TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.
Guanare, Catorce (14) de Abril del dos mil veintiuno (2021).
210º y 161º.

ASUNTO: PP01-2020-12-0440

En fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), fue presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior un RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD conjuntamente con AMPARO CAUTELAR, contra LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS SEGOVIA MEJÍAS Titular de la cédula de identidad Nº V- 17.882.165 asistido por el Abogado Gabriel Kassen Machado Titular de la cédula de identidad Nº V- 16.209.939, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 129.392. Donde solicita la NULIDAD DEL ACTA DE DECISIÓN DEL CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA (CDP-CPEP) Nº CDP 011-2020 DE FECHA 17 DE FEBRERO DE 2020 (EXPEDIENTE Nº 057-C-ICA-19), EN LA CUAL SE ACORDÓ LA DESTITUCIÓN COMO OFICIAL AGREGADO ADSCRITO A LA COMANDANCIA DEL ESTADO PORTUGUESA, CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR COMO UNA MEDIDA CAUTELAR ACCESORIA.
Siendo la oportunidad para conocer el Amparo Cautelar solicitado, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DEL AMPARO CAUTELAR SOLICITADO:

En el presente caso, la parte actora solicita a través del Amparo Cautelar se sirva suspender de ipso facto los efectos de acto administrativo demandado en nulidad, por la violación de su derecho a la defensa y el debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En la relación de hechos, señalan el demandante que “(…) inicie, como funcionario adscrito a CPEP, con fecha de ingreso: 01-08-2004, siendo mi último rango de Oficial Agregado, destacándome dentro del Cuerpo de Policía de Estado Portuguesa en la siguientes dependencias: desde el año 2004 al 2006, Comandancia General, servicios internos; desde el año 2006 al 2008 en la comisaría General José Antonio Páez, Acarigua; en el año 2008 al 2010 estuve destacado en la Brigada motorizada Guanare; En el año 2010 al 2012, Dirección de Inteligencia; del 2012 al 2013, desempeñe Funciones en los Comando del Municipio Turen; en el 2013 al 2014 Destacado en el Municipio Piritu, del 2014 al 2015 destacado en el Municipio Guanarito, del 2015 al 2016 destacado en el Municipio San Genaro de Boconoito, del 2016 hasta el 2020 Comandancia General, adscrito a la Dirección de Inteligencia. Como consecuencia de una investigación penal, en la que injustamente se me involucro, se me inicio un proceso disciplinario, sin mi participación, que acordó mi destitución y la suspensión de mi salario y demás beneficiarios, situación que motiva el recurso de nulidad que se está ejerciendo(…)”
Del mismo modo, señala “(…) Ciudadano Juez, se propone la demanda de nulidad, cumplidos los extremos exigidos en la ley, por haberse afectado mi condición de funcionario policial con una destitución precedida por actos contrarios a lo legalmente establecido en flagrante violación de mis derechos a la defensa y debido proceso. En un principio se formo un expediente para cinco funcionarios, cuando lo correcto y estatuido era instruir un expediente disciplinario que señalara el nombre del investigado y su objeto, atendiendo: i) que la responsabilidad de los funcionarios es personal conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial (artículo 11);ii) la inviolabilidad del derecho a la defensa y al debido proceso, especialmente en los procedimientos dirigidos a determinar responsabilidades e imponer sanciones penales o disciplinarias, con la garantía de recibir asesorías, asistencia y presentación de una defensa publica especializada (articulo 15.9 ejusdem) (…)”
Continua “(…) Es importante señalar, además que el ente policial, en los trámites previos a su decisión, no me participo ni me notifico sobre el procedimiento que se estaba iniciando, actuando arbitrariamente al seguir un proceso sin garantizarme el debido proceso administrativo y el derecho a la defensa. Asevero que se siguió un proceso totalmente viciado y sobre supuestos no existentes. No se agoto mi notificación personal, siendo del conocimiento de todos mis vecinos que la vivienda donde habito siempre está ocupada y, acordada la notificación cartelaria, la misma se realiza en un diario digital de circulación irregular sin acceso cotidiano a la ciudadanía (…)”
En ese contexto sobre la Solicitud de Amparo Cautelar señala que “(…) Conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Ley de Amparo), solicitamos a este honorable tribunal, como amparo cautelar, que se sirva suspender ipso facto los efectos de acto administrativo demandado en nulidad, por la violación directa de mis derechos a la defensa y debido proceso garantizado en el artículo 49 Constitucional, quedando entendido que, por menoscabarse un derecho constitucional, la exigencia del buen derecho deviene de la interpretación literal del artículo 25 Constitucional(…)”
De igual manera“(…) Ciudadano Juez, el amparo cautelar solicitado, conjuntamente con esta querella de nulidad, debe asumirse en los términos de una medida cautelar accesoria, conforme a su instauración jurisprudencial por la Sala Político Administrativa, con fundamento legal en el único aparte del artículo 5 de la Ley de Amparo que, conforme a lo dispuesto en la doctrina de la citada sala, permite la suspensión solicitada ante la ausencia de un expediente administrativo o -habiéndolo- no existan actos de sustanciación y de trámite que evidencien la intervención del particular (vid. Sentencia Nº 347, del 05/06/1997, expediente Nº 11.843. Consultada en: Oscar R. Pierre Tapia. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Volumen 6. Junio, 1997. Pag124). En mi caso estimo que el amparo cautelar solicitado sobre la base del dispositivo señalado-parágrafo único del artículo 5 de la Ley de Amparo- es procedente. En el supuesta negado que este despacho deniegue la medida amparo cautelar requerida subsidiariamente, solicitamos al tribunal, conforme a los artículos 103 y 104 de la LOJCA, se sirva decretar medida cautelar de suspensión in totum de los efectos del acto administrativo objeto de esta demanda de nulidad, en el entendido que fui afectado por una destitución sin habérseme informado ni notificado del correspondiente procedimiento (…)”
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Mediante escrito consignado en fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020), la parte actora fundamentó su recurso interpuesto conjuntamente con AMPARO CAUTELAR, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
A tal efecto, pasa quien suscribe a resolver el amparo cautelar interpuesto, por lo que considera este Juzgador necesario señalar que la jurisprudencia del Máximo Tribunal ha sido constante en sostener que en el caso de la interposición de un Recuso Contencioso Administrativo funcionarial de nulidad ejercido de manera conjunta con pretensión cautelar de amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, en consecuencia el amparo ejercido de manera conjunta persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Así, en una reinterpretación de la aludida institución la jurisprudencia vistos los principios constitucionales concluyó en el reforzamiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, particularmente, cuando actúa como árbitro dentro de un procedimiento en el cual se ventilan violaciones a derechos y garantías constitucionales. De allí que, le sea posible al juez contencioso administrativo decretar una MEDIDA CAUTELAR a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, siendo así una vez admitida la causa de la principal este se pronunciará dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente, sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado, previa la verificación de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Abriéndose un Cuaderno Separado en caso de que se acuerde la misma, para, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
A tal efecto, el Juez debe analizar en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En tal sentido observa que el artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone que el Juez de oficio o a instancia de parte podrá dictar las medidas cautelares que estime pertinentes.

Al efecto el Capítulo V, de la referida Ley, específicamente, el artículo 104 establece que se podrá acordar las medidas cautelares que considere necesarias para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Sobre el particular la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1206, de fecha once (11) de mayo de dos mil seis (2006), caso ANTONIO MARÍA MARQUIEGUI CANDINA, señaló:

“Omissis (…)
Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”.

Así, la solicitud de medida cautelar no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada alega, sino que el solicitante también está, en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, pues no basta con indicar que vaya a causarse un perjuicio sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, real y procesal, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva, acompañando a tal efecto algún medio probatorio del cual pueda desprenderse que la ejecución del acto administrativo recurrido le afectaría significativamente, y cuyo daño no podría ser reparado por la decisión definitiva.
De allí que, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Expuesto lo anterior, corresponde a este Juzgado verificar la existencia de cuando al menos uno de los dos requisitos, para lo cual pasa a estudiar lo que la parte querellante argumenta en su escrito de solicitud de Amparo Cautelar, señalando que “(…) por la violación directa de mis derechos a la defensa y debido proceso garantizado en el artículo 49 Constitucional, quedando entendido que, por menoscabarse un derecho constitucional, la exigencia del buen derecho deviene de la interpretación literal del artículo 25 Constitucional (…) Siendo ello así, este Tribunal al realizar una revisión del escrito libelar observa, que dicha solicitud se circunscribe a la violación del debido proceso y el derecho a la defensa, razón por la que, en aras de garantizar una tutela judicial efectiva de la parte recurrente, se entenderá, como dichos derechos, los presuntamente vulnerados, una vez sean constatados por este juzgador.
Al realizar un análisis de las pruebas consignadas anexas al libelo y de su escrito libelar, se verifica que la parte recurrente en lo referente al Amparo cautelar o consecuentemente Medida Cautelar, solo se limitó a solicitar lo siguiente “(…) se sirva decretar la suspensión in totum de los efectos del acto administrativo objeto de esta demanda de nulidad, en el entendido que fui afectado por una destitución sin habérseme informado ni notificado del correspondiente procedimiento (…)”, sin fundamentar y acreditar la existencia de los requisitos mencionados con anterioridad, vale decir, en el presente caso no se desprende de autos elementos suficientes que conlleven a la convicción de la existencia del buen derecho, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009. Así mismo, tampoco explicó de forma clara y precisa el inminente daño que le puede causar una lesión tan seria o un menoscabo a sus derechos al punto que obtenida la sentencia quede ilusoria su ejecución o acceso a sus derechos, incumpliendo así el segundo requisito referente al periculum in mora. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, lo cual en este caso ni siquiera se observa, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, es decir, fumus boni iuris y periculum in mora, por lo que se ve forzado a declarar la misma IMPROCEDENTE. ASÍ SE DECIDE.
III
DECISIÓN:
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la medida cautela, solicitada por el Abogado Gabriel Kassen Machado Titular de la cédula de identidad Nº V- 16.209.939, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 129.392 quien asiste al ciudadano JOSÉ LUIS SEGOVIA MEJÍAS Titular de la cédula de identidad Nº V- 17.882.165 contra la NULIDAD DEL ACTA DE DECISIÓN DEL CONSEJO DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA (CDP-CPEP) Nº CDP 011-2020 DE FECHA 17 DE FEBRERO DE 2020 (EXPEDIENTE Nº 057-C-ICA-19), EN LA CUAL SE ACORDÓ LA DESTITUCIÓN COMO OFICIAL AGREGADO ADSCRITO A LA COMANDANCIA DEL ESTADO PORTUGUESA, CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR COMO UNA MEDIDA CAUTELAR ACCESORIA.
SEGUNDO: NOTIFICAR, mediante Oficio al ciudadano PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO PORTUGUESA, de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvió expreso del artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Las notificaciones se Librarán una vez que la parte interesada acompañe los fotostatos correspondientes.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los catorce (14) días del mes de abril del año dos mil veintiuno (2021) Años: 210º de la Independencia y 161º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO,

ABG. ROGIAN ALEXANDER PÉREZ.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. NADIUSKA CELIS

Publicada en su fecha a las 12:30 p.m.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABG. NADIUSKA CELIS