TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 010
Causa Penal Nº: 8167-20
Imputado: YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS
Recurrente: Abogados MARCELO ANTONIO SULBARAN MEJIAS e INGRID COROMOTO SULBARAN MEJIAS.
Representante Fiscal: Abogado JUAN LUIS COLMENARES SANCHEZ, Fiscal Noveno Auxiliar con competencia en Drogas, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa del Ministerio Publico.
Delito: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, sede Guanare.
Motivo: APELACIÓN DE AUTO

Por escrito de fecha 20 de Noviembre de 2020, los Abogados MARCELO ANTONIO SULBARAN MEJIAS e INGRID COROMOTO SULBARAN MEJIAS, titulares de las cédulas Nos. V-12.647.844 y V-11.396.928, respectivamente, en sus condiciones de Defensores Privados del imputado YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.757.348, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 13 de Noviembre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, en la causa penal Nº 2C-10.831-20, en la que se decretó sin lugar la solicitud de la defensa técnica en cuanto a la nulidad de las actas policiales, se compartió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público correspondiente al delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se ordenó la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordenó la incineración de la sustancia ilícita incautada y se ofició a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Estado Portuguesa, remitiendo copia certificada del acta de audiencia en virtud de la declaración rendida por el imputado, a los fines de que se apertura la investigación a los funcionarios policiales de ser procedente. En fecha 18 de Febrero de 2021 se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 13 de Noviembre de 2020, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado Yorman Rafael Montilla Rojas en los siguientes términos:

“…omissis…
DISPOSITIVA
“Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal, en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- En relación a la solicitud de la defensa de anular las actas policiales, se declara sin lugar la nulidad de las actuaciones conforme al artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso los funcionarios aprehensores se activan en virtud de que la ciudadana Yaruma Guzman hace una denuncia, y este fue aprehendido por encontrarle en un bolso tipo morral sustancia de naturaleza ilícita de marihuna en tal sentido se declara con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Yorman Rafael Montilla Rojas, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
3.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Publico ha indicado que tiene actos de investigación que practicar.
4.- Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena librar boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fijando como sitio de reclusión la sede de la Policía Nacional Bolivariana ubicada en la calle 15 Guanare Estado Portuguesa. Declarando sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de arresto domiciliario, a los fines de asegurar su comparecencia al proceso.
5.- Se acuerda la incineración de la sustancia ilícita incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
6. Se acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico a los fines de remitir copia certificada de la presente acta en virtud de la declaración de imputado, y en caso de que estime apertura investigación a los funcionarios. Se acuerdan las copias solicitadas por el Ministerio Publico y la Defensa.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los Abogados MARCELO ANTONIO SULBARAN MEJIAS e INGRID COROMOTO SULBARAN MEJIAS, titulares de las cédulas Nos. V-12.647.844 y V-11.396.928, actuando con el carácter de Defensores Privados, representando en este acto al imputado YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.757.348, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
“…omissis…
“Quienes suscriben, Abg. MARCELO ANTONIO SULBARAN MEJIAS y Abg. INGRID COROMOTO SULBARAN MEJIAS, procediendo en este acto como defensores de confianza del ciudadano YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.757.348, a quien se le sigue asunto signado con el Número 2CS-14.838-20, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ante su competente autoridad ocurro muy respetuosamente a los fines de exponer:
Interpongo RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal de la decisión dictada en fecha 13 de Noviembre de 2020, por ese Juzgado de Control N° 02 de este Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, quien decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contemplada en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, contra mi defendido y estando dentro de la oportunidad legal, lo hago en los términos siguientes:
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en sus numerales 4o y 5o que son recurribles ante la Corte de Apelaciones la siguiente decisión:
4° Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5°Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código (Negrillas propias).
CAPITULO I
TEMPORALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN
EL auto que es objeto del presente Recurso de Apelación fue dictado por el Juzgado de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare Capital del estado Portuguesa, en fecha 13 de Noviembre de 2020 con motivo a la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, siendo publicada la referida dentro del lapso legal en la referida fecha, transcurriendo hasta el día de hoy el lapso de cinco (05) días hábiles, tal como lo dispone el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 440 eiusdem, y estando en la oportunidad legal determinada en las normas antes invocadas, es por ello que debe considerarse admisible en razón que se cumplen los requisitos fundamentales como: Temporalidad, Subjetividad y Agravio, así solicitamos se declare.
CAPITULO II
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por el Juzgado de Control N° 02, en fecha 13 de Noviembre de 2020, donde se declara: 1.- En relación a la solicitud de la defensa de anular las actas policiales, se declara sin lugar la nulidad de las actuaciones conforme al artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso los funcionarios aprehensores se activan en virtud de que la ciudadana Yaruma Guzmán hace una denuncia y manifiesta que a las ocho de la mañana indicando que el imputado la agredió frente a su hijo, en tal sentido se declara con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. 3.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Publico ha indicado que tiene actos de investigación que practicar. 4.- Se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. 5.- Se ordena librar boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fijando como sitio de reclusión la sede de la Policía Nacional Bolivariana ubicada en la calle 15 Guanare estado Portuguesa. Declarando sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a imponer medida cautelar sustitutiva de libertad de arresto domiciliario a los fines de asegurar su comparecencia al proceso. 5.- Se acuerda la incineración de la sustancia ilícita incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas. 6.- Se acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico a los fines de remitir copia certificada de la presente acta en virtud de la declaración del imputado, y en caso de que estime inicie investigación a los funcionarios. Se acuerdan las copias solicitadas por el Ministerio Publico y la defensa. Se deja constancia que la motiva constara por auto separado.
Ante tal decisión dicta por el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa esta defensa denuncia lo siguiente:
Esta Defensa considera que si bien ¿i cierto el delito imputado a nuestro defendido, excede en su límite máximo ¡o& diez años, no es menos cierto que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001. Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal en sentencia N° 256 del 08 de julio de 2010), aunado a ello, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, lo que a criterio de esta defensa no se hizo, ya que, de las circunstancias del caso particular no se produjo el convencimiento suficiente en el director del proceso para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho de estimar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley, en ese sentido se advierte que, la Juez de Control debió asumir el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO III
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTRO DEFENDIDO SOBRE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
El Tribunal a quo violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, toda vez que el mismo incumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, no cumpliendo cabalmente con la obligación de motivar la decisión, establecidos en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones de nuestro defendido, bajo los principios de libertad justicia.
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de nuestro representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a nuestro defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad. Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación (sic) restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".
De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida' de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho de los imputados y las imputadas a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputadas o imputadas comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia. No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de nuestro defendido, resulta desproporcionada, en relación con la conducta desplegada por el mismo al no existir una relación causal entre los hechos y el tipo penal imputado, pues si bien se encuentran satisfechas algunas de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de medidas de coerción personal menos gravosa, tomando en cuenta los hechos que se investigan y aunado al hecho de la presunción de existir una violación flagrante de los derechos y garantías constitucionales en contra de nuestro patrocinado como lo es el derecho a la libertad personal ye inviolabilidad del hogar doméstico, consagrados en los artículos 44 y 47 de la carta magna.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados esta defensa técnica solicito con base a los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, la Nulidad Absoluta del acta policial por cuanto la misma es incongruente e inexacta siendo la misma generadora de interrogantes las cuales avalan lo aportado por nuestro representado en la audiencia oral de imputación en la cual es conteste en afirmar que no portaba dicha sustancia siendo objeto de una siembra por parte de los funcionarios actuantes. Es de observar del contenido del acta policial de fecha 10 de Noviembre de 2020 cursante a los folios 3 al 5 de la causa en la cual entre otras cosas se deja constancia:
Al folio 3 frente: Siendo la una 05:00 horas de la tarde, se presentó una ciudadana de nombre YURAMA ISABEL GUZMAN ACUÑA, a nuestro despacho a formular una denuncia en contra del ciudadano Yorman Montilla, debido que el día de hoy martes 10 de noviembre en mi casa BARRIO MONSEÑOR DE UNDA CALLE 07, aproximadamente a las 08:00 a.m. llego a mi casa ofendiéndome tratándome mal delante de mi hijo de cuatro años en varias ocasiones lo hace el es muy agresivo.
Al folio 3 vuelto: Le preguntamos a ia ciudadana yuruma que si se encontraba el señor yorma montiila, ellas nos dice que se acaba de ir para donde el papa, en el barrio francisco de miranda sector los próceres, seguidamente le informamos a ella que nos acompañe para donde el papa, allí fue donde avistamos a yorman lo cual nos identificamos como funcionarios activos de este cuerpo de policía donde el supervisor agregado (CPNB), Toro Orlando, le manifestó al ciudadano que iba hacer objeto de una inspección corporal y que de poseer un objeto de interés criminalístico lo exhibiera, procediendo a realizar la inspección corporal amparado en los artículos 191 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente, se le solicita su documentación (cédula de identidad) el mismo nos manifestó que no posee ningún tipo de documento que la tiene en su casa nos trasladamos nuevamente para la casa del ciudadano, una vez en el lugar INGRESAMOS JUNTO AL CIUDADANO A LA CASA (resaltado de esta defensa) por lo que el ciudadano toma una actitud nerviosa...
Al folio 3 vuelto: habiendo en su interior sustancias psicotrópicas y estupefacientes (CRIPY), con fuerte olor penetrante, con un aproximado de 184 gramos la cual se le incauto al ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS...
Del análisis del acta policial podemos alertar:
- Es de hacer notar ciudadanos magistrados, la incongruencia presentada en cuanto al establecimiento en acta de las circunstancias de tiempo, se expresa que el acta policial' es levantada el día 10 de noviembre de 2020 siendo las 03:50 horas de la tarde por comparecencia del oficial CPNB Gil Yunior, donde se deja constancia que siendo las (05:00) horas de la tarde del mismo día se presentó la ciudadana YURAMA ISABEL GUZMAN ACUÑA, posteriormente concluyen a las (05:30) horas de la tarde, es decir que los funcionarios realizaron todas estas diligencias en media hora, en la cual se deja constancia que visitaron tres viviendas, que ingresaron en las mismas realizando el cateo sin presencia de testigos logrando incautar las presunta sustancia, además se observa que a las 03:50 horas de la tarde se estaba dejando constancia del procedimiento que ocurriría a las 05 horas de la tarde.
-Es evidente la simulación de un hecho punible de violencia de genero para justificar el procedimiento ilegal practicado por los funcionarios actuantes, debido a que se trasladan por una presunta e increíble denuncia de una amenaza, con el único objeto de identificar al presunto agresor y una vez abordado el mismo en lugar de identificarlo plenamente o citarlo al órgano instructor proceden muy convenientemente a ingresar a la vivienda del mismo, no dejando constancia en acta si les fue permitido el acceso, ni indicando bajo que amparo legal ingresan a la vivienda del ciudadano, aunado a que no se hicieron acompañar de testigos imparciales para garantizar inclusive el buen proceder de los funcionarios ante la colectividad.
- Llama poderosamente la atención de esta defensa técnica, la certeza con que se deja constancia en acta policial del tipo de sustancia y de su peso neto dejando constancia en acta de lo siguiente: ... habiendo en su interior sustancias psicotrópicas y estupefacientes (CRIPY), con fuerte olor penetrante, con un aproximado de 184 gramos la cual se le incauto al ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS... es de hacer notar que cursa al folio 13 Experticia Botánica de fecha 12 de Noviembre de 2020, la cual arroja un peso neto de Ciento Ochenta y Tres (183) gramos con trescientos (300) miligramos de presunta Marihuana, ¿será que los funcionarios actuantes tenían conocimiento previo del peso neto de la misma así como del tipo de sustancia?, esto hace reforzar la tesis de la defensa en cuanto al mal procedimiento practicado.
El Artículo 47 CRBV.- El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, solo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarías que las ordenen o hayan de practicarlas.
De este aserto constitucional, el cual hace nacer la garantía del allanamiento penal como medida necesaria para la legítima restricción del derecho a la inviolabilidad del hogar, posee un par de definiciones que luce necesario exponer.
La norma constitucional discrimina entre «hogar doméstico» y «recinto privado», la doctrina patria presume que con ello se realiza una distinción entre la morada de las personas, en la cual constituyen su hogar, y el sitio privado donde eventualmente pueden morar las personas pero que no constituye un hogar, pero esto no excluye de la prohibición de allanamiento del domicilio, por ser éste una especie de recinto privado.
El allanamiento será legítimo desde el punto de vista constitucional si previamente ha sido acordado por una orden judicial, y dicha decisión debe atenerse a lo siguiente:
que la misma tenga como fundamento el impedimento de un delito; o
para cumplir con una decisión judicial. '
Sin embargo, en ambos casos, el allanamiento debe contar con una decisión judicial como respaldo, bien de forma previa -porque esa es la decisión que «autoriza» el allanamiento en el marco de una investigación- o bien como acto ejecutivo -porque esa decisión tiene como finalidad «cumplir» con otra decisión que ha quedado firme- En ambos casos, por ser un fallo, y por ello, ser un acto jurídico- procesal, debe estar suficientemente motivado, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva.
El concepto constitucional de allanamiento no se agota en lo referido en el texto constitucional sino que su alcance es iusfundamental al encontrarse positivizado en varios tratados y declaraciones internacionales sobre derechos humanos, lo cual incide igualmente en lo interno, favoreciendo al ser humano.
En efecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece:
Artículo 12.- Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, s J familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.
Asimismo, la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre de 1948. dispone en su Artículo 9 el Derecho a la inviolabilidad del domicilio: “Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su domicilio”.
Por su parte, establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (o Pacto de San José de Costa Rica, es expreso en afirmar en el Artículo 11, sobre la Protección de la honra y de la dignidad (...) 2. “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
En el mismo orden de ideas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 dispone sobre el allanamiento: «Artículo 17.- 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques».
De las mencionadas normas se colige, que el allanamiento es, esencialmente y a la luz del precepto procesal penal, un procedimiento de investigación penal y por ello debe ser acordado por un juez de control, a solicitud del fiscal del Ministerio Público quien, para el acuerdo de dicha medida, debe demostrar la «necesidad» y la «pertinencia» de dicha acción, la cual, por cierto, de incumplirse violaría flagrantemente el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar. Eso incide notablemente en las eventuales probanzas que quieran realizarse con motivo de los objetos, hechos o circunstancias encontrados en el sitio donde se practicó el allanamiento, pues de violarse las disposiciones constitucionales el medio probatorio perdería eficacia, independientemente de que su contenido sea relevante para el proceso.
Existen dos causales de excepción: primero, que se realice el allanamiento para impedir la perpetración o continuidad de un delito, y segundo, cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión. Pero aún en estos dos supuestos de excepcionalidad debe respetarse el derecho fundamental a la dignidad humana de los perseguidos o de los perpetradores del delito. Estos supuestos no suponen un cheque en blanco para la realización de actos vejatorios de los derechos humanos.
Cuando el Código enuncia la voz «morada» consideramos que alude a un concepto concreto: ello porque morada indica un sitio donde una persona pernocta y hace, las más de las veces, la vida en común con su familia o sus semejantes. Es una ecepción de «hogar» y con ello se relaciona semánticamente con esa voz prevista en la Constitución.
La esencia de la inviolabilidad de la morada guarda relación con la inviolabilidad directa del hogar -por ser legalmente sinónimos para los efectos del Código- y con ello el legislador -y a fortiori, el constituyente- busca proteger la integridad de los derechos de las familias que moran en ese lugar: los derechos de propiedad, de integridad moral y psíquica de los miembros de la familia -y con mayor razón, la de los sujetos vulnerables amparados por leyes especiales, como las personas mayores, las personas con discapacidad y los menores de edad- con lo cual se busca proteger el honor de los mismos, dado que los procedimientos de allanamiento, por lo general, no tienen el consentimiento de los miembros de la morada, y ello es precisamente lo que fundamenta la necesidad de una resolución judicial motivada con base en los presupuestos de necesidad y urgencia como modo de procedencia del allanamiento; de manera que es habitual la perturbación que los citados miembros pueden tener por el hecho de presenciar la intromisión de los agentes de seguridad en su aposento a los fines de iniciar o continuar una investigación o ejecutar una decisión.
Luego, es entendible que dicho procedimiento debe ser cauteloso precisamente de no vulnerar ulteriores derechos de los miembros de la morada, dado que suelen ser familiares de la persona que es sujeto de la investigación, o incluso, en algunos casos, no tienen conexión familiar, pero que a los fines de la anotada investigación resulta necesario inspeccionar el sitio, de modo que la incomodidad -el grado de perturbación moral- suele ser un poco mayor y diferente en esos casos donde no existe conexión causal entre el investigado y los miembros del sitio objeto de la investigación.
Entendido esto, se colige la necesidad de expresamente disponer constitucional y legalmente las garantías previstas para el allanamiento de la morada en tanto y en cuanto ese concepto alude a hogar, y por extensión, a residencia perenne de la familia, por lo que dicho aserto condiciona, a priori, la decisión judicial motivada como requisito de procedencia de la revisión.
La promoción de un medio probatorio que se extraiga de un allanamiento que tuvo como génesis una decisión infundada, esto es, inmotivada, es violatorio de la Constitución, y por ende, dicho medio sería ¡legítimo por inconstitucional, pues precisamente en el marco de la investigación los interesados no tuvieron la garantía de conocer concretamente las razones de hecho y de derecho del procedimiento de allanamiento.
La presencia de dos testigos durante el procedimiento:
Otra de las garantías que se apuntan como reforzada desde el punto de vista constitucional del allanamiento, es el requisito de concurrencia de dos testigos durante el procedimiento en cuestión. Esta medida, que pudiera parecer fútil, es relevante pues con ello se deja constancia de la legitimidad de la actuación allanatoria a través de dos personas independientes y desprovistas completamente de interés sobre el caso, y de esa manera se configuran unos potenciales testigos procesales ante la ocurrencia de alguna anormalidad procedimental que cercene en alguna forma derechos constitucionales o fundamentales de los sujetos que se hallen o moren en el sitio.
Es por ello que el legislador dispone que los testigos puedan ser preferiblemente vecinos del lugar, pues de esa forma los presentes serán miembros habituales de la comunidad, y además, se resuelve la necesidad de que los mismos no tengan relación de ningún tipo con los agentes policiales de la revisión, de manera de tener independencia de criterios al momento de declarar sobre los hechos producidos en la investigación.
Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación con inobservancia de las violaciones de derechos y garantías de orden constitucional y procesal, la Juzgadora ha violentado los derechos y garantías de nuestro defendido, referido al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicitamos lo declaren los Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia.
CAPÍTULO IV
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Corresponde realizar un análisis relativo a la procedencia de la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por esta defensa en la audiencia oral por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que nuestro defendido es autor o participe del delito Imputado, por tanto se solicitó se desestime la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual debemos señalar como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, se prevé la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre que se cumplan de forma concurrente los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa:
...se acredite la existencia de:
- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, en tanto que de acuerdo a las actuaciones presentadas no existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido ha sido partícipe en la comisión de un hecho punible.
Por otro lado, esta defensa técnica solicita se desestime la pre-calificación aportada por la representación fiscal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que los hechos no encuadran en el mencionado tipo penal, ya que se evidencia en los actos de investigación aportados en esta fase por el Ministerio Público, que la conducta desplegada por nuestro patrocinado no encuadra dentro de la norma establecida en el artículo antes señalado, debido a la violación de sus derechos y garantías constitucionales, siendo objeto de un exceso policial que pretende involucrarlo en el hecho delictivo.
Como podrán observar, ciudadanos Magistrados, la Juzgadora al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, está causando un gravamen irreparable, limitándose solamente a transcribir las actas policiales, sin determinar ciertamente la ocurrencia de los hechos y si efectivamente la conducta desplegada por nuestro representado se subsume dentro del tipo penal, que permita de un modo fundamentar el auto dictado por el Juzgado de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal.
Es necesario precisar, lo que la doctrina ha considerado como gravamen irreparable. Sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.
Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981 - ‘‘...Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal...”
En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias quemo son dables en el caso que nos ocupa.
En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Hechas estas consideraciones, esta Defensa se permite citar un criterio jurisprudencial dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, en fecha 20 de junio de 2013, con ponencia de la Jueza Libia Rosas Moreno, Expediente BP01-R-2012-000207, donde se estableció lo siguiente:
...“En relación al “daño irreparable” alegado, entiende esta Corte de Apelaciones que el recurrente se refiere al gravamen irreparable establecido en la norma adjetiva penal, el cual no es más que aquel que es imposible de reparar en el curso de la - instancia en el que se ha producido. Respecto al tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV así lo define; por lo que se entiende que el mismo de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Por su parte, nuestra Legislación en general, ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que prioritariamente este Tribunal Colegiado procederá a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio, en el entendido que la predicha figura jurídica, establece como propósito fundamental, que una vez verificada la presunta violación, la misma se subsane y se restablezca de inmediato la situación quebrantada que está causando el perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial le ocasione tal gravamen.
Es importante acotar que Igualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos precise claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como aquel que se le causa a la parte que recurre, que debe ser actual e irreparable. Así que, debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038,
Sentencia N° 2299, dejó sentado lo siguiente:
"... Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste...”
Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como ‘‘gravamen irreparable" una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable....”
Así mismo, nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad-por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos de los imputados.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además, con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Proporcionalidad No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable……” (negrillas propias).
Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: "Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta”...
De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia.
Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar privativa de libertad impuesta a nuestro defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre nuestro defendido existen suficientes motivos para demostrar que no es responsable del hecho delictivo imputado, por el contrario podría constituirse en el transcurso de la investigación como víctima en este proceso de abuso policial por la violación de sus derechos fundamentales como lo son la libertad individual y la inviolabilidad del hogar doméstico, consagrados en los artículos 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que el mismo fue detenido sin cumplir con los requisitos exigidos ya que no se encontraba en situación de flagrancia aunado al hecho cierto de haber sido víctima de un allanamiento sin orden judicial, realizado por los funcionarios actuantes lo cual se desprende de la propia acta policial levantada sin cumplir con los extremos del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresando a la vivienda de nuestro patrocinado sin orden ni acompañados por dos testigos imparciales tal como exige tal disposición legal.
Finalmente esta defensa solicitó al tribunal se imponga una medida menos gravosa de conformidad con lo previsto en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud negada por la recurrida.
CAPITULO V
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a interponer, como en efecto lo hacemos, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de nuestro defendido YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-19.757.348, a quien se le sigue asunto signado con el Número 2CS-14.838-20, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el Recurso Ordinario de Apelación de Autos, específicamente de conformidad con los ordinales 4o y 5o de dicho artículo, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la solicitud N° 2CS-14.838-20, dictada en fecha 13 de Noviembre de 2020, en virtud de haberse decretado en contra de nuestro representado, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, esta Defensa solicita la admisión del recurso, que el mismo sea declarado con lugar y sean decretadas a favor de nuestro defendido YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS, medidas cautelares sustitutivas de libertad conforme lo establece el artículo 242.1 del Código orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado JUAN LUIS COLMENAREZ SANCHEZ, Fiscal Noveno Auxiliar con competencia en Drogas, del Primer Circuito la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
Yo, JUAN LUIS COLMENAREZ SANCHEZ, actuando en mi condición de Fiscal Noveno Auxiliar con competencia en Drogas, del Primer Circuito la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa del Ministerio Público ocurrimos muy respetuosamente ante su competente autoridad, con el debido respeto y acatamiento, de conformidad a lo previsto en los artículos 285 numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 37 ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 111 ordinal 14 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de presentar CONTESTACIÓN AL RECURSO APELACIÓN en contra de la decisión emanado del Tribunal de Control Nro. 2, interpuesta por los profesionales del Derecho MARCELO ANTONIO SULBARAN MEJIAS Y INGRID COROMOTO SULBARAN MEJIAS en su condición de Defensores Privados del imputado YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS , en la causa que se le sigue distinguida con el número de asunto 2CS-14838-2020, por la comisión del delito de TRAFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 149, 2do aparte de la Ley Orgánica de Droga , contra de la decisión de fecha 13/11/2020, dictada en la oportunidad de la Audiencia Presentación de imputados, en la cual se Admite la precalificación Jurídica, seguir por la vía del procedimiento ordinario, se imponga una medida privativa de Libertad, incineración de la sustancia ilícita en contra del imputado YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS
Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, estando dentro de la oportunidad desde el efectivo emplazamiento, en relación a dicho recurso pasamos a contestar el mismo como en efecto lo hacemos, en los términos siguientes:
CAPITULO I
DEL RECURSO INTERPUESTO Y CONTESTACIÓN AL MISMO.
La defensa Técnica del imputado, interpone el recurso de apelación previsto en el artículo 439 del COPP, relacionado con el supuesto establecido en el ordinal 4o Y 5o de dicho artículo, en virtud de haberse declarado, en perjuicio de su representado, medida de privación de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238 del COPP y causarle un gravamen irreparable
Sin embargo en el presente caso, se precalifico el delito de TRAFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 149, 2DO APARTE aparte de la Ley Orgánica de Droga , cuya pena oscila entre 08 a 10 años de prisión. En éste sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: los parámetros por los cuales es procedente la Medida Privativa de Libertad de la siguiente manera
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Como se evidencia, existen según acta policial suscrita por funcionarios Adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales, en la cual narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar así como la incautación al imputado de 183 gramos con 300 miligramos de Marihuana, según prueba de orientación. Aunado a la existencia de otros elementos de convicción el cual presume que sea como consecuencias de estas actividades ilícitas, todos estos elementos vinculan desde esta primera fase al imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad.
Aunado al hecho de que la pena que llegase a imponer, es superior a los 12 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.
Razón por la cual, se evidencia que la Juez de Control 2, decretó su decisión sobre la privativa de Libertad, por considerar tal como quedo demostrado en las actas llevadas al proceso, que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal y así lo fundamento en la respectiva decisión por considerar desde una primera fase, que el imputado es el autor del delito imputado.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados MARCELO ANTONIO SULBARAN MEJIAS Y INGRID COROMOTO SULBARAN MEJIAS en su condición de Defensores Privados del imputado YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS, contra la decisión del Juez segundo de Control de fecha 13/11/2020, dictada por ese Tribunal mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado y así lo declare.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por por los Abogados MARCELO ANTONIO SULBARAN MEJIAS e INGRID COROMOTO SULBARAN MEJIAS, en su condición de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 13 de Noviembre por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare.
A tal efecto, alegan los recurrentes en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que “el Tribunal a quo violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, toda vez que el mismo incumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, no cumpliendo cabalmente con la obligación de motivar la decisión, establecidos en el artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones de nuestro defendido, bajo los principios de libertad justicia”.
2.-) Que se “solicitó con base a los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, la Nulidad Absoluta del acta policial, por cuanto la misma es incongruente e inexacta siendo la misma generadora de interrogantes las cuales avalan lo aportado por nuestro representado en la audiencia oral de imputación.”
3.-) Que se “desestime la pre-calificación aportada por el representante fiscal de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que los hechos no encuadran en el mencionado tipo penal”.
4.-) Que “la Juzgadora al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, está causando un gravamen irreparable”.
Por último, solicitan los recurrentes que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y le sea decretada una medida cautelar sustitutiva a su defendido.
Por su parte, la representación del Ministerio Público señaló en su escrito de contestación, que el presente caso se sirva declarar sin lugar, Aunado a la existencia de otros elementos de convicción el cual presume que sea como consecuencias de estas actividades ilícitas, todos estos elementos vinculan desde esta primera fase al imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad. Aunado al hecho de que la pena que llegase a imponer, es superior a los 12 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.

Así planteadas las cosas por los recurrentes, respecto a que no se encuentra motivada la decisión recurrida, esta Alzada considera oportuno traer a colación la sentencia nº 220 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03/07/2014, en la cual se establece: “la motivación de las sentencias debe ser suficiente y completa, sin que ello obligue a que la misma sea excesiva ni extensa”. Esto es así por cuanto la motivación de las decisiones judiciales, son una obligación del Juez, quien por medio de una exposición razonada ofrece a las partes una solución a la controversia planteada, efectuando para ello una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión, sin que necesariamente esta exposición tenga que manifestarse por medio de una retórica extensa.
En el caso de marras se observa que cursa inserta de los folios 40 al 48 (ambos inclusive) de las actuaciones principales de la causa 2C-10831-19, la decisión dictada por la Jueza de Control Nº 02, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que expuso, entre otras cosas, lo siguiente:

“…omissis…
“Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:
1.-Acta de Investigación Penal, de fecha 10-11-2020, suscrita por el Oficial (CPNB) Gil Yunior, adscrito a la Dirección de Investigaciones Penales de la Policía Nacional Bolivariana, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo la una (05:00) horas de la tarde, se presentó una ciudadana de nombre: YURAMA ISABEL GUZMAN ACUÑA, a nuestro despacho a formular una denuncia en contra del ciudadano yorman montilla, debido que el día de hoy martes 10 de noviembre en mi casa BARRIO MONSEÑOR DE UNDA CALLE 07, aproximadamente a las 08:00am llego a mi casa ofendiéndome tratándome mal delante de mi hijo de cuatros años en varias ocasiones lo hace él es muy agresivo, posteriormente se conformó una comisión Policial al mando del SUPERVISOR AGREGADO RAUL MORENO, EN COMPAÑÍA DEL OFICIAL AGREGADO (CPNB) GENESIS JAIME Y OFICIAL (CPNB) JUNIOR GIL, a bordo de un (01) vehículo particular tipo carro, con la dirección hacia: EL BARRIO MONSEÑOR DE UNDA CALLE 07 CAPITAL DE GUANARE. PARROQUIA GUANARE. ESTADO PORTUGUESA, con la finalidad de realizar una identificación plena al ciudadano Yorman Montilla ya que el mismo está siendo denunciado por esta dirección. Una vez en el lugar le preguntamos a la ciudadana yuruma que si se encontraba el señor Yorma Montilla, ellas nos dice que se acaba de ir para donde el papa, en el barrio francisco de Miranda sector los próceres seguidamente le informamos a ella que nos acompañe para donde el papa, allí fue donde avistamos a Yorman lo cual nos identificamos como funcionarios activos de este cuerpo de policía donde el supervisor agregado (CPNB) toro Orlando, le manifestó al ciudadano que iba hacer objeto de una inspección corporal y que de poseer un objeto de interés criminalística lo exhibiera, procediendo a realizar la inspección corporal, amparado en los artículo 191° y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente, se le solicita su documentación (cédula de identidad) el mismo nos manifestó que no posee ningún tipo de documento que la tiene en su casa nos trasladamos nuevamente para la casa del ciudadano, una vez en el lugar ingresamos junto al ciudadano a la casa por lo que el ciudadano toma una actitud nerviosa agarra Un bolso tipo morral de color negro con gris tratando de ocultarlo debido a esta reacción nos pone en un estado de alerta a nuestra integridad física se le solicita al ciudadano que nos muestre el morral al verificarlo encontramos en su interior, dos (02) envase el primero (01) envase elaborado material sintético traslucido con tapa blanca (02) un envase de material cerámico amorfo traslucido con tapa de material sintética color rojo, habiendo en su interior sustancias psicotrópicas y estupefacientes (CRIPY) , con fuerte olor penetrante, con un aproximado de 184 gramos la cual se le incauto al ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS en vista que nos encontrábamos en un delito en flagrancia tal como lo estipula el artículo 234 del código orgánico procesal penal, el OFICIAL (CPNB) TORRES JEFERSON, le realizo la aprehensión definitiva al ciudadano a quien siendo las cinco y treinta (05:30) horas de la tarde, se le da a conocer sobre sus derechos contemplados en el artículo 49° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con el artículo 127° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, trasladando al aprehendido a la sede de nuestro despacho, a los fines de realizar las diligencias pertinentes al caso, quedando plenamente identificado como: YORMA RAFAEL MONTILLA ROJAS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-19.757.348, vez en el lugar le preguntamos a la ciudadana yuruma que si se encontraba el señor yorma montilla, ellas nos dice que se acaba de ir para donde el papa, en el barrio francisco de miranda sector los próceres seguidamente le informamos a ella que nos acompañe para donde el papa, allí fue donde avistamos a yorman lo cual nos identificamos como funcionarios activos de este cuerpo de policía donde el supervisor agregado (CPNB) toro Orlando, le manifestó al ciudadano que iba hacer objeto de una inspección corporal y que de poseer un objeto de interés criminalística lo exhibiera, procediendo a realizar la inspección corporal, amparado en los artículo 191° y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente, se le solicita su documentación (cédula de identidad) el mismo nos manifestó que no posee ningún tipo de documento que la tiene en su casa nos trasladamos nuevamente para la casa del ciudadano, una vez en el lugar ingresamos junto al ciudadano a la casa por lo que el ciudadano toma una actitud nerviosa agarra Un bolso tipo morral de color negro con gris tratando de ocultarlo debido a esta reacción nos pone en un estado de alerta a nuestra integridad física se le solicita al ciudadano que nos muestre el morral al verificarlo encontramos en su interior, dos (02) envase el primero (01) envase elaborado material sintético traslucido con tapa blanca (02) un envase de material cerámico amorfo traslucido con tapa de material sintética color rojo, habiendo en su interior sustancias psicotrópicas y estupefacientes (CRIPY) y una (01) desmoñadora de material ferroso con fuerte olor penetrante, con un aproximado de 184 gramos la cual se le incauto al ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS , en vista que nos encontrábamos en un delito en flagrancia tal como lo estipula el artículo 234 del código orgánico procesal penal, el OFICIAL (CPNB) TORRES JEFERSON le realizo la aprehensión definitiva al ciudadano a quien siendo las cinco y treinta (05:30) horas de la tarde, se le da a conocer sobre sus derechos contemplados en el artículo 49° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con el artículo 127° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, trasladando al aprehendido a la sede de nuestro despacho, a los fines de realizar las diligencias pertinentes al caso, quedando plenamente identificado como: YORMA RAFAEL MONTILLA ROJAS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-19.757.348 EDAD 32 AÑOS, FECHA DE NACIMIENTO 02/08/1989, PROFESION U OFICIO: OBRERO, GRADO DE INTRUCCION UNIVERSITARIO, ESTADO CIVIL SOLTERO, DIRECCION DE HABITACION: BARRIO MONSEÑOR DE UNDA CALLE 07, GUANARE ESTADO PORTUGUESA, COLOR DE PIEL BLANCA, CABELLO NEGRO, CONTEXTURA DELGADA, VESTIMENTA: SWTER MANGA CORTA COLOR VERDE CON. PANTALON DE JAEN COLOR AZUL, ZAPATOS DE COLOR NEGRO, acto seguido mediante enlace radiofónico el OFICIAL (CPNB) TORRES JEFERSON, procede a verificar los posibles registros o solicitudes que pudiese presentar el ciudadano a través del Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), Siendo infructuosa la respuesta ya que el sistema se encontraba inactivo para el momento, Se ha de constar que de lo expuesto se realizó llamada telefónica a la Fiscalía Novena 09° del Ministerio Publico, Dra. DEYANIRA VAZQUEZ, con competencia en materia de Droga, con la finalidad de darle a conocer los pormenores del caso, quien se dio por notificada del procedimiento y manifestó que se realizara todas las actuaciones correspondientes, posteriormente remitirlas a su despacho e informando que el ciudadano sea presentado en el lapso correspondiente y así mismo trasladando al ciudadano aprehendido para el resguardo de garantía del detenido, De esta manera este despacho dio inicio a las actas procesales signadas con el número de expediente CPNB-SP-016-D-24303-2020. MP- -2020, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos y sancionado en la Ley Orgánica de Droga, cabe destacar que el ciudadano:, YORMA RAFAEL MONTILLA ROJAS. TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-19.757.348 EDAD 32 AÑOS, se le incauto en un bolso tipo morral de color negro en su interior de restos vegetales de color verde parduzco, con fuerte olor penetrante de presunta droga (CRIPY), la cual arrojo un peso de 184 gramos aproximadamente, seguidamente se trasladó dichas evidencias físicas colectadas mediante cadena de custodia al área de toxicología para el respectivo peritaje, para quedar así bajo resguardo del departamento de evidencias físicas de este Cuerpo Policial, Es Todo”; Denuncia Común, de fecha 10-11-2020, rendida por Y.A.Y.I. (Identidad Omitida), ante el Dirección de Investigaciones Penales de la Policía Nacional Bolivariana, quien expuso: “Acudo ante este despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano, YORMAN MONTILLA , debido a que el día de hoy martes 10 de noviembre del presente año, aproximadamente a las ocho (08:00) horas de la mañana recibí porque parte de yorman el mismo me agredió verbal y psicológica el frente de mi hijo de cuatros años ya lo ha hecho en varias ocasione ya me tiene obstinada quiero vivir en paz hasta me ha intentado golpear es muy agresivo tanto a mi persona y a mi hijo nos grita cuantas veces él quiere y sin poder de sirle nada porque se pone peor de lo que él esta. Es todo”; Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 12-11-2020, suscrita por la funcionaria Evimar Ortiz, Experta Profesional III, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien deja constancia que se trata de en el oficio de remisión, dejándose constancia que se trata de: realizada en el oficio de remisión, dejándose constancia que se trata de: 1.- DOS (02) ENVASES, ELABORADOS: UNO (01) EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CON UN DIAMETRO DE 8CM. Y UNA ALTURA DE 9,5 CM., CON SU RESPECTIVA TAPA A MANERA DE ROSCA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO; Y UNO (01) DE VIDRIO, CON UN DIAMETRO DE 6 CM. Y UNA ALTURA DE 14 CM., CON SU RESPECTIVA TAPA A MANERA DE ROSCA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO; CONTENTIVOS: RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE PARDUZCO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y DE ASPECTO GLOBULAR, CON UN PESO NETO DE: CIENTO OCHENTA Y TRES (183) GRAMOS CON TRESCIENTOS (300) MILIGRAMOS, Se procede a tomar la muestra representativa (ALICUOTA DE DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE MUESTRA 1), para realizar las pruebas de orientación y los análisis de certeza, seguidamente a una porción de la muestra (1), se le agrega reactivo de FAST BLUE, arrojando resultado POSITIVO, para presunta MARIHUANA. Se deja constancia que el pesaje, la toma de la alícuota y la (s) prueba (s) de orientación se realiza en presencia del funcionario custodio (up-supra), a quien se le devuelve en este mismo momento el remanente y contenedores de la evidencia embalado (s) bajo las siguientes condiciones: UNA (01) BOLSA, ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CON ROTULO DONDE SE LEE: EXPEDIENTE, 18F09-1C-0307-2020, FISCALIA NOVENA DEL 1C DEL MP, LA CUAL SERA RESGUARDADA EN LA SALA DE RESGUARDO Y CUSTODIA DE LA DIRECCION DE INVESTIGACION PENAL, GUANARE EDO. PORTUGUESA", con sellos húmedos en su superficie pertenecientes al CICPC DEPARTAMENTO DE CIENCIAS FORENSES, AREA DE TOXICOLOGIA FORENSE, Es todo; Acta de Inspección S/N, de fecha 10-11-2020, suscrita por los funcionarios Oficial (CPNB) Gil Yunior (Inspector Técnico) y Oficial (CPNB) Gonzalez Yofragny (Auxiliar), adscritos al Dirección de Investigaciones Penales de la Policía Nacional Bolivariana, practicada en: BARRIO MONSEÑOR UNDA, CALLE 7, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA.
Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, tomando en consideración lo narrado por los funcionarios de las actas que constan en las actuaciones, como lo es el acta de investigación penal, de fecha 10-11-2020, donde el funcionario describe lo siguiente: “…ingresamos junto al ciudadano a la casa por lo que el ciudadano toma una actitud nerviosa agarra Un bolso tipo morral de color negro con gris tratando de ocultarlo debido a esta reacción nos pone en un estado de alerta a nuestra integridad física se le solicita al ciudadano que nos muestre el morral al verificarlo encontramos en su interior, dos (02) envase el primero (01) envase elaborado material sintético traslucido con tapa blanca (02) un envase de material cerámico amorfo traslucido con tapa de material sintética color rojo, habiendo en su interior sustancias psicotrópicas y estupefacientes (CRIPY) y una (01) desmoñadora de material ferroso con fuerte olor penetrante, con un aproximado de 184 gramos, la cual se le incauto al ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS…”, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido inmediatamente después de haber cometido el delito y le fue hallada específicamente en un bolso tipo morral, la sustancia de naturaleza ilícita de marihuana con un PESO NETO DE: CIENTO OCHENTA Y TRES (183) GRAMOS CON TRESCIENTOS (300) MILIGRAMOS, acogiendo la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como TRAFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, dado el peso que arrojo la sustancia según el acta de orientación suscrita por la experto profesional III Evimar Ortiz.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.
En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (umus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1º, 2º y 3º y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como graves, dado que atentan contra la Salud Pública venezolana, por lo que considera este tribunal, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano. Así se decide”.

De la transcripción de la recurrida, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Por lo que en esta fase inicial del proceso, se está en presencia de la presunta comisión de un hecho ilícito, cometido por el imputado YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS, desprendiéndose del acta de investigación penal, del acta de denuncia formulada por la víctima y de la experticia botánica practicada a la droga incautada, que la calificación jurídica provisional acogida por la Jueza de Control, atribuida al imputado consistente en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra ajustada a derecho, sin que ello implique entrar a conocer el fondo del asunto a debatir, ya que el Juez de Control en esta etapa primigenia del proceso, se basa en calificaciones jurídicas provisionales que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, y que incluso podrán ser modificadas en el desarrollo del proceso, máxime cuando ya fue celebrada la audiencia preliminar y acordado el pase a juicio.
De igual manera, revisada la totalidad de las actuaciones originales de la causa, estima esta Corte, que en la misma existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado YORMA RAFAEL MONTILLA ROJAS, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicárseles en el respectivo Juicio Oral y Público, presumiéndose el peligro de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como así lo indicó la Jueza de Control.

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado” (Subrayado de esta Corte).

De modo que están dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho igualmente el periculum in mora, contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Además, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes y de lesa humanidad, y no cuentan con beneficios procesales en fase preparatoria:

“…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560)

Además, debe tenerse en cuenta que el delito que se atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

De igual manera, el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, por lo que la medida de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-
En cuanto al petitorio efectuado por los recurrentes, de que con base a los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, decrete la Nulidad Absoluta del acta policial, por cuanto la misma es incongruente e inexacta siendo la misma generadora de interrogantes; observa esta Alzada, que la Jueza de Control motivó de la siguiente manera:

“En cuanto a la nulidad del Acta de Investigación Penal, de fecha 10-11-2020, suscrita por el Oficial Gil Junior y demás actuaciones, que solicito la defensa, se declaró sin lugar la nulidad absoluta de dicha actuación, ya que no se observa vicio alguno que afecte la validez de las mismas, por cuanto del acta policial se desprende que los funcionarios de la Dirección Nacional de Investigación Penal de Guanare estado Portuguesa ya según se desprende del acta policial siendo las cinco (05:00) horas de la tarde, se presentó una ciudadana de nombre: YURAMA ISABEL GUZMAN ACUÑA, a nuestro despacho a formular una denuncia en contra del ciudadano yorman montilla, debido que el día de hoy martes 10 de noviembre en mi casa BARRIO MONSEÑOR DE UNDA CALLE 07, aproximadamente a las 08:00am llego a mi casa ofendiéndome tratándome mal delante de mi hijo de cuatros años en varias ocasiones lo hace él es muy agresivo, posteriormente se conformó una comisión Policial al mando del SUPERVISOR AGREGADO RAUL MORENO, EN COMPAÑÍA DEL OFICIAL AGREGADO (CPNB) GENESIS JAIME Y OFICIAL (CPNB) JUNIOR GIL, a bordo de un (01) vehículo particular tipo carro, con la dirección hacia: EL BARRIO MONSEÑOR DE UNDA CALLE 07 CAPITAL DE GUANARE. PARROQUIA GUANARE. ESTADO PORTUGUESA, con la finalidad de realizar una identificación plena al ciudadano yorman montilla ya que el mismo está siendo denunciado por esta dirección. Una vez en el lugar le preguntamos a la ciudadana yuruma que si se encontraba el señor yorma montilla, ellas nos dice que se acaba de ir para donde el papa, en el barrio francisco de miranda sector los próceres seguidamente le informamos a ella que nos acompañe para donde el papa, allí fue donde avistamos a yorman lo cual nos identificamos como funcionarios activos de este cuerpo de policía donde el supervisor agregado (CPNB) toro Orlando, le manifestó al ciudadano que iba hacer objeto de una inspección corporal y que de poseer un objeto de interés criminalística lo exhibiera, procediendo a realizar la inspección corporal, amparado en los artículo 191° y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente, se le solicita su documentación (cédula de identidad) el mismo nos manifestó que no posee ningún tipo de documento que la tiene en su casa nos trasladamos nuevamente para la casa del ciudadano, una vez en el lugar ingresamos junto al ciudadano a la casa por lo que el ciudadano toma una actitud nerviosa agarra Un bolso tipo morral de color negro con gris tratando de ocultarlo debido a esta reacción nos pone en un estado de alerta a nuestra integridad física se le solicita al ciudadano que nos muestre el morral al verificarlo encontramos en su interior, dos (02) envase el primero (01) envase elaborado material sintético traslucido con tapa blanca (02) un envase de material cerámico amorfo traslucido con tapa de material sintética color rojo, habiendo en su interior sustancias psicotrópicas y estupefacientes (CRIPY) , con fuerte olor penetrante, con un aproximado de 184 gramos la cual se le incauto al ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS en vista que nos encontrábamos en un delito en flagrancia tal como lo estipula el artículo 234 del código orgánico procesal penal, el OFICIAL (CPNB) TORRES JEFERSON, le realizo la aprehensión definitiva al ciudadano a quien siendo las cinco y treinta (05:30) horas de la tarde, se le da a conocer sobre sus derechos contemplados en el artículo 49° de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con el artículo 127° del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, trasladando al aprehendido a la sede de nuestro despacho, a los fines de realizar las diligencias pertinentes al caso, quedando plenamente identificado como: YORMA RAFAEL MONTILLA ROJAS, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-19.757.348, vez en el lugar le preguntamos a la ciudadana yuruma que si se encontraba el señor yorma montilla, ellas nos dice que se acaba de ir para donde el papa, en el barrio francisco de miranda sector los próceres seguidamente le informamos a ella que nos acompañe para donde el papa, allí fue donde avistamos a yorman lo cual nos identificamos como funcionarios activos de este cuerpo de policía donde el supervisor agregado (CPNB) toro Orlando, le manifestó al ciudadano que iba hacer objeto de una inspección corporal y que de poseer un objeto de interés criminalística lo exhibiera, procediendo a realizar la inspección corporal, amparado en los artículo 191° y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, posteriormente, se le solicita su documentación (cédula de identidad) el mismo nos manifestó que no posee ningún tipo de documento que la tiene en su casa nos trasladamos nuevamente para la casa del ciudadano, una vez en el lugar ingresamos junto al ciudadano a la casa por lo que el ciudadano toma una actitud nerviosa agarra Un bolso tipo morral de color negro con gris tratando de ocultarlo debido a esta reacción nos pone en un estado de alerta a nuestra integridad física se le solicita al ciudadano que nos muestre el morral al verificarlo encontramos en su interior, dos (02) envase el primero (01) envase elaborado material sintético traslucido con tapa blanca (02) un envase de material cerámico amorfo traslucido con tapa de material sintética color rojo, habiendo en su interior sustancias psicotrópicas y estupefacientes (CRIPY) y una (01) desmoñadora de material ferroso con fuerte olor penetrante, con un aproximado de 184 gramos la cual se le incauto al ciudadano quien dijo ser y llamarse como queda escrito: YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS, ahora bien el Ministerio Publico como director de la investigación ha solicitado se prosiga por la vía del procedimiento ordinario a fin de recabar los actos de investigación pendientes por practicar a los fines del esclarecimiento del hecho y la responsabilidad penal del imputado, así lo ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20-11-2.009, en el que además sostuvo: “Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Público podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir, declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase, en atención a que el acervo probatorio no está del todo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 Exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa conforme a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que no ha violados derechos y garantías constitucionales.”

De modo pues, que la Jueza de Control le dio respuesta a la solicitud de nulidad efectuada por la defensa técnica, además al haberse dado inicio a la fase de investigación por la aprehensión en flagrancia del imputado, no es procedente en esta etapa procesal la solicitud de nulidad alguna contra actuaciones efectuadas por el Ministerio Público, tal como lo ha expresado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en de fecha 04 de marzo de 2011 Exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, por lo que se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa, conforme a los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que no se observa infracción alguna que causa indefensión o vulnere garantías constitucionales al imputado. Así se decide.-
En cuanto al alegato formulado por los recurrentes, de que se “desestime la pre-calificación aportada por el representante fiscal de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que los hechos no encuadran en el mencionado tipo penal”, esta Alzada, verifica de experticia practicada a la droga incautada (folio 13 de las actuaciones principales), que arrojó el siguiente resultado:

“1.- DOS (02) ENVASES, ELABORADOS: UNO (01) EN MATERIAL SINTETICO TRANSPARENTE, CON UN DIAMETRO DE 8CM. Y UNA ALTURA DE 9,5 CM., CON SU RESPECTIVA TAPA A MANERA DE ROSCA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO; Y UNO (01) DE VIDRIO, CON UN DIAMETRO DE 6 CM. Y UNA ALTURA DE 14 CM., CON SU RESPECTIVA TAPA A MANERA DE ROSCA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR ROJO; CONTENTIVOS: RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE PARDUZCO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y DE ASPECTO GLOBULAR, CON UN PESO NETO DE: CIENTO OCHENTA Y TRES (183) GRAMOS CON TRESCIENTOS (300) MILIGRAMOS, Se procede a tomar la muestra representativa (ALICUOTA DE DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE MUESTRA 1), para realizar las pruebas de orientación y los análisis de certeza, seguidamente a una porción de la muestra (1), se le agrega reactivo de FAST BLUE, arrojando resultado POSITIVO, para presunta MARIHUANA”

De la experticia botánica se observa, que la sustancia incautada al imputado, excedió los límites máximos para considerar un posible consumo, pero no superó los quinientos (500) gramos de marihuana, para considerar un tráfico ilícito en mayor cuantía. Por lo tanto, la precalificación jurídica acogida por la Jueza de Control se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-
Por último, alegan los recurrentes que “la Juzgadora al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, está causando un gravamen irreparable”.
Al respecto, ha sido reiterado por esta Alzada que las decisiones que decreten la privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio a los imputados, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable. Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001)
En razón de lo anterior, el presunto gravamen irreparable argumentado por los recurrentes de autos, no fue demostrado ni se explicó cuál era, ni mucho menos lo determinó esta Alzada, ya que el gravamen irreparable que produce en el juicio efectos que son imposibles de subsanarse o enmendarse en el curso siguiente al mismo, no se encuentra presente en la causa penal en estudio; en consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su denuncia. Así se decide.-
Con base en lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 13 de Noviembre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados MARCELO ANTONIO SULBARAN MEJIAS e INGRID COROMOTO SULBARAN MEJIAS, en su condición de Defensores Privados del imputado YORMAN RAFAEL MONTILLA ROJAS, y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 13 de Noviembre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, en la causa penal Nº 2CS-14.838-20
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones en el lapso de ley correspondiente al Tribunal de procedencia.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTITRÉS (23) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL VEINUNO (2021). Año 210º de la Independencia y 162° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. JUAN SALVADOR PAEZ GARCIA
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. ORIANA DEL CARMEN APARICIO CAMACHO

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-
Causa.-8167-20
JSPG/.-ra