TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº ___
Causa N° 8348-21.
Jueza Ponente: Abogada ANAREXY CAMEJO GONZALEZ.
Imputado: JUAN BAUTISTA FERNANDEZ
Defensores Privados: Abogados RAMON ARGENIS BARCOS FUENTES y JULIO R. FIGUEREDO.
Representante Fiscal: Abogado JAVIER JOSE UZCATEGUI TORRES, Fiscal Provisorio Primero adscrito a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
Victima: TOMAS ALBERTO PÉREZ DUQUE.
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2021, por los Abogados RAMON ARGENIS BARCOS FUENTES y JULIO R. FIGUEREDO, en su condición de defensores privados del ciudadano JUAN BAUTISTA FERNANDEZ, contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2021 y publicada el 19 de noviembre de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2C-15.021-21, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se declaró la aprehensión del ciudadano JUAN BAUTISTA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.835.750 en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano TOMAS ALBERTO PÉREZ DUQUE, ordenándose la aplicación del procedimiento ordinario, y decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 13 de diciembre de 2021, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 19 de noviembre de 2021, el Tribunal de Control N° 02, con sede Guanare, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos:

“…omissis…
Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, prevista y sancionada en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Juan bautista Fernández, tomando en consideración lo narrado por la victima presente en sala de audiencia y observando las heridas ocasionadas a la victima quien narro como sucedieron los hechos tanto en el acta de denuncia como en la declaración realizada en esta sala de audiencia: quien expuso: “el día miércoles coloque un falso en la carretera, provisional por cinco días, para que unas vacas pudieran comer un pasto que estaba hay, para poder pasar un tractor, el día viernes a las 11:00 am aproximadamente, yo escucho golpes en la carretera, me asomo y veo al sr Juan dándole con un macheta partiendo eso, le digo que por favor no lo hiciera que yo el día lunes lo retiro, en virtud de que yo vi que lo seguía haciendo, Salí de mi predio hasta la carretera, y le pedí que por favor dejara de hacerlo que yo el lunes lo retiro, para retirar eso, el me dijo que eso era una vía publica, y que lo iba a retirar, en ese momento se volteo y dijo aquí te voy a matar maldito, tirandome el primer machetazo, me corto la cara y empecé a defenderme, me agarraron 21 puntos en la cara, yo me empecé a retirar para atrás y el me seguía dando con el machete y me ti la mano, pero me caí, me volvió a repetir te voy a matar maldito, levantando el arma, y cuando el lo bajo creo que metí el pie, fue cuando oí un tiro, mi hijo al escuchar y verme lleno de sangre, decidió agarrar una escopeta que yo utilizaba, para matar martín pescador, porque tengo una laguna, mi hijo disparo al aire, el sr Juan opto por irse, mi hijo me agarro y me sentó en una silla, y me dijo papa cálmate te estas desangrando y te me vas a morir, agarro una bicicleta y se fue, al poco momento llegaron vecinos auxiliarme y me llevaron a la medicatura, unos policías que llegaron al ambulatorio me preguntaron, que había pasado y le conté mi versión y fueron a buscar al sr Juan, el sr Juan ya había huido del sitio, cuando me iba para el comando de la guardia, la persona que iba conmigo lo vio que estaba en el sector de san Nicolás, al frente de la manga, y el le aviso a la guardia, ellos fueron y lo capturaron en ese momento. 1.- Acta de Investigación Policial Nº GNB-SIP-016-21, donde se aprecia “ En el día de hoy 12/11/2021, siendo las 06:10 horas de la noche, encontrándonos en la sede de nuestra Unidad Militar antes descrita, en labores rutinarias, cuando hace acto de presencia una persona adulta del genero masculino, quien para el momento se encontraba con varias heridas en el rostro, impregnado de sustancia hematicas, el mismo se identifico como: TOMAS ALBERTO PEREZ DUQUE, titular de la cédula de Identidad N° V.-5.644.239, quien refirió a los integrantes de la comisión que fue víctima de tales lesiones por un ciudadano de nombre: JUAN FERNANDEZ y que los hechos ocurrieron en el caserío San Nicolás La Quintereña, sector A, en paso real, parroquia Antolin Tovar Municipio San Genaro de Boconoito estado Portuguesa, es por lo que a fines de constatar la situación procedimos a constituir y trasladar comisión, cumpliendo instrucciones del ciudadano. CAP. GIL SÁNCHEZ JOSÉ GREGORIO, comandante de la expresa unidad operativa, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la tarde salí de comisión en compañía del S1RO. CHIRINOS ANQUEZA JOHAN ALEXANDER, SIRO. ZAMBRAMO MONTAÑA NAUDY JOSE, en un (01) en vehículo militar Toyota chasis, color verde, con la finalidad de atender una denuncia del ciudadano TOMAS ALBERTO PEREZ DUQUE, en el sector M, la Quuereña de San Nicolás parroquia Antolin Tovar, realizando patrullaje de seguridad por la jurisdicción de la unidad, logramos ubicar al ciudadano JUAN BAUTISTA FERNANDEZ , el cual es señalado por la víctima ser el agresor a quien no les identificamos como funcionarios activos de este órgano militar, asi mismo se le solicito la documentación y la herramienta (machete) donde agredió gravemente el ciudadano TOMAS PEREZ, 2.- Acta de denuncia de fecha 12 de Noviembre de 2021. En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la noche, compareció por ante este despacho, una persona que estando debidamente Juramentada dijo ser y llamarse: TOMAS ALBERTO PEREZ DUQUE, quien manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto con la finalidad de formular la presente denuncia y en consecuencia expone lo siguiente: “El día de hoy viernes 12 de noviembre del presente año, a eso de las 06:00 horas de la tarde, donde me dirige al comando de seguridad más cercano ya que fui agredido físicamente con un machete, donde me pude escapar del ciudadano JUAN FERNANDEZ, ya que dicho ciudadano me pudo golpear con un machete que posea para ese momento, donde empecé a gritar pidiendo auxilia y mi hijo STIVEN PÉREZ, así mismo escucho fue
inmediato ayudarme donde se llevó con él una escopeta en a ver lo sucedió disparo y el
señor JUAN FERNÁNDEZ me soltó y corrimos, entonces acudir a centro de salud para
ver el daño que tanto me hizo y después me fui a la autoridades. Eso es todo lo que tengo
que denunciar. 3.- Inspección técnica Nº 0706 de fecha 13 de Noviembre de 2021, En esta misma fecha, siendo las 14:00 horas, se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, integrada por el funcionario: DETECTIVE EDUARDO ROJAS, adscrito a la División Especial de Criminalística del Estado Portuguesa, quien se traslada hacia la siguiente dirección: SECTOR CAJINETE III. PARROQUIA QUEBRADA DE LA VIRGEN, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en los artículos 186°, y 266°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 41f, 51 ordinal 05 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, 4.- Experticia Nº 9700-057-LBF-QB-406, de fecha 31 de Noviembre de 2021, practicada por el detective Lennyn Montilla, experto designado para realizar análisis a lo solicitado en el oficio Numero PORT-102-2021, de fecha 12-10-2021, relacionado con las actas procesales Nº MP-18F02-1C-069-2021, Motivo: Realizar experticia de reconocimiento técnico: Exposición Motivada: A los efectos propuestos me fue suministrado con el referido oficio lo siguiente: Un arma de fuego tipo escopeta concha, a fin de realizar experticia de reconocimiento técnico: A.- Las características del arma de fuego suministrada son: 1-) Un (01) Arma de fuego, de fabricación casera tipo ESCOPETA, calibre 1 portátil, larga por su manipulación, en su superficial presenta oxido en el aspa longitud del cañón 500 Milímetros, diámetro interno 16 milímetros cañón de miras guión y alza fijo, mecanismo de accionamiento simple acción secuencia de disparo tiro a tiro y repetición, sistema de carga, abisagra con o para un cartucho del mismo calibre, empuñadura, guardamanos, y culata, elaborada en madera parcialmente labrados de color marrón, 2.- La característica del cartucho, suministrada como incriminada, es elaboraba, en metal y material sintético de color rojo, perteneciente a una de las partes que componen el cuerpo de cartucho para armas de fuego del calibre 12, marca. NOBLE. PERITACIÓN: 1.-) Examinado como fue e mecanismo del arma de fuego, tipo escopeta suministrada como incriminada se constató que la misma se halla en buen estado de uso y buen estado de funcionamiento,- CONCLUSIONES: Con base a! reconocimiento y observaciones, practicad suministrado, pude establecer: 1. Que e! arma de fuego (ESCOPETA), en su estado y uso original, pueden o lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, debido a los impactos rasantes y/o perforantes producidos por los proyectiles disparados por las mismas dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida y queda atípicamente como arma u objeto contuso. 5.- EXPERTICIA N° 9700-057-LBFQB-407, de fecha 31 de Noviembre de 2021, El suscrito: DETECTIVE: LENIN MONTILLA. Experto designado análisis a lo solicitado en el OFICIO número: PORT-102-2021. del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el servicio nacional de medicinas y ciencias forense. Rindo a usted a los fines consiguientes este informe: MOTIVO: Realizar experticia de reconocimiento técnico hematológico. EXPOSICIÓN: El material suministrado consiste en: Evidencias Físicas con la causa número MP-18F02-1C-069. 1.- Un instrumento cortante denominado machete con inscripción identificativa donde se lee “Bellota constituido por una hoja metálica de corte con centímetros por 4,5 centímetros de ancho en su parte mas prominente su mano esta elaborado en material sintético de color Rojo y Negro mecanismo de ajuste constituido por 5 cinco remaches. La pieza se halla en regular estado de conservación y de diversas áreas de la hoja de corte signos físicos de oxidación, suciedad y con sustancia de color pardo rojiza las mismas se proceden a técnicas respectivos análisis. PERITACIÓN: El materia! suministrado fue sometido al siguiente análisis. ANÁLISIS BIOLÓGICO: REACTIVOS EMPLEADOS: Agua destilada, solución salina normal, per Glucosa, Hidróxido de sodio, piridina, Obíi test, suero anti A y B, sangro e- BRH, muestras en soportes conocidos de sangre A y 8. MÉTODO DE ORIENTACIÓN Y CERTEZA PARA EL RECONOCIMIENTO DE MATERIAL DE NATURALEZA HEMATICA: REACCIÓN DE ORTOTOLIDINA MACHETE 01 INVESTIGACIÓN DE HEMOGLOBINA METODO DE TAKAYAMA. MACHETE 01 DETERMINACION DE ESPECIE: QbTi-Test..POSITIVO HUMANO CONCLUSIONES: Con base al reconocimiento, observaciones y análisis realizados al material suministrado, que motivo mi actuación pericial puedo determinar 1. Que las manchas de teso: pardo. rojizo estudiado y presentado de las piezas en referencia son de naturaleza hematica. 6.- Examen medico Forense de fecha 12-11-2021, practicado por el Dr. Rodolfo de Bari, adscrito al Senamect, al ciudadano Tomas Alberto Pérez Duque, de 63 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5.644.239, a quien fue practicado la valoración medica para un tiempo de curación de 30 días de carácter grave. Cursa al folio 24 de la presente causa., Es todo”.
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos inmediatamente después de haber cometido el delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, prevista y sancionada en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de Tomas Alberto Pérez Duque, y el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la ley Para el desarme y Control de Arma y Municiones, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.
En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Juan Bautista Fernández, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (umus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, prevista y sancionada en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Tomas Alberto Pérez Duque, la cual prevé una pena superior a los 10 años de presidio y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva y el cambio de calificación, por cuanto se observa que la lesión comprometida fue en el rostro y existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, y del análisis de las actas procesales así como la declaración de la victima, observando las heridas causadas por el imputado Juan Bautista Fernández, surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como Pluriofensivos, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la propiedad, libertad, y la vida; atentado este cometido mediante una ofensa o amenaza a la libertad, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado Juan Bautista Fernández. En relación al Imputado Steven Alberto Pérez Rico se informa del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, especialmente la Suspensión Condicional Del Proceso como Fórmula Alternativa a la Prosecución del Proceso de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que el imputado manifestó de manera libre de apremio y sin coacción. “Si acepto la responsabilidad del hecho, y me acojo a la suspensión condicional del proceso”. Visto lo manifestado por el imputado, este Tribunal, acuerda la Suspensión Condicional del Proceso, de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, por el lapso de tres (03) meses, cumpliendo trabajo comunitario en una Institución Publica. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal, en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la aprehensión en flagrancia a los ciudadanos: Juan Bautista Fernández, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-3.835.750 y Steven Alberto Pérez Rico, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-15.992.938, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se califica el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, para el ciudadano Juan Bautista Fernández, y para el Ciudadano Steven Alberto Pérez Rico, el Delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 111, articulo 5 numeral 5 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. 3.- Se declara sin lugar lo solicitado por la Defensa Privada del Imputado Juan Bautista Fernández, a lo que se refiere al cambio de calificación Jurídica y una Medida Menos Gravosa, por cuanto se evidencia en la valoración médica forense, y estando presente la víctima en esta sala de audiencia que las lesiones causadas, son de un tiempo de curación de treinta días y causadas en el rostro. 4.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Publico ha indicado que tiene actos de investigación que practicar y el imputado a través de la defensa puede proponer diligencias de investigación que considere pertinentes. 5.- Se informa al imputado Steven Alberto Pérez Rico del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, especialmente la Suspensión Condicional Del Proceso como Fórmula Alternativa a la Prosecución del Proceso de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que la imputado manifestó de manera libre de apremio y sin coacción. “Si acepto la responsabilidad del hecho, y me acojo a la suspensión condicional del proceso”.6.- Visto lo manifestado por el imputado, este Tribunal, acuerda la Suspensión Condicional del Proceso, de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, por el lapso de tres (03) meses, cumpliendo trabajo comunitario en una Institución Pública. 7.- Se decreta Medida Privativa de Libertad para el ciudadano: Juan Bautista Fernández de conformidad con el artículo 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Se mantiene como sitio de Reclusión el Puesto de la Guardia Nacional Bolivariana de Guafilla Estado Portuguesa. Se acuerdan las copias solicitas por el Ministerio Publico y la Defensa. Líbrese Boleta de Libertad para el imputado Steven Alberto Pérez Rico, y Privativa de Libertad para el imputado Juan Bautista Fernández. Se acuerdan las copias solicitas por la Defensa Pública y el Ministerio Publico. Quedaron las partes notificadas de la presente decisión. Diarícese, regístrese y certifíquese”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados RAMON ARGENIS BARCOS FUENTES y JULIO R. FIGUEREDO, en su condición de defensores privados del ciudadano JUAN BAUTISTA FERNANDEZ, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
Nosotros, Ramón Argenis Barcos Fuentes y Julio R. Figueredo, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 134.177 y 14.977, con cédula de identidad N° 11.402.269, 4.097.853, respectivamente, y de este domicilio; procediendo en nuestro carácter de defensores privados del ciudadano Juan Bautista Fernández, quien es venezolano, agricultor, nacido el 30/12/1948 (setenta y tres (73) años de edad), titular de la Cédula de identidad N° 3.835.750, con domicilio en Jurisdicción de la Parroquia Antolín Tovar, San Nicolás, Sector La Quintereña, Municipio San Genaro de Boconoito, estado Portuguesa, ante usted con el debido respeto ocurrimos para exponer:
De conformidad con el numeral 4o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, ejercemos recurso de apelación en contra del auto publicado, por este tribunal, en fecha 19 de noviembre de 2021, mediante el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de nuestro defendido, Juan Bautista Fernández, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Tomás Alberto Pérez Duque; y en tal sentido, nos permitimos enumerar las siguientes denuncias:
PRIMERA DENUNCIA: El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad...”
En el presente caso, denunciamos la falta de motivación del auto recurrido, en relación con la calificación dada al hecho imputado, a nuestro defendido como Homicidio Intencional en grado de frustración, de conformidad con el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem.
Cabe señalar, que con fundamento en el informe médico forense, en la audiencia de la imputación formal, expusimos y solicitamos:
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA.
SU DESPACHO.
“(...) observe tanto el informe médico forense su curación y observe a la víctima, la gravedad de estas lesiones, y que vemos que son lesiones puede llamarse grave (...) esto no significa la calificación por el ministerio público (sic), no está en consonancia con los verdaderos hechos que se ventila hoy (...) cambie la precalificación de este delito, por el de lesiones graves atenuada como lo indica el artículo 417 y 424 del código penal...”
Al respecto, la doctrina jurisprudencial, de la Sala de Casación Penal, en forma reiterada ha señalado que:
“Para definir o calificar un hecho como homicidio o como lesión, el Juez deberá observar, en primer término, el resultado, y presumir que la voluntad o intención del agente corresponde al resultado dado. Y, solamente, destruirá esta presunción cuando el conjunto de circunstancias que rodea la comisión del acto indica, sin lugar a duda, que el resultado derivado de la acción no corresponde a la intención comprobada del agente. Tal circunstancia, haría variar la calificación y las lesiones se tornarían, por ejemplo, en tentativa de homicidio u homicidio frustrado...”
De allí que el análisis de esas circunstancias es interesante y, en el caso de autos, imprescindible para dilucidar el problema de la calificación, tomar en consideración el examen médico forense realizado a la víctima, según el cual, las heridas son de carácter grave, para un tiempo de curación de treinta (30) días.
Sin embargo, la decisión de la Jueza de Control, se limitó a señalar:
“(...) es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, y el cambio de calificación, por cuanto se observa que la lesión comprometida (sic) fue el rostro y existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado...”
De la anterior transcripción, se desprende que la jueza a quo, no analizó ni tomo en consideración nuestros alegatos, ni el informe médico forense, sino que se apegó a la solicitud fiscal, con violación a una tutela judicial efectiva, incurriendo en el vicio de inmotivación.
Por tales razones, solicitamos se declare con lugar la presente denuncia, se revoque la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y se sustituya por la de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto en el artículo 415 del Código Penal, y se le otorgue una medida cautelar menos gravosa, en especial la prevista en el ordinal 3o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser de estricta justicia.
SEGUNDA DENUNCIA: Denunciamos la violación del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, lo que constituye una inobservancia de las condiciones, previstas en el código adjetivo penal, para no decretar medidas de privación judicial preventiva de libertad; ilegalidad que debe ser subsanada por la Corte de Apelaciones, aplicando correctamente la norma violada.
La citada norma procesal dispone:
Artículo 231. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años (...) En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado'
De la redacción del presente artículo, se infiere que es una norma prohibitiva, que le ordena, en primer lugar, al Ministerio Público, como garante de la legalidad, no solicitar la imposición de Medidas de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a personas mayores de setenta (70) años; y, en segundo lugar, al juzgador le señala que está impedido de decretar medidas de privación judicial preventiva de libertad a personas mayores de setenta (70) años; señalándole, además, la forma de proceder, al disponer, “En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado"
Ahora bien, es el caso que nuestro defendido, Juan Bautista Fernández, nació el 30 de diciembre de 1948, por lo que, hasta la presente fecha, tiene setenta y dos (72) años, diez
(10) meses y veinticuatro (24) días, circunstancia esta que no fue apreciada, por la jueza a quo, aunque ello se le hizo saber a la juzgadora de primera instancia, en la audiencia de imputación.
Por tales razones, solicitamos a la Corte de Apelaciones, revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra de Juan Bautista Fernández, y se le sustituya por una menos gravosa, sugiriendo como ya lo indicamos sea la prevista en el ordinal 3o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
A los fines de probar la edad, domicilio y buena conducta de nuestro representado, acompañamos, marcadas con las letras A, B, C y D, respectivamente, copia certificada del acta de nacimiento, copia fotostática de la cédula de identidad, constancia de residencia o domicilio y constancia de buena conducta, expedidas por el Consejo Comunal, La Quintereña, Sector A.
De esta manera, fundamentamos nuestra apelación; pidiéndole a la ilustre Corte de Apelaciones que una vez analizada nuestras denuncias, se sirva revocar el auto de la a quo proferido el día 16 de Noviembre del 2021 y publicado el día 19 del corriente mes y año, otorgándole a nuestro defendido los beneficios solicitados. Justicia, Guanare, a la fecha de su presentación”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, el Abogado JAVIER JOSÉ UZCÁTEGUI TORRES, en su condición de Fiscal Provisorio Primero adscrito a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPÍTULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONTESTACIÓN.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala textualmente:" (...) EMPLAZAMIENTO. Presentado el recurso, el juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de los tres días y, en su caso, promuevan prueba (...).
Fue notificada la representación fiscal, mediante boleta de emplazamiento de la interposición de dicho Recurso, en fecha dos (02) de diciembre de dos mil ventiuno (2021) siendo el segundo día para contestación al recurso, el día seis (06) de diciembre de dos mil ventiuno (2021).
Por tal motivo, se considera por quien suscribe, que estamos dentro del lapso legal establecido para su contestación, en tal sentido lo hacemos en los siguientes términos:
CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO QUE SURGIERON DE LA AUDIENCIA DE OIR DECLARACIÓN.
Arguye la defensa, que la decisión objeto de la presente apelación, el Tribunal Segundo de Control del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, no tomo en consideración lo denunciado por la defensa en el presente recurso. Quienes hacen las siguientes denuncias: PRIMERO. La falta de motivación del auto recurrido en relación con la calificación dada al hecho imputado, a su defendido como Homicidio Intencional en grado de frustración, de conformidad con el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem. SEGUNDO. Denuncian la violación del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, por la falta de aplicación, lo que constituye una inobservancia de las condiciones previstas en el código adjetivo penal, para no decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
A criterio de esta representación fiscal, y basada en los elementos de convicción presentados en su oportunidad legal, por el imputado: Juan Bautista Fernández, sin lugar a dudas es participe del hecho, teniendo la intención dolosa de causar la muerte, y que por circunstancias de la intervención de un tercero este no logro su cometido. Se aprecia de los elementos de convicción descritos en la presente causa para estimar que nos encontramos en presencia de la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano: TOMAS ALBERTO PEREZ DUQUE. ( VITIMA SOBREVIVIENTE DE HOMICIDIO), tomando en consideración lo narrado por la víctima presente en sala de audiencia y observando las heridas ocasionadas a la víctima quien narro como sucedieron los hechos tanto en el acta de denuncia como en la declaración realizada en la sala de audiencias. Acompañado de los elementos de convicción entre los cuales se describen: 1.- Acta de Investigación Policial N° GNB-SIP-016-21, donde se aprecia “ En el día de hoy 12/11/2021, siendo las 06:10 horas de la noche, encontrándonos en la sede de nuestra Unidad Militar antes descrita, en labores rutinarias, cuando hace acto de presencia una persona adulta del genero masculino, quien para el momento se encontraba con varias heridas en el rostro, impregnado de sustancia hematicas, el mismo se identifico como: TOMAS ALBERTO PEREZ DUQUE, titular de la cédula de Identidad N° V.-5.644.239, quien refirió a los integrantes de la comisión que fue víctima de tales lesiones por un ciudadano de nombre: JUAN FERNANDEZ y que los hechos ocurrieron en el caserío San Nicolás La Quintereña, sector A, en paso real, parroquia Antolin Tovar Municipio San Genaro de Boconoito estado Portuguesa, es. por lo que a fines de constatar la situación procedimos a constituir y trasladar comisión, cumpliendo instrucciones del ciudadano. CAP. GIL SÁNCHEZ JOSÉ GREGORIO, comandante de la expresa unidad operativa, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la tarde salí de comisión en compañía del S1RO. CHIRINOS ANQUEZA JOHAN ALEXANDER, SIRO. ZAMBRAMO MONTAÑA NAUDY JOSE, en un (01) en vehículo militar Toyota chasis, color verde, con la finalidad de atender una denuncia del ciudadano TOMAS ALBERTO PEREZ DUQUE, en el sector la Quuereña de San Nicolás parroquia Antolin Tovar, realizando patrullaje de seguridad por la jurisdicción de la unidad, logramos ubicar al ciudadano JUAN BAUTISTA FERNANDEZ , el cual es señalado por la víctima ser el agresor a quien no les identificamos como funcionarios activos de este órgano militar, asi mismo se le solicito la documentación y la herramienta (machete) donde agredió gravemente el ciudadano TOMAS PEREZ, 2.- Acta de denuncia de fecha 12 de Noviembre de 2021. En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la noche, compareció por ante este despacho, una persona que estando debidamente Juramentada dijo ser y llamarse: TOMAS ALBERTO PEREZ DUQUE, quien manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto con la finalidad de formular la presente denuncia y en consecuencia expone lo siguiente: “El día de hoy viernes 12 de noviembre del presente año, a eso de las 06:00 horas de la tarde, donde me dirige al comando de seguridad más cercano ya que fui agredido físicamente con un machete, donde me pude escapar del ciudadano JUAN FERNANDEZ, ya que dicho ciudadano me pudo golpear con un machete que posea para ese momento, donde empecé a gritar pidiendo auxilia y mí hijo STIVEN PÉREZ, asi mismo escucho fue inmediato ayudarme donde se llevó con él una escopeta en a ver lo sucedió disparo y el señor JUAN FERNÁNDEZ me soltó y corrimos, entonces acudir a centro de salud para ver el daño que tanto me hizo y después me fui a la autoridades. Eso es todo lo que tengo que denunciar. 3.- Inspección técnica N° 0706 de fecha 13 de Noviembre de 2021, En esta misma fecha, siendo las 14:00 horas, se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, integrada por el funcionario: DETECTIVE EDUARDO ROJAS, adscrito a la División Especial de Criminalística del Estado Portuguesa, quien se traslada hacia la siguiente dirección: SECTOR CAJINETE III. PARROQUIA QUEBRADA DE LA VIRGEN, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA, lugar en el cual se acuerda efectuar Inspección Técnica de conformidad con lo establecido en los artículos 186°. y 266°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 41 f, 51 ordinal 05 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penates y Criminalísticas y Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, 4.- Experticia N° 9700-057-LBF-QB-406, de fecha 31 de Noviembre de 2021, practicada por el detective Lennyn Montílla, experto designado para realizar análisis a lo solicitado en el oficio Numero PORT-102-2021, de fecha 12-10-2021, relacionado con las actas procesales N° MP-18F02-1C-069-2021, Motivo: Realizar experticia de reconocimiento técnico: Exposición Motivada: A los efectos propuestos me fue suministrado con el referido oficio lo siguiente: Un arma de fuego tipo escopeta concha, a fin de realizar experticia de reconocimiento técnico: A.- Las características del arma de fuego suministrada son: 1-) Un (01) Arma de fuego, de fabricación casera tipo ESCOPETA, calibre 1 portátil, larga por su manipulación, en su superficial presenta oxido en el aspa longitud del cañón 500 Milímetros-, diámetro interno 16 milímetros cañón de miras guión y alza fijo, mecanismo de accionamiento simple acción secuencia de disparo tiro a tiro y repetición, sistema de carga, abisagra con o para un cartucho del mismo calibre, empuñadura, guardamanos, y culata, elaborada en madera parcialmente labrados de color marrón, 2.- La característica del cartucho, suministrada como incriminada, es elaboraba, en metal y material sintético de color rojo, perteneciente a una de las partes que componen el cuerpo de cartucho para armas de fuego del calibre 12, marca. NOBLE. PERITACIÓN: 1.-) Examinado como fue e mecanismo del arma de fuego, tipo escopeta suministrada como incriminada se constató que la misma se halla en buen estado de uso y buen estado de funcionamiento,- CONCLUSIONES: Con base a! reconocimiento y observaciones, practicad suministrado, pude establecer: 1. Que e! arma de fuego (ESCOPETA), en su estado y uso original, pueden o lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, debido a ios impactos rasantes y/o perforantes producidos por los proyectiles disparados por las mismas dependiendo básicamente, de la región anatómica comprometida y queda atípicamente como arma u objeto contuso. 5 - EXPERTICIA /N° 9700-057-LBFQB-407, de fecha 31 de Noviembre de 2021, El suscrito: DETECTIVE: LENIN MONTILLA. Experto designado análisis a lo solicitado en el OFICIO número: PORT-102- 2021. del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el servicio nacional de medicinas y ciencias forense. Rindo a usted a los fines consiguientes este informe: MOTIVO: Realizar experticia de reconocimiento técnico hematológico. EXPOSICIÓN: El material suministrado consiste en: Evidencias Físicas con la causa número MP-18F02-1C-Q69. 1.- Un instrumento cortante denominado machete con inscripción ídentificativa donde se lee “Bellota constituido por una hoja metálica de corte con centímetros por 4,5 centímetros de ancho en su parte mas prominente su mano esta elaborado en material sintético de color Rojo y Negro mecanismo de ajuste constituido por 5 cinco remaches. La pieza se halla en regular estado de conservación y de díversá's áreas de la hoja de corte signos físicos de oxidación, suciedad y con sustancia de color pardo rojiza las mismas se proceden a técnicas respectivos análisis. PERITACIÓN: El material suministrado fue sometido al siguiente análisis. ANÁLISIS BIOLÓGICO: REACTIVOS EMPLEADOS: Agua destilada, solución salina normal, per Glucosa, Hidróxido de sodio, piridina, Obíi test, suero anti A y B, sangro e- BRH, muestras en soportes conocidos de sangre A y 8. MÉTODO DE ORIENTACIÓN Y CERTEZA PARA EL RECONOCIMIENTO DE MATERIAL DE NATURALEZA HEMATICA: REACCIÓN DE ORTOTOLIDINA MACHETE ' 01 INVESTIGACIÓN DE HEMOGLOBINA METODO DE TAKAYAMA. MACHETE 01 DETERMINACION DE ESPECIE: QbTi-Test..POSITIVO HUMANO CONCLUSIONES: Con base al reconocimiento, observaciones y análisis realizados al material suministrado, que motivo mí actuación pericial puedo determinar 1. Que las manchas de teso: pardo, rojizo estudiado y presentado de las piezas en referencia son de naturaleza hematíca. 6 - Examen medico Forense de fecha 12-11-2021, practicado por el Dr. Rodolfo xle Bari, adscrito al Senamect, al ciudadano Tomas Alberto Pérez Duque, de 63 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.644.239, a quien fue practicado la valoración medica para un tiempo de curación de 30 días de carácter grave. Cursa al folio 24 de la presente causa., Es todo".
Por lo tanto el imputado plenamente identificado ut supra habían previamente planificado exteriorizar la acción fundamentada en el "animus necandi”, es decir conocían el lugar donde materializar el hecho y la intención de causar la muerte a una persona sin temor alguno al “ius puníendi" del que goza el estado venezolano, todo esto con la finalidad de saciar una venganza por la que esta representación fiscal aun le sorprende el dolo, la intención con la que obro el imputado de autos. En honor a lo anteriormente expuesto y visto que encuadra tanto en los elementos subjetivos como objetivos del tipo y ustedes, ciudadanos magistrados que conocen de derecho así lo constataran una vez analizadas las actuaciones.
De allí que, esta representación fiscal consideran que efectivamente existe la participación activa del ciudadano: Juan Bautista Fernandez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-3.835.750, por cuanto se encuentran satisfechos los requisitos observados por el Tribunal para la imposición de medida de coerción personal como la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (umus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum ¡n mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, prevista y sancionada en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Tomas Alberto Pérez Duque, la cual prevé una pena superior a los 10 años de presidio y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1o, 2o y 3o y 237 ejusdem
CAPÍTULO III
RESPECTO A LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL.
Al respecto arguye la defensa, la violación del articulo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, por la faifa de aplicación, lo que constituye una inobservancia de las condiciones previstas en el código adjetivo penal, para no decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
E este segundo término considera esta representación fiscal, que el solo hecho de una precalificación “grave” es suficiente para dictar una sanción en un proceso penal, o es que los elementos que nuestro sabio legislador señala que deben ser concurrente para la imposición de una medida privativa de libertad por esta razón, el tribunal el mismo cumple con todos los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso de marras, el ciudadano imputado, fue aprehendido en situación de flagrancia, con suficientes elementos de convicción por lo que considero que esta perfectamente ajustado a derecho que se mantenga el decreto de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa.
Así mismo estamos ante la presencia de los extremos establecidos en los artículos:
Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado; (subrayado del suscrito).
4. El .comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
6. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
A la luz de la norma transcrita, resulta evidente que en el proceso en estudio es inminente y cierta una presunción razonable de peligro de fuga, supuesto establecido en el numeral 2 del referido artículo 237 del Óódigo Orgánico Procesal Penal, referido a la gravedad y cuantía de la pena a imponer; y asi, resulta obvio que la posibilidad de imposición de una pena de tal magnitud, influye en la voluntad de los imputados de sustraerse del proceso penal, y así lo considera(CAFFERATA, al expresar, en su obra “La Excarcelación”, que “el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espere vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearla perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito", manteniendo por su parte el maestro venezolano ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, al señalar, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano", que “la pena que se asigna al"hechQ presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad”, peligro de fuga que se infiere, en el caso bajo examen, pues entre los delitos precalificado.
La solicitud de Privación Preventiva Privativa de Libertad la realizó el Ministerio Público, conforme a lo preceptuado en el único aparte del articulo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a la necesidad de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso iniciado, por lo cual consideran estas Representaciones Fiscales que ante la entidad de los delitos imputados, se encuentran llenos a cabalidad los extremos establecidos en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 237 “ejusdem”.
De igual manera, considero que existe presunción razonable de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado; este daño causado, según refiere ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en la obra ya citada, "podría ser de naturaleza material, moral, social o económica", e “impone restringir el alcance de la misma, circunscribiéndola a los hechos punibles que han producido daño patrimonial, por lo cual cuando éste es importante, en su quantum, ello, de alguna manera, lleva a concluir en la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marca del proceso"', lo cual resulta evidente en el caso sub examine, toda vez que la conducta presuntamente desplegada por los ciudadanos, afecta e incide directamente en la colectividad.
Se pregunta la Vindicta Pública ¿Cuál es la magnitud del daño causado por un delito invocado?
Contentar la anterior interrogante desde todas las ópticas es una responsabilidad inmensa, lo cual por razones lógicas conllevaría largas horas de trabajo, y además no es propiamente el objeto del presente escrito. Empero, si es preciso resaltar, que los delitos establecidos en el Código Penal que se comenten contra las personas como lo es el Homicidio , siempre han sido una gran preocupación de la humanidad para prevenirlo y en caso de materializarse para castigarlo.
En consecuencia, con apoyo en las razones antes expuestas, con la finalidad de garantizar las resultas del proceso, solicito a esa honorable Corte de Apelaciones que conocerá la presente QUE SE MANTENGA LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado: Juan Bautista Fernández, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-3.835.750. Decretada por el Tribunal Segundo (2o) de Primera instancia en Funciones de Control del.Primer Circuito de la Circunscripción Judicial dei Estado Portuguesa.
Rechazando esta Representante Fiscal, de manera categórica los alegatos esgrimidos por la recurrente ai ejercer el Recurso de Apelación que ocupa ¡a presente actuación, observando que los arbitrios utilizados por la defensa son insuficientes para indicar y solicitar la falta de elementos de convicción que hagan presumir la no autoría y responsabilidad del imputado de marras en los hechos que le son imputados en la presente causa y de ios cuales tienen suficiente conocimiento por cuanto así, se los hizo saber la representación Fiscal en la audiencia oral de presentación, tal como lo establece nuestro Máximo Tribunal en Sala Constitucional, por las razones que indico a continuación:
En primer lugar hay que señalar, que si bien es cierto, la libertad es la regla, no es menos cierto, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la excepción, pero en el presente caso, Ciudadanos Magistrados, estamos en presencia de una excepción a esta regla, visto que se encuentran llenos todos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal:
1.- El accionar del imputado encuadra perfectamente en el delito Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración previsto y sancionado en ios artículos 405. En concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal Venezolano Vigente en perjuicio TOMAS ALBERTO PEREZ DUQUE (VICTIMA SOBREVIVIENTE DE HOMICIDIO), por lo que, se hace merecedor de una MEDIDA PRIVATIVA
DE LIBERTAD, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ya que son hechos de reciente data.
2. De la investigación que se dirige surgieron fundados y razonables elementos de convicción como lo son las actas policiales, al igual coma la entrevista a la testigo presencial del hecho, así como las experticias que constan en las actuaciones y las evidencias.
3. Así mismo existe una presunción razonable de peligro de fuga ya que estamos ante la Comisión de delitos graves, cuyas penas exceden de la establecida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo exige nuestro legislador patno en el parágrafo primero del articulo 236 ejusdem, se presume el peligro de fuga por la pena que podria ilegar a imponerse, por tal motivo, el Ministerio Público solícita se mantenga en contra de los mismos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. CAPÍTULO VI
Ofrezco como medio de prueba para la resolución del presente recurso el expediente principal, que pido sea solicitado por esta honorable Corte de Apelación a los fines de su verificación, al Tribunal recurrido.
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados, es por lo que éstas Representaciones del Ministerio Público, solicitamos de esa honorable Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los Abogados. RAMON ARGENIS BARCOS FUENTES Y JULIO R FIGUEREDO, inscritos en el Inpreabogados. 134.177 y 14977, respectivamente quienes actuando en condición de defensores técnicos del imputado: Juan Bautista Fernandez, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-3.835.750, en contra del auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, dictada en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), en la causa seguida en contra del imputado: JUAN BAUTISTA FERNÁNDEZ”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de noviembre de 2021, por los Abogados RAMON ARGENIS BARCOS FUENTES y JULIO R. FIGUEREDO, en su condición de defensores privados del ciudadano JUAN BAUTISTA FERNANDEZ, contra la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2021 y publicada el 19 de noviembre de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2C-15.021-21, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se declaró la aprehensión del ciudadano JUAN BAUTISTA FERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.835.750 en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano TOMAS ALBERTO PÉREZ DUQUE, ordenándose la aplicación del procedimiento ordinario, y decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, los recurrentes alegan en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que existe falta de motivación en el fallo impugnado “en relación con la calificación dada al hecho imputado, a nuestro defendido como Homicidio Intencional en grado de frustración, de conformidad con el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem”.
2.-) Que la Jueza de Control viola lo dispuesto en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal “por falta de aplicación, lo que constituye una inobservancia de las condiciones, previstas en el código adjetivo penal, para no decretar medidas de privación judicial preventiva de libertad; ilegalidad que debe ser subsanada por la Corte de Apelaciones, aplicando correctamente la norma violada”
Por último, solicitan los recurrentes que se revoque la medida de privación de libertad dictada y se le sustituya por una menos gravosa, prevista en el articulo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte el representante del Ministerio Público alega en su escrito de contestación, que con base en los elementos de convicción presentados en su oportunidad legal, el imputado Juan Bautista Fernández, tuvo la intención dolosa de causar la muerte de la víctima, y que por circunstancias de la intervención de un tercero, no logró su cometido, por lo que el tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, se encuentra ajustado a derecho, tomando en consideración lo narrado por la víctima presente en sala de audiencia y observando las heridas ocasionadas a la víctima, quien narró como sucedieron los hechos tanto en el acta de denuncia como en la declaración realizada en la sala de audiencias. Por lo tanto el imputado plenamente identificado ut supra habían previamente planificado exteriorizar la acción fundamentada en el "animus necandi”, es decir conocían el lugar donde materializar el hecho y la intención de causar la muerte a una persona sin temor alguno al “ius puníendi" del que goza el Estado Venezolano, todo esto con la finalidad de saciar una venganza por la que esta representación fiscal aun le sorprende el dolo, la intención con la que obró el imputado de autos. En consecuencia, se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretarse la medida judicial de privación preventiva de libertad, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.
Así las cosas, y por cuanto los alegatos formulados por los recurrentes están íntimamente relacionados con la falta de motivación, se procederá al análisis de la decisión para verificar el cumplimiento del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
La Jueza de Control acoge la precalificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, con base a la declaración rendida por la víctima, transcribiendo el contenido de las actas de investigación cursantes en el expediente, tales como el acta de investigación policial Nº GNB-SIP-016-21, el acta de denuncia formulada por la víctima, la inspección técnica practicada al sitio del suceso, la experticia practicada a las evidencias físicas colectadas y el examen médico forense practicado a la víctima, sin motivar las razones por las cuales consideró que se estaba en presencia de un HOMICIDIO y no de unas LESIONES GRAVES.
Seguidamente, la Jueza de Control en su decisión señala: “…se observa que la lesión comprometida fue en el rostro y existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, y del análisis de las actas procesales así como la declaración de la víctima, observando las heridas causadas por el imputado Juan Bautista Fernández, surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación…”, sin motivar correctamente la intención del imputado de matar a la víctima, ello en razón de que el elemento fundamental del tipo penal HOMICIDIO es el dolo o la intención de matar (animus necandi), siendo el verbo rector de la norma contenida en el artículo 405 del Código Penal, la acción de “matar”.
El homicidio consistente en la acción de matar a otra persona, pues exige la realización de un comportamiento intencional de quien es capaz de cometer la ilicitud de la acción. En razón de ello, exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Siempre debe existir dolo, intención.
Este aspecto debió ser debidamente determinado y analizado por la Jueza de Control antes de acoger el tipo penal imputado por el Ministerio Público.
Es su función como Jueza de Control en fase preparatoria del proceso, efectuar el correspondiente silogismo judicial, subsumiendo los hechos acreditados al imputado, en el tipo penal correspondiente, debiendo lograr que en el proceso que es sometido a su conocimiento, efectivamente se verifique la verdad de esos hechos, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.
Además, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 240. Auto de privación judicial preventiva de libertad
La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este código.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.”

Por tanto, el auto de privación judicial preventiva de libertad es aquél, que mediante resolución fundada, dicta el Juez de Control si constata, después de oír al imputado en la audiencia oral de presentación, que efectivamente, concurren los supuestos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
De modo, que al requerirse la correspondiente fundamentación o motivación del auto por medio del cual se decreta la medida de coerción personal más gravosa de todas, el Juez de Control debe señalar expresamente, entre otras cosas:
- si la aprehensión se produjo o no en situación de flagrancia;
- el hecho que se le atribuye al imputado con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar;
- las disposiciones legales aplicables, debidamente fundamentadas;
- los elementos de convicción que sustentan el tipo penal atribuido;
- el grado de participación del imputado en el delito atribuido, debidamente motivado.
Así pues, del fallo impugnado se observa, que la Jueza de Control no explicó cómo la presunta conducta ilícita cometida por el imputado JUAN BAUTISTA FERNÁNDEZ, era subsumida en el supuesto de hecho contenido en la norma jurídica aplicable.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha señalado que: “en el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales”. (Sentencia Nº 29 de fecha 30-01-2009 con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ).
Es función obligatoria de los funcionarios judiciales el respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, teniendo este principio pleno sustento constitucional.
En efecto, a lo largo de todo el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada acto, sino igualmente, el ejercicio permanente del derecho a la defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas (actos de investigación), el atender oportunamente los escritos y solicitudes que se presenten, el procurar una mayor celeridad y cumplimiento de los lapsos procesales, y el fundamentar en forma seria y adecuada los fallos judiciales.
De allí, que el debido proceso como garantía constitucional, sea la de mayor trascendencia e importancia dentro del proceso penal, ya que contribuye a mantener el orden social, la seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un proceso penal y que permite asegurarle pronta y cumplida administración de justicia a través de las formas esenciales de cada procedimiento legal.
De modo, que el derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que los Tribunales resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, incluyendo el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, sea ésta favorable o desfavorable, y motivada (razonable, congruente y fundada en derecho).
Establece el encabezado del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…”
Y en cuanto a la tutela judicial efectiva como garantía procesal consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se materializa con el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: (1) que las sentencias sean motivadas, y (2) que sean congruentes. De modo, que una sentencia inmotivada es considerada lesiva del artículo 26 constitucional.
Por tanto, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
En derivación de lo anterior, la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por implicar violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, como el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, así como a un debido proceso; por lo que le asiste la razón al recurrente en su medio de impugnación. Así se decide.-
Por último, se destaca, que en el presente caso, la Jueza de Control no le dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de constar los datos de identificación del imputado en el acta de imposición de derechos, lo cual es reforzado con la partida de nacimiento que fue anexada al escrito de apelación cursante en el presente cuaderno especial.
En consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2021 y publicada el 19 de noviembre de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo con respecto al imputado JUAN BAUTISTA FERNÁNDEZ, MANTENIÉNDOSE incólume en todo su contenido la decisión que le fuere dictada al coimputado STEVEN ALBERTO PÉREZ RICO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.992.938, respecto a la suspensión condicional del proceso otorgada; RETROTRAYÉNDOSE la causa penal al estado en que otro Juez o Jueza de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que dictó el fallo aquí anulado, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados, manteniéndose al ciudadano JUAN BAUTISTA FERNÁNDEZ bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta que se decida lo correspondiente. Así se decide.-
Por último, se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que cumpla lo aquí ordenado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados RAMÓN ARGENIS BARCOS FUENTES y JULIO R. FIGUEREDO, en su condición de defensores privados del ciudadano JUAN BAUTISTA FERNÁNDEZ; SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada en fecha 16 de noviembre de 2021 y publicada el 19 de noviembre de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo con respecto al imputado JUAN BAUTISTA FERNÁNDEZ, MANTENIÉNDOSE incólume en todo su contenido la decisión que le fuere dictada al coimputado STEVEN ALBERTO PÉREZ RICO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.992.938, respecto a la suspensión condicional del proceso otorgada; TERCERO: Se RETROTRAE la causa penal al estado en que otro Juez o Jueza de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que dictó el fallo aquí anulado, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados, manteniéndose al ciudadano JUAN BAUTISTA FERNÁNDEZ bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta que se decida lo correspondiente; y CUARTO: Se MANTIENE al ciudadano JUAN BAUTISTA FERNÁNDEZ privado de su libertad, hasta que se le celebre nueva audiencia oral de presentación de imputado y se decida lo conducente.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

La Secretaria,

Abg. MARÍA EUGENIA LAGUNA BASTIDAS

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-
Exp. 8348-21 La Secretaria.-
ACG/.-