TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº __64_
Causa N° 8256-21
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Representante Fiscal (recurrentes): Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALÁ y JUAN LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ, Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, respectivamente.
Imputados: OSCAR MAIN RODRÍGUEZ PÉREZ y CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO.
Defensor Público Séptimo: Abogado EDWIN LUNA.
Defensoras Privadas: Abogadas LISANDRA TERÁN y PATRICIA DI PIETRO.
Víctima: YAJAIRA ELECIA YÉPEZ VALERA.
Delitos: ROBO AGRAVADO, EXTORSIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio de 2021, por los Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALÁ y JUAN LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, respectivamente, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 13 de julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.456-21, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que se calificó la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos OSCAR MAIN RODRÍGUEZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-22.092.618, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 84 ambos del Código Penal y EXTORSIÓN EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro en relación al artículo 84 del Código Penal, y CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 28.489.592, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, EXTORSIÓN EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de la ciudadana YAJAIRA ELECIA YÉPEZ VALERA, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar la incautación del vehículo solicitado por el Ministerio Público, quedando en resguardo como evidencia a la orden del Ministerio Público.
Por auto de fecha 03 de agosto de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 13 de julio de 2021, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:
“…omissis…
TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa, una vez formulada la denuncia por parte de la víctima, momentos en que el imputado Cristian Javier Guanda entregaba a la víctima el teléfono móvil Marca HUAWEI, color negro, táctil, serial del IMEI: 866732026252834,modelo; HUAWE: I10330-U05 a cambio de la entrega de 100 dólares, siendo el conductor del vehículo tipo moto en que se trasladaban el ciudadano Oscar Main Yepez.
Ahora bien en relación a la participación de los imputados en los hechos indilgados por el Ministerio Público es necesario precisar la conducta ejecutada por cada uno de ellos para realizar la adecuada subsunción de los hechos al tipo penal, en tal sentido se aprecia de los actos de investigación y específicamente del acta de denuncia de la víctima Yajaira Elecia Yépez que señala de manera directa al imputado Cristian Javier Guanda Valera de ser el sujeto a quien conoce con anterioridad y que llegó a su residencia portando un arma de fuego y la despojo de su teléfono celular móvil, indicando que se trasladaba a bordo de una moto pero que no vio a la persona que conducía por lo que no podría reconocerlo, así las cosas consta en el acta de entrevista de la ciudadana Yeidimar Rachel Millan, hija de la víctima quien manifiesta que efectivamente se comunicó con el imputado Cristian Javier GUanda vía telefónica y éste le solicitó 100 $ para devolverle el celular, de igual manera refriere el acta policial y la entrevista del testigo presencial del procedimiento que la moto llegó al lugar acordado y que es el parrillero Cristian Javier Guanda quien hace seña a la víctima para que acerque a entregarle el dinero y que al observar la comisión policial emprende huida, de estos elementos de convicción aunado a la defensa material de los imputados rendida por separado y libre de apremio coinciden en indicar que el ciudadano Oscar Main Yepez se desempeñaba como taxista y se encontraba prestando su servicio en el Centro de la ciudad cuando es abordado por Cristian Javier Guanda para que lo trasladara al Barrio Santa María y posteriormente le solicitó lo trasladara a Ospino, a lo que accedió el mototaxista indicando además que encontrándose en Ospino Cristian Javier Guanda le solicita le prestara el teléfono para realizar una llamada desconociendo la conversación, en el orden de lo descrito fue escuchado audio que contiene las comunicación sostenida entre la hija de la víctima y el sujeto que le solicitaba los 100$ para entregar el teléfono, apreciando este Tribunal por inmediación que se trata del imputado Cristian Javier Guanda, no presentando dificultad para reconocer la voz dado el acento particular, pausado, inclusive entre seccionado con que habla el imputado, cuya declaración fue oída en sala por las partes, siendo ello así a criterio de quien aquí suscribe se subsumen los hechos atribuidos por el Ministerio Público, para CRISTIAN JAVIER GUANDA por los delitos de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y para el imputado OSCAR MAIN YEPEZ, por los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro en grado de cómplice no necesario para ambos delitos, conforme al artículo 84 del Código Penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
En cuanto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penales atribuidos son para Oscar Main Rodríguez Pérez, los delitos de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ambos delitos en grado de cómplice no necesario, conforme al artículo 84 del Código Penal, el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en grado de autoría, para el cual se establece pena de 10 a 17 años de presidio y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que los imputados intentaran eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del los imputados plenamente identificados en autos, a los fines de asegurar la sujeción al proceso.
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Se acuerda la calificación la aprehensión en flagrancia de los imputados Oscar Main Rodríguez Pérez y Cristian Javier Guanda Ortegano.
2.- Se prosigue por la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
3.- Se admite la calificación provisional para OSCAR MAIN RODRÍGUEZ PÉREZ, los delitos de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ambos delitos en grado de cómplice no necesario, conforme al artículo 84 del Código Penal y para CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO, los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en grado de autoría.
4.- Se declara sin lugar la incautación del vehículo solicitado por el Ministerio Publico, quedando en resguardo como evidencia a la orden del Ministerio Publico.
5.- Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se mantiene el sitio de reclusión en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare Estado Portuguesa…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALÁ y JUAN LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, respectivamente, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO II
PRIMERA DENUNCIA: Denunciamos la violación del Artículo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal. “LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CÓDIGO”, por parte de la Juez de Control 1, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien en fecha 13 de Julio de 2021, día fijado para la celebración de la Audiencia de Presentación en Flagrancia en la causa 1CS-13.456- 21, seguido en contra de los imputados CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO Y OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, por estar incursos en el delito de EXTORSIÓN previsto en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal Y ADICIONALMENTE PARA EL IMPUTADO CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO EL DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto en el artículo 112 de la Ley para el Control de armas y municiones, mediante la cual no le atribuyo el mismo grado de responsabilidad en grado de AUTOR al imputado OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, en los siguientes términos:
1- Se califica la aprehensión en flagrancia de los Imputados Oscar Main Rodríguez Pérez y Cristian Javier Guarida. Ortegano. 2.- Se prosigue por la aplicación del procedimiento ordinario conforme ai artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Se admite la calificación provisional para Oscar Main Rodríguez Pérez, los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y Extorsión, previsto y sancionado en ei artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ambos delitos en grado de cómplice no necesario, conforme al artículo 84 del Código Penal y para Cristian Javier Guanda Ortegano, los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en grado de autoría.
SEGUNDA DENUNCIA: Denunciamos' la violación del Artículo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal. “LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CÓDIGO”, por parte de la Juez de Control 1, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien en fecha 13 de Julio de 2021, día fijado para la celebración de la Audiencia de Presentación en Flagrancia en la causa 1CS-13.456- 21, seguido en contra de los imputados CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO Y OSCAR MARIN RODRIGUEZ PEREZ, por estar incursos en el delito de EXTORSIÓN previsto en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal Y ADICIONALMENTE PARA EL IMPUTADO CRISTIAN JAVIER GUANDAORTEGANO EL DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO previsto en el artículo 112 de la Ley para el Control de armas y municiones, EN GRADO DE AUTORES, mediante la cual no acordó el aseguramiento preventivo del Vehículo solicitado por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido 23 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en los siguientes términos:
4.- Se dedara sin lugar la incautación del vehículo solicitado por el Ministerio Publico, quedando en resguardo como evidencia a la orden del Misterio Publico.
CAPITULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, hago esta apelación justada a derecho en los siguientes términos:
En relación a la primera denuncia vale destacar por cuanto de las actuaciones que conforman el expediente llevado por el Organismo policial de fecha 09 de Julio de 2021, se evidencian los siguientes los siguientes elementos de convicción
1.- Que los funcionarios dan cuenta de la aprehensión de los ciudadanos CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO Y OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, quienes están incursos en las mismas condiciones en los delitos de EXTORSIÓN previsto en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, lógicamente que en la perpetración del hecho punible.
2. Que la víctima en su Declaración en cuanto al Robo de su equipo telefónico, solo reconoce a uno de los ciudadanos llamados Javier, mas no el otro ciudadano porque no lo conoce de nombre, sin embargo la víctima reconoce que el medio utilizado para la ejecución del Robo fue una moto de Color Azul, por lo que llama poderosamente la atención que al momento de que los Imputados fueron aprehendidos, abordaban un vehículo tipo moto de color azul.
3 - Que se Desprende del acta de investigación penal, de fecha 09 de Julio de 2021, que al ciudadano OSCAR MARIN RODRIGUEZ PEREZ, se le incauto lo siguiente: un bolso tipo bandolero marca SPORT, contentivo en su interior de a) un telefono celular marca Samsum, Modelo A 10-S de color negro serial E-mai 1:351811243499261 provisto de su tarjeta sim card (movistar) perteneciente al abonado telefónico numero 04245181853 el cual fue objeto del delito de Robo, en el presenta caso que, nos ocupa, propiedad de la ciudadana yajaira yepez, (propiedad de la Victima) y un teléfono alcatel Modelo 5041-C antes mencionado, y de la cual realizaron varias llamadas a la ciudadana Yeidimar Rachell Millas Yépez, hija de la víctima, solicitándole la cantidad de 100$ dólares Americanos por la devolución del teléfono de su progenitora.
3.- Ciudadano Magistrados, si mal no pudo atribuírsele al imputado OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, el grado de autor en los delitos de EXTORSIÓN previsto en el artículo 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 458 del Código Penal, se le debió atribuir (mientras el Ministerio Público realiza la investigación ya que por ello se solicito se siguiera por el Procedimiento ordinario,) el grado de Cooperador inmediato o necesario, ya que la actuación de éste imputado es quien manejaba la moto para la perpetración del delito de Robo y Extorsión fue indispensable para la ejecución de los mismos.
4 - Otro punto para no compartir el grado de participación atribuido por la Juez, es que aquí se están imputando dos hechos, el primero del Robo agravado perpetrado a las 9:00 de la mañana y la Extorsión a las 3:40 p.m. , ambas horas del día 09 de Julio e 2021 y si bien es cierto el imputado OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, labora como Moto taxista participo según las actas policiales, desde el inicio con el imputado CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO. Ciudadanos Magistrados, el imputado OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, realizo operaciones que resultaron eficaces para la perpetración de los dos delitos que se investigan, como lo fue el de conducir la moto para ir a perpetrar el Robo y una vez ejecutado facilitar la huida del sitio y posterior, fue a buscar el pago exigido a la víctima como rescate.
Como nota distintiva, para estimar que la calificación otorgada por la Juez antes OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, causo un gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto se solicito se Decrete el procedimiento Ordinario para realizar actos de investigación y determinar o no la responsabilidad penal del referido imputado y no por el contrario, tal como en el presente caso, en la cual dada la premura de la Juez en no otorgarle un grado de participación adecuado a la conducta antijurídica plasmada en el acta policial, se cito a la víctima del Delito de Robo y a la hija de la misma, quien en éste despacho fiscal amplio su declaración ( la cual se anexa al presente recurso) y describió la conducta desplegada en la cual se extrae entre otras cosas que:
…omissis…
Ciudadanos Magistrado, el Delito de Extorsión no se limita a señalar al autor como aquella persona que realiza entre otras cosas la llamada extorsiva, implica el conjunto de otros actos para la materialización del hecho por lo cual se ratifica que la conducta desplegada por el imputado OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, conllevo a realizar el delito y no como se quiere hacer ver, que es un moto taxista que sólo estaba haciendo una carrera, lo cual para acreditar o no tal circunstancias se debe realizar una investigación tal como el Ministerio Público. Aunado al hecho de que la ciudadana entrevistada en el Despacho Fiscal ha señalado al chofer de la moto como la persona que había ido con anterioridad al negocio de la víctima, con el imputado CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO, desvirtuando el hecho que este último ciudadano no conocía a la persona que conducía el vehículo tipo moto.
En cuanto a la segunda denuncia: referente a la declaratoria sin lugar del aseguramiento preventivo del Vehículo solicitado por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido 23 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión. Ciudadanos magistrados, no es capricho del Ministerio Público solicitar esta medida, sino que el mismo es de carácter expreso del artículo 23 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión que a tenor establece:
Aseguramiento de bienes
Artículo 23 Los bienes muebles o inmuebles empleados o provenientes de la perpetración de los delitos tipificados en esta Ley , serán puestos a la orden del Ministerio Público para su aseguramiento en la investigación penal.
Cuando los bienes muebles o inmuebles señalados en el presente artículo, así como sus respectivas rentas, hayan pasado al patrimonio de la República mediante sentencia firme, el Ejecutivo Nacional dispondrá de ellos y destinará con prioridad la totalidad o una parte considerable, a la formación, capacitación, y adiestramiento del personal integrante de las unida des policiales y militares especializadas en prevención & investigación de los delitos tipificados en esta 'Ley, así como a la adquisición de equipos técnicos y científicos.
Como se evidencia, el vehículo al cual sé solicito el aseguramiento preventivo, fue el vehículo tipo moto de color azul, el cual se utilizó como medio de Comisión para la perpetración del delito de Extorsión. Como se evidencia, de la transcripción del artículo, no se hace referencias a quien pertenezca el vehículo, sino que fuera utilizado para la perpetración del hecho. En este orden de ideas, en el supuesto de que el referido vehículo fuere propiedad de alguna persona no involucrada en el hecho y a los fines de resguardar el derecho de propiedad que le asiste, la misma puede hacer valer su derecho ante éste despacho Fiscal o ante una posible tercería ante el Árgano Jurisdiccional.
PETITORIO.
Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación se declare con lugar los pedimentos solicitados por esta representación fiscal en cuanto al grado de participación del imputado OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, y en cuanto al aseguramiento preventivo del Vehículo solicitado por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido 23 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, ya que la-decisión proferida !por la Juez de Control 1, causo un gravamen irreparable.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA en su condición de Defensora Privada del imputado OSCAR MAIN RODRÍGUEZ PÉREZ, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
PRIMERO: DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 441. Presentado el recurso, el Juez o Jueza emplazara a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan pruebas.
Transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que esta decida.
Solo se remitirá copia de las actuaciones pertinentes o se formara un cuaderno especial, para no demorar el procedimiento.
Excepcionalmente, la Corte de Apelaciones podrá solicitar otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralización del procedimiento.
PUNTO PREVIO
DEL CONTROL JUDICIAL, REVISION DE MEDIDA Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO
Establece textualmente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que corresponde a los jueces de esta fase controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo Código Orgánico Procesal Penal, opera de modo concreto, específico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía ésta que a nuestro juicio constituye el principio rector que forma el Sistema Penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 1o del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros los siguientes:
PRINCIPIO DE INOCENCIA
Este principio consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal •Penal, establece que 1o) “Hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal... Correspondiendo al órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable” 2o) No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. 3o) Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afecten y/o le causen agravio, y de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que forman el Proceso Penal Venezolano.
Honorables Jueces de esta Corte de Apelaciones, es importante traer a colación como punto previo de fundamentación jurídica de la presente formalización de contestación Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los representante del Ministerio Publico, las consideraciones anteriores, establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, así como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el fin del proceso es la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y, una vez encontrada ésta, debe arribarse a la justicia mediante la aplicación del derecho, a esta ‘finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.
El establecimiento de la verdad, supone que el tribunal está obligado a descubrir la historia de los hechos, que pueden no coincidir con la exposición de las partes y a los efectos de formar en él la certeza o evidencia suficiente para lograr su convicción.
SEGUNDO: CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO
En fecha 13 de julio de 2021 se celebró audiencia de Presentación de Imputado en contra de mi defendido OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, en la cual el Fiscal Noveno del Ministerio Público imputo a mi defendido los delitos de Robo Agravado y Extorsión, solicito la continuación del proceso por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito la incautación de la moto objeto de investigación, así como la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para mi defendido OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ. Acto seguido, a continuación la Juez impuso al ciudadano Oscar Main Rodríguez Pérez de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en los artículos 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole si deseaban declarar manifestando “Si deseo declarar”, Soy Mototaxista, estoy inscrito en la línea Kairo, el ciudadano Cristan me pide una carrera para Santa María, luego él hace una llamada telefónica y yo le pregunto a quien vamos a ver, el me dice que vamos a ver al papá, que le iba a llevar una plata para llevarle a su mamá que esta hospitalizada, luego el se puso a llamar como de espalda y me dijo que lo llevara para Ospino, yo le dije que para Ospino no voy, , luego yo le dije que si, llegamos a Ospino estaba negociando un café o no sé que era, estando en Ospino se le descarga el _teléfono que el cargaba y me quita prestado el mío, de allí nos venimos, luego me dice que le haga una carrera hacia el aeropuerto, que allí estaba una señora que le iba a entregar una plata, yo le dije que ya no tenía gasolina, pero logre llegar hasta mi puesto de buhoneros y le quite allí un poquito a un compañero, y lo lleve basta el aeropuerto, y cuando voy bajando por el aeropuerto llegaron unos funcionarios del CICPC, y ellos dicen que me incautan un teléfono y yo no tenía nada, ni el teléfono”... Acto seguido se le concede el derecho de exposición a la defensora Privada Abg. Lisandra Coromoto Terán Lobata quien hace los siguientes alegatos: “Buenos días a las partes presentes, esta defensa técnica reviso de manera detallada cada una de las actuaciones que conforman la presente causa y considera que no se configura la verdad legal, porque hago esto señalamiento, porque en conversaciones sostenidas con diferentes personas que se encontraban presentes en el momento que este ciudadano Cristian Javier contrata de mi defendido para que realizara una carrera en su moto, así como por la declaración rendida por mi defendido en esta sala de audiencia, ellos señalan y coinciden que mi defendido es contratado para realizare unas carreras a este ciudadano Cristian Javier, encontrándose mi defendido en la carreras 6ta frente a restauran El Apolo, sitio en el cual accede a realizarle las carreras a este ciudadano Cristian Javier, lo lleva primero a Santa María, posteriormente se dirigen a Ospino y estando en Ospino a este ciudadano Cristian se le descarga el teléfono celular que cargaba y es cuando mi defendido le presta .el teléfono, cuando regresan de Ospino se quedan sin gasolina por la Avenida Sucre, se dirigen hasta el puesto de buhoneros que está en la sexta cerca de traki, surte gasolina y de ahí le pide que lo lleve hasta la esquina del aeropuerto, donde mi defendido no tenía idea de lo que estaba sucediendo, en la declaración de Cristian el señala que el tenia el teléfono celular objeto de investigación, y el teléfono Alcatel no se lo incautan a mi defendido como señala el acta de aprehensión, ese teléfono es entregado a los funcionario y del CICPC por la esposa de mi defendido, así como el teléfono de esta ciudadana también es entregado. Por información suministrada por los miembros de la cooperativa de mototaxis, este señor Cristian tenia la costumbre de solicitar carreras para cometer sus fechorías y ya tenían en el grupo de whatsapp de los mototaxis circulando la foto del ciudadano Cristina como presunto estafador. Así mismo en las actuaciones cursa declaración de la victima donde señala que un ciudadano Javier que ella ya conocía la despoja de su teléfono celular, que solo puede reconocer a Javier, que ella no puede reconocer a la otra persona que andaba con él, consta también en las actuaciones un retrato hablado donde señalan características especificas de los presuntos participes del hecho, pero resulta curioso 'para esta defensa que la misma haya rendida esas característica cuando la víctima en su declaración señala que no puede reconocer al otro ciudadano que andaba con Javier, con relación al delito de robo agravado, considera esta defensa que la conducta desplegada por mi defendido no se subsume a este tipo penal, por cuanto mi defendido no realizo los actos típicos esenciales del delito de robo agravado, habidas cuentas ni siquiera participo en el hecho investigado. En relación al delito de Extorsión tampoco la conducta de mi defendido se subsume en este tipo penal, en ningún momento el llamo a ninguna persona para constreñirla y amenazarla en perjuicio de un bien patrimonial de esta ciudadana, ciertamente la experticia practicada al teléfono celular 0424-5190162, refleja la llamada entrante del teléfono de mi defendido, pero resulta curioso que la experticia practicada al teléfono celular de mi defendido 0414-0733108 no refleja ninguna llamada saliente al nro 0424-5190162. Por todo lo antes expuesto paso hacer mis solicitudes: 1.- Solicito sean desestimados los delitos de Robo Agravado y Extorsión, por cuando tal y como lo señale la conducta desplegada por mi defendido no se subsume a los delitos imputados, no concominan los supuestos para que se perfeccionen lo mismos. 2.- Solicito se declara sin lugar la solicitud de hecha por el Ministerio Publico de Medida Privativa de Libertad, por cuanto no se encuentran llenos los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la declaración rendida por el mismo está colaborando con la investigación, no obstaculizara la misma, es venezolano de nacimiento y no cuenta con los recursos para salir del país. 3.- Solicito le sea acordada Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Por ultimo solicito se declare sin lugar la solicitud del Ministerio Publico con relación a la incautación de la moto, por cuanto quedo demostrado que es su medio de trabajo... Oída la exposición de las partes, en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA EN FUNCION DE CONTROL NUMERO 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, DECIDE: PRIMERO: 1) Se califica la aprehensión en flagrancia de los imputados Oscar Main Rodríguez Pérez y Cristian Javier Guanda Ortegano; 2) Se prosigue por la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) Se admite la calificación provisional .para Oscar Main Rodríguez Pérez, los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ambos delitos en grado de Cómplice No Necesario, conforme al artículo 84 del Código Penal y para Cristian Javier Guanda Ortegano, los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en grado de Autoría. 4) Se declara sin lugar la incautación del vehículo solicitado por el Ministerio Publico, quedando en resguardo como evidencia a la orden del Ministerio Publico. 5) Se decreta Medida de Privación Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal...
TERCERO: DE LAS DENUNCIAS PLANTEADAS POR EL MINISTERIO PUBLICO
Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, los Ciudadanos representantes de la Fiscalía Novena del Ministerio Público, en contradicción con la decisión tomada por el tribunal en función de •control N° 01, en donde a su máxima experiencia y a su sano criterio en la cual DECIDE: 1) Se califica la aprehensión en flagrancia de los imputados Oscar Main Rodríguez Perez y Crintan Javier Guanda Ortegano; 2) Se prosigue por la aplicación del procedimiento ordinario conforme al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3) Se admite la calificación provisional para Oscar Main Rodríguez Pérez, los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ambos delitos en grado de Cómplice No Necesario, conforme al artículo 84 del Código Penal y para Cristian Javier Guanda Ortegano, los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en grado de Autoríá. 4) Se declara sin lugar la incautación del vehículo solicitado por el Ministerio Publico, quedando en resguardo como evidencia a la orden del Ministerio Publico. 5) Se decreta Medida de Privación Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Peñal..., a pesar de fue declarado con lugar la mayoría de las solicitudes hechas por el Ministerio público y que los imputados se encuentran privados de su libertad, los mismo interponen Recurso de Apelación .de Autos de conformidad con lo establecido en el 439 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, señalando los representantes del Ministerio Publico lo siguiente: Primera Denuncia: “Denunciamos la violación del artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal. “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código”, por parte de la Juez de Control 1 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien en fecha 13 de julio de 2021, día fijado para la celebración de la Audiencia de Presentación en Flagrancia en la causa 1CS- 13.456-21, seguida en contra de los imputados CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO Y OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ, por estar incurso en el delito de Extorsión previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y adicionalmente para el imputado Cristian Javier Guanda Ortegano el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas, mediante la cual no le atribuyo el mismo grado de responsabilidad en grado de autor al imputado OSCAR MAIN RODRIGUEZ PEREZ... continua en su denuncia señalando el Ministerio Publico que: “que la ciudadana Juez causa UN GRAVAMEN IRREPARABLE AL MINISTERIO PUBLICO, por cuanto se solicito se decrete el procedimiento ordinario para realizar actos de investigación y determinar o no la responsabilidad penal del referido imputado y no por el contrario , tal como en el presente caso, en la cual dada la premura de la juez en no otorgarle un grado de participación adecuado a la conducta antijurídica plasmada en el acta policial..”
Es conveniente precisar que causa gravamen en un proceso penal aquella decisión que lesiona derechos y garantías de algunas de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - Citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usal, p. 19. Año 1981 “...Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal...”
En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso, que no son susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso.
Ahora bien ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, con ‘relación a la denuncia plasmada por el Ministerio Publico, surgen la siguiente interrogante a esta defensa ¿Cuál fue el gravamen irreparable que se le causo al Ministerio Publico? No señala la vindicta pública en su denuncia el gravamen irreparable ocasionado por la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 1, cuando lo plasmado en su denuncia es con relación decisión de la juzgadora del grado de participación que tuvo mi defendido en la comisión del hecho investigado, señalando la misma en su decisión “Ahora bien en relaciona la participación de los imputados en los hechos endilgados por el Ministerio Publico, es necesario precisar la conducta ejecutada por cada uno de ellos para realizarla adecuada subsumision de los hechos al tipo penal, en tal sentido se aprecia de los actos de investigación y específicamente del acta de denuncia de la victima Yajaira Elecia Yepez que señala de manera directa al imputado Cristian Javier Guanda Ortegano de ser el sujeto a quien conoce con anterioridad y que llego a su residencia portando un arma de fuego y la despojo de su teléfono celular móvil, indicando que se trasladaba a bordo de una moto pero que no vio a la persona que conducía, por lo que no podría reconocerlo... fue escuchado un audio que contiene las comunicaciones sostenidas entre la hija.de la víctima y el sujeto que le solicita los 100$ para entregar el teléfono, apreciando este tribunal por inmediación que se trata del imputado Cristian Javier Guanda, no presentando dificultad para reconocer la voz dado el acento particular pausado, inclusive entre seccionad con que habla el imputado, cuya declaración fue oída en la sala por las partes, siendo ello, así que a criterio de quien aquí suscribe e subsumen los hechos atribuidos por el Ministerio Publico para ... Oscar Main Rodríguez , por los delitos de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro, ambos delitos en grado de Cómplice No Necesario, conforme al artículo 84 del Código Penal..." acordando en su decisión de manera provisional dichos delitos, aunado al hecho de que el Ministerio Publico en su exposición en la audiencia de oír declaración celebrada en día 13 de julio de 2021, NO INDIVIDUALIZO LA CONDUCTA DESPLEGADA POR CADA UNO DE LOS IMPUTADOS en la presente causa, imputo de manera genérica y mecánica, sin señalar que grado de participación, complicidad o cooperación tuvo cada uno en la ocurrencia del hecho y mucho menos señalo cuales son los supuestos de hecho soportados y que elemento de convicción compromete a mi defendido para que le imputara de manera genérica por los delitos de Robo Agravado y Extorsión. Los Señalamientos hechos por el Ministerio Publico no son suficientes para considerar que la decisión dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control 1 de este Circuito Judicial Penal no se encuentra ajustada a derecho, a pesar de que no la comparte en su totalidad tal y y como esta defensa en sus alegatos señalo que la conducta de mi defendido ‘Oscar Main Rodríguez Pérez, no se subsumía a los tipos penales imputados, pero se desprende de las actuaciones que mi defendido fue capturado en compañía de Cristian Javier Guanda Ortegano, debido a que el mismo se desempeña como mototaxi para la Asociación Civil de Transporte Kairo, tal y como lo demostré con constancia emitida por el presidente y miembros de dicha asociación y que para el momento de la aprehensión se encontraba realizándole una carrera al ciudadano Cristian Javier Guanda, por lo que considera esta defensa que mi defendido no debió haber quedado privado de su libertad y se le. debió haber otorgado una medida cautelar sustitutiva de libertad, mas sin embargo a pesar de los señalamientos hechos por esta defensa y de la constancia agregada al expediente y puesto a la vista del Ministerio Publico el día de la audiencia de presentación de imputados, el Ministerio Publico señala en su Recurso de Apelación que “la conducta desplegada Oscar Main Rodríguez Pérez, conllevo a realizar el delito y NO COMO SE QUIERE HACER VER, que es un mototaxi que solo estaba haciendo una carrera... que la ciudadana entrevistada en el despacho fiscal ha señalado al chofer de la moto, como la persona que ha ido con anterioridad al negocio de la víctima, con el imputado Cristian Javier Guanda Ortegano…”
Considera esta defensa ciudadanos Magistrados que el Ministerio Publico con estos señalamientos, se aparta a los establecido en la Constitución Nacional 'de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley Orgánica del Ministerio Público como parte de buena fe y que deben tener objetividad; de hecho debe guiar sus actuaciones, dentro del proceso apegado al derecho y no insinuaciones, y haciendo señalamiento que no se encuentran plasmados en las actuaciones, porque en la declaración de la víctima no señala que mi defendido Oscar Main Rodríguez Pérez se haya presentado con anterioridad al negocio de la víctima, no entendiendo esta defensa de donde salen dichos señalamientos.
Ciudadanos Magistrados en la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 1 presidido por la Abogado Lisbeth Karina Díaz, acordó la prosecución del proceso por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que le abre la posibilidad a las partes por un lapso de 45 días continuos de realizar actos de investigación tendientes a demostrar la inocencia o culpabilidad de mi defendido Oscar Main Rodríguez Pérez, mas sin embargo el Ministerio Publico en su Recurso de Apelación señalo que se le causo un gravamen irreparable al Ministerio Publico por la calificación provisional de los delitos acordados en contra de mi defendido, no entiendo esta defensa que derecho fue vulnerado al Ministerio Publico y cuál es el gravamen o perjuicio que no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso, cuando nos encontramos en prima fase y se abre desde el día de la presentación la fase de investigación, que bien podrían el Ministerio Publico y la defensa demostrar la inocencia o en el caso de Ministerio Publico la culpabilidad del ciudadano Oscar Main Rodríguez Pérez, pareciera que el Ministerio Publico se está adelantando a emitir opinión antes de esperar los resultados que podrían arrojar la investigación, obviando que ellos por mandato constitucional y legal están en la obligación de buscar la verdad de los hechos por las vías jurídicas y legales y que partiendo de la buena fe debe investigar todos los hechos tendientes a inculpar o exculpar a una persona investigada por un hecho punible.
Con relación a segunda denuncia invocada por la vindicta publica, referente a la declaratoria sin lugar de la incautación preventiva del vehículo solicitada por el Ministerio Publico, señalando que no es capricho del Ministerio Publico solicitar dicha medida, indicando que la declaratoria sin lugar de la incautación del vehículo tipo moto, causa también esta decisión un gravamen irreparable al Ministerio Publico de conformidad con el articulo 439 numera 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que esta defensa señalo en la audiencia de oir declaración que se declarara sin lugar la solicitud del Ministerio Publico con relación a la incautación de la moto, por cuanto quedo demostrado que es su medio de trabajo y el medio de sustento de su familia, considerando esta defensa que dicha decisión no causa ninguna violación o lesiona algún derecho de las partes, por cuanto la Juzgadora señala que el vehículo tipo moto queda en resguardo como evidencia del Ministerio Publico, abriéndole la posibilidad a las partes del proceso en el caso del imputado de solicitar la entrega de dicho vehículo tipo moto y de acuerdo a lo que arroje la investigación el Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal Natural nuevamente la incautación de la misma, por lo que la declaratoria sin lugar de dicha incautación puede ser remediado durante el transcurso del proceso.
CUARTO: DEL PETITORIO
En Mérito de lo expuesto de los capítulos' precedentes solicito de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por la vindicta pública y LA CONTESTACIÓN DEL MISMO que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimento:
PRIMERO: Se declare sin lugar el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por los representantes del Ministerio Publico Abgs. Deyanira del Valle Vázquez Alcalá y Juan Luis Colmenarez Sánchez.
SEGUNDO: Declare con lugar y se confirme la decisión dictada por el tribunal en función de Control N° 01, presidido por la Juez Abg. Lizbeth Karina Díaz, en la cual ACORDÓ SIN LUGAR la solicitud realizada por el Ministerio Publico con relación a la incautación del vehículo tipo moto.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio de 2021, por los Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALÁ y JUAN LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, respectivamente, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 13 de julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.456-21, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que se calificó la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos OSCAR MAIN RODRÍGUEZ PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-22.092.618, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 84 ambos del Código Penal y EXTORSIÓN EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro en relación al artículo 84 del Código Penal, y CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO, titular de la cédula de identidad Nº V- 28.489.592, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, EXTORSIÓN EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio de la ciudadana YAJAIRA ELECIA YÉPEZ VALERA, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, declarándose sin lugar la incautación del vehículo solicitado por el Ministerio Público, quedando en resguardo como evidencia a la orden del Ministerio Público.
A tal efecto, del escrito de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Público, se desprenden los siguientes alegatos:
1.-) Que conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se le causó un gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto la Juez de Control no le atribuyó el mismo grado de participación como co-autor al ciudadano OSCAR MAIN RODRÍGUEZ PÉREZ en los delitos de EXTORSIÓN y ROBO AGRAVADO, citando la ampliación de declaración tomada a la hija de la víctima en fecha 15/07/2021 y la cual fue anexada al recurso de apelación, quien describió la conducta desplegada por los imputados.
2.-) Que conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, se le causó un gravamen irreparable al Ministerio Público, por cuanto la Jueza de Control no acordó el aseguramiento preventivo del vehículo solicitado conforme al artículo 23 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.
Por último, solicita la recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación, anexando copia de acta de entrevista de fecha 15/07/2021 levantada a la ciudadana YEIDIMAR RACHEL MILLAN YEPEZ ante la sede fiscal (folio 06 del presente cuaderno), con la finalidad de que fuera apreciada por esta Alzada, sin haberla ofrecido como medio de prueba documental, y por ende, sin haber indicado la utilidad, pertinencia y necesidad de la misma, por lo que resulta forzoso para esta Alzada declararla INADMISIBLE. Así se decide.-

Por su parte, la Abogada LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA en su condición de Defensora Privada del imputado OSCAR MAIN RODRÍGUEZ PÉREZ, dio contestación al recurso de apelación, señalando cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión al Ministerio Público, aunado a que no fue individualizado por para de la Fiscal, la conducta desplegada por cada uno de los imputados, haciendo señalamientos que no se encuentran plasmados en las actuaciones, porque en la declaración de la víctima no se señala que el ciudadano OSCAR RODRÍGUEZ se haya presentado con anterioridad al negocio de la víctima, anexándose constancia de que el mismo se desempeña como mototaxista. Además, señala la defensa técnica que se está en presencia de calificaciones jurídicas provisorias que pueden variar en el transcurso de la investigación, y que en relación a la incautación de la moto, quedó demostrado que es un medio de trabajo y un medio de sustento de una familia, considerando que la no incautación de la misma no causa ninguna violación o lesión al derecho de las partes, quedando en resguardo como evidencia del Ministerio Público; en consecuencia, solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado en el cual se acordó sin lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público con relación a la incautación del vehículo tipo moto.

Así planteadas las cosas y visto que la representación del Ministerio Público fundamenta su apelación en la causal contenida en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a las decisión que causen un gravamen irreparable, considera esta Alzada oportuno referir, qué debe entenderse por gravamen irreparable.
En este sentido, debe entenderse por gravamen irreparable aquel agravio que sufre la parte por la decisión que impugna, que no puede ser subsanado en el transcurrir del proceso y que la decisión que lo contiene, goza de la firmeza que da la cosa juzgada en su doble aspecto, formal y material.

Por su parte, para el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.

Por lo que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; es de estimar que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia.

Con base en lo anterior, se debe partir que los recurrentes impugnan la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos (fase preparatoria del proceso), donde se dictaron los siguientes pronunciamientos:
1.-) Se decretó la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos OSCAR MAIN RODRÍGUEZ PÉREZ y CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-) Se acordó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario.
3.-) Se precalificaron los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 84 ambos del Código Penal y EXTORSIÓN EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro en relación al artículo 84 del Código Penal, para el ciudadano OSCAR MAIN RODRÍGUEZ PÉREZ.
4.-) Se precalificaron los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, EXTORSIÓN EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el ciudadano CRISTIAN JAVIER GUANDA ORTEGANO.
5.-) Se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
6.-) Se declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público referente a la incautación del vehículo, quedando en resguardo como evidencia a la orden del Ministerio Público.
De modo pues, la decisión sobre la cual recae la impugnación, referente a la imputación de las calificaciones jurídicas provisionales, no puede considerarse como una decisión definitiva, que surte efectos de cosa juzgada, ni mucho menos considerarse como una decisión que no puede ser modificada en el transcurso del proceso, siendo oportuno señalar la sentencia N° 52, de fecha 22/02/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, en donde se asentó lo siguiente:

“...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional... tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...” (Subrayados y negrillas de la Corte).

Por lo tanto, las precalificaciones jurídicas acogidas por la Jueza de Control en el presente asunto penal, podrán ser modificadas en el transcurso del proceso en razón de los actos de investigación que vayan surgiendo, máxime cuando ni siquiera ha sido presentada la respectiva acusación fiscal.
En armonía con lo anterior, es menester señalar que, en esta etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que se conoce como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso.
De modo tal, la FASE PREPARATORIA se considera dentro de la doctrina penal, como la fase de investigación en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.
Atinente a lo ya expresado, la Sala Constitucional, a manera de interpretación literal extrae la normativa legal que rige esta fase preparatoria, mediante sentencia Nº 728, de fecha 25-04-2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual reseñó:

“…Conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 262], la fase preparatoria “…tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.
El artículo 300 eiusdem [ahora 282] sostiene que “Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283 [ahora 265]…”.
Por su parte, el artículo 283 eiusdem [ahora 265] prevé que “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
El artículo 125.5 eiusdem [ahora 127] dispone que: “El imputado tendrá los siguientes derechos (…) 5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
En ese orden de ideas, el artículo 305 eiusdem [ahora 287] señala que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
De acuerdo al artículo 326 eiusdem [ahora 308], “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control…”.
…omissis…
De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público…” (Subrayado de esta Corte).

Además, le corresponde al Juez de Control en la fase preparatoria del proceso, específicamente en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, fundamentar o motivar el auto por medio del cual se decreta alguna medida de coerción personal, debiendo señalar expresamente:
- si la aprehensión se produjo o no en situación de flagrancia;
- el hecho que se le atribuye al imputado con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar;
- las disposiciones legales aplicables;
- los elementos de convicción que sustentan el tipo penal atribuido;
- el grado de participación del imputado en el delito atribuido;
-si están dados los requisitos contenidos en los artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer una medida de coerción personal.
De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica provisoria y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada, sin que ello implique un pronunciamiento definitivo.

Además, mal pueden los representes del Ministerio Público pretender que la Alzada valore un acta de ampliación de declaración rendida por la hija de la víctima en fecha 15/07/2021 ante la sede fiscal, cuando la audiencia oral de presentación de imputados fue celebrada en fecha 13/07/2021; de modo que la Jueza de Control no tuvo a su vista dicho acto de investigación para ser apreciado.
En síntesis, la representación fiscal no indica en su escrito de apelación, cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada (calificaciones jurídicas de carácter provisional), además de que le fue acordada la medida privativa de libertad solicitada.
En razón de lo anterior, el presunto gravamen irreparable argumentado por los recurrentes de autos, no fue demostrado ni se explicó cuál era, ni mucho menos lo determinó esta Alzada, ya que el gravamen irreparable que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso siguiente al mismo, no se encuentra presente en la causa penal en estudio; en consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su primera denuncia. Así se decide.-

En relación a la segunda denuncia formulada por los recurrentes, referente a que la Jueza de Control no acordó el aseguramiento preventivo del vehículo solicitado conforme al artículo 23 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, lo cual en su decir, le generó un gravamen irreparable al Ministerio Público.
En ilación al desarrollo de la presente decisión, oportuno es señalar, que el pronunciamiento efectuado por la Jueza de Control al no acordar la incautación del vehículo en cuestión, no causa un gravamen irreparable, al no constituir un pronunciamiento definitivo.
El Ministerio Público en la fase preparatoria del proceso penal tiene como una de sus atribuciones, una vez que tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, el asegurar los objetos activos y pasivos que guarden relación con el mismo, sobre la base de lo preceptuado en los artículos 285, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 111 numeral 12 y 293 del Código Orgánico Procesal Penal.
Las medidas de aseguramiento, bien sean personales o reales, se dictan para asegurar la finalidad del proceso. Así, las medidas de aseguramiento tienen por propósito, “...la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo...”
Ahora bien, oportuno es indicar, que si bien la juzgadora de instancia no acordó la incautación del vehículo, se desprende del fallo impugnado, que el mismo quedó en resguardo como evidencia a la orden del Ministerio Público, a los fines de garantizar la continuación de la investigación.
A tal efecto, señala la defensa técnica del imputado OSCAR MAIN RODRÍGUEZ PÉREZ en su escrito de contestación:

“Con relación a segunda denuncia invocada por la vindicta publica, referente a la declaratoria sin lugar de la incautación preventiva del vehículo solicitada por el Ministerio Publico, señalando que no es capricho del Ministerio Publico solicitar dicha medida, indicando que la declaratoria sin lugar de la incautación del vehículo tipo moto, causa también esta decisión un gravamen irreparable al Ministerio Publico de conformidad con el articulo 439 numera 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que esta defensa señalo en la audiencia de oír declaración que se declarara sin lugar la solicitud del Ministerio Publico con relación a la incautación de la moto, por cuanto quedo demostrado que es su medio de trabajo y el medio de sustento de su familia, considerando esta defensa que dicha decisión no causa ninguna violación o lesiona algún derecho de las partes, por cuanto la Juzgadora señala que el vehículo tipo moto queda en resguardo como evidencia del Ministerio Publico, abriéndole la posibilidad a las partes del proceso en el caso del imputado de solicitar la entrega de dicho vehículo tipo moto y de acuerdo a lo que arroje la investigación el Ministerio Público podrá solicitar al Tribunal Natural nuevamente la incautación de la misma, por lo que la declaratoria sin lugar de dicha incautación puede ser remediado durante el transcurso del proceso”.

Es necesario acotar, que el Ministerio Público como funcionario de buena fe, al verificar que en el transcurso de la investigación el objeto en resguardo (vehículo), no resulta imprescindible para la investigación, debe conforme al artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal proceder a su devolución.
De modo pues, al encontrarse la presente causa penal en fase preparatoria y de acuerdo a lo que arroje la investigación, el Ministerio Público podrá solicitarle nuevamente al Tribunal de Control la incautación del vehículo, por cuanto el mismo quedó a su resguardo como evidencia de interés criminalístico, dicha decisión dictada por la Jueza de Control no le causó un gravamen irreparable al Ministerio Público. En consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su segundo alegato. Así se decide.-
Con base a todo lo explanado, esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de julio de 2021, por los Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALÁ y JUAN LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Novena del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, respectivamente; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 13 de julio de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13.456-21, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CUATRO (04) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

La Secretaria,

Abg. ORIANA APARICIO CAMACHO

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-

Exp. 8256-21.
LERR/.-