TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
Nº 06
Causa N° 8156-20
Jueza Ponente: Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.
Recurrente (Defensor Privado): Abogado JIMMY JOSÉ PÉREZ.
Imputados: SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR.
Representante Fiscal:Abogado CARLOS ALBERTO TORREALBA ARANGUREN, Fiscal Provisoriode la Fiscalía Decima (10º) del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa.
Delitos: HURTO CALIFICADO DE GANADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
Víctima: FRANZ FERDINAND ASCHIL
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de noviembre de 2020, por el Abogado JIMMY JOSÉ PÉREZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.142.942, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 158.686, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR, titular de la cédula de identidad Nº V-10.137.540 y RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, titular de la cédula de identidad Nº V-11.076.834, contra la decisión dictada y publicada en fecha 23 de octubre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 4, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2020-000598, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, previa orden de aprehensión librada en contra de los referidos imputados, en la que se acordó decretar legitima la aprehensión de los mismos, acoger la calificación jurídica de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numerales 1 y 7 dela Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, modificando el delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el Ministerio Público por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; asimismo se acordó continuar el procedimiento por la vía ordinaria y ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad por estar acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 16 de diciembre de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto.
Desde el día 21 de diciembre de 2020 hasta el 22 de enero de 2021, ambas fechas inclusive, no se dio despacho en esta Alzada, debido a que se encontraba realizando trabajo administrativo, cumpliendo instrucciones verbales emanadas de la Presidencia del Circuito Judicial Penal y a las instrucciones impartidas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se resuelve que los Tribunales de la Republica laboraran durante la semana de flexibilización decretada por el Ejecutivo Nacional, atendiendo las recomendaciones emitidas por la Comisión Presidencial para la Prevención, Atención y Control del Covid-19.
Desde el 25 de enero de 2021 hasta el 29 de enero de 2021, no se dio despacho en la Corte de Apelaciones, por no encontrarse constituida.
Desde el 01 de febrero de 2021 hasta el 05 de febrero de 2021, no se dio despacho en la Corte por cuanto se correspondió a la semana de cuarentena radical decretada por el Ejecutivo Nacional.
En fecha 08 de febrero de 2021, mediante Acta Nº 003-2021, se constituyó la Corte de Apelaciones con los Jueces, Abogados ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ (Presidenta), LAURA ELENA RAIDE RICCI y JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 23 de Octubre de 2020, Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos:

“…omissis…
DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se impone de la Orden de Aprehensión de fecha 11-10-2017 dictada por este tribunal a los ciudadanos imputados SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR, SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica por el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO previsto y sancionado en el Articulo 10 numerales 1 y 7, de la ley penal de protección a la actividad ganadera, en cuanto al delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal esta juzgadora se aparta de la precalificación fiscal y encuadra los hechos en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo. TERCERO: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE RATIFICA la Medida Judicial PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO previsto y sancionado en el Articulo 10 numerales 1 y 7, de la ley penal de protección a la actividad ganadera y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal. Se ordena su ENCARCELACIÓN AL INTERNADO JUDICIAL DE BARINAS (INJUBA) QUINTO: Se niega la solicitud realizada por la defensa privada en cuanto a una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa y en el cambio de precalificación jurídica, en virtud de que no han variado las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen a la medida privativa de libertad y los hechos encuadran en los tipos penales antes señalados. Se insta al ministerio público como garante de los derechos de la víctima, continuar con la investigación y solicitar las respectivas órdenes de aprehensión que ha bien tengan lugar siendo que de los hechos se desprenden la participación de otros ciudadanos en el presente asunto penal. Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa y por el ministerio público. Se acuerdan agregar 89 folios y un sobre cerrado contentivo de 03 factureros consignados por la defensa. Se deja constancia que esta juzgadora se acoge al lapso de ley de conformidad con el artículo 161 del código orgánico procesal penal para la publicación de la sentencia. Es todo quedan las partes debidamente notificadas con la firma del acta. Término, se leyó y conformes firman.Se deja constancia que la presente resolución fue publicada dentro del lapso legal correspondiente, quedando las partes debidamente notificadas con la firma del acta de audiencia. Regístrese, publíquese y diarícese”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

EL Abogado JIMMY JOSE PÉREZ, en su condición de Defensor Privado, de los ciudadanos Imputados:
SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR, ejerció recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
I
Dentro del lapso legal y de conformidad con el artículo 439, ordinal 4" del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos recurso de apelación en contra del auto de fecha 23 de octubre del presente año, pronunciado por este Tribunal en la Causa PrincipaIN0 PP-11-P-2020-000598, mediante el cual ratificó la orden de aprehensión y nos decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión-de los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10, numerales 1 y 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
II
Punto Previo
De conformidad con los artículos 26 y 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con los artículos 127.1 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos la nulidad del acto de la audiencia oral de presentación, realizada el día 23 de octubre de 2020, y por ende de la decisión que se dictó en la misma, por las siguientes razones de hecho y de derecho:
Consta en el acta de la audiencia y en la decisión que se impugna, que en la misma no se impuso, a RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR de los preceptos constitucionales contenidos en los numerales 1 y 5 del artículo 49 constitucional y desarrollado por el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:
Artículo 133. Advertencia Preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se ¡e atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.
Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirve para desvirtuar las sospechas que sobre él o ella recaiga, y a solicítala práctica de diligencias que considere necesarias.
En efecto, en el acta de la audiencia oral y transcrita en la decisión que se impugna, en su acápite II, se lee:
"Acto seguido el Juez se dirige a los imputados y les explica que le cede la palabra a fin de que declare lo que ha bien tenga y lo impone del precepto constitucional previsto en el ordinal 5° Artículo 49 de la CRBV y de la advertencia preliminar consagrada en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, y le pregunta al imputado SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR, y les explica que le cede la palabra a fin de que declare lo que ha bien tenga y lo impone del precepto constitucional previsto en el ordinal 5o Artículo 49 de la CRBV y de la advertencia PRELIMINAR (...)
Y le preguntó al ciudadano imputado (sic) RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR, si desea rendir declaración, a lo que contestaron cada uno por separado "SI QUIERO DECLARAR", quien expuso, (...)
De la anterior transcripción, se constata, fehacientemente, que al imputado RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, quien ejerció su derecho a declarar, no se le impuso - antes de comenzar su declaración-, del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, ni tampoco se le comunicó detalladamente de los hechos que se le atribuyen, en especial los referidos al delito de Asociación para Delinquir, tal como lo dispone el citado artículo 133, violándose así su derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa.
En tal sentido, señala Maier, que la base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación (y sus pruebas) -esto es la llamada contradicción por cuanto, nadie puede defenderse de algo que no conoce, y, por ello, es tan importante esa información para el imputado que, a los fines de posibilitar la defensa, la misma deber ser correctamente formulada, pues no basta la mera mención del nomen iuris asignada al hecho.
La importancia cardinal de este punto, que técnicamente recibe el nombre de imputación formal, es remarcada por Pessoa, al considerar con irrefutable razón que aún cuando la norma al ordenar las llamadas formalidades previas del acto de la declaración, no lo haga bajo pena de nulidad, es evidente entonces que si no se le hace saber al imputado “cuál es el hecho que se le atribuye con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra') dicho acto será nulo, por cuanto tal irregularidad está referida a una forma procesal esencial que tiende a preservar la garantía de defensa en el proceso
Al respecto, la Sala Constitucional ha declarado:
"Debe afirmarse que la declaración del imputado constituye una indudable manifestación del derecho a ser oído, consagrado en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que su contenido se encuentra desarrollado en los artículos 132 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ente otros.
Es el caso, que el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla los requisitos formales que deben ser satisfechos antes de comenzar la declaración del imputado, a saber: a) La imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.; b) La comunicación detallada a la persona investigada de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) La indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) La comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) El señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.
De la lectura de lo anterior, se deduce que el segundo de los requisitos antes descritos, a saber, la comunicación detallada a la persona investigada del hecho punible configura, a todas luces, un acto de imputación. Igualmente, dicho acto constituye una manifestación del derecho de toda persona a conocer los cargos por los cuales es investigada, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En efecto, la mencionada norma constitucional dispone lo siguiente:
"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a ios pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del Jallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley” (Resaltado del presente fallo).
Ahora bien, como un claro desarrollo del contenido de este derecho -y por ende del debido proceso- se perfila el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el catálogo contentivo de los derechos del imputado, entre los cuales se encuentra la facultad in commento. Dicha norma reza del siguiente modo: “El imputado tendrá los siguientes derechos: 1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan...”
Es el caso, que Imputar significa, ordinariamente, atribuir' a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que el imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de Imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe (sentencia n.° 1.381/2009, del 30 de octubre; y 207/2010, del 9 de abril).
Así, en nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye (sentencia n.° 1.381/2009, del 30 de octubre; y 207/2010, del 9 de abril).
Por tanto, cabe concluir, preliminarmente, que el acto procesal practicado el 8 de diciembre de 2003, mediante el cual la ciudadana Milka Mercedes Vásquez de López prestó su declaración, constituyó, sin lugar a dudas, un acto mediante el cual las autoridades encargadas de la persecución penal pretendieron adjudicarle la condición de Imputada, a dicha ciudadana, a los efectos del artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal. '
No obstante, de la lectura detallada del acta contentiva de dicho acto procesal, se desprende que si bien la ciudadana Milka Mercedes Vásquez de López ejerció su derecho a declarar, el Ministerio Público en ningún momento le comunicó a aquélla cuál era el hecho que se le atribuía, ni le indicó los preceptos jurídicos que resultaban aplicables, así como tampoco le comunicó los datos que la investigación arrojaba en su contra, incumpliendo así las exigencias previstas en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es el caso, que tal quebrantamiento, aun y cuando la hoy recurrente no lo haya denunciado, ha ocasionado una flagrante vulneración de su derecho a conocer los cargos por los cuales se le Investiga, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y desarrollado en el artículo 12.1 del Código Orgánico Procesal Penal, colocándola en una posición de desigualdad frente al órgano encargado de ejercer la acción penal en nombre del Estado, a saber, el Ministerio Público y, por tanto, ha configurado un vicio de nulidad absoluta que afecta inequívocamente la legitimidad de dicho acto procesal. Así se declara (Sentencia N? 582, de fecha 10 de junio de 2010)
Por tales razones, solicito se declare la nulidad de la audiencia oral y por ende la decisión dictada en la misma, por estar infeccionada de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 175 del Código adjetivo penal, y, en consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia oral ante otro juez de control.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
PRIMERO: En la audiencia oral de fecha 23-10-2020, la Fiscalía Décima del Ministerio Público les imputo el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10, 'numerales 1 y 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, tal como lo señala la decisión impugnada, cuando señala:
"Celebrada como ha sido la Audiencia Oral para decidir sobre la aprehensión de los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR Y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZCESAR ..., imputados en la Causa Penal N° MP-99052-2020, formulada por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, por estar incursos en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 10, numerales 1, y 7 de la ley penal de protección de la actividad ganadera, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos..."
No obstante, la jueza de la recurrida, en un pretendido cambio de calificación jurídica, convirtiéndose en juez y parte, nos agrega el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin ningún fundamento de hecho y de derecho, es decir, que se trata de una mera declaración de voluntad de la jueza, únicamente con el propósito de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con base en el numeral 3o del artículo 236 del Código adjetivo penal.
Por lo tanto, al no estar fundamentada la decisión, por el cual se les decreta la medida de privación de libertad, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en virtud que, en la decisión, no se señala ninguno de los requisitos que la doctrina ha señalado, acogidos en forma reiterada por la Corte de Apelaciones, para determinar que se ha cometido el referido delito; en consecuencia, solicito se revoque la medida de privación de libertad, decretada por este delito, por falta de motivación.
En ese sentido, la Corte de Apelaciones, ha señalado:
“La doctrina del Ministerio Público de fecha 15-03-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado:"para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionados en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los. representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuello a delinquir Consecuencia/mente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un deliro tipificado en la Ley Orgánica Contra la [delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley".
En igual sentido la Corte de Apelaciones de este estado ha señalado:
Es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.
La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.
De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, (sent. 5621-13 de fecha 13-06-2013).
De allí que de los elementos fácticos traídos a la audiencia de presentación pal¬parte de la Fiscalía del Ministerio Público no establecerse la pluralidad de participes, ni tampoco que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo en consecuencia se desestima esa imputación y así se decide.
Ante lo planteado, resulta oportuno señalar, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra consagrado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación con prisión de seis a diez años de prisión".
Indica el artículo 4 numeral 9 de la referida Ley, lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, definiéndola corno: “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociati va, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.
Ante lo señalado, es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino "reiterados y permanentes”.
La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.
De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada corno la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, o todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, con el objeto de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros...” (SentenciaN° 09, de fecha 11 de febrero de 2014)
SEGUNDO: Con relación al delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto en el artículo 10, numerales 1 y 7 de la Ley Penal de Protección de la Actividad Ganadera, que nos imputó el Ministerio Público, debemos señalar, en primer lugar, que en autos no existe ningún elemento de convicción para demostrar que mis defendidos se hubieran apoderado de una o varias cabeza de ganado del rubro BUFALAS, apacentados en la finca ARAGUANEY, propiedad de la víctima, sin su consentimiento; ni tampoco, para demostrar que, el hecho se cometió abusando de la confianza o de la buena fe del ciudadano FRANZ FERDINAND ASCF1IL, puesto que ni siquiera se conocen entre ellos.
Por lo tanto, la ciudadana jueza recurrida, al señalar que, “Los elementos que sustentan la solicitud a juicio de esta juzgadora, que incriminan a los imputados, como lo es la posesión de los animales materia del delito y el señalamiento directo realizado por el denunciante. Se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Ahora bien, el Ministerio Público (sic) encuadra Los hechos en los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10, numerales 1 y 7, de la ley penal de protección de la actividad ganadera”, parte de dos supuestos de hecho falsos el primero, porque no es cierto que las autoridades hayan encontrado, en nuestra posesión los animales materia del delito: y, el segundo, que no es cierto, que la víctima denunciante, los haya señalado directamente, como las personas que cometieron el hurto del ganado de su propiedad.
Portales razones, solicito se revoque la medida de privación de libertad, por la comisión de este delito; o en su defecto, se les otorgue una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado CARLOS ALBERTO TORREALBA ARANGUREN, FiscalProvisorio de la Fiscalía Decima del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial delEstado Portuguesa, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPITULO II
DE LOS VICIOS DENUNCIADOS POR LA RECURRENTE.-
Del escrito interpuesto por el Abogado, JIMMY JOSÉ PÉREZ, no se logra descifrar con claridad cuáles son sus denuncias o vicios planteados, en la Audiencia de Presentación de Detenido, por Orden de Aprehensión, mucho menos indica los artículos de la norma procesal que fueron violentados u obviados por parte de quien administra Justicia, mas sin embargo manifiesta en su escrito lo siguiente;
- La defensa privada motiva su recurso de apelación, alegando que a sus patrocinados fueron impuesto del precepto constitucional, ni tampoco se les comunico detalladamente de los hechos que se le atribuyen.
- Indica en su escrito que hubo violación al debido proceso establecido en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Solicita se declare Nulidad Absoluta, de conformidad con el artículo 175 de la norma adjetiva penal.
- La defensa Privada, fundamenta su escrito recursivo, en Articulo 439 Numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece “ Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva"
PUNTO PREVIO
DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACIÓN.
Ciudadano Juez, resulta que en fecha 13-05-2020, el ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHIL, quien es propietario de la finca denominada “Araguaney”, ubicada en Santa Lucia del Llano, Municipio Ospino, estado Portuguesa, recibió una llamada telefónica por parte del ciudadano JUAN CARLOS HIDALGO, quien es el encargado de la mencionada finca, informándole que debía comparecer por ante la propiedad ya que al parecer hacían falta algunos animales semovientes del tipo búfalo, por lo que el ciudadano: FRANZ FERDINAND ASCHIL, se traslada hasta su finca. Al llegar, le pregunta al ciudadano JUAN CARLOS HIDALGO, encargado de la finca así como a IVAN HIDALGO y WILLIAN HIDALGO GARCÍA, obreros, que es lo que había acontecido y le hacen saber que al parecer sujetos desconocidos habían cortado los alambres que fungen como cerca perimetral-de la finca, para así hurtar varios animales de la especie búfalo. Por lo que el ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHIL, realiza un conteo de los animales y se percata que hacen falta la cantidad de doscientos sesenta y nueve (269) búfalos, discriminados en ciento nueve (109) búfalas preñadas y ciento sesenta (160) búfalas de cría. Conteo que se realiza mediante las respectivas tarjetas de vacunación, Posteriormente la víctima el día 22 de Mayo del 2020, se dirige hacia la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Ospino, estado Portuguesa, donde formula la denuncia por los hechos ocurridos dentro de su finca, por lo que los funcionarios castrenses realizan las actuaciones, urgentes y necesarias, llegando hasta la finca “Araguaney”, abordan a los ciudadanos JUAN CARLOS HIDALGO, encargado de la finca así como a IVAN HIDALGO y WILLIAN HIDALGO GARCÍA, obreros, quienes manifestaron que vieron al ciudadano SIMÓN ANTONIO LOZADA COLMENAREZ, cargando unos búfalos en su camión pero desconocen la cantidad exacta. La comisión prosigue y se dirige hasta la finca vecina de nombre “La Ñapa”, propiedad del ciudadano HAYAN RIVERO, a quien le preguntan si tiene conocimiento de los hechos acontecidos en relación al hurto de los búfalos propiedad de la víctima, a lo que este responde que no tiene conocimiento de nada e incluso, les autorizo a los funcionarios realizar un recorrido en su finca para verificar su versión.
Una vez explicada esta versión los efectivos castrenses hacen comparecer al ciudadano SIMÓN ANTONIO LOZADA COLMENAREZ, residenciado en la urbanización Las Colinas, casa sin número, Ospino, estado Portuguesa. Este al ser interrogado por los hechos narrados en virtud de que es señalado por los obreros de la finca “Araguaney”, como quien trasladaba en un camión a unos búfalos, este reconoció que sí, pero que estaba dispuesto a resarcir el daño ocasionado a la víctima haciéndole entrega de un vehículo marca Toyota, modelo Dina, añol992, color amarillo, tipo cava, valorándolo en 8.000 dólares americanos, los funcionarios castrenses presentes en el lugar le recomiendan a la víctima que acepte para que recupere algo de la perdida, en vista de esto, el ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHIL, acepta y firma un documento simple de compra venta por el vehículo señalado, vehículo que según la documentación tampoco está a nombre del ciudadano SIMÓN LOZADA, aun así, el referido camión es llevado por personas desconocidas hasta la finca “Araguaney” sin siquiera ser visto por la víctima.
Por otra parte ciudadano Juez, días después, el ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHIL. Recibe una llamada telefónica por parte del Fiscal Primero, Abg. Jonathan Pérez, quien le hace saber que el ciudadano HAYAN RIVERO, dueño de la finca vecina de nombre “La Ñapa”, quien no tienen nada que ver con el hurto y la pérdida de los animales, pero como su hijo ALEXANDER RIVERO, si está involucrado está dispuesto a darle 90 toros en aras de resarcir el daño causado. La víctima se acerca hasta la finca “La Ñapa", al llegar es atendido por HAYAN RIVERO, su hijo ALEXANDER RIVERO y también se encontraba el Fiscal Primero Abg. JONATHAN PÉREZ, junto con otra persona desconocida y unos funcionarios policiales adscritos al D.I.E.P, Ospino estado Portuguesa. Para sorpresa de la víctima, no eran toros sino animales semovientes, becerros, los cuales no estaban en muy buen estado, por lo que FRANZ FERDINAND ASCHIL, se altera y manifiesta que no recibirá esos animales por cuanto su valor está muy por debajo de su pérdida total, pero HAYAN RIVERO, le manifiesta que tenía que tomar o dejar la oferta, sumándose el comentario del Abg. Jonathan Pérez, quien le recomienda que sea mejor que los acepte para que no se quede sin nada. La víctima aun no muy convencida, HAYAN RIVERO, le ofrece más 30 animales semovientes de mautes y 9 vacas, los cuales estaban en un camión listos para ser llevados hasta la finca del denunciante, los cuales serian un total de 129 cabezas de ganado (Bobino) con esta última propuesta la víctima accede ya que de una u otra manera es inducido por el Fiscal Primero YonathanPérez, en virtud de ver la postura demostrada por quien ejercía para la fecha el cargo de Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Publico segundo Circuito del estado Portuguesa.
Ahora bien, de las actuaciones se desprende y señala la participación directa no solo del ciudadano SIMÓN ANTONIO LOZADA COLMENAREZ, en virtud de que el mismo es quien ingresa a la finca “Araguaney”, sin el consentimiento de la víctima y traslada los búfalos pertenecientes en su camión para ser ofrecidos en venta ilícita. Si no también la del ciudadano RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ, por cuanto este realiza una negociación por SIETE BUFALOS, (beneficiados) con ALEXANDER RIVERO, quien hasta la presente fecha falta por aprehender, por cuanto esos animales, fueron sustraídos de manera ¡licita de la Finca “ARAGUANEY” propiedad del ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHIL, en ese sentido es importante, resaltar que la este ciudadano ALEXANDER RIVERO, le indica al ciudadano SIMÓN LOZADA, que ese Dinero debía ser depositado’ en la cuenta de la ciudadana ANA ESCALONA, ahora bien, no solo esta es la participación del ciudadano RAFAELÁNGELJIMÉNEZ, si no también es una de las personas que firma un acuerdo, sin la presencia de la víctima, y en condiciones muy desajustadas, es por esta razón, que esta representación fiscal se pregunta ¿Porque llegar a un acuerdo cuando la presunta compra es Licita? Y si es cierto que el acuerdo fue bajo coacción por los Fiscales del Ministerio Publico ¿Porque nunca se denuncio tal hecho? Curiosamente surgen estas Interrogantes.
En cuando a la participación del ciudadano SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR, se vincula debido a que existe un acuerdo, no formal con la víctima FRANZ FERDINAND ASCHIL, del cual nunca estuvo presente y por ende su disconformidad, asimismo también es importante resaltar que la empresa MATADERO ESOGAOSP, remite a esta fiscalía una relación en la cual se evidencia la gran cantidad de ganado Búfalos, que ingresaron por parte del ciudadano SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ, sin sus respectivas guías de movilización emitida por el órgano competente, cabe destacar que en su gran mayoría se movilizo esos animales en el vehículo propiedad del ciudadano SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ, que si bien es cierto es un vehículo que presta transporte la empresa conocida como “LA JIMENERARANH” no es menos cierto que es facultad del propietario saber si el ganado que transporta se encuentra con la debida documentación e incluso donde se está cargando el ganado. Es por esta razón que esta Representación Fiscal, se pregunta ¿Acaso SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR, dueño del Referido Vehículo Camión Marca Ford, 750, Placas 26AGBC, Jaula color azul, Nunca supo la procedencia de los animales que fueron llevados en su vehículo al MATADERO ESOGAOSP.? Y como es que si sabía y recuerda que en el matadero siempre quien recibía esas cargas era el funcionario de apellido SUAREZ, bueno son estas las interrogantes que surgen de su participación, y declaración que el mismo dio ante el Tribunal de Control Número 04 Extensión Acarigua estado Portuguesa. Es por esta Razón que esta representación Fiscal Considera que existen suficientes Elementos Serios para solicitar una Orden de Aprehensión contra de los ciudadanos antes mencionados.
CAPITULO III
CONSIDERACIÓN Y CONTESTACIÓN DE ESTAREPRESENTACIÓN FISCAL.-
A fines de dar contestación al Recurso planteado por la Defensa JIMMY JOSE PÉREZ, en su condición de abogado de confianza de los Imputados SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR (plenamente identificados en autos) el Tribunal Notifica a esta Representación Fiscal, quien puede observar que el recurrente, presenta un recurso que carece de fundamento legal, y fuera de la lógica jurídica, en virtud que el Juez Cuarto de Control, Extensión Acarigua, actúa bajo las atribuciones que le confieren emitiendo el mejor pronunciamiento y más ajustado a derecho.
Manifiesta la Defensa Privada en su escrito de Apelación, específicamente en el capítulo dedicado a la formalización del Recurso, donde hace alusión a que sus patrocinados no fueron impuestos por parte del Tribunal Correspondiente del Precepto Constitucional, mas sin embargo es i evidente que en el acta de AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN DE APREHENDIDOS, claro está la imposición de dicho precepto a los Imputados, e incluso les hace mención de la Advertencia Preliminar consagrada en el artículo 133 de la norma adjetiva penal, acta fue firmada por la misma defensa, Asimismo hace referencia el Defensor Privado, que sus patrocinados no se les explico de manera detallada el Acto de Imputación Formal, ni el motivo por el cual fueron aprehendidos, es importante resaltar ciudadanos magistrados, que aun cuando se trataba de una Audiencia de Presentación de Detenido por Orden de Aprehensión, el Ministerio Publico, NO, solo RATIFICO, la Orden de Aprehensión en todas y cada una de sus partes, si no que narro, de manera clara y detallada, los hechos y sus circunstancias.
En cuanto al Cambio de Calificación de AGAVILLAMIENTO, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado, en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se le recuerda que estamos en una incipiente fase de Investigación y que aun estamos indagando, solicitando relación de llamadas y cruces telefónicos, para determinar la existencia de este delito, aunado a esto el Ministerio Publico, se encuentra paralelamente recabando otras diligencias de interés criminalístico tales como entrevistas y movimientos bancarios que pudieran corroborar o desvirtuar la existencia del delito.
Ahora bien, en cuanto al decreto de privación judicial preventiva de libertad de sus patrocinados sin la acreditación correcta de la existencia de los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juzgador, violentando de esta manera los principios procesales consagrados en los artículos Io y 12° ejusdem; no obstante, considera esta Representación Fiscal, qué a los fines de determinar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, es menester mencionar que en la presente causa fue presentado ante el Juez de Control competente los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR (plenamente identificados en autos) por la comisión del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 10 numerales 1 y 7 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera, el cual dispone que “
Artículo 10.- La pena de prisión para el delito de hurto calificado de ganado será de seis (6) a diez (10) años en los casos siguientes:
1. Si el hecho se cometió abusando de la confianza o de la buena fe que le hubiera ofrecido el dueño o encargado del ganado:
2. Si para cometer el hecho se ha aprovechado de las facilidades que le ofrecía algún desastre, calamidad, perturbación pública o las desgracias particulares del dueño del ganado hurtado;
3. Si el hecho punible se ha realizado de noche;
4. Si para realizar el hurto o bien para trasladar el ganado sustraído, han demolido o dañado las cercas hechas para el resguardo y protección del ganado o de linderos, aunque la demolición o daño no se hubiere efectuado en el lugar del delito;
5. Si para cometer el hecho o para trasladar el ganado sustraído, se ha servido de una vía distinta a la destinada ordinariamente al pasaje de la gente o del ganado;
6. Si el hecho se ha cometido por personas ilícitamente uniformadas o disfrazadas;
7. Si el hecho se ha cometido por dos o más personas reunidas,
8. Si el hecho se ha cometido valiéndose de la condición de funcionario público, de haber simulado serlo o utilizando documentos de identidad falsos;
9. Quienes supriman, alteren, desfiguren o borren el hierro o señal de animales vivos o de pieles de ganado;
10. Quienes hierren o señalen animales orejanos sin consentimiento del dueño o de quien deba darlo;
11. Si se contrahieran o contraseñalan animales ajenos, sin derecho para ello.
Si el hecho punible fuere perpetrado con dos o más de las circunstancias especificadas en este artículo, la pena de prisión será de ocho (8) a diez (10) años. . .
Ahora en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR , Previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, establece “
Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.
Es el caso, que en la presente investigación se determinó que los ciudadanos imputados supra identificados, actuaron con plena voluntad en la ejecución de acciones que para hurtar a la víctima una gran cantidad de animales de la especie bovino (Búfalos).
En lo que se refiere a la detención preventiva, para Barona Vilar, la prisión preventiva “es la medida cautelar personal más gravosa del ordenamiento jurídico, por suponer una privación de libertad del sujeto que la padece, siendo su función la de evitar el riesgo de fuga del imputado v con él. la efectividad del desarrollo de proceso v la ejecución de la sentencia”
Por tales motivos esta Representación Fiscal, comparte el .criterio y pronunciamiento emitido en fecha 23-10-2020, según el Asunto Principal PP11-P-2020-0598. por parte del Tribunal de Control Nro 04, Extensión Acarigua, debido a que existen suficientes elementos, de convicción, aunado a que dicha decisión ( Medida privativa de libertad), garantiza el fumus boni iuris, sin obviar que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ejusdem por cuanto: 1. Existe un hecho punible que amerita la privación de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el Hurto Calificado de Ganado previsto y sancionado en el artículo 10 numerales 1 y 7 de la Ley de Protección a la Actividad Ganadera y El Delito de Asociación Para Delinquir Previsto y sancionados en el Articulo 37 de la ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo toda vez que es evidente que se trata de un grupo de más de 7 personas que de una u otra manera se han confabulado para cometer hechos Ilícitos, pero que ciertamente es un delito bastante complejo, por cuanto se presume la complicidad interna de obreros, de la finca “Araguaney" con personas externas como lo son los hoy Imputados, quienes aparentemente en complicidad con personal Adscrito al Control Ganadero, Control Sanitario, es por esta razón que en esta fase insipiente de la investigación se presume la participación Adscrito al matadero de ganado de Ospino, en virtud que fue Beneficiado, del los Búfalos hurtados, sin cumplir con el protocolo correspondiente a la referidos departamentos de Control Ganadero, Control Sanitario y Recepción por parte del Matadero, ya que estos animales les fue autorizada sus matanzas, sin guías de movilización y posterior mente fueron comercializados, motivo por el cual, conlleva a presumir a este Representante del ministerio Publico, y al Tribunal de Control 04, Extensión Acarigua, la existencia de una estructura organizada, para cometer los hechos Ilícitos antes mencionados, cabe destacar la recurrencia de los referidos hechos, por cuanto no fue de manera aislada, si no continua, bajo estos aspectos legales y tácticos, es que la Juez de Control 04, Extensión Acarigua, acuerda apartarse de la Pre-calificación de Agavillamiento, (Incoada por el Ministerio Publico) y adecuar la conducta de estas personas en el Delito de Asociación Para delinquir, mas sin embargo esta Representación Fiscal, agotara las diligencias de Investigación Necesarias para probarlo en el lapso dentro de los 45 días, que confiere la norma adjetiva penal, 2. Existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR .(plenamente identificados en autos) son los partícipes del hecho delictivo, en el caso de Saúl Jiménez, en la misma audiencia de Presentación afirma que su vehículo camión, realizo varios viajes de ganado al matadero y Ambos manifestaron que firmaron esos acuerdos de manera informales y que no conocen a la víctima, asimismo también manifestaron que la víctima nunca estuvo presente al Firmar dichos acuerdos, aunado a los Reportes emitidos por la empresa MATADERO, en la cual se observa una gran cantidad de ganado ingresado por parte del ciudadano SAÚLJIMÉNEZ, sin la respectiva Guía de Movilización y 3. Existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga por cuanto la pena aplicable al delito imputado amerita privación judicial preventiva de libertad superior a diez (10) años. Igualmente, considerando que la causa se encuentra en proceso de investigación y que la magnitud del daño causado, los imputados de autos podrían influir en la búsqueda de la verdad con ocasión a la obtención de información proveniente de testigos del hecho poniendo en riesgo la verdad de los hechos y la realización de la justicia; es por lo que resultan merecedores de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad tal como fue ratificada en la Audiencia Oral.
En atención a todo lo expuesto es por lo que esta Representación Fiscal contextualiza el pronunciamiento judicial sobre la privación de libertad de los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR (plenamente identificados en autos) en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en la referida decisión, nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa.
CAPITULO IV
DEL PETITORIO
PRIMERO: Declare Inadmisible la Apelación ejercida por el Abogado JIMMY JOSE PÉREZ, ya que dicha apelación no se encuentra suficientemente fundamentado al no señalar con claridad las violaciones incurridas en la Audiencia de Presentación por Orden de Aprehensión realizada en fecha 23-10-2020, ante el Tribunal de Control 04, Extensión Acarigua, según Asunto PP11-P- 2020-00598, tampoco indica con claridad en su recurso las denuncias contra el fallo, en ese sentido, solicito se declare la apelación del recurrente INADMISIBLE POR IMPROPONIBLE y MANIFIESTAMENTE INFUNDADA.; SEGUNDO:Se confirme la decisión dictada en el asunto Principal PP11-P-2020-00598. Por la Juez de primera Instancia en Funciones de Control 04, Acarigua, donde ACUERDA MANTENER la Medida Privativa de Libertad de los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR (plenamente identificados en autos), en virtud que no es descabellada la petición del Ministerio Publico en cuanto a mantener que la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD DECRETADA AB INITIO. NO ES DESPROPORCIONADA. EN RELACIÓN CON LA GRAVEDAD DEL DELITO. LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU COMISIÓN Y LA SANCIÓN PROBABLE A IMPONER. TERCERO: Se Mantenga la Medida Privativa de Libertad para los Imputados SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR- CUARTO:Se mantengan los Delitos de Hurto Calificado de Ganado, previsto y sancionado en el articulo 10 Numerales 1, y 7 de la Ley Penal de Protección de la Actividad Ganadera. Y Asociación para Delinquir, previsto y sancionada en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de noviembre de 2020, por el Abogado JIMMY JOSÉ PÉREZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESARy RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, en contra la decisión dictada y publicada en fecha 23 de octubre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 4, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2020-000598, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, previa orden de aprehensión librada en contra de los referidos imputados, en la que se acordó decretar legitima la aprehensión de los mismos, acoger la calificación jurídica de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numerales 1 y 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, modificando el delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el Ministerio Público por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; asimismo se acordó continuar el procedimiento por la vía ordinaria y ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad por estar acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, el recurrente fundamenta su escrito de apelación en lo siguiente:
1.-) Que “al imputado RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, quien ejerció su derecho a declarar, no se le impuso - antes de comenzar su declaración-, del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, ni tampoco se le comunicó detalladamente de los hechos que se le atribuyen, en especial los referidos al delito de Asociación para Delinquir, tal como lo dispone el citado artículo 133, violándose así su derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa”.
2.-) Que “el juez de la recurrida, en un pretendido cambio de calificación jurídica, convirtiéndose en juez y parte, nos agrega el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin ningún fundamento de hecho y de derecho, es decir, que se trata de una mera declaración de voluntad de la jueza, únicamente con el propósito de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con base en el numeral 3 del artículo 236 del Código adjetivo penal”.
3.-) Que“con relación al delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto en el artículo 10, numerales 1 y 7 de la Ley Penal de Protección de la Actividad Ganadera, que nos imputó el Ministerio Público, debemos señalar, en primer lugar, que en autos no existe ningún elemento de convicción para demostrar que mis defendidos se hubieran apoderado de una o varias cabeza de ganado del rubro BUFALAS, apacentados en la finca ARAGUANEY, propiedad de la víctima, sin su consentimiento; ni tampoco, para demostrar que, el hecho se cometió abusando de la confianza o de la buena fe del ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHIL, puesto que ni siquiera se conocen entre ellos”.
Por tales razonesel recurrente solicita se declare la nulidad de la audiencia oral y por ende la nulidad de la decisión dictada en la misma, por falta de motivación, de conformidad con el artículo 175 del Código Adjetivo Penal, y, en consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia oral ante otro juez de control.
De igual manera solicitó el recurrente, se revoque la Medida de Privación de Libertad; o en su defecto, se les otorgue una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación, señaló que comparte el criterio de la decisión emitida en fecha 23 de octubre de 2020 por parte dela Jueza de Control Nº4, debido a que existen suficientes elementos de convicción, encontrándosellenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por esto que la Representación Fiscal contextualiza el pronunciamiento judicial sobre la privación de libertad de los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en la referida decisión, nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa. En consecuencia, la representación fiscal solicita se confirme el fallo impugnado, se mantenga la medida privativa de libertad y se mantenga las calificaciones jurídicas imputadas en la audiencia oral.
Así las cosas, bajo tales alegatos y a los fines de darles cabal respuesta al recurso de apelación, se procederá a verificar si en el acta de audiencia oral de presentación de imputados, al ciudadano RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, se le impuso del precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto se observa del Acta de Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido celebrada en fecha 23 de Octubre de 2020 (folios 49 al 61 de la pieza Nº3) que la Jueza de Control al dirigirse a los imputados los impone del precepto constitucional y de la Advertencia Preliminar, señalando los imputados si querer declarar.
Lo anteriormente señalado,quedó plasmado en el acta de audiencia del siguiente modo:“Acto seguido el ciudadano Juez se dirige al imputado SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR, y les explica que le cede la palabra a fin de que declare lo que ha bien tenga y lo impone del precepto constitucional previsto en el ordinal 5º Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo133 del Código Orgánico Procesal Penal quien manifestó SI QUERER DECLARAR quien expuso… Y le pregunto al imputado ciudadano el imputado RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, si desean rendir declaración, a lo que contestaron cada uno por separado “SI QUIERO DECLARAR”, quien expuso…”
Del acta de audiencia se desprende, que los imputados sí fueron impuestos del precepto constitucional y de la advertencia preliminar, los cuales les fueron comunicados previo a emitir su consentimiento de querer prestar declaración.
Debe entenderse, que el Juez de Control al imponer del precepto constitucional a los imputados en la celebración de a audiencia, lo hace en presencia de los imputados (en el caso de ser varios) y de todas las partes presentes en el acto, antes de que los imputados comiencen a prestar su declaración, por cuanto al haber varios imputados, las declaraciones son tomadas por separado (Art. 138 Código Orgánico Procesal Penal).
Por lo tanto, se entiende que los imputados de autos, sí fueron impuestos del precepto constitucional conforme a la ley; dándole cumplimiento la Jueza de Control a las formalidades de ley. En consecuencia, se declara sin lugar la primera denuncia. Así se decide.-
En cuanto al segundo alegato, referido al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se observa del texto recurrido, que la Jueza de Control en su decisión señaló lo siguiente:

“2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible:
Los elementos que sustentan la solicitud son a juicio de esta Juzgadora, los que incriminan a los imputados, como lo es la posesión de los animales materia del delito y el señalamiento directo realizado por el denunciante. Se evidencia, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. Ahora bien el Ministerio Publico encuadra los hechos en los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO previsto y sancionado en el Articulo 10 numerales 1 y 7, de la ley penal de protección a la actividad ganadera, y adiciona el delito de Agavillamiento previsto y sancionado en el artículo 286 del código penal, lo que a juicio de esta juzgadora, garante al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, de los hechos narrados y del contenido de los elementos de convicción señalados en el presente asunto se denota que evidentemente existió una asociación por parte de los ciudadanos señalados en el presente asunto, donde la conducta desplegada por los mismos, la pretensión desesperada de un acuerdo reparatorio con la victima extra judicial, deja en evidencia que de una u otra manera los imputados de autos orquestaron el daño causado a la víctima, por lo que considera esta juzgadora apartarse de la precalificación fiscal en cuanto al delito de agavillamiento y encuadra los hechos en los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO previsto y sancionado en el Artículo 10 numerales 1 y 7, de la ley penal de protección a la actividad ganadera y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, siendo que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR, son participes en la presunta comisión de los referidos delitos” (Subrayado y negrillas de la Corte).

Además, se observa, que la Jueza de Control analizó cada uno de los elementos de convicción que fueron incorporados por el Ministerio Público a la investigación, determinando los hechos que se desprendían de cada uno de ellos. A tal efecto, se observa:
Del acta de denuncia formulada por la victima FRANZ FERDINAND ASCHIL de fecha 22/05/2020, la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente declaración se demuestra como la víctima se da por enterado de los hechos acontecidos en su finca Araguaney, la cual estaba a cargo de los ciudadanos Hidalgo Juan Carlos, Ivan Hidalgo y William Hidalgo García, quienes al principio señalan que desconocen más detalles”.
Del Acta Policial de fecha 22/05/2020, la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente acta policial los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, dejan constancia del inicio de la presente investigación, luego de recibir denuncia de la víctima y a su vez se evidencia que los ciudadanos Hidalgo Juan Carlos, Ivan Hidalgo y William Hidalgo García, tenían conocimiento del hurto de los animales por parte de Simón Lozada quien una vez fue abordado por los funcionarios, se quiso desligar de su responsabilidad haciendo entrega de un vehículo automotor a la víctima”.
Del acta de entrevista levantada al ciudadano HAYAN DE JESÚS RIVERO, la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente acta de entrevista el ciudadano HAYAN RIVERO, quien es propietario de la finca La Ñapa, la cual está ubicada al lado de la propiedad de la víctima, manifiesta que si tiene conocimiento de que el denunciante es propietario de los semovientes del rubro búfalo, pero desconoce sobre los hechos relacionados con el hurto”.
Del Acta de Entrevista levantada al ciudadano SIMÓN ANTONIO LOZADA COLMENAREZla Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente declaración se determina que el investigado reconoce que tenía conocimiento de la existencia de los animales del rubro búfalo en la finca de la víctima, y el mismo manifiesta que las subió a un vehículo tipo camión para trasladarlas a otro lugar con una guía de movilización. Al verse señalado por los ciudadanos Hidalgo Juan Carlos, Ivan Hidalgo y William Hidalgo García, el investigado expresa que está dispuesto a llegar a un acuerdo reparatorio el cual está muy por debajo del daño patrimonial causado a la víctima, por lo que se puede determinar la mala intención que tenía esta persona y el dolo al ejecutar el hecho”.
Del acta de acuerdo reparatorio de fecha 22/05/2020la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con el presente Acuerdo Reparatorio, se evidencia la intensión del investigado de resarcir el daño ocasionado a la víctima, pero solo reconociendo una pequeña parte del valor real de los animales los cuales saco fuera de la propiedad de la víctima, en un vehículo tipo camión sin su consentimiento”.
Del documento de venta (privado) de fecha 20/05/2020la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con el presente Documento de Venta, se evidencia la intensión del investigado de resarcir el daño ocasionado a la víctima, pero solo reconociendo una pequeña parte del valor real de los animales los cuales saco fuera de la propiedad de la víctima en un vehículo tipo camión sin su consentimiento”.
Del acta de entrevista levantada al ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHIL en fecha 29/05/2020la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista, la víctima señala la cantidad de animales del rubro búfalo los cuales le fueron hurtados de su predio, así como también da un valor estimado de estos en el mercado actual, a su vez señala que los ciudadanos JUAN HIDALGO, IVAN HIDALGO y WILLIAN GARCÍA tenían pleno conocimiento del hecho ilícito que se estaba materializando en su propiedad el cual la víctima les confío para su cuido”
Del acta de entrevista levantada al ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHIL en fecha 01/06/2020la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista la víctima menciona que sospecha que el ciudadano HAYAN RIVERO, tuvo alguna participación en el hurto de sus animales, por cuanto ha notado que en la finca La Ñapa cuenta con más animales semovientes que en días anteriores”.
Del acta de acuerdo de fecha 02/06/2020la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Acuerdo entre los ciudadanos: FRANZ FERDINAND ASCHIL LOZADA, CARMEN SIMÓN ANTONIO RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, JIMÉNEZ CESAR SAÚL ANTONIO y RIVERO PÉREZ ALEXANDER, se demuestra la intención de los involucrados en el hecho punible de querer resarcir el daño patrimonial causado a la víctima, con el objetivo de no verse involucrados en la presente investigación”.
Del Acta de Entrevista levantada al ciudadano JOSÉ LUIS SUAREZ GUERRAla Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista el ciudadano JOSE SUAREZ explica el mecanismo de acceso para el beneficio de matanza de los animales en el Matadero Municipal de Ospino”.
Del acta de entrevista levantada al ciudadano YAIZER JOSÉ MÁRQUEZ MÉNDEZla Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista el ciudadano YAIZER MÁRQUEZ, explica el mecanismo de acceso para el beneficio de matanza de los animales en el Matadero Municipal de Ospino, queriendo hacer ver que no existe ninguna manera irregular de dar ingreso al beneficio sin pasar por el control exigido a cargo de este ciudadano”.
Del acta de entrevista levantada a la ciudadana ASCHLANNELIESEla Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista la ciudadana ASCHLANNELIESE,relata la manera en que se entre de los hechos que se investigan, así como señala la manera en que se llevo el acuerdo firmado entre los ciudadanos FRANZ FERDINAND ASCHIL LOZADA, CARMEN SIMÓN ANTONIO RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, JIMÉNEZ CESAR SAÚL ANTONIO y RIVERO PÉREZ ALEXANDER, saliendo desfavorecida víctima en virtud de que la oferta estaba muy por debajo del daño total que le fue causado, mas sin embargo, la víctima firma el acuerdo bajo coacción del representante del Ministerio Publico. Tal y como se menciona en esta entrevista”.
Del acta de entrevista levantada al ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHIL en fecha 01/09/2020la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista el ciudadano ASCHL FRANZ señala la manera en que se llevo el acuerdo firmado con los ciudadanos LOZADA CARMEN SIMÓN ANTONIO, RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, JIMÉNEZ CESAR SAÚL ANTONIO y RIVERO PÉREZ ALEXANDER, saliendo desfavorecida víctima en virtud de que la oferta estaba muy por debajo del daño total que le fue causado, mas sin embargo, la víctima firma el acuerdo bajo coacción por temor a quedarse sin nada”.
Del acta de entrevista levantada al ciudadano HAYAN DE JESUS RIVERO la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista el ciudadano HAYAN RIVERO, hace mención de como se da por enterado de que su hijo ALEXANDER RIVERO ,realizó la compra de manera ilícita de siete (07) animales del rubro búfalo propiedad de la víctima en, a presente investigación”.
Del acta de entrevista levantada al ciudadano ALEXANDER JOSÉ RIVERO PÉREZla Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista el ciudadano ALEXANDER RIVERO,admite haber realizado la compra de manera ilícita de siete (07) animales del rubro búfalo propiedad de la víctima en la presente investigación, los cuales les dio en venta el ciudadano JUAN CARLOS HIDALGO”.
Del acta de entrevista levantada al ciudadano DIMAS JOSÉ ORTIZ LÓPEZla Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presenta acta de entrevista, se deja constancia cuales son los procedimientos para el beneficio de ganado, de la existencia de un departamento de Control Ganadero, y quienes entre otras personas, más frecuentes hacen vida comercial en el referido matadero”.
Del acta de entrevista levantada al ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHIL en fecha 14/09/2020la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista el ciudadano FRANZ ASCHL,se puede evidenciar el modo, lugar y con quien se realizaron los acuerdos reparatorios, las ofertas ofrecidas a la víctima las cuales acepto por temor a no recuperar parte del patrimonio perdido”.
Del acta de entrevista levantada al ciudadano YAIZER JOSÉ MÁRQUEZ MÉNDEZla Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista el ciudadano YAIZER MÁRQUEZ se puede evidenciar el tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo los hechos sobre el hurto de los animales propiedad de la víctima, por cuanto tiene conocimiento de quienes fueron las personas que llevaron animales del rubro búfalo al matadero, sin la debida documentación que exige la norma para el beneficio de matanza, así como también, del acuerdo reparatorio que le fue ofrecido a la víctima por parte de los investigados”.
Del acta de entrevista levantada al ciudadano JOSÉ LUIS SUAREZ GUERRAla Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente Acta de Entrevista el ciudadano JOSE LUIS SUAREZ, se puede evidenciar el tiempo, modo y lugar en que se llevaron a cabo los hechos sobre el hurto de los animales propiedad de la víctima, por cuanto tiene conocimiento de quienes fueron las personas que llevaron animales del rubro búfalo al matadero, sin la debida documentación que exige la norma para el beneficio de matanza, así como también, del acuerdo reparatorio que le fue ofrecido a la víctima por parte de los investigados”.
De la relación de Beneficio de Ganado Bufalino (AS) del periodo Enero-Mayo del 2020, expedido por la Empresa Socialista Ganadera de Ospino, (ESOGAOSP, S.A), la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la presente diligencia, se evidencia el tiempo, modo y lugar en que fueron llevados los animales del rubro búfalo, sin ningún tipo de documentación necesaria para el beneficio de matanza, pero que aun así, los mismos fueron aceptados por los médicos del Control Sanitario, lo que concuerda con la presunción de que los animales arrimados provienen de la finca “Araguaney”.
De la Inspección Técnica con Fijación Fotográfica realizada en la Finca Ñapa, la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la referida Inspección Técnica y Fijación Fotográfica, el Ministerio Publico, deja constancia de la existencia de la referida finca, propiedad del ciudadano HAYAN RIVERO, padre del investigado ALEXANDER RIVERO, finca que colida con la finca de la víctima FRANZ FERDINAND ASCHL”.
De la Inspección Técnica con Fijación Fotográfica realizada en la Finca Araguaney, la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con dicha inspección técnica, realizada a la Finca Araguaney, propiedad de la víctima FRANZ FERDINAND ASCHL, tal y como lo describen los funcionarios, se puede apreciar en una de las cercas que delimitan los espacios de terreno de dicho lugar, se encuentra de manera violentada. Lo que hace presumir, el lugar por donde pudieron extraer los animales (búfalos) hurtado en el mencionado predio”.
De la Inspección Técnica con Fijación Fotográfica realizada en el Matadero ESOGAOSP, la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Con la referida Inspección Técnica, realizada al Matadero ESOGAOSP, ubicado en el Municipio Ospino del estado Portuguesa, el Ministerio Público, deja constancia del lugar donde fueron beneficiados los animales (Búfalos), hurtados en la finca Araguaney, propiedad de la víctima FRANZ FERDINAND ASCHL”.
Del escrito presentado por el apoderado judicial de la víctima ante la sede Fiscal en fecha 08/07/2020, la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Tal elemento sirve para dejar constancia que la víctima le manifiesta a la Representación Fiscal que no estaba conforme con los acuerdos reparatorios celebrados con los investigados, por lo que se presume fue coaccionado a aceparlos, aun cuando no sentía fuera restituido el daño causado por los ciudadanos: SAÚL JIMÉNEZ, SIMÓN LOZADA, ALEXANDER RIVERO, ÁNGEL JIMÉNEZ, MANUEL MORÓN (CHOFER DE SAÚL JIMÉNEZ”.
Del escrito presentado por el apoderado judicial de la víctima ante la sede Fiscal en fecha 23/07/2020, la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Tal elemento sirve para dejar constancia que la víctima le manifiesta a la Representación Fiscal que no estaba conforme con los acuerdos reparatorios celebrados con los investigados, por lo que se presume fue coaccionado a aceparlos, aun cuando no sentía fuera restituido el daño causado, razón por la cual IMPUGNA el acuerdo celebrado con los investigados SAÚL JIMÉNEZ, SIMÓN LOZADA, ALEXANDER RIVERO, ÁNGEL JIMÉNEZ, MANUEL MORÓN (CHOFER DE SAÚL JIMÉNEZ”.
Del escrito presentado por el apoderado judicial de la víctima ante la sede Fiscal en fecha 10/08/2020, la Jueza de Control apreció lo siguiente: “Tal elemento sirve para dejar constancia que la víctima fue coaccionada a suscribir los acuerdos reparatorios con los investigados SAÚL JIMÉNEZ, SIMÓN LOZADA, ALEXANDER RIVERO, ÁNGEL JIMÉNEZ, MANUEL MORÓN (CHOFER DE SAÚL JIMÉNEZ, por cuanto el Fiscal Recusado le recomendó aceptar el trato porque de lo contrario el delito a imputar sería un delito menos grave y que no haría otra investigación en contra de los referidos ciudadanos”.
De modo pues, la Jueza de Control mediante el análisis de cada una de las actas de investigación, dio por acreditado el fumus bonis iuris contenido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la presunta comisión de un hecho punible, que amerita pena privativa de libertad, y suficientes elementos de convicción que acreditan la participación y responsabilidad de los imputados en ese hecho punible.
En cuanto a las calificaciones jurídicas imputadas en la audiencia oral de presentación de aprehendidos, es de resaltar que las mismas son provisionales; es decir, pueden ser modificadas en el transcurso del proceso. Tal afirmación, se desprende de sentencia N° 52, de fecha 22/02/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en donde se asentó lo siguiente: “...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional....tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...”
Ahora bien, en lo que se refiere al cambio de calificación jurídica del delito imputado por el Ministerio Público, a saber: AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acogido por la Jueza de Control, esta Alzada observa lo siguiente:
1.-) De la denuncia formulada por la victima FRANZ FERDINAND ASCHL en fecha 22/05/2020, se desprende, que en la Finca Araguaney de su propiedad, faltaban alrededor de ciento cinco (105) búfalas preñadas y como cien (100) burmautas, indicándole el obrero de nombre Juan Carlos Hidalgo que los animales habían pasado para la finca del vecino donde el alambre estaba picado y empatado de nuevo.
2.-) Del Acta Policial de fecha 22/05/2020 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento Nº 312, Primera Compañía, Cuarto Pelotón de Ospino, se desprendió que la comisión militar al trasladarse al sitio del suceso y al hacer un recorrido por las fincas vecinas, se entrevistaron con el ciudadano Juan Carlos Hidalgo (obrero de la finca) quien manifestó haber visto al ciudadano Simón Lozada cargando unos búfalos en su camión. Al ser entrevistado dicho ciudadano, indicó sí haber cargado los animales de la finca Araguaney, pero que no se había percatado que la guía de movilización correspondiera a la carga de búfalo que él había sacado de la referida finca.
3.-) En fecha 02/06/2020, se firma un acta de acuerdo reparatorio entre el ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHL (victima), y los ciudadanos SIMÓN ANTONIO LOZADA, RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ, SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ y ALEXANDER RIVERO PÉREZ, el cual fue posteriormente impugnado por el apoderado judicial de la víctima, al haber sido ésta coaccionada para su firma y al no estar conforme con dichos acuerdos por cuanto no se le restituía el daño causado.
4.-) En fecha 11/10/2020, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, libra orden de aprehensión en contra de los ciudadanos SIMÓN ANTONIO LOZADA COLMENAREZ, JUAN CARLOS HIDALGO HERRERA, IVÁN DARIO HIDALGO BETANCOURT, WILLIAM RAFAEL GARCÍA, RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y ALEXANDER JOSÉ RIVERO PÉREZ, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADOprevisto y sancionado en el artículo 10 numerales 1 y 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera (folios 01 al 30 de la pieza Nº 03).
De modo pues, en la fase preparatoria del proceso (investigación), la Jueza de Control mediante el análisis de las actas de investigación, determinó que los ciudadanos SIMÓN ANTONIO LOZADA COLMENAREZ, JUAN CARLOS HIDALGO HERRERA, IVÁN DARIO HIDALGO BETANCOURT, WILLIAM RAFAEL GARCÍA, RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y ALEXANDER JOSÉ RIVERO PÉREZ, se asociaron para causarle un perjuicio a la víctima (daño patrimonial), coaccionándolo a firmar diversos acuerdos reparatorios extra judiciales, que no le resarcían el valor de los semovientes hurtados.
En este sentido, el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acogido por la Jueza de Control se encuentra ajustado a derecho. En consecuencia, se declara sin lugar la segunda denuncia formulada por el recurrente. Así se decide.-
Y por último, en cuanto al tercer alegato referido a que no existen elementos de convicción para imputar el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto en el artículo 10, numerales 1 y 7 de la Ley Penal de Protección de la Actividad Ganadera, se observa lo siguiente:
En fecha 11/10/2020, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, le libra orden de aprehensión a los ciudadanos RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR y SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 10 numerales 1 y 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, analizando los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia librar la respectiva orden de aprehensión.Entonces, es de inferir que, para que la Jueza de Control en la audiencia oral celebrada con ocasión a la captura de los imputados, modifique su situación procesal bien sea para imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad o bien para decretarle su libertad sin restricciones, debe valorar o apreciar que hayan surgido en la investigación elementos de convicción con posterioridad al primer pronunciamiento que desvirtúe el presupuesto que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.
En caso contrario, como en el presente caso, de no haber surgido ningún elemento de convicción con posterioridad al decreto judicial contentivo de la orden de aprehensión, o de no haber hecho valer los imputados alguna circunstancia que los beneficie o justifique, el juzgador debe circunscribirse a analizar el tercer supuesto contenido en el artículo 236 referido al periculum in mora, a los fines de determinar si en el caso sometido a su conocimiento existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el fumus bonis iuris traducido en la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible alos imputados mediante elementos indiciarios razonables, quedó inequívocamente formado en el juicio de valor dado por la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión.
Ahora bien, vistos los actos de investigación cursantes en el expediente que señalan de manera directa, alos ciudadanosRAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR y SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR como los presuntos autores del hurto de una gran cantidad de semovientes (búfalos) de la Finca Araguaney propiedad del ciudadano FRANZ FERDINAND ASCHL, quienes además firmaron acuerdos reparatorios con la víctima para resarcir en parte, los daños ocasionados con el hurto de dicho ganado, es por lo que considera esta Alzada, que se encuentra configurado el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto en el artículo 10, numerales 1 y 7 de la Ley Penal de Protección de la Actividad Ganadera, tal y como lo motivó la Jueza de Control en su decisión.
Por lo que el fallo impugnado se encuentra correctamente motivación, y fueron analizados detalladamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, existiendo una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provistos de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Jueza de Control determinó la relación entre el hecho cometido y los presuntos autores del mismo; de allí que resultan acreditados los ordinales 1º y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción depeligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, oportuno es transcribir parte del fallo recurrido, en el cual se indica lo siguiente:

“3.Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Con fundamento al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, dado que el hecho investigado, alega la posible sustracción de la persecución penal colocando en grave riesgo no solo la investigación sino el esclarecimiento cabal de los hechos, considera esta Juzgadora que concurren los tres supuestos fácticos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad a los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGELJIMÉNEZ CESAR, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO DE GANADO previsto y sancionado en el Articulo 10 numerales 1 y 7, de la ley penal de protección a la actividad ganadera y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que los ciudadanos investigados son presuntos autores o partícipes responsables de los hechos objeto de la presente causa y atendiendo a la gravedad del delito y la pena que podría ser impuesta, en esta causa, asimismo el artículo 237 de nuestro código penal venezolano señala:
Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.
Vista la magnitud del daño y por cuanto el delito de HURTO CALIFICADO DE GANADO previsto y sancionado en el Articulo 10 numerales 1 y 7, de la ley penal de protección a la actividad ganadera, yASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la ley orgánica para la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, establece una pena que excede de los 08 años de prisión, adicionalmente la conducta desplegada por los imputados de autos se acredita el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.”

Al respecto, la Jueza de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló que se encontraba configurada la presunción legal de peligro de fuga, por la gravedad del daño causado a la víctima, por la pena que podría llegar a imponérseles que supera los diez (10) años de prisión, por el peligro de sustraerse de la investigación, así como por la conducta desplegada por los imputados a quienes se les tuvo que librar orden de aprehensión.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personalen contra del procesado”.

De modo, que el razonamiento empleado por la Jueza de Control para decretarle a los imputados SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESARla medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a derecho, al estar dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho en el caso de marras el periculum in mora. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente en su tercera y última denuncia. Así se decide.-
Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JIMMY JOSÉ PÉREZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR y RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de noviembre de 2020, por el Abogado JIMMY JOSÉ PÉREZ, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos SAÚL ANTONIO JIMÉNEZ CESAR, titular de la cédula de identidad Nº V-10.137.540 y RAFAEL ÁNGEL JIMÉNEZ CESAR, titular de la cédula de identidad Nº V-11.076.834; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 23 de octubre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 4, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2020-000598, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, previa orden de aprehensión librada en contra de los referidos imputados, en la que se acordó decretar legitima la aprehensión de los mismos, acoger la calificación jurídica de HURTO CALIFICADO DE GANADO, previsto y sancionado en el artículo 10 numerales 1 y 7 de la Ley Penal de Protección a la Actividad Ganadera, modificando el delito de AGAVILLAMIENTO imputado por el Ministerio Público por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica para la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; asimismo se acordó continuar el procedimiento por la vía ordinaria y ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad por estar acreditados los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de procedencia.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los ONCE (11) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021). Años 210° de la Independencia y 161° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA

La Secretaria,

Abg. ORIANA DEL CARMEN APARICIO CAMACHO
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
La Secretaria.-
Exp. 8156-20.
ACG/.-