REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 74 Causa Penal Nº: 8268-21 Juez Ponente:Abogado JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA. Imputada: JOISMAR VANESSA QUIMILICO LÓPEZ. Recurrente:Defensores Privados, Abogados JUANA ROSA MOLINA y RAFAEL MARÍA PÉREZ Representante Fiscal: Abogadas MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO e ISAURA AL BOUNNINOFAL, Fiscal Sexta Provisorio y Fiscal Auxiliar adscritas a la FiscalíaSexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Delitos: TRATO CRUEL CONTINUADO y LESIONES GRAVÍSIMAS. Víctima (niña): M.J.A.Q (DEMÁS DATOS SE OMITEN POR RAZONES DE LEY). Procedencia:Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Motivo: Apelación de Auto. Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de Julio de 2021, por los Abogados JUANA ROSA MOLINA y RAFAEL MARIA PÉREZ, en su carácter de defensores privados de la acusada JOIMAR VANESA QUILIMACO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-21.310.639, en contra la decisión publicada en fecha 28 de julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró IMPROCEDENTE la fijación de una nueva fecha para la celebración de una prueba anticipada, además de no concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal Nº 3J-1406-21, seguida a la acusada JOIMAR VANESSA QUILIMACO LÓPEZ por la comisión de los delitos de TRATO CRUEL CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES GRAVÍSIMAS previsto y sancionado en el artículo 219 del Código Penal, cometido en perjuicio de niña (identidad omitida). En fecha 19 de agosto de 2021, se admitió el presente recurso de apelación. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 28 de julio de 2021,el Tribunal de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare,con ocasión a la solicitud de fijación de fecha para una nueva audiencia de prueba anticipada, dictó decisión con los siguientes pronunciamientos: “…omissis… En fecha 08 de julio de 2021, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control Municipal de este mismo Circuito Penal, se observa entre otras cosas el pedimento de la defensa Abogada JUANA ROSA MOLINA , en su condición de defensora privada de la acusada JOISMAR VANESSA QUILIMACO, específicamente al numeral 2) su petitorio fue el siguiente: …”2) solicito la nulidad del día de la entrevista plasmado en el folio 29 sabiendo que le ha entregado la tutela firme en representación de la niña cuando la trajeron y que se vuelva a realizar la prueba anticipada en el folio 127 y 128..” ante esta solicitud específicamente el Tribunal al momento de dictar los pronunciamientos, declaro: sin lugar las nulidad de la prueba anticipada considerando que se había celebrado bajo las garantías y derechos que le asisten a las partes” y declara con lugar la solicitud de la defensa privada … en cuanto a la realización de la prueba anticipada quedando a orden del Tribunal de Juicio que por distribución corresponda, quien podrá realizar cualquier otro acto de investigación que considere pertinente antes de la celebración del mismo a solicitud de las partes. Para resolver este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Las pruebas anticipadas se materializan efectivamente por la razón de existir motivos que hicieron temer en una víctima a sobre-vivencia de su muerte, incapacidad física o mental o algún otro obstáculo semejante, el cual sería que en atención al interés superior del niño, niña y adolescente, a los fines de lograr el adecuado esclarecimiento de los hechos sometidos a persecución penal, y la posibilidad de evitar que estas víctimas especialmente vulnerable, sean llamadas a evocar los hechos traumáticos de los cuales han sido objeto, mas aun cuando los mismos son referidos a abusos sexuales y tratos crueles.- La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1409 de fecha 30 de Julio de 2013, estableció de manera vinculante que: (…) Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie. Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal. Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo. En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración. Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso. (…) Siendo así las cosas, este Tribunal, en el caso que nos ocupa resulta improcedente la realización de una nueva audiencia para celebrar la prueba anticipada, por cuanto no concurren los presupuestos previsto el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal para que se ordene de manera excepcional la recepción de nuevas pruebas, en razón que no consta en autos, ni fue alegada en la audiencia preliminar que hayan surgido hechos o circunstancias nuevas que requieren su esclarecimiento, de la lectura del acta de audiencia preliminar se puede observar que la defensa técnica solicita la nulidad de la prueba anticipada, y bajo ese petitorio solicita en consecuencia se fije una nueva oportunidad para la celebración de una nueva audiencia, razón por la cual al haber sido declarado sin lugar tal petitorio de la defensa, y al no existir otro motivo, (hechos o circunstancias nuevas), debió el Tribunal de Control Segundo Municipal, declarar sin lugar la nueva celebración de la audiencia de prueba anticipada, no obstante ante la declaratoria con lugar de la misma, considera este Juzgador que celebrarla iría contra la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Y asi se decide.- En cuanto al pronunciamiento efectuado por la Jueza de Control, referido a que este tribunal podrá realizar cualquier acto de investigación que considere antes de la realización del mismo, es oportuno señalar que los Tribunales Penales se encuentran bajo el modelo organizacional establecido en los artículos 108, 109 y 110 del Código Orgánico Procesal Penal, y específicamente en el artículo 110 establece entre otras cosas que los jueces o juezas conocerán de las fases del proceso penal según establece el Código, la fase de Investigación corresponde a los Tribunales de Control, y nace en el momento en que el referido Juez quien tiene la facultad de ordenar la investigación por la vía del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 373 del Código Penal, tal como efectivamente lo realizo la Juzgadora del Tribunal de Control, en la audiencia oral de presentación de imputado de fecha 12 de febrero del año 2021, ahora bien este lapso de investigación no puede ser indeterminado, y es por elloes importante señalar que entre otros pronunciamiento la Ciudadana Jueza dicto la medida judicial preventiva de libertad, por lo que se traduce que la fase de investigación tendrá un lapso de 45 días conforme a lo previsto en el articulo 236 ejusdem., lapso este en la defensa podrá realizar todas las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, y el Ministerio Publico, deberá presentar el acto conclusivo que tenga lugar, en el caso de marras, el Ministerio Publico, en fecha 26 de marzo de 2021 según consta en autos presento escrito acusatorio solicitando estableciendo los hechos, los medios de convicción y finalmente el enjuiciamiento de los imputados JOISMAR VANESSA QUILIMACO LOPEZ por el delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y LESIONES GRAVISIMAS previsto y sancionado en el artículo 219 del Código Penal y al Ciudadano JUAN FRANCISCO SOTO LONARDI, por los delitos de COMISION POR OMISION en la ejecución del delito DE TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y LESIONES GRAVISIMAS previsto y sancionado en el artículo 219 del Código Penal, precluyendo así la fase de investigación,; aclarada esta Circunstancia es oportuno establecer que de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del Código Orgánico Procesal Penal, es de la competencia del tribunal de juicio el conocimiento de: 1) La fase de juicio en las causas provenientes de los tribunales de primera instancia municipal en funciones de control. 2) La fase de juicio en las causas provenientes de los tribunales de primera instancia estadal en funciones de control. 3) Las causas por delitos respecto de los cuales pueda proponerse la aplicación del procedimiento abreviado. 4) La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personal. Por lo que se concluye, que los pronunciamiento respecto a la fijación de una nueva fecha para la celebración de una audiencia de prueba anticipada, así como la realización de cualquier acto de investigación, resultan improcedentes conforme a lo previsto en la sentencia 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Julio de 2013, además que no concurren los presupuestos establecidos en el articulo artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme a lo previsto en el artículo 236 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE…”. II DEL RECURSO DE APELACIÓN Los Abogados JUANA ROSA MOLINA y RAFAEL MARÍA PÉREZ, en su carácter de defensores privados de la acusada JOIMAR VANESA QUILIMACO LÓPEZ, interpusieron recurso de apelación de autos en los siguientes términos: “…omissis… DEL PRINCIPIO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA PRIMERO:De la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 23 de noviembre de 2011 con ponencia de Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. N° 09-0253 que establece la posibilidad de Apelación contra el Auto: En el acápite que comprende las motivaciones para decidir, la referida sentencia establece, entre otros, los siguientes aspectos que conforman los fundamentos interpretativos que le llevan a adaptar la aplicación del artículo 314, in fine, del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la posibilidad de la Apelación de Auto que causa un GRAVAMEN IRREPARABLE, en contra el auto que declaro improcedente la fijación de una nueva fecha para la celebración de una audiencia de prueba anticipada, así como la realización de cualquier acto de investigación, procediendo la recurrente a citar aquí algunos extractos, a saber: - Tutela judicial efectiva y motivación del fallo: “Respecto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, esta Sala en sentencia n° 1963 del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”. El derecho a la tutela judicial efectiva, “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Diez- Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3a edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538], La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.” Más adelante: Facultades del Ministerio Público en ejercicio del Principio de autonomía como director de la investigación y titular de la acción penal: En toda relación jurídica procesal en virtud de un proceso penal, es evidente la existencia de partes con pretensiones individuales, coincidentes o no, pero específicamente en los delitos de acción pública, es ineludible la presencia del Estado venezolano representado en la Fiscalía del Ministerio Público, quien tiene en sus manos la prosecución de la causa penal, y por tanto está a su cargo, en base a su investigación, solicitar al tribunal que sobresea la causa, archive el expediente o presentar la acusación; actividad en la cual la representación fiscal, debe cumplir con, el sagrado papel, de ser parte de buena fe y garantizar el respecto a los derechos y garantías constitucionales de los justiciables (imputados), actuando apegado a los hechos comprobados y a la ley. Seguidamente establece el criterio vigente que permite la apelación contra el auto que cause un gravamen irreparable. - Del carácter garantista del proceso penal acusatorio en cuanto a la materia probatoria objeto del proceso: “El régimen garantista, establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ( ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso. Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible erí aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público. En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición ylapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal v/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante- la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal. De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación- de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, .o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícitos, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso. En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos gue sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión-de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente. De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide. Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida, en consecuencia, se anula la sentencia dictada el 6 de febrero de ¿009, por la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, en consecuencia, se repone la causa al estado de que ese Juzgado colegiado se pronuncie nuevamente sobre la admisión del amparo, prescindiendo del vicio observado en el presente fallo."’ .” (Resaltado de la recurrente) - Del carácter vinculante de la sentencia en referencia: Dicho lo anterior, es dictado el dispositivo del fallo en los siguientes términos: DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: Omisis 3. - REPONE la causa al estado de que ese Juzgado Colegiado se pronuncie nuevamente sobre la admisión del amparo, prescindiendo del vicio observado en el presente fallo. 4. - Se ORDENA hacer mención del presente fallo en el portal de la página web de este Tribunal Supremo de Justicia y su publicación en la Gaceta Judicial, en cuyo sumario se señalará lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, incluso para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia, que modifica criterio respecto, a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto”. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión y cúmplase lo ordenado. SEGUNDO:De la improcedencia de la admisión de la prueba en el presente asunto por ausencia de motivación en cuanto a la errada admisión de las pretendidas pruebas (celebración de una audiencia de prueba anticipada, así como la realización de cualquier acto de investigación) En orden a lo apuntado en el punto PRIMERO de este recurso, en cuanto a la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 23 de noviembre de 2011, Exp. N° 09-0253 donde se establece la posibilidad de Apelación contra el Auto que causa un GRAVAMEN IRREPARABLE, y sin menoscabo de las consideraciones realizadas por la recurrente en el anterior punto del presente escrito, es de observar como consecuencia de los vicios aquí denunciados, que en ese orden, el juez de juicio concluye que resulta improcedente admitir o acoger en materia de juicio la estructura probatoria tal como lo Acordó el aquo o Tribunal de Control Municipal en la oportunidad de la audiencia preliminar y declarada con lugar en la última parte del numeral TERCERO en el auto de Apertura a Juicio Oral y Público, destacando esta defensa la falta de correspondencia del Tribunal de la causa con la diapositiva o pronunciamiento emanado del Tribunal de Control Municipal (el aquo), objeto de esta denuncia. Observen los ciudadanos magistrados la inobservancia de la nueva prueba por falta de motivación lo cual podría daño irreparable a la imputada o acusada dicho en otra palabra nuestra defendida o patrocinada y que se desprende al relacionar los hechos con los presuntos elementos de convicción que termino admitiendo el aquo por el Ministerio Público, no obstante, los errores que ya esta representación ha denunciado. - Improcedencia de la realización de una nueva audiencia para celebrar prueba anticipada, por cuanto no concurren lo presupuesto previsto el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal para que se ordene de manera excepcional la recepción de nuevas pruebas, en razón de que no consta en autos. En este particular aspecto, es conteste tanto la doctrina como la jurisprudencia patria que, en nuestro proceso penal, la leyes y especialmente el Código Orgánico Procesal Penal en el Artículo 311 numeral 8, Establece que el imputado o imputada podrán “Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal” en perfecta concordancia con el Artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal. Puesto que la fase preparatoria es la investigativa por excelencia, en la cual el Ministerio Público, como director de la investigación y titular de la acción penal, deberá recabar los elementos tanto inculpatorios como exculpatorios en relación con el imputado. En el presente asunto el Ministerio Público realizó una imputación inicial en la oportunidad de realizarse la audiencia de presentación de los imputados. En ese sentido, desarrolla su investigación, y no obstante, no haber pedido al tribunal de control la oportunidad para efectuar una nueva imputación conforme al resultado de la investigación (LESIONES GRAVÍSIMAS), el asunto de fondo es que nuestra patrocinada debidamente^" representada por el Defensor Público ABG. JACKSON MARIN GUEVARA, estando dentro de la oportunidad legal establecido en el Artículo 311 Código Orgánico Procesal Penal consignó escrito de Excepciones, Contestación de Acusación y Revisión de Medida, en dicho escrito promueve como PRUEBA DOCUMENTAL: I. Informe Psicológico realizado por la Lie. JAICELI MENDOZA, el cual fue ratificado por esta defensa técnica en fecha 08 de julio 2021, oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar por el Tribunal Segundo de Primera Instancia penal en Funciones de Control Municipal. Es relevante resaltar debido la inobservancia por parte del juez que emito el auto recurrido citando a la vez la falta de motivación de la juez en el auto de apertura juicio, que esta prueba documental de acuerdo con el numeral 8 del Artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en perfecta concordancia con el Artículo 342 del mismo Código se convierte en nueva prueba de manera excepcional, puesto que, en el caso de marras, el Ministerio Público presentó el acto conclusivo en fecha 26 de marzo de 2021 según consta en auto y el Defensor Público ABG. JACKSON MARÍN GUEVARA, estando dentro de la oportunidad legal establecido en el Artículo 311 Código Orgánico Procesal Penal consignó escrito denominado Asunto: Excepciones, Contestación de Acusación y Revisión de Medida, en fecha 15 de junio de 2021 según consta(en auto, el cual esta defensa técnica que aquí recurre ratifico y promovido haciendo énfasis en la nueva prueba de manera excepcional según lo establecido en los artículos antes citados y fue el cimiento o mejor dicho el fundamento para solicitar la celebración de una nueva audiencia de prueba anticipada en fecha 08 de julio 2021, oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar por el Tribunal Segundo de Primera Instancia penal en Funciones de Control Municipal, amparado en el Artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal y en el Artículo 13 * del Código Orgánico Procesal relacionado con la Finalidad del proceso que debe establecer la verdad de los hecho por las vías jurídicas y en Virtud que la Victima de esta causa es un niña especialmente vulnerable esta defensa técnica en la oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar por el Tribunal Segundo de Primera Instancia penal en Funciones de Control Municipal manifestó la necesidad y pertinencia que la víctima rinda nuevo testimonio siguiendo el protocolo establecido para la evacuación del testimonio de acuerdo a los lineamientos establecido por las normas y por la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que la niña en la fecha que se celebró la audiencia anticipada (jueves, 11 de febrero de 2021 en horas de las tarde), le realizaron un entrevista ese mismo día jueves, 11 de febrero de 2021 en horas de la mañana, la tuvieron desde 10 de la mañana, y no dejaron que su representante (abuela) la acompañara, toda estas consideraciones fueron legada en la audiencia preliminar, es por ello que se solicitan las nulidades citadas en el auto recurrido, las cuales fueron declaradas sin lugar por cuanto la niña estuvo por las funcionarías del Consejo de Protección y la Fiscal del Ministerio < Público, es por ello que en sala de audiencia la juez motiva las razones de él porque decir sin lugar la nulidad de las pruebas pero en virtud de la nueva prueba que requiere el esclarecimiento, el tribunal declara con lugar la realización de una nueva audiencia para celebrar prueba anticipada. Falta de motivación del tribunal en la admisión de la celebración de una audiencia de prueba anticipada. En ese sentido, según lo citado en el auto recurrido el aquo yerra por falta de motivación en el auto de apertura juicio por cuanto en Sala de audiencia en oportunidad / en que'se celebró la audiencia preliminar por el Tribunal Segundo de Primera Instancia penal en Funciones de Control Municipal, en fecha 08 de julio 2021, en la duramos a próximamente dese 9:00 am hasta 4:00 pm. Sin embargo e puede verificar y observar que tanto en la acta la- audiencia preliminar como en el auto de apertura juicio se encuentra en la Diapositiva de la juzgadora del Tribunal de Control, declara con lugar la realización de una nueva audiencia de prueba anticipada. Aunado ello la inobservancia por parte del juez que emito el auto recurrido, del escrito denominado Asunto: Excepciones,- Contestación de Acusación y Revisión de Medida, consignado en fecha 15 de junio de 2021 el Defensor Público ABG. JACKSON MARÍN GUEVARA, estando dentro de la oportunidad legal establecido en el Artículo 311 Código Orgánico Procesal, según consta en auto nueva prueba que requiere el esclarecimiento y observando que el Ministerio Público presentó el acto conclusivo en fecha 26 de marzo de 2021, según consta. Eo consecuencia el Informe Psicológico realizado por la Lie. JAICELI MENDOZA, prueba documental de acuerdo con el numeral 8 del Artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal en perfecta concordancia con el Artículo 342 del mismo Código se convierte en nueva prueba de manera excepcional, y de acuerdo en el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal relacionado con la Finalidad del proceso que debe establecer la verdad de los hecho por las vías jurídicas, de allí que es necesario realizar audiencia de prueba anticipada en Virtud que la Victima de esta causa es un niña especialmente vulnerable que cuenta con apenas cinco (5) años. Además señala que no concurren los presupuestos establecidos en el Artículo 342 del Código Orgánico Procesal con el Artículo 236 ejudem. En orden a lo apuntado en líneas anteriores, es pertinente acotar, que es conteste tanto la doctrina como la jurisprudencia patria que en nuestro proceso penal, la fase preparatoria es la investigativa por excelencia, en la cual el Ministerio Público, como director de la acción penal deberá recabar los elementos tanto inculpatorios como exculpatorios, debiendo solicitar la medida de coerción personal que considere para asegurar las resultas del proceso. En el presente asunto el Ministerio Público hizo una solicitud de una medida privativa de libertad por demás infundada, aduciendo que a su juicio concurrían los requisitos de ley para que se decretara tal medida, pero haciendo hincapié en que se presumía el peligro de fuga por el cuantun de la pena a imponer. Allí se destaca la inobservancia del artículo 236 del código orgánico procesal penal, por cuanto, del examen de las actuaciones que configuran el presente pendiente no cursan elementos suficientes de convicción que operen en contra de nuestra defendida. Se observa si, un; serie de actuaciones producto de las diligencias investigativa practicadas por lo» funcionarios policiales, sin embargo, de los mismos no se desprende el cumplimiento de numeral 2 del artículo 236 mencionado en tanto que el requisito de procedibilidad para que opere la medida judicial preventiva privativa de libertad. De la Privación Judicial Preventiva de Libertad Procedencia Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (omisis). (Resaltado del recurrente). En este sentido, cabe destacar que la medida privativa dictada en contra de nuestra representado, por cuanto, en el asunto sub iudice, no existen los denominados fundados elementos de convicción exigidos por la disposición su para citada, observando quien aquí recurre que, si bien de la data investigativa rielan una serie de actuaciones reputadas de investigación,-tal como también se ha acotado ut supra, la sola mención o cita del cumulo de dichas actuaciones no determina per se que existan ‘ los exigidos fundados elementos de convicción previstos en la norma 236, numeral 2 del COPP. Ahora bien, considerando que desde el punto de vista de la estructura de la redacción del Auto aquí recurrido, se correspondería con lo que tiene que ver con la “MOTIVACIÓN” de la decisión recurrida, esta defensa denuncia en este acto que, dicho Auto adolece de inmotivacion a la luz de la doctrina establecida por la jurisprudencia nacional en cuanto lo que se debe entender por Motivación de las decisiones. Veamos: 1) Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, fecha 30-07-13, Ponente: CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Exp.11-0145, Sent. N° 1049. “A los fines de la adecuada interpretación y aplicación det presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocionar De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos. (Omisis) Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente. En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal. Asi, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente. Tal como lo sostiene la sala Constitucional en la sentencia 1049 del 30 de julio 2013 "... la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hecho por lo tanto debe ser notificada con u representante legal fin de que comparezca a juicio”. “...visto que el criterio aquí e establecido constituye interpretación constitucional de esta sala aplicable a un supuesto excepcional como lo es la declaración del niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier P.P., se considera también la preocupación de proteger lo derecho constitucionales del imputado...”. “A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocionar De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos. (Omisis) Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez Incontinua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente. En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal. Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente. Tal como lo sostiene la sala Constitucional en la sentencia 1049 del 30 de julio 2013 la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hecho por lo tanto debe ser notificada con u representante legal fin de que comparezca a juicio”. “...visto que el criterio aquí e establecido constituye interpretación constitucional de esta sala aplicable a un supuesto excepcional como lo es la declaración de lo niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier P.P., se considera también la preocupación de proteger lo derecho constitucionales del imputado...”. A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es' preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requiere de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado. (Omisis) En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral. Al respecto, es propicio señalar que la práctica de la prueba anticipada no limita, en modo alguno, el derecho de la víctima, concretamente, a deponer en la fase de juicio de forma voluntaria, con la finalidad de ampliar su declaración sobre los hechos. Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado. Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las , partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado. Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, pre solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preserva testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así declara. De allí que considerando, la jurisprudencia o Sentencia emanada del Tribu Supremo de Justicia, Sala Constitucional, fecha 30-07-13, Ponente: CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Exp.11-*0145, Sent. N° 1049, ante citada y el numeral 2 del artículo 2, 7, 23, 26, 44, 49, 78 y 257 de la Constitución República Boliviana de Venezuela, perfecta concordancia con el artículo 13, 22, 23, numeral 8 artículo 311, numere artículo 313, numeral 3 artículo 314, 342¡ 455 y 289 del Código Orgánico Procesal Penal y en atención las norma Nacionales e Internacionales que regulan en Materia protección de Niños, Niñas y Adolescentes especialmente Ley Orgánica para Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Artículo 4: Obligaciones generales del Estado El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las. Medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías. Artículo 4-A. Principio de Corresponsabilidad El Estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo que asegurarán con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual tomarán en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que les conciernan. Artículo 7: Prioridad Absoluta El Estado, la familia y la sociedad deben asegurar, con Prioridad Absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. La prioridad absoluta es imperativa para todos y comprende: a) Especial preferencia y atención de los niños, niñas y adolescentes en la formulación y ejecución de todas las políticas públicas, b) Asignación privilegiada y preferente, en el presupuesto, de los recursos públicos para las áreas relacionadas con los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y para las políticas y programas de protección integral de niños, niñas y adolescentes, c) Precedencia de los niños, niñas y adolescentes en el acceso y la atención a los servicios públicos, d) Primacía de los niños, niñas y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia. Artículo 8: Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: a) Las opiniones de los niños, niñas y adolescentes b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes, c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente, d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente, e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo. Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos. Tomen en consideración lo aquí planteado, puesto que La recurrida por parte se limito a dar por establecido una serie de actuaciones de investigación a modo de desiderátum sin establecer el análisis lógico respeto al contenido de cada uno de dichas actuaciones y de los motivos que le llevaron a dictar la privativa aquí cuestionada. Por otra parte, al hacer referencia a lo expuesto por la presunta víctima mencionan unas pretendidas circunstancias cundo en la audiencia preliminar. PETITORIO Por lo antes expuesto, solicitamos respetuosamente: 1. La admisión del presente recurso de apelación. 2. Sean acogidas todas y cada una de las denuncias formuladas. 3. Declarado con lugar el presente recurso y sea revocado el Auto dictado por el Tribunal de Juicio N° 3 del Primer Circuito Judicial Penal en fecha 28/07/2021 que causa Gravamen Irreparable en nuestra patrocinada, puesto que se encuentra bajo una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y que en consideración a los aspectos aquí planteado, rogamos le sea impuesta de ser posible una menos Medida Judicial gravosa, en virtud del principio de presunción de inocencia 4. Sea ratificada la Declaración con lugar de la celebración de una nueva audiencia de prueba anticipada cordado en la audiencia preliminar por ser la victima especialmente vulnerable, y su testimonio e resulta una de la prueba pertinente y necesaria para esclarecer este proceso en su fin jurídico”. III DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Por su parte, las abogadas MARÍA ALEJANDRA FERNÁNDEZ CAMACHO e ISAURA AL BOUNNINOFAL Fiscal Sexta Provisorio y Fiscal Auxiliar adscritas a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dieron contestación al recurso de apelación del siguiente modo: “…omissis… FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA PRIVADA Fundamenta la Defensa Privada, el presente recurso, en el artículo 439 numeral 5to, del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, “Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones.... 5. Las causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas impugnables por este Código Señala la Defensa Privada que la inobservancia de la nueva prueba por falta de motivación lo cual podría daño irreparable a la imputada o acusada dicho en otra palabras nuestra defendida o patrocinada y que se desprende al relacionar lo hechos con los presuntos elementos de convicción que termino admitiendo el aquo por el Ministerio Publico no obstante los errores que esta representante ha denunciado. Improcedencia de la realización de una nueva audiencia para celebrar la Pmeba Anticipada, por cuanto no concurren lo presupuesto previsto el artículo 342 del Código Orgánico Procesal penal para que se ordene de manera excepcional la recepción de nuevas pruebas, en razón de que no consta en autos”. ARGUMENTO FISCAL Entiende el Ministerio Publico de lo transcrito en el recurso de Apelación de Autos, que la Defensa Técnica de la acusada JOISMAR VANESSA QUILIMA COLOPEZ, considera que la solicitud realizada por estos en la Audiencia Preliminar para la realización de una nueva Prueba Anticipada de la niña victima.es considerada como prueba nueva de conformidad con el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo el referido artículo es muy claro al señalar: “Excepcionalmente, el Tribunal podrá ordenar, o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba si en el curso de la Audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos que requieran su esclarecimiento. El Tribunal cuidara de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes" Como se evidencia de la transcripción de dicho artículo, esta norma solo puede aplicarse en el desarrollo del Juicio Oral cuando surja de éste un hecho no conocido por las partes, es decir, que nazca de los testimonio allí evacuados un 'elemento que nunca se tuvo conocimiento durante la fase de investigación, y en el caso que nos ocupa, éste acto de investigación, entiéndase Prueba Anticipada déla niña víctima, no solo era conocido por las partes la existencia de la misa, sino que también fue celebrada en su debida oportunidad con todas las garantías procesales y legales establecidas en la Ley, en tal sentido, la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N°3 de este circuito Judicial! Penal, mediante la cual declaro improcedente la fijación de una nueva fecha para la celebración de una nueva Audiencia de Prueba Anticipada así como cualquier otro acto de investigación, ajustada a derecha por no estar bajo los parámetros de una nueva prueba de conformidad con el artículo 342 del Código: Orgánico Procesal Penal. Por otro lado en la presente causa estamos en presencia de una víctima especialmente vulnerable, de apenas cinco (5) años de edad, hija de la acusada, quien en la fase de investigación fue recepcionado su testimonio bajo las reglas que aplican a la Prueba Anticipada de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante de fecha 30-07-2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, la cual entre otras cosas señala: "En los casos donde la víctima es un débil jurídico, como lo son los niños, niñas y adolescentes, existe la posibilidad que se retracten de rendir declaración en la fase de juicio, o su dicho sea contrario a los hechos denunciados y ello es una consecuencia de lógica del maltrato, por temor a represarías que conlleven a un daño mayor a su integridad física, o incluso una manipulación, es así que la intimidación a la víctima se verifica en tres formas: 1. -) La primera consiste en la amenaza abierta o el uso de la violencia en contra del testigo. 2. -) La presión de los allegados en contra del testigos para que este no declare. 3. -) El miedo latente que tiene la víctima a recibir represarías si declara en contra del agresor" En tal sentido considera esta representación Fiscal, que la solicitud realizada por la Defensa Privada es Improcedente por cuanto de lo que se desprende tanto del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal como de la Sentencia antes señalada, que la misma es irrepetible, masaun que el presente caso la víctima es una niña de 5 años de edad, hija de la acusada, y que además se encuentra bajo el cuidado y la tutela de la madre de la imputada, desde el momento en que ésta fue aprehendida, lo que se estaría en presencia de que la víctima haya sido sometida a manipulaciones, r por parte de sus familiares, y de ahí el interés que tiene la defensa privada de que se realice nuevamente la prueba anticipada, victimizando nuevamente a la niña víctima de lesiones gravísimas y trato cruel, por lo tanto, no existe un gravamen irreparable, tal y como lo señala la defensa. PETITORIO Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados JUANA MOLINA Y RAFAEL MARIA PEREZ en su carácter de Defensores Privados de la acusada JOISMAR VANESSA QUILIMACO LOPEZ, en consecuencia, sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto”. IV DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuestoen fecha 31 de Julio de 2021, por los Abogados JUANA ROSA MOLINA y RAFAEL MARIA PÉREZ, en su carácter de defensores privados de la acusada JOIMAR VANESA QUILIMACO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-21.310.639, en contra la decisión publicada en fecha 28 de julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró IMPROCEDENTE la fijación de una nueva fecha para la celebración de una prueba anticipada, además de no concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal Nº 3J-1406-21, seguida a la acusada JOIMAR VANESSA QUILIMACO LÓPEZ por la comisión de los delitos de TRATO CRUEL CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y LESIONES GRAVÍSIMAS previsto y sancionado en el artículo 219 del Código Penal, cometido en perjuicio de niña (identidad omitida). A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente: - Que la recurrida causa gravamen irreparable a su representada, ya que el juez de juicio concluye que resulta improcedente admitir o acoger en materia de juicio la estructura probatoria tal como lo Acordó el a quo en el Auto de Apertura a Juicio, lo cual resulta violatorio de los artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso. - Que el Juez de Juicio lesiona la tutela judicial efectiva y el debido proceso al declarar la improcedencia de la realización de una nueva audiencia para celebrar prueba anticipada, por cuanto no concurren lo presupuesto previsto el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal para que se ordene demanera excepcional la recepción de nuevas pruebas, en razón de que no consta en autos. - Que la imputada de autos promovió en la oportunidad legal correspondiente, como prueba documental InformePsicológico realizado por la Lic. JAICELI MENDOZA, el cual fue ratificado por esta defensa técnica en fecha 08 de julio 2021, oportunidad en que se celebró la audiencia preliminar por el Tribunal Segundo de Primera Instancia penal en Funciones de Control Municipal, y que la misma fue admitida como nueva prueba y sirve de fundamento para que se acordase la celebración de una nueva audiencia de prueba anticipada, sin embargo el Juez de la recurrida alega falta de motivación del auto de apertura a juicio en lo relativo a esta nueva prueba. - Que el auto recurrido adolece del vicio de falta de motivación, en cuanto a la imposición a la imputada de una Medida Cautelar de privación de Libertad, cuando la recurrida se limitó a dar por establecido una serie de actuaciones de investigación a modo de desiderátum sin establecer el análisis lógico respeto al contenido de cada uno de dichas actuaciones y de los motivos que le llevaron a dictar la privativa cuestionada. De lo anterior se desprende, que el recurso interpuesto denuncia la causal establecida en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo falta de motivación del auto que declaró la improcedencia de la realización de una nueva audiencia para celebrar la Prueba Anticipada, por cuanto no concurren lo presupuesto previsto el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal para que se ordene de manera excepcional la recepción de nuevas pruebas, en razón de que no consta en autos. En el caso de marras, el Juez de la recurrida, estableció en la misma, lo siguiente: “Vista la solicitud formulada por la Abogada JUANA ROSA MOLINA, en su condición de defensora privada de la acusada JOISMAR VANESSA QUILIMACO LOPEZ, mediante la cual solicita fije fecha para la nueva audiencia de prueba anticipada, la cual fue acordada por el Tribunal de Control Municipal en la oportunidad de la audiencia preliminar, el Tribunal para decidir observa: En fecha 08 de julio de 2021, en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control Municipal de este mismo Circuito Penal, se observa entre otras cosas el pedimento de la defensa Abogada JUANA ROSA MOLINA, en su condición de defensora privada de la acusada JOISMAR VANESSA QUILIMACO, específicamente al numeral 2) su petitorio fue el siguiente: …”2) solicito la nulidad del día de la entrevista plasmado en el folio 29 sabiendo que le ha entregado la tutela firme en representación de la niña cuando la trajeron y que se vuelva a realizar la prueba anticipada en el folio 127 y 128..” ante esta solicitud específicamente el Tribunal al momento de dictar los pronunciamientos, declaro: sin lugar las nulidad de la prueba anticipada considerando que se había celebrado bajo las garantías y derechos que le asisten a las partes” y declara con lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a la realización de la prueba anticipadaquedando a orden del Tribunal de Juicio que por distribución corresponda, quien podrá realizar cualquier otro acto de investigación que considere pertinente antes de la celebración del mismo a solicitud de las partes. Para resolver este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Las pruebas anticipadas se materializan efectivamente por la razón de existir motivos que hicieron temer en una víctima a sobre-vivencia de su muerte, incapacidad física o mental o algún otro obstáculo semejante, el cual sería que en atención al interés superior del niño, niña y adolescente, a los fines de lograr el adecuado esclarecimiento de los hechos sometidos a persecución penal, y la posibilidad de evitar que estas víctimas especialmente vulnerable, sean llamadas a evocar los hechos traumáticos de los cuales han sido objeto, mas aun cuando los mismos son referidos a abusos sexuales y tratos crueles.- …omisis… Siendo así las cosas, este Tribunal, en el caso que nos ocupa resulta improcedente la realización de una nueva audiencia para celebrar la prueba anticipada, por cuanto no concurren los presupuestos previsto el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal para que se ordene de manera excepcional la recepción de nuevas pruebas, en razón que no consta en autos, ni fue alegada en la audiencia preliminar que hayan surgido hechos o circunstancias nuevas que requieren su esclarecimiento, de la lectura del acta de audiencia preliminar se puede observar que la defensa técnica solicita la nulidad de la prueba anticipada, y bajo ese petitorio solicita en consecuencia se fije una nueva oportunidad para la celebración de una nueva audiencia, razón por la cual al haber sido declarado sin lugar tal petitorio de la defensa, y al no existir otro motivo, (hechos o circunstancias nuevas), debió el Tribunal de Control Segundo Municipal, declarar sin lugar la nueva celebración de la audiencia de prueba anticipada, no obstante ante la declaratoria con lugar de la misma, considera este Juzgador que celebrarla iría contra la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.Y así se decide.- (subrayado de la corte) Ya entrando de lleno en el contenido del recurso interpuesto en contra de la decisión del Tribunal de Juicio Nº 3, con sede en Guanare, por medio de la cual declaróla improcedencia de la realización de una nueva audiencia para celebrar prueba anticipada, por cuanto no concurren lo presupuesto previsto el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal para que se ordene demanera excepcional la recepción de nuevas pruebas, en razón de que no consta en autos las mismas. Se debe revisar lo que la doctrinaria y jurisprudencialmente se conoce como inmotivación o falta de motivación, ya que este es el alegato de la parte recurrente. Respecto a la infracción aducida, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que dicten en el ejercicio de sus funciones, bien sea autos fundados o sentencias, mediante un razonamiento jurídico, siguiendo las reglas de la lógica y de la sana critica.La Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la república en la sentencia número 05 de fecha 13 de febrero de 2015, estableció lo siguiente: “…Al respecto, cabe reiterar la sentencia n.° 1821, del 01 de diciembre de 2011, caso: Hugo Humberto Márquez, en la cual esta Sala estableció lo siguiente: (…) la falta de motivación y la insuficiencia de motivación de la sentencia, son supuestos diferentes que aluden a situaciones fácticas excluyentes, ya que el primero supone la inexistencia de motivación del fallo (cardinal 2 de la norma citada) y, por el contrario, el segundo se refiere a la existencia de la motivación pero exigua…” Es decir en el proceso de motivación de las decisiones, se le exige al juzgador que la misma sea exhaustiva tanto en la descripción del proceso intelectual (contexto de descubrimiento o motivación como proceso decisorio), como del proceso prescriptivo (contexto de justificación o motivación como proceso justificatorio); es decir, que la motivación tiene una relación lógica-inductiva-deductiva con la parte dispositiva de la decisión, debido que el juez está obligado a exponer las razones de hecho ) y las razones de derecho, de manera que sea susceptible del control intraprocesal por parte de los intervinientes en el proceso, como del control extra-procesal, tal como lo demanda el principio de prohibición de arbitrariedad, recogido en el artículo 7 Constitucional que conjuntamente con el artículo 26 eiusdem. En el caso de marras, se aprecia, que el Juez de Juicio considera improcedente la práctica de una nueva prueba anticipada y desarrolla su argumentación partiendo de la premisa de que al haber concluido la etapa de investigación y la etapa intermedia, habiéndose en consecuencia dictado el auto de apertura a juicio oral y público, resulta no ser competencia del Juzgador de la fase de juicio, la celebración de una audiencia de prueba anticipada. Así lo hace constar cuando en la recurrida, señala: “Es importante señalar que entre otros pronunciamiento la Ciudadana Jueza dicto la medida judicial preventiva de libertad, por lo que se traduce que la fase de investigación tendrá un lapso de 45 días conforme a lo previsto en el articulo 236 eiusdem., lapso este en la defensa podrá realizar todas las diligencias necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, y el Ministerio Publico, deberá presentar el acto conclusivo que tenga lugar, en el caso de marras, el Ministerio Publico, en fecha 26 de marzo de 2021 según consta en autos presento escrito acusatorio solicitando estableciendo los hechos, los medios de convicción y finalmente el enjuiciamiento de los imputados JOISMAR VANESSA QUILIMACO LÓPEZ por el delito de TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y LESIONES GRAVÍSIMAS previsto y sancionado en el artículo 219 del Código Penal y al Ciudadano JUAN FRANCISCO SOTO LONARDI, por los delitos de COMISION POR OMISIÓN en la ejecución del delito DE TRATO CRUEL previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y LESIONES GRAVÍSIMAS previsto y sancionado en el artículo 219 del Código Penal, precluyendo así la fase de investigación,; aclarada esta Circunstancia es oportuno establecer que de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del Código Orgánico Procesal Penal, es de la competencia del tribunal de juicio el conocimiento de: 1. La fase de juicio en las causas provenientes de los tribunales de primera instancia municipal en funciones de control. 2. La fase de juicio en las causas provenientes de los tribunales de primera instancia estadal en funciones de control. 3. Las causas por delitos respecto de los cuales pueda proponerse la aplicación del procedimiento abreviado. 4. La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personal. Po lo que se concluye, que los pronunciamiento respecto a la fijación de una nueva fecha para la celebración de una audiencia de prueba anticipada, así como la realización de cualquier acto de investigación, resultan improcedentes conforme a lo previsto en la sentencia 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Julio de 2013, además que no concurren los presupuestos establecidos en el articulo artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme a lo previsto en el artículo 236 eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE.” En este sentido esta Corte de Apelaciones antes de entrar a decidir el fondo del recurso, considera oportuno definir qué se entiende por prueba anticipada, sus requisitos de procedencia y su finalidad. El artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública”. (Subrayado de la corte) Por otra parte de acuerdo al autor ROBERTO DELGADO SALAZAR, en su obra “Las Pruebas en el Procesal Penal Venezolano”, prueba anticipada es: “Aquella que en el proceso penal venezolano, se realiza, en principio en fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar el resultado, pudiendo ser apreciada por el juez, como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene” (pag.61). Como puede apreciarse entonces, prueba anticipada es un mecanismo procesal, que en principio se realiza en la fase preparatoria, y de ahí su nombre, por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio; esta consiste en tomar esa declaración al testigo o hacerle rendir su experticia frente a un juez y con la asistencia de todas las partes del proceso y por ende con la posibilidad de que estas puedan controlar esa prueba o puedan oponerse a ella, ya que será levantada con todas las formalidades que se requieren para los testimonios rendidos durante la etapa de Juicio oral, circunstancias estas que deberán constar en el acta que se levante con motivo de ella. En este orden de ideas, cabe citar el criterio establecido en sentencia Nº 728 del 17/12/2007por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. C07-0316, respecto a la prueba anticipada: “…obligante es precisar, que ésta se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba preservar, actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio…” Se observa en consecuencia, que para la procedencia de la práctica de una prueba anticipada, es necesario que esta verse sobre actos definitivos e irreproducibles, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, por lo tanto la necesidad de que se practique como prueba anticipada, parte de la necesidad de traer al proceso un elemento probatorio que puede verse comprometido por el devenir del tiempo que transcurra para el desarrollo del debate oral. En el asunto bajo análisis el Juez de Juicio mediante auto motivado, declara improcedente la celebración de una nueva audiencia de prueba anticipada, obviando el hecho que durante la celebración de la audiencia preliminar, la Juez de Control Municipal, admitió la misma y acordó que esta fuese practicada, es decir la celebración de una nueva audiencia de prueba anticipada, fue sometida a control jurisdiccional durante la audiencia preliminar y admitida como prueba lícita, útil, necesaria y pertinente, por el Juzgador de Control y así lo reflejó en el auto de apertura a juicio inserto a los folios 235 al 249 de la pieza Nº 01, cuando en el mismo declara que se admiten todos los medios de prueba ofrecidos tanto por el Ministerio Público como por la defensa, y en el aparte tercero de la dispositiva declara CON LUGAR la solicitud de que se practique una nueva prueba anticipada que recoja la declaración de la niña víctima. Ahora bien, incurre el Juzgador de Juicio en un razonamiento ilógico en la motivación de la sentencia, cuando para sustentar la decisión, arguye, que de la lectura del acta de audiencia preliminar no se evidencia que haya sido debidamente motivada la solicitud de que se practique una nueva prueba anticipada a la víctima. Esto es así, puesto que es competencia exclusiva del Juez de Control, el revisar y ejercer el control jurisdiccional de las pruebas que son admitidas para ser evacuadas en el juicio, por lo que el juzgador de la recurrida no posee cualidad para pronunciarse sobre este aspecto, máxime cuando ninguna de las partes presentes en la audiencia preliminar ejerció recurso alguno contra dicha admisión. Continuando con la revisión de la decisión impugnada, se observa en la misma, que el A quo, declara que a tenor de lo establecido en el artículo 68 del Código Orgánico Procesal Penal, no es competencia del Tribunal de Juicio celebrar audiencias de prueba anticipada, igualmente argumenta que conforme a lo previsto en la sentencia Nº 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de Julio de 2013, la fijación de una nueva fecha para la celebración de una audiencia de prueba anticipada, así como la realización de cualquier acto de investigación, resultan improcedentes. Sobre este punto resulta necesario efectuar una revisión de las disposiciones legales, así como de la doctrina y jurisprudencia existente. En este orden de ideas, se tiene que: El artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el auto de apertura a juicio contendrá: “Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes. El auto de apertura a juicio deberá contener: …omisis... 3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes …omisis... Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida” De dicha norma se colige, que durante el debate de juicio se evacuarán y recepcionarán las pruebas que hayan sido admitidas durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sin especificar o limitar que pueda tratarse de una prueba anticipada cuya celebración deba efectuarse a posteriori de la audiencia preliminar. A manera de referencia, oportuno es señalar, que dentro del Sistema de Responsabilidad Penal de Adolescentes, el artículo 573 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, establece: “Articulo 573. Facultades y cargas de las partes. Dentro del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, las partes podrán manifestar por escrito lo siguiente: …omisis… f. solicitar la práctica de una prueba anticipada. …” De ello se infiere que si hasta un día antes a la celebración de la audiencia preliminar, las partes pueden solicitar la práctica de una prueba anticipada, la misma será practicada –obviamente– después de concluida la fase de investigación y la fase intermedia, pero antes de la apertura del debate de juicio oral. De este criterio es el insigne jurista Dr. ROBERTO DELGADO SALAZAR, quien en su libro “Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano”, explica que: “Obviamente que, pudiendo ser solicitada esta prueba antes de la audiencia preliminar, en el proceso penal de adolescentes y siendo un anticipo de lo que debe ser incorporado al juicio, su práctica debe ser antes de la celebración de este, pero mucho después de concluida la fase de investigación preparatoria, aunque también procede en esa fase anterior, por aplicación de lo que al respecto prevé el COPP”. Por su parte, el Dr.RODRIGO RIVERA MORALES, en la obra “Actividad Probatoria y Valoración Racional de la Prueba”, asienta la siguiente opinión: “La prueba anticipada en el proceso penal se debe realizar en la fase preparatoria, pero no es excluyente, por lo que puede realizar también en la fase intermedia o en la fase de preparación del debate. La condición es que se practique antes de la audiencia oral o de juicio. Es necesario destacar que debe haberse iniciado el proceso, es decir, que haya un acto de apertura y se haya participado la actuación al juez de Control, teniendo oportunidad hasta antes del debate de juicio.” De la misma opinión es el Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, quien en la Revista de Derecho Probatorio Nº 11, señaló que: “No se ve razón alguna para que en el proceso penal de adultos se impida la anticipación de pruebas en la etapa previa al juicio oral (fase de juicio), tomando en cuenta que el proceso tiene por fin establecer la verdad y la naturaleza de la anticipación en resguardar el hecho o el medio que están en peligro inminente de desaparición, sin importar cuando ocurre el peligro”. Tales criterios doctrinarios se ven avalados por el antecedente creado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de avocamiento durante la fase intermedia, sentencia nº 435 de fecha 16/11/2004, donde el Magistrado ponente ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, estableció que en caso de admitirse la acusación fiscal y se dictase el auto de apertura a juicio, se recibiesen declaraciones de testigos como prueba anticipada y obviamente cuando se encontrasen en fase de juicio pero antes de la apertura del debate. De la anterior revisión doctrinal, considerando las disposiciones legales citadas, así como el antecedente asentado por la Sala de Casación Penal, resulta evidente para esta Alzada, que el auto recurrido se encuentra viciado de ilogicidad en su motivación, cuando declara improcedente la celebración de una audiencia de prueba anticipada en la etapa de juicio oral y antes de la apertura del debate, aunado al hecho de que la sentencia Nº 1049 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 30 de Julio de 2013, que cita el A Quo para justificar su posición alegando no victimizar doblemente a la víctima, lo que establece es que debe tomarse declaración a los niños, niñas y adolescentes, mediante prueba anticipada, pero no limita ni la oportunidad, ni la etapa procesal para que esta se tome, puesto que la misma es clara al señalar, que por ser una mente en formación, el recuerdo de los hechos puede desaparecer por el transcurso del tiempo o porque afecte su desarrollo integral. Razón por la cual considera esta Corte que el juez de la recurrida, incurrió en error de interpretación del contenido de dicha sentencia. Por tales motivos estima esta Corte de Apelaciones, procedente declarar CON LUGAR la denunciaformulada por la defensa técnica,contra el auto que declaró improcedente la fijación de una nueva fecha para la celebración de un audiencia de prueba anticipada. Así se decide.- En relación al alegato de la defensa de la inmotivacion de la medida privativa de libertad impuesta a su representada, el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, señala lo que se conoce como competencia específica que tienen las Cortes de Apelaciones para conocer y resolver exclusivamente los puntos de la decisión que hubieran sido impugnados en el recurso ordinario de apelación: “...Al Tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados...” Por su parte, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación. De la referida norma, se desprende lo siguiente: (l) Que la solicitud de revisión es un derecho que tiene el imputado el cual puede ejercer las veces que lo considere necesario; (2) Que esa revisión necesariamente debe ser planteada ante el Juez de Primera Instancia que tenga el conocimiento del asunto, quien a su vez, tiene la obligación de revisar cada tres meses, la necesidad del mantenimiento de la medida cautelar otorgada y decidir de manera motivada si sustituye o no dicha medida por una menos gravosa¸ y (3) Que la negativa por parte del Juez de revocar o sustituir la medida no tiene recurso de apelación. Al analizar dicha disposición y concatenarla con la competencia específica que le corresponde a las Cortes de Apelación, resulta obvio y lógico que las revisiones solicitadas conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, son competencia del Tribunal de Primera Instancia respectivo. La Corte de Apelaciones tiene una función específica y es la de revisar las decisiones que decreten medidas privativas de libertad dictadas con violación de la ley y no conformes a las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual, su competencia y conocimiento del asunto se materializa, mediante el ejercicio del recurso ordinario de apelación, por parte del afectado. De modo pues, la Corte de Apelaciones conforme al principio de la competencia específica, tiene claramente delimitada sus funciones; por lo tanto no se puede resolver directamente las solicitudes de revisión de medidas conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esas revisiones desnaturalizarían las funciones que se tienen asignadas, como lo son la resolución exclusiva de los puntos de la decisión que sean impugnados, mediante el correspondiente recurso de apelación. En ilación a lo anterior, la solicitud formulada por los recurrentes, referente a la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en su contra, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara SIN LUGAR, por cuanto esta Superior Instancia no puede bajo ningún concepto resolver sobre tal revisión de medida, correspondiéndole al Tribunal de Primera Instancia competente, examinar la necesidad del mantenimiento de la medida de coerción personal, y cuando lo estime prudente sustituirla por otra menos gravosa. Así se decide.- Por todo lo anterior, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGARel recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de Julio de 2021, por los Abogados JUANA ROSA MOLINA y RAFAEL MARÍA PÉREZ, en su carácter de defensores privados de la acusada JOIMAR VANESA QUILIMACO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-21.310.639, en contra la decisión publicada en fecha 28 de julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró IMPROCEDENTE la fijación de una nueva fecha para la celebración de una prueba anticipada, además de no concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 342 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa penal Nº 3J-1406-21, seguida a la acusada JOIMAR VANESSA QUILIMACO LÓPEZ por la comisión de los delitos de TRATO CRUEL CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes y LESIONES GRAVÍSIMAS previsto y sancionado en el artículo 219 del Código Penal, cometido en perjuicio de niña (identidad omitida); y en consecuencia se REVOCA la decisión dictada en fecha 31 de Julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio Nº 03, sede Guanare, en la causa penal Nº 3J-1406-21 y se le ORDENA al referido Tribunal, fije fecha para la celebración de la prueba anticipada solicitada por la defensa. Así se decide.- DISPOSITIVA Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 31 de Julio de 2021, por los Abogados JUANA ROSA MOLINA y RAFAEL MARÍA PÉREZ, en su carácter de defensores privados de la acusada JOIMAR VANESA QUILIMACO LÓPEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-21.310.639;SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 31 de Julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio Nº 03, sede Guanare, en la causa penal Nº 3J-1406-21; y TERCERO: Se le ORDENA al referido Tribunal, fije fecha para la celebración de la prueba anticipada solicitada por la defensa. Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.- Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICUATRO (24) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.- La Jueza de Apelación (Presidenta), Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI El Juez de Apelación, El Juez de Apelación, Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA (PONENTE) La Secretaria, Abg. SHEYLA EYANIR FERNÁNDEZ PÉREZ Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.- Exp.- 8268-21. La Secretaria.- JSPG/