020, en la referida causa, mediante la cual acordó la Libertad Plena de mi defendido por considerar que no existía ningún delito, en las actuaciones presentadas en las actas traídas al proceso por carecer de elementos serios y convincente, a lo establecido en el Artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando Venezolana Vigente. Acordándole al a mi defendido la Libertad sin plena.
PRIMERO
Considera esta defensa que la recurrida a través del Recurso de Apelación no está ajustado a derecho, por cuanto la misma se realizó dentro del marco legal previo el debido análisis realizado por la juez de primera instancia en funciones de control Nº 01. De la existencia de los elementos de convicción: Considera este Representante Fiscal que la decisión recurrida a través del Recurso de Apelación está ajustada a derecho, por cuanto tiene como fundamentos los elementos de convicción presentados ante el juzgado de Control, consistente en el conjunto de actuaciones que llevan a vincular al imputado, Ciudadano: ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORANTE, como presunto autor del hecho objeto del presente proceso penal.
Esta defensa comparte la decisión dictada por la juez de control que conoce del presente asunto, en cuanto a la calificación de los hechos no encuadran en el tipo penal básico que identifica el delito de contrabando agravado previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.
SEGUNDO
Considera este Representante Fiscal que la decisión recurrida a través del Recurso de Apelación está ajustada a derecho, por cuanto tiene como fundamentos los elementos de convicción presentados ante el Juzgado de Control, consistente en el conjunto de actuaciones que llevan a vincular al imputado ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORANTE, como presunto autor de haber publicado en una página de Internet la supuesta venta de treinta (30) litros de combustible (gasolina), hecho objeto del presente proceso penal. Al respecto el acto recurrido expone:
"En el caso en estudio observa el tribunal, que las actas de investigaciones suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana no reúnen los requisitos exigidos en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el delito de Contrabando, así como, no encuadra la conducta del imputado en el delito de Contrabando Agravado, imputación que hace el titular de la acción penal.
Si bien es cierto, que estos funcionarios hicieron el procedimiento pero no presentaron ningún elemento de convicción que acreditara la conducta exteriorizada por el imputado como el acta registro de la página de internet, equipo telefónico de donde supuestamente se ofreció tal venta, y no explican por qué no se hicieron acompañar tales requisitos con las respectivas actas policiales, hace el siguiente pronunciamiento y decida que allí no existe el delito imputado y acuerda la libertad plena a mi defendido, a lo cual esta defensa quedo totalmente de acuerdo con el fallo emitido, y así se lo hace saber a los honorables magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa.
Por todo lo anteriormente expuesto y alegado en el presente escrito, es por lo que solicito de esta Corte de Apelaciones se sirva DECLARAR SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Fiscal Noveno del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, el cual apela de la decisión del Tribunal A-Quo que acuerda la inexistencia del delito de contrabando agravado previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando Venezolana Vigente y acuerda la Libertad Plena del Imputado. En beneficio de mi representado ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORANTE…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a conocer los miembros de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 07 de octubre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.334-20, seguida al ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.379.160, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que se declaró la aprehensión del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestimó el delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público por no existir elementos de convicción que acredite delito alguno, se decretó la LIBERTAD PLENA del referido ciudadano y se acordó poner a disposición del Comando 311 de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Portuguesa la gasolina incautada.
A tal efecto, el recurrente con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegó lo siguiente en su escrito de apelación:
1.-) Que el Ministerio Público imputo el delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, indicando que “…la Ley de Contrabando establece varias modalidades en que se puede incurrir en el referido delito. En el presente caso según consta en el acta policial, ciudadano ARMANDO JOSÉ Montilla MORAN, presuntamente estaba comercializando el combustible y existe una solicitud para la práctica de la experticia de extracción de mensajes entrantes y salientes al teléfono y que para el momento de la audiencia de presentación, no se contaba con el resultado de la misma y para ello se pidió en la referida audiencia que el proceso se siguiera bajo la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargó, el delito fue desestimado por la Ciudadana Juez por no contar con el resultado de la presente experticia, sin tomar en cuenta que se está dentro de una pre-calificación y que al momento de presentar el Acto conclusivo, el mismo se presenta con todos los medios probatorios para demostrar la responsabilidad del ciudadano…”
2.-) Que “…si el Juez de Control Nro. 1 no consideró ante la falta de la experticia del teléfono que se constituyera un delito, el mismo artículo 20 numeral 14 de la Ley de Contrabando establece otra modalidad en la cual se pudo adecuar la conducta del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, como es la de depositar combustible Incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia y no por el contrario desestimarlo por no existir elemento de convicción que acredite como delito alguno”.
3.-) Que “la Juez de Control Nro. 01 en su pronunciamiento decreto: PRIMERO: Califico la aprehensión como Flagrante de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano identificado en autos, SEGUNDO: Desestimo el Delito de Contrabando Agravado previsto y sancionado el artículo 20 numeral 14 de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, OBSERVANDO QUE NO EXISTE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE ACREDITE COMO DELITO ALGUNO, siendo el mismo contradictorio ya, que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la aprehensión en flagrancia, se materializa ante la comisión de un delito y el mismo fue desestimado”.
Por último, solicita la recurrente que se declare con lugar el medio de impugnación ejercido, se anule el fallo impugnado y se ordene la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de imputado.
Por su parte, el Abogado MIGUEL ARCÁNGEL MORILLO CARBALLO en su condición de defensor privado del imputado ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN indicó en su escrito de contestación, que comparte la decisión dictada por la Jueza de Control por cuanto la calificación de los hechos no encuadra en el tipo penal básico que identifica el delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando. Además señala que, si bien es cierto, que los funcionarios militares hicieron el procedimiento, no presentaron ningún elemento de convicción que acreditara la conducta exteriorizada por el imputado como el acta de registro de la página de internet, equipo telefónico de donde supuestamente se ofreció tal venta, y no explican por qué no se hicieron acompañar tales requisitos con las respectivas actas policiales. En consecuencia, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.
Así planteadas las cosas por el recurrente, se observa que la Jueza de Control al decretar la libertad plena del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN se fundamentó en lo siguiente:
- Que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que en principio existía la presunción de que el imputado, a decir de los funcionarios, se encontraba vendiendo gasolina.
- Que efectuada la imputación por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana se activan ante la presunta llamada anónima de un ciudadano que denuncia la venta de gasolina, siendo las 4:00 p.m., la cual es ofrecida por los grupos de whatsapp “MERCADO LIBRE GUANARITO” Y COMPRA Y VENTA DE TODO GTO”, procediendo los funcionarios a la aprehensión de un ciudadano a las 6:00 p.m., que se encontraba en el patio de su vivienda con una pimpina de 60 litros de gasolina, quien a pregunta de la procedencia del combustible les señaló que la traía de Guanare.
- Que los funcionarios no se hicieron acompañar de testigo alguno que diera fe de su actuación, que no consta en autos entrevista de ciudadano alguno que acredite el hecho denunciado y menos aún, constancia de que el combustible era ofrecido por el imputado de autos por las redes sociales, no fue consignado por el Ministerio Público elemento de convicción distinto al acta policial de aprehensión, inspección y experticia del combustible.
- Que lo único que pudiera señalarse indubitable es que el imputado poseía el combustible, lo que no puede considerarse por sí sola una conducta ilícita que bajo el principio de legalidad esté tipificada como delito.
- Que por lógica y máximas de experiencia se tiene conocimiento de las dificultades que presenta la población de Guanarito para obtener el combustible, lo que ha obligado a adquirirlo en Guanare y llevarlo a dicha población que dista de una hora, aunado a que la cantidad que poseía no alcanza a generar alarma por resultar razonable para surtir un vehículo.
- Que al no existir ningún elemento de convicción que acredite la comisión de un hecho punible, se desestima la imputación efectuada por el Ministerio Público por delito de contrabando agravado, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Orgánica de Contrabando.

Ahora bien, visto que la Jueza de Control calificó la aprehensión del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimó el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y decretó la LIBERTAD PLENA del referido ciudadano, esta Alzada a los fines de darle cabal respuesta a los alegatos del Ministerio Público, considera oportuno citar parte de la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señala:

“De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…”

Es necesario destacar, que si el Ministerio Público, trata de atribuir una calificación jurídica, el mismo debe acompañar su pretensión con determinadas pruebas, a través de las cuales se evidencie que los hechos acontecidos encuadran perfectamente en la norma penal que sanciona una conducta determinada.
Igualmente, el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO (2008), en su obra titulada: “Control y Contradicción de la Prueba Criminalística en el Proceso Penal”, Editores Vadell Hermanos, Caracas, ha destacado:

“VINCULACIÓN DEL OBJETO DE LA PRUEBA CON PERSONAS DETERMINADAS
…El análisis de la evidencia material que toda prueba Criminalística comporta, tiene cuatro finalidades:
1. La identificación de la pieza de evidencia para saber de qué se trata o de qué materiales está compuesta.
2. Determinación del origen o procedencia de un objeto, materia o sustancia, se trata de precisar de dónde vino el objeto, si es parte de un conjunto mayor (...).
3. La determinación de la autenticidad de un objeto…
4. El establecimiento de un objeto para producir efectos determinados y el modo de ocurrencia de ciertos hechos de trascendencia en la investigación.”

De lo anteriormente transcrito, se puede indicar, que la importancia de los elementos de convicción en todo proceso radica, en que con ellos se pueda constatar con certeza, la comisión de un hecho punible perfectamente atribuible a un sujeto, mediante la identificación y determinación de la evidencia física o material incautado.
Para que el juzgador pueda subsumir los hechos en una norma penal concreta, debe previamente establecer una relación de causalidad entre el presunto autor de ese hecho con el o los objetos incautados en el procedimiento de aprehensión.
Así las cosas, se observa del Acta Policial Penal Nº 253-20 de fecha 04/10/2020 cursante al folio 4, que los funcionarios militares actuantes, al realizar un patrullaje de seguridad en la jurisdicción del sector José Antonio Páez del Municipio Guanarito del estado Portuguesa, reciben una llamada anónima por un ciudadano no identificado, quien les manifestó que en una casa de la calle principal del referido sector, estaban vendiendo gasolina y ofreciéndola por vía telefónica a la comunidad del sector, en grupos de la aplicación Whatsapp llamados “MERCADO LIBRE GUANARITO” y ’’COMPRA Y VENTA DE TODO GTO”, y que la venta la estaba realizando en el patio de su casa. Al acercarse la comisión militar al sitio, observan a un ciudadano identificado como ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN quien se encontraba en el patio de su casa (escueta por todos los laterales), vaciando un líquido de una pimpina a otra presuntamente combustible (gasolina).
Igualmente consta en el expediente, la Experticia de Reconocimiento Técnico y Químico (determinación de hidrocarburos) Nº 399 de fecha 05/10/2020 (folios 7 y 8), practicada a un recipiente elaborado en material sintético de color negro con capacidad de almacenamiento de 60 litros, dando como resultado líquido inflamable denominado comúnmente como gasolina.
Así mismo, cursa en el expediente la respectiva Planilla de Registro de Cadena de Custodia de la Evidencia Física incautada (folio 9), la Inspección Nº 641 de fecha 05/10/2020 practicada al sitio de la aprehensión (folio 12), Valoración y Constancia Médica correspondiente al ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN (folios 19 y 20), Carta de concubinato (folio 21), Carta de Buena Conducta (folio 22) y Constancia de Residencia (folio 23) pertenecientes al referido ciudadano.
Bajo tales consideraciones, de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, se constata la carencia de pruebas que den fe o certeza de la comisión de un hecho punible, toda vez, que si bien se logró la incautación de una pimpina de 60 litros de gasolina en poder del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, no existe otro medio de prueba que permita la conexión entre la acción (obtención de la gasolina) y el resultado (venta de la gasolina).
Además, como acertadamente lo indicó la Jueza de Control, la gasolina que le fue incautada al ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN en el patio de su casa y la cual fue adquirida en la ciudad de Guanare, según su propio decir, no alcanza a generar alarma por resultar razonable para surtir un vehículo (60 litros).
De igual manera, se encuentra ajustada a derecho la motivación empleada por la Jueza de Control, al no constar en el expediente entrevista de ciudadano alguno que acredite el hecho denunciado, ni constancia de que el combustible era ofrecido a través de las redes sociales por el ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN.
Cabe acotar de igual modo, que el tipo penal atribuido por el Ministerio Público al ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, consistente en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, el cual establece:

“Artículo 20. Contrabando Agravado. Serán sancionado o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes:
…omissis…
14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la Republica, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia”

Por su parte, en el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando indica como ámbito de aplicación de la Ley, lo siguiente:

“Artículo 2. Esta Ley es aplicable a las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que se encuentren en el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela y que ilícitamente realicen actividades de introducción, extracción o tránsito aduanero de mercancías o bienes”

Ante estas normas penales, es de destacar, que la conducta que se prevé como CONTRABANDO, exige como circunstancia de modo la introducción a través del transporte, comercialización, depósito o tenencia; la extracción o el tránsito aduanero de mercancías o bienes (petróleo, combustible, lubricantes, minerales o demás derivados), fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la Republica.
Así pues, en el presente caso no podría aplicarse el tipo penal imputado por el Ministerio Público, ya que el Estado Portuguesa no constituye un estado fronterizo ni aduanero. Tampoco puede aceptarse –según las circunstancias particulares del caso–, de que quien posea pequeñas cantidades de gasolina en su vivienda (suficiente para surtir un vehículo) y dentro de una pimpina, es necesariamente para comercializarla.
Para que se configure el delito de CONTRABANDO imputado por el Ministerio Público, se requiere que la persona mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención o cualquier tipo de control de la autoridad aduanera, para introducir, extraer o transitar la mercancía al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, situación ésta que no se ajusta al caso de marras.
Además la Jueza de Control no puede presumir, suponer o imaginar que la gasolina incautada al ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN era para eventualmente comercializarla, al no existir ni siquiera un elemento de convicción, más allá que el dicho de los funcionarios militares aprehensores.
Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado. Cuando el Juez de Control no puede encontrar estos elementos objetivos que permitan caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal; en consecuencia, procede la desestimación de la imputación.
Así mismo, la máxima de experiencia empleada por la Jueza de Control en su decisión, consistente en que “se tiene conocimiento de las dificultades que presenta la población de Guanarito para obtener el combustible, lo que ha obligado a adquirirlo en Guanare y llevarlo a dicha población que dista de una hora”, se encuentra ajustada a derecho, resultando un hecho público y notorio la escasez de combustible en todo el territorio nacional.
Por lo que la decisión dictada por la Jueza de Control al desestima el delito de CONTRABANDO AGRAVADO se encuentra ajustado a derecho, correspondiéndole al Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la investigación, seguir recabando elementos de convicción que inculpen o exculpen al ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, a los fines de presentar el correspondiente acto conclusivo.
Ahora bien, en cuanto al último alegato formulado por el Ministerio Público referido a que la Jueza de Control incurrió en contradicción, al decretar la aprehensión del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego desestimar el delito imputado, esta Corte se detiene para hacer las siguientes consideraciones:
El delito flagrante es aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originaría responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
Las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49 numeral 2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al sujeto, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia.
También es necesario apuntar, que a pesar que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, la aprehensión en flagrancia como prueba origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar tanto la existencia del delito como la autoría del imputado.
Bajo tales consideraciones, del caso de marras se desprende, que en el Acta Policial Penal se dejó constancia que los funcionarios militares actuantes, procedieron a la detención preventiva del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN por encontrarse presuntamente incurso en uno de los delitos previstos y sancionados en el Código Penal Venezolano y en la Ley Orgánica de Precio Justo, percepción que tuvieron los funcionarios militares de la presunta actitud del referido ciudadano, así como de los objetos incautados (pimpina de gasolina y teléfono celular).
De allí, que la decisión dictada por la Jueza de Control al decretar la aprehensión en flagrancia por estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se ajusta a lo indicado en las actas de investigación, dado que –en principio– existía para la comisión militar la presunción de que el ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, se encontraba vendiendo gasolina.
Por lo que la decisión comportó para la Jueza de Control, un amplio margen de valoración del derecho aplicable al caso, quien puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, siempre que tal criterio no viole manifiestamente derechos o principios constitucionales, lo cual no ocurrió en el presente caso.
De modo pues, de la revisión del fallo impugnado, no aprecia esta Alzada el vicio de contradicción denunciado por el recurrente en su escrito de apelación, por cuanto la detención del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN se produjo por la percepción de los funcionarios militares, de la presunta comisión de un hecho ilícito, el cual posteriormente no fue comprobado por el Ministerio Público al momento de la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado de fecha 07 de octubre de 2020, correspondiéndole a éste continuar con la respectiva investigación, tal y como lo ha determinado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 701 de fecha 15/12/2008, donde se expresó lo siguiente:

“… En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)”.

Con base en dichas consideraciones, no le asiste la razón al recurrente y al no haberse determinado en el presente caso, la existencia de un hecho punible que mereciera pena privativa de libertad, no se configuró uno de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes para la imposición de cualquier tipo de medida de coerción personal, por lo que la libertad plena decretada se encuentra ajustada a derecho.
En razón de lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 07 de octubre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de octubre de 2020, por el Abogado JUAN LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 07 de octubre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.334-20, seguida al ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN, titular de la cédula de identidad Nº V-26.379.160, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en artículo 20 numeral 14 de la Ley Orgánica de Contrabando, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que se declaró la aprehensión del ciudadano ARMANDO JOSÉ MONTILLA MORAN en situación de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestimó el delito imputado por el Fiscal del Ministerio Público por no existir elementos de convicción que acredite delito alguno, se decretó la LIBERTAD PLENA del referido ciudadano y se acordó poner a disposición del Comando 311 de la Guardia Nacional Bolivariana del Estado Portuguesa la gasolina incautada.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el presente cuaderno de apelación y las actuaciones principales al Tribunal de procedencia a los fines de ley consiguientes.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, al PRIMER (01) DÍA DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTE (2020). Años 210° de la Independencia y 161° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA
(PONENTE)

El Secretario.

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-

EXP Nº 8152-20.
LERR/.-