TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ÚNICA

Nº 02
ASUNTO N° 8164-20
PONENTE: Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA.
RECURRENTE: Defensora Privada Abogada NELVIS YUGLENIS GARCÍA GARCÍA.
ACUSADO: DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ.
DELITOS: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación de Auto contra sentencia condenatoria (Procedimiento de Admisión de los Hechos).

Por escrito de fecha 19 de Octubre de 2020, presentado por la Abogada NELVIS YUGLENIS GARCIA GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº V-14.759.807 e inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 170, en su carácter de Defensora Privada en contra del imputado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, titular de la cedula de identidad E-1.090.368.687, contra la decisión dictada en fecha 08 de Septiembre de 2020 y publicada en fecha 09 de Septiembre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2020-000107, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en donde se condenó al mencionado imputado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 concatenado con el artículo 27 de Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; manteniéndose la medida judicial preventiva privativa de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 10 de diciembre del 2020, se admitió el Recurso de Apelación.
Desde el día 21 de diciembre de 2020 hasta el 22 de enero de 2021, ambas fechas inclusive, no se dio despacho en esta Alzada, debido a que se encontraba realizando trabajo administrativo, cumpliendo instrucciones verbales emanadas de la Presidencia del Circuito Judicial Penal y a las instrucciones impartidas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se resuelve que los Tribunales de la República laboraran durante la semana de flexibilización decretada por el Ejecutivo Nacional, atendiendo las recomendaciones emitidas por la Comisión Presidencial para la Prevención, Atención y Control del Covid-19.
Desde el 25 de enero de 2021 hasta el 29 de enero de 2021, no se dio despacho en la Corte de Apelaciones, por no encontrarse constituida.
Desde el 01 de febrero de 2021 hasta el 05 de febrero de 2021, no se dio despacho en la Corte por cuanto se correspondió a la semana de cuarentena radical decretada por el Ejecutivo Nacional.
En fecha 08 de febrero de 2021, mediante Acta Nº 003-2021, se constituyó la Corte de Apelaciones con los Jueces, Abogados ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ (Presidenta), LAURA ELENA RAIDE RICCI y JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte dicta la siguiente decisión:

I
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, Abogada NELVIS YUGLENIS GARCIA GARCIA, Defensora Privada, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

“Quien suscribe, NELVIS YUGLENIS GARCIA GARCIA, venezolana, mayor de edad, Abogada en ejercicio privado de la profesión, titular de la cédula de identidad N° 14.759.807 e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 170.314; con domicilio procesal en la siguiente dirección: Urbanización Prados del Sol II Etapa, Sector Mercantil Sur, N° F-25, Municipio Araure estado Portuguesa.
Actuando en mi carácter de Defensora Privada del ciudadano DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° E-1.090.368.687, plenamente identificado en el Asunto penal arriba indicado, quien se encuentra recluido en el Destacamento N° 132 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en el Sector Punto Fresco, Araure estado Portuguesa.
de Drogas y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordada relación con el artículo 27 ambos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo.
Dicho fallo está fechado del 09/09/2020, día en que el A quo no laboró ni habilitó despacho.
Y estando en el lapso de Ley, lo hago en los términos siguiente:
Punto Previo:
Vulneración del artículo 07 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Tribunal que realizo la audiencia preliminar fue el Tribunal de Control Nro. A, estando de guardia el Tribunal de Control Nro.3, tribunal que conocía de la causa.
…omissis…
CAPITULO II
DE LA DENUNCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio que la recurrida contiene una errónea aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que causa a mi defendido DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ un gravamen irreparable, porque de la determinación de los hechos que acreditó el A quo, no se evidencian los elementos objetivos del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y aun así, se le condena también por este delito imponiéndole la excesiva pena de DOCE (12) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, lo cual vulnera el principio de tipicidad consagrado en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Vicio éste, que influyó de manera directa en la dispositiva del fallo recurrido, porque si el tribunal de instancia hubiese realizado la correcta subsunción de los hechos que dio por acreditados, ante la ausencia de los elementos constitutivos del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo habría descartado e impuesto solo la pena correspondiente al delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Al respecto, me permito transcribir los hechos que el A quo estimó acreditados, estos son del tenor siguiente:
“En fecha 07 de febrero de 2020 alrededor de las 07:40 de la mañana, a la altura del Punto de Atención al Ciudadano La Cascada del Municipio Agua Blanca, cuando funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos a la Unidad de Inteligencia Anti Drogas 31, cuando avistan un vehículo de transporte público TIPO AUTOBÚS MARCA ENCAVA DE COLOR BLANCO Y MULTICOLOR, PLACAS 6128A3K con sentido Acarigua - Valencia, indicándole al conductor que se estacione del lado derecho con la finalidad de efectuar una revisión minuciosa del vehículo y los pasajeros, procediendo a solicitarle a los pasajeros su documentación personal logrando observar a una ciudadana con actitud nerviosa quien se encontraba en los últimos asientos del lado del copiloto, la cual se identificó como ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 21.612.422, del mismo modo se observó con actitud nerviosa a un ciudadano que se identificó como DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.033.742, a los cuales se les manifestó que debían descender de la unidad con la finalidad de hacerles una inspección corporal así como de sus equipajes, ubicándose así en los alrededores testigos, informando estos funcionarios a la ciudadana ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS que en compañía de los testigos debía acompañarla hasta la Sala de Revisión donde la ciudadana ya mencionada manifiesta de forma voluntaria que traía en sus partes íntimas envoltorios de droga sacándose de la vagina TRECE (13) ENVOLTORIOS EN FORMA DE DEDILES quien al ser interrogada por los funcionarios informó que también llevaba en el ano y en el estomago y que esa droga se la había colocado en Cúcuta un ciudadano de nombre DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO que también viajaba en el autobús como acompañante para ser transportada hasta la ciudad de Caracas incautándose a la ciudadana un teléfono Marca Samsung Modelo GT- S7500L, IMEI 352259/05/011843/5 S/N RV1C30JW27H de fabricación china con un Chip de la empresa Movistar N° 895804120005238840 y su respectiva batería, de inmediato estos funcionarios informan al ciudadano sospechoso DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO que se le va a realizar una inspección corporal interrogándole del porqué estaba tan nervioso manifestando el mismo de forma voluntaria que traía dentro de su estómago unos dediles de droga y que se la había colocado en Cúcuta un ciudadano de nacionalidad Colombiana de nombre DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO que también viajaba en el autobús como acompañante para ser transportada hasta la ciudad de Caracas, incautándosele al ciudadano un teléfono Marca HISENSE IMEI 863870030766721 S/N 1MS75D19MX10N0GBRZC035E de fabricación china con un Chip de la empresa Movistar N° 89580422/013101610 y una memoria Marca ADATA de 4GB, serial N° G04G1205576435 con su respectiva batería, en razón a la información aportada por estos ciudadanos un funcionario aborda la unidad con la finalidad de ubicar al ciudadano quien se encontraba en los últimos asientos quien se identifico como DIEGO FERNANDO MARTÍN GONZÁLEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad E-1.090.368.687, incautándosele a este ciudadano un bolso tipo bandolero de color marrón contentivo en su interior UN (01) pasaporte N° AU527126 perteneciente a Diego Fernando Martín González, con fecha de expedición 07 de Febrero del año 2018, TRES (03) preservativos, UNA (01) pastilla loperamida, UN (01) sobre desales de rehidratación oral de 20.5 gramos de polvo, UN (01) Boleto de Expresos Alianza C.A, de fecha 05/02/2020 a nombre de David Pimentel con destino, Tres (03) teléfonos que los traía en los bolsillos del pantalón 1.- un teléfono marca ZTE Blade L8 IMEI 18628240155176, IMEI 2 8628200401811Z2 fabricación china con un Chip de la telefonía Claro 4GLTE Nro. 57101502109336739, 01 teléfono marca Motorolla modelo Moto G6 Plus IMEI 1,351853093616560 IMEI 2 351853093616560, con dos (02) Chip de la telefonía 4GLTE Nro. 57101 502204081020- 0815-12 y chip de la telefonía Claro 4GLTE Nro. 57101502204060934 OB 01 teléfono marca Samsung modelo Galaxi IMEI 1 351756102426931 Número de serie R28KAO VSH4D, con chip de la telefonía Claro 4GLTE Nro. 57101502208622384 GP15 10 y una (01) cadena con un cristo que colocada en el cuello, motivo por el cual se procedió de manera inmediata a aprehender en flagrancia a los ciudadanos quedando identificados de la manera siguiente:..."
De lo transcrito ut supra, se colige que en fecha 07 de febrero de 2020, mi representado fue detenido en el Puesto de Control la Cascada, donde se le incautaron siete (07) envoltorios en forma dediles elaborado en material sintético que arrojaron un peso neto de 84 gramos de cocaína.
Al respecto, riela al folio 54 del Asunto principal EXPERTICIA QUÍMICA Nro. 9700- 161-018-2020, de fecha 10/02/2020, que estableció de manera científica que el PESO NETO de la droga incautada a mi defendido DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, fue 84 GRAMOS.
Ahora bien, dicha conducta se subsume en el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
No obstante, existe una errónea aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo que tipifica el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, en los términos siguientes:
“Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años."
Obsérvese que, el Delito de Asociación para Delinquir, amerita para su configuración que se acredite como elemento objetivo la pre-existencia de un Grupo de Delincuencia Organizada, para luego determinar la membrecía, como elemento subjetivo del tipo.
En tal sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Venezuela en Palermo, Italia el 15 Diciembre de 2000, y aprobada por la Asamblea Nacional, publicada en Gaceta Oficial N° 37.357 de fecha 04/01/2002 (conocida como la Convención de Palermo), establece en su artículo 2 literal “a”, La definición de lo que debe entenderse por grupo delictivo organizado, de la siguiente manera:
"Artículo 2. Definiciones. Para los fines de la presente Convención: a) Por “grupo
delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de
cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente
Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u
otro beneficio de orden maten al... ”
De lo transcrito ut supra, se colige que para la acreditación de un Grupo de Delincuencia Organizada, deben concurrir los siguientes elementos típicos; a saber: Estructura organizada, multiplicidad de sujetos activos, membrecía, criterio de permanencia, concierto previo e intención de beneficio económico u de otra índole material.
Es de subrayar que, en los hechos que acreditó el Tribunal de instancia, ni del resultado de la investigación plasmada en los fundamentos de la Acusación, se pudo establecer de manera clara, precisa y circunstanciada los elementos objetivos ni subjetivos del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; a saber:
.- La comprobación de la existencia de un Grupo de Delincuencia Organizada para cometer delitos establecidos en la referida Ley especial.
En el caso que nos ocupa, no se estableció cual es la agrupación de delincuencia organizada que dirigió la operación criminal, ni con cuales delitos anteriores se les relaciona, lo cual es fundamental para que se configure el referido tipo penal, ya que dicha asociación debe hacerse permanente en un espacio prolongado de tiempo.
El referido delito amerita que se compruebe la membrecía, y como comprobarlo si no se determinó la existencia de una organización de delincuencia estructurada para cometer delitos.
.- Tampoco señala que mi prenombrado defendido haya actuado en nombre de una organización criminal.
.- El hecho que en esta causa existan tres personas acusadas no los convierte en un grupo estructurado de delincuencia organizada. Máxime cuando la droga la transportaban en su organismo con riesgo cierto a su salud y hasta de su vida.
Tampoco se acreditó el criterio de permanencia, porque no se determinó desde cuando existe el grupo de delincuencia organizada y menos aún desde cuando mi prenombrado defendido es parte de dicha estructura criminal organizada.
Nótese que, los hechos acreditados por el A quo dejan claro que las personas acusadas transportaban droga en dediles dentro de su organismo. Siendo esto así, no pasan de ser más que un instrumento del cual se valen los traficantes, pero que en ninguno de los casos son parte de su organización criminal. Muy por el contrario, se aprovechan de la necesidad y hasta desesperación de este tipo de personas para utilizarlos como “muías” que una vez descubiertas son abandonadas a su suerte, precisamente porque no son parte de la estructura de delincuencia organizada.
En este orden de consideraciones, se aprecia con claridad que la recurrida contiene un error en la calificación jurídica, el cual puede ser corregido por esa Corte de Apelaciones, haciendo operacionales los poderes de la jurisdicción penal que tiene como fin último -atemperar la violencia- no solo la que crea el hecho delictivo, sino también la violencia del ius puniendi cuando impone condenas violentando el principio de tipicidad, el cual es un presupuesto del debido proceso (Art. 49.6 Constitucional).
Es propicia la ocasión para traer al sub iudice las palabras del Dr CARLOS DEL RIO FERRARI (2009) quien señala que “Absolutamente unánime en la doctrina y en la jurisprudencia es la opinión de que la calificación jurídica de los hechos forma parte de los poderes jurisdiccionales de Juzgador, de modo que es el juez el que determine el Derecho aplicable a los hechos que se da por probado.( Pág. 204) ”.
A lo anteriormente escrito, podríamos agregar que la calificación jurídica representa una garantía de seguridad jurídica, porque hace operante el principio constitucional de tipicidad como presupuesto del debido proceso, el cual tiende a evitar el uso desproporcionado del poder punitivo del Estado.
De allí que, que la Sala Constitucional en sentencia 1.106 del 23/5/2006, bajo la ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, señaló que:
“hechos no es igual a calificación jurídica, por lo que el imputado admite los hechos establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 (ahora 375) del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la calificación jurídica que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados..." (Negrillas nuestras).
Del citado criterio jurisprudencial, se colige que mi prenombrado defendido al momento de aceptar su culpabilidad, admitió los hechos de manera pura y simple, correspondiéndole a la Juez de la recurrida realizar la correcta calificación jurídica, en atención al referido principio de tipicidad y a la teoría general del delito de Drogas.
Honorables Magistrados, mi defendido DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ decidió rendirse ante el Estado y admitir los hechos, pero no hay razón para ejecutarlo con una errónea calificación jurídica. Ello sería tanto como, deslegitimar el Derecho Penal con una condena que se basa en la violación del principio de tipicidad, convirtiendo esa parte de la sentencia aquí recurrida en un acto arbitrario y censurable, porque deja en evidencia que el A quo no realizó el control material de la acusación.
Es evidente que, la errónea aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tiene su génesis en el inexistente control material de la acusación fiscal, que debió realizar el Tribunal de la recurrida. Y así se colige de la lectura del fallo impugnado, donde no se constata cuales fueron los fundamentos lógicos, jurídicos, doctrinales y jurisprudenciales que llevaron la Juez de instancia, al convencimiento que esos hechos meridianamente determinados encuadran en la norma sustantiva cuya errónea aplicación acá se denuncia.
Esa operación lógica de encuadrar los hechos en el Derecho, no debió quedar en el intelecto de la Juez de la recurrida, menester era que lo plasmara en el fallo, para que se evidenciara que indefectiblemente había otorgado tutela judicial efectiva (Art. 26 CRBV), exigencia establecida en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal.
Al respecto, la recurrida es del tenor siguiente:
"Los hechos traídos (sic) por la representación fiscal se adecúan a la calificación jurídica ya que de los hechos del presente caso cometido por los ciudadanos ESTHER VENESSA FLAME2 (sic) RNAOS (sic), a quien se le incauto (sic) la cantidad de: CUARENTA Y CINCO (45) ENVOLTORIOS DE FORMA D (sic) DEDILES CONTENTIVO DE LA DROGA DENOMINADA COCAINA con un pero (sic) bruto de SEISCIENTOS VEINTE (620) GRAMOS, Al Ciudadano DAVID JAWER (sic) PRIRENTEL (sic) MARRERO se le incauto (sic) la cantidad de: CUARENTA Y OCHO (48) ENVOLTORIOS DE FORMA DE DEDILES CONTENTIVOS DE LA DROGA DENOMINADA COCAINA con un ceso (sic), bruto de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO GRAMOS y al ciudadano: DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ UN BOLSO TIPO BANDOLERO TIPO DE COLOR MARRON UN PASAPORTE N° AU527126, TRES PRESERVATIVOS, UNA PASTILLA DE LOPERAMINA. UN SOBRE DE SALES DE IDRATACION (sic) UN BOLETO DE EXPRESO DE FECHA 05-02-20, A NOMBRE DE DAVID PIMENTEL UN TELEFONO CELULAR MARCA ZTE BLADE L8, IMEI:86282004O15517UN TELEFONO MARCA MOTOROLA MODELO MOTO G6 PLUS IMEI: 35186309361656U TELEFONO MARCA SAMSUNG, MODELO GALAXY IMEI: 351756102426931, Y UNA CADENA CON UN CRISTO, encuadra de manera perfecta en los supuestos de hecho del tipo penal TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por no ser contraria ni al orden público. La justificación de lo anteriormente descansa en que la acción ejecutada por los ciudadanos acusados, por cuanto se adminículo el reactivo correspondiente, a las sustancias que le fueron incautadas en el referido procedimiento policial, tal y como consta en el Acta de Investigación Penal GNB-008-20 de fecha:07 de febrero de 2020 firmada por Funcionados9 de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 312, Segunda Compañía, 2Do, Pelotón, Punto de Atención al Ciudadano (PAC) LA CASCADA, municipio Agua Blanca estado Portuguesa, a su vez las pesquisas realizadas dejaron claro y sin lugar las dudas que la existencia, el tipo y peso de dichas sustancias corresponden y pertenecen a los componentes de la Cocaína (sic)...”
De lo transcrito ut supra, se evidencia que en el fallo impugnado no se valoró ningún elemento que acredite la existencia de un grupo de delincuencia organizada y menos que mi patrocinado haya perpetrado el delito de mera actividad tipificado en el referido artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Esto por cuanto, en el texto antes transcrito, el A quo hace referencia a los elementos de prueba que acreditan el tipo penal de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pero no ocurre así, con la inexistente Asociación para Delinquir.
Es de subrayar que, son evidentes los vicios de inmotivación que contiene el fallo aquí recurrido; entre ellos, el de incongruencia omisiva, porque no consta en el texto integro de la decisión que el A quo haya dado respuesta fundada a los alegatos expuestos por la Defensa, en el escrito de Excepciones que fue declarado Sin Lugar.
de Drogas (sic), debido a que el PESO NETO de la droga incautada a mi defendido DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, fue 84 GRAMOS, y así quedó establecido en la EXPERTICIA QUÍMICA Nro. 9700-161-018-2020, de fecha 10/02/2020.
Respecto a la dosimetría de la pena, solicito se tome en cuenta la mínima como base para la rebaja correspondiente por la admisión de los hechos, atendiendo al principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena.
En tal sentido, es justo se sirvan valorar y apreciar, lo siguiente:
Cursa en autos Certificación de Antecedentes Penales, que constituye prueba de que DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, no posee antecedentes penales. Aunado a que, el daño que podía generar el delito por el cual fue condenado mi prenombrado defendido -no se concretó- debido a que la droga incautada no llegó a su lugar de destino. Es importante, valorar que la modalidad de comisión, en este caso era transporte de drogas en el organismo para lo cual mi defendido fungía como instrumento (muía), para transportar la sustancia prohibida, conducta penalmente relevante que merece especial atención de la prudencia de nuestros Tribunales, en atención a que la pena que establece la Ley Orgánica de Drogas, se toma desproporcionada para esta modalidad del delito de transporte ilícito.
Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar que la presente denuncia sea declarada Con Lugar, con efecto de nulidad sobre el punto impugnado y que esa Corte de Apelaciones dicte una decisión propia con base a la comprobación de los hechos acreditados en la recurrida, corrigiendo la errónea calificación jurídica aquí denunciada. Y así lo solicito.
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
PRIMERO.- Que, el presente recurso sea admitido y declarado CON LUGAR en la definitiva con efecto de nulidad sobre el punto impugnado.
SEGUNDO.- Que, esa Corte de Apelaciones dicte una decisión propia con base a la comprobación de los hechos acreditados en la recurrida con prescindencia del vicio denunciado.
TERCERO.- Que, se corrija la errónea aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, desestimando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
De Drogas, y se corrija la pena aplicable.
QUINTO.- Que, se tome en cuenta la mínima como base para la rebaja correspondiente por la admisión de los hechos, atendiendo al principio de proporcionalidad en la aplicación de la pena, por transportar en su organismo dediles contentivos de 84 GRAMOS de cocaína.”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

“Celebrada como ha sido la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 312 del Texto Adjetivo Penal en la presente causa, cumplidas las formalidades de ley y oídas a todas las partes y sujetos procesales, El Fiscal del Ministerio Público dpi Circuito del Estado Portuguesa, expuso la acusación penal en la investigación seguida en la presente causa en contra de los ciudadanos ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.612.422 , nacida en fecha, 22/07/1991 , de 28 años de edad, de profesión u oficio Empleada, natural de Barcelona Estado Anzoátegui, y residenciada en el Edificio 37, Piso 4 de la Ciudad de Belén de Guarenas Estado Miranda, N° de Teléfono: 0424-1404392, DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.033.742 , nacido en fecha 30/09/1991, de 28 años de edad, de profesión u oficio Obrero, natural de Guarenas Estado Miranda, y residenciado en el Barrio Las Clavellinas, Calle José Angel Lamas, Casa S/N del Estado Miranda, N° de Teléfono: 0414-3039722, y DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-1.090.368.687, nacido en fecha 28/05/1986, de 33 años de edad, de profesión u oficio Mecánico, natural de Bucaramanga Departamento Santander, y residenciado en el Barrio Trapiches, Departamento Santander, Avenida Segunda, Casa N° 9-30, N° de Teléfono: 3144525653, por la presunta comisión del delito de previsto y sancionado en la TRAFICO ILICITO,DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS la cantidad de 603 GRAMOS DE COCAINA y 524 GRAMOS DE COCAINA previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
I
LOS HECHOS
De conformidad con lo señalado en el artículo: 308 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal y, luego de realizarse una investigación transparente, seria y Iegalrn3nt fundada, obtuvimos como resultado, plurales elementos de convicción para que Representación Fiscal en fecha: 07 de febrero de 2020, dictara, como en efectivo o hicimos, Orden de Inicio de Investigación en contra de los ciudadanos: ESTHER VENESSA FLAMEZ RAMOS, DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO Y DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ por la comisión de alguno delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas y otras leyes específicamente; TRAFICO ILICITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS PSICOTROPICAS, PREVIS1) SANCIONADO EN EL PRIMER APARTE DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNIC D DROGAS, Y EL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO EN EL ARTICU O 37 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 27 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO asignándose para este caso número de investigación: MP-33200-2020.
El día fecha: 07 de febrero de 2020, esta Representación Fiscal tiene conocimiento del procedimiento practicado en horas de la madrugada de ese mismo día por Funcionario le la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 312, Segunda Compañía, 2Do. Punto de Atención al Ciudadano (PAC) LA CASCADA, Municipio Agua Blanca Portuguesa, a saber: SM/IRA. ORTEGA JORGE, SMIIRA. LOPEZ JOSE, SMIA. PINEDA FRANK, SMI3RA. FERNANDEZ FRANKLIN, SMI3RA. VIVAS ELIO, SM/ SEGOVIA RICHARD, SIIRO. VASQUEZ JHOISER, S/IRO. SALAS EDGAR Y S/2DL. GUZMAN GUSNEIRI esta última adscrita a la Unidad Regional De Inteligencia Antidrogas 31 Portuguesa, quienes se encontraban de servicio en el referido punto de Control, cuando observaron un vehículo tipo auto bus, color blanco, marca encava, placas 6128A3K, que desplazaba en sentido Acarigua - Valencia, al llegar al punto, el efectivo militar SM/IRA. ORTEG JORGE, le indica al conductor que se estacione para realizar el chequeo rutinario tanto a la documentación del conductor como al equipaje y vehículo, amparados en los artículos 191, 1 ,2 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, la efectivo militar S/2DO. GUZMAN GUSNEIRI abone 1 unidad y durante la inspección observa a una ciudadana quien muestra actitud sospecha se y nerviosa quien se identifico como: ESTHER VENESSA FLAMEZ RAMOS, por lo que funcionaria le indica que bajara del vehículo a los fines de realizarle inspección tanto corporal por o de equipaje, instrucción que fue acatada inmediatamente por la ciudadana en cuestión, acto seguido, el funcionario SM/3RA. FERNANDEZ FRANKLIN, quien también abordo la unidad a los fines de realizar inspección, observa a un ciudadano quien muestra actitud sospechosa y quien se identifico como: DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO. por lo que el funcional c le indica que bajara del vehículo a los fines de realizarle inspección tanto corporal como de equipaje, instrucción que fue acatada inmediatamente por el ciudadano en cuestión, de igual forma el funcionario solicita algunos pasajeros que colaboraran como testigos durante la inspección que les realizaría a ambos ciudadanos, los cuales positivamente quedaron identificados como TESTIGO 1 y 2 femeninas,siendo en ese momento que ante las preguntas de descarte rutinarias ciudadanos informaron libre de apremio y coacción a la comisión castrense que llevaban de manera intraorganica diversos dediles de presunta droga, asimismo, fueron: contestes 1 ciudadanos en manifestar que los mismos habían sido preparados y conminados a realizar dicte acción por un ciudadano de nacionalidad colombiana de nombre DIEGO FERNANDO MARTIN quien se trasladaba en el mismo autobús vigilando el transporte y que el mismo también trafica diversos dediles de presunta droga, es por ello, que el SM3RA FERNANDEZ VASQUEZ FRANKLIN acude de nuevo a la unidad de transporte con la finalidad de verificar la información aportada por los ciudadanos DAVID PIMENTEL Y ESTFIER FLAMEZ, donde una vez dentro procede a solicitar nuevamente los documentos de identidad logrando constatar que efectivamente había un ciudadano con la identificación aportada por los ciudadanos antes señalados, por lo que se le informa seria objeto de una revisión personal de conformidad con lo previsto en el articulo ti y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, a quien le fue incautado en su equipaje, sueros re hidratantes en sobre, preservativos, una pastilla de loperamida, entre otras cosas que generalmente son utilizadas por personas que se dedican a realizar el trafico de drogas de manera intraorganica, por lo que se le informa que al igual que a los otros ciudadanos se le practicarían: una serie de pruebas de descarte en haras de constatar la situación presentada y garantizar el derecho a la vida y salud personal como garantías fundamentales.)
Así las cosas, luego de realizar los análisis de imagenología respectivo a cada uno de ellos en las instalaciones de la clínica Cemell de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, en los cuales se lograron observar cuerpos extraños en el organismo de cada uno de los tres ciudadanos antes mencionados, se procede a realizar la espera para la evacuación de los diferentes cuerpos extraños observados en los estudios realizados, en los cuales luego de diversos episodios ce evacuación siempre en presencia de testigos y atendiendo a garantizar el derecho a la vida y la salud como garantías constitucionales, se logro contabilizar por parte de la ciudadana ESTFIER VENESSA FLAMEZ RAMOS la evacuación de un total de: CINCUENTA Y UN ENVOLTORIOS TIPO DEDILES DE LA DROGA DENOMINADA COCAÍNA, asimismo le fe incautada como evidencia de interés criminalistico UN TELEFONO CELULAR MA4A SAMSUNG, MODELO GT- S7500L, IMEl: 352259050118435, mientras que al ciudadano: DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERÓ, se logro contabilizar la evacuación total de: CINCUENTP Y CUATRO (54) ENVOLTORIOS TIPO DEDILES DE LA DROGA DENOMINADA COCAINQ, asimismo, le fije incautada como evidencia de interés Criminalistico UN (01) TELFCNO CELULAR MARCA HISENSE, IMEI: 863870030766721. Y al ciudadano: DIEGO FERNADO MARTIN GONZALEZ, de nacionalidad colombiana, se le logro contabilizar una evacuación total de: SIETE (07) ENVOLTORIO TIPOS DEDILES DE LA DROGA DENOMINADA COCANA, asimismo, en la revisión corporal se le logro incautar como evidencia de interés criminalistico UN BOLSO TIPO BANDOLERO DE COLOR MARRON, UN PASAPORTE N° AU527126, TRES PRESERVATIVOS, UNA PASTILLA DE LOPERAMINA, UN SOBRE DE SALES LE IDRATACION, UN BOLETO DE EXPRESO DE FECHA 05-02-20, A NOMBRE DE DAVID PIMENTEL, UN TELEFONO CELULAR MARCA ZTEc BLADE L8, IMEI: 862820040155176, UN TELEFONO MARCA MOTOROLA, MODELO MOTO G6 PLUS, IMEI: 351863093616560, UN TELEFONO MARCA SAMSUNG, MODELO GALAX IMEI: 351756102426931, UNA CADENA CON UN CRISTO, finalmente los efectivos militares proceden a colectar los mencionados elementos como objetos de interés criminalístico e inmediatamente realizaron la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos antes identificado, al concluir el procedimiento policial colocaron todo a la orden de éste despacho para efectuar las investigaciones de rigor, razones estas por las que el Ministerio Público solicítala admisión de la acusación y los medios de pruebas ofrecidos para así demostrar la participación del imputado en el hecho que se le imputa, finalmente solicitó se ordenara la apertura a Juicio Oral y Público conforme a lo establecido 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.
II
IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL
EL TRIBUNAL LE CEDE LA PALABRA A LOS IMPUTADOS ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS, DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO y DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, los instruyó del precepto constitucional inserto en el numeral 5 del artículo 49 de la Carta Magna que establece una garantía en su favor, al establecer que no están obligados a rendir declaración en su contra; salvo a los fines de su defensa. Así mismo, le fueron explicados de modo claro y sencillo, los hechos que les atribuye la Representación Fiscal y los que motivan la presente audiencia, así como se les informó de los derechos y garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico venezolano y sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso (como lo son los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del proceso y el principio de oportunidad) y del Procedimiento Especial por admisión de los hechos establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Frente a lo cual, los imputados de manera libre de juramento, así como de toda coacción o apremio, en consecuencia expusieron cada uno por separado: “NO DESEO DECLARAR, ES TODO”.
III
ALEGATOS DE LA DEFENSA
Se le concedió el derecho de palabra a la Defensa Privada ABG. NELVIS GRACIA, quién manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Esta defensa técnica con respecto a lo explanado por la anterior defensa propuso dentro del lapso correspondiente un escrito de excepción ya que en el lapso, en donde menciona elementos probatorios que puedan desvirtuar el escrito acusatorio presentado por el ministerio público, es por ello que aquí no hubo una investigación exhaustiva donde se pudiera determinar el delito de Asociación, es por ello que hago mención a una sentencia de la sala de casación penal en sentencia 38 de 29 diciembre del 2018, donde se demuestra la estructura de una delincuencia organizada, también la decisión dictada por el Estado Barinas donde se deja en claro el delito de asociación para que se pueda acreditar debe ir determinados con una serie dé Alectos mencionados en dicha sentencia , lo cual este caso no se ve establecido el escrito acusatorio, y teniendo en cuanta que el mismo legislador establece ? como el delito de agavillamiento o asociación , de conformidad a lo enmarcado en el articulo 311, carta electrónica que certifica mi representado no tienen antecedentes penales y por lo tanto no se le puede acreditar a mi defendido el delito asociación, ya que el mismo no presenta antecedentes ni en su país ni aquí en Venezuela, es por lo que solicita un cambio de calificación jurídica, y si hay una admisión de hechos una condena justa a mi defendido, solicito el cambio de sitio de reclusión de mi defendido para el anexo 26 de marzo ubicado en Guanare Estado Portuguesa, solicito finalmente copias de la presente decisión”. Es todo.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde precisar inicialmente el alcance y los efectos de fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado:
“En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en 'i los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo...".(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasqueño López.)
Los hechos traídos por la representación fiscal se adecúan a la calificación jurídica ya que de los hechos del presente caso cometido por los ciudadanos ESTHER VENESSA FLAMEZ RAMOS, a quien se le incauto la cantidad de: CUARENTA Y CINCO (45) ENVOLTORIOS DE FORMA DE DEDILES CONTENTIVO DE LA DROGA DENOMINADA COCAINA con un pero bruto de SEISCIENTOS VEINTE (620) GRAMOS, Al Ciudadano DAVID JAWER PRIRENTEL MARRERO se le incauto la cantidad de: CUARENA Y OCHO (48) ENVOLTORIOS DE FORMA DE DEDILES CONTENTIVO DE LA DROGA DENOMINADA COCAINA con un ceso bruto de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO 565 GRAMOS y al ciudadano: DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ UN BOLSO TIPO BANDOLERO DE COLOR MARRON UN PASAPORTE N° AU527126, TRES PRESERVATIVOS, UNA PASTILLA DE LOPERAMINA. UN SOBRE DE SALES DE IDRATACION UN BOLETO DE EXPRESO DE FECHA 05-02-20, A NOMBRE DE DAVID PIMENTEL UN TELEFONO CELULAR MARCA ZTE BLADE L8, IMEI: 86282004O15517UN TELEFONO MARCA MOTOROLA. MODELO MOTO G6 PLUS. IMEI: 35186309361656U TELEFONO MARCA SAMSUNG, MODELO GALAXY IMEI: 351756102426931, Y UNA CADENA CON UN CRISTO, encuadra de manera perfecta en los supuestos de hecho del tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por no ser contraria a derecho ni al Orden Público.
La justificación de lo anterior descansa en que la acción ejecutada por los ciudadanos acusados, por cuanto se adminículo el reactivo correspondiente, a las sustancias que le fueron incautadas en el referido procedimiento policial, tal y como consta en el Acta de Investigación Penal GNB-008-20 de fecha: 07 de febrero de 2020 firmada por Funcionados de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 312, Segunda Compañía, 2Do. Pelotón, Punto de Atención al Ciudadano (PAC) LA CASCADA, municipio Agua Blanca estado Portuguesa, a su vez las pesquisas realizadas dejaron claro y sin lugar las dudas que la existencia, el tipo y peso de dichas sustancias corresponden y pertenecen a los componente de la Cocaína.
En referencia a la medida cautelar solicitada por la defensa, las normas sobre cautelares señalan:
Del análisis de los principios que rigen toda medida cautelar se tiene que las mismas deben estar adecuadas a los siguientes:
INSTRUMENTALIDAD: Las medidas cautelares no son un fin en si mismas, se establecen dentro de un proceso y, en concreto atienden a la ejecución de sentencia que ha de dictarse.
PROVISIONALIDAD: Cualidad provisoria que se otorga a las medidas cautelares, consiste en la duración limitada de éstas, comprendida entre el momento en que se acuerda y el momento en que se produce sentencia definitiva que pone fin al juicio y extingue los efectos de la providencia cautelar.
¿REGLA REBUS SIC STAMTIBUS (VARIABILIDAD): Las medidas cautelares quedan sometidas a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición. En virtud de ello se ha mantenido que la prisión provisional debe mantenerse mientras permanezcan los motivos que la ocasionaron.
En relación a esta última, no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la medida privativa preventiva de libertad y en consecuencia se NIEGA LA MISMA. ASI SE NIEGA.
Por otro lado se declara sin lugar el escrito de oposición de excepción presentado por la defensa privada ABG. NELVIS GARCIA, por cuanto el escrito acusatorio cumple los requisitos establecido en el Articulo 308 del Código Orgánico Procesal penal, así mismo se niega el cambio de calificación jurídica en cuanto al delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto los hechos narrados en las actas policiales encuadran en los tipos penales señalados en el escrito acusatorio. La acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados de autos contiene una exposición clara, precisa y circunstanciada, detallada y correlacionada, así mismo contiene el criterio de quien aquí decide suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría de los imputados de autos en el hecho, en el presente caso nos encontramos en la etapa intermedia en la que no se debe plantear cosas propias del juicio oral y público, porque en esta fase las partes solo podrán solicitar y hacer uso de las facultades establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y carece del contradictorio y de inmediación, considera este tribunal que lo planteado por la defensa son cuestiones de fondo.
El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende, en todo caso no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma en consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones, en este sentido de la solicitud de nulidad alegada por la defensa, no señala de forma específica y concreta que actuación arbitraria y lesiva fue desplegada por el Ministerio Público, que haya ocasionado la vulneración de los derechos y garantías de su representado, así como tampoco señaló el prejuicio anulatorio tal como lo prevé el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en que forma la actuación de los funcionarios actuantes ante la inobservancia de las formas procesales atentó contra las posibilidades^ de actuaciones de su representado en el procedimiento, tomando en consideración- queja solicitud de nulidad es un mecanismo previsto por el legislador a los efectos.; : de Controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones del Ministerio Público como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de todo imputado, (Sentencia 1520 de fecha 20-07- 200?, ponencia de Luisa Estela Morales Lamuño Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Respecto de los supuestos existentes para declarar la nulidad de oficio de los actos procesales dentro del proceso penal, que son los mismos cuando dicha nulidad es solicitada por las partes, la Sala Constitucional de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la decisión No. 3.242 del 12 de diciembre de 2002, que deben ser interpretados de forma restrictiva. Tales supuestos los siguientes: a) cuando se trate de algunos de los vicios de nulidad absoluta descritos de manera taxativa en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal. B) cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición ésta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el artículo 334, de la Constitución, y c) cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión a favor del imputado o acusado. Tomando en cuenta lo antes señalado, este juzgador observa del contenido de los autos que conforman el presente expediente, que se pretende la declaratoria de nulidqd de la acusación en virtud de que la misma no contiene lo exigido por el ordinal 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se constata de la revisión de la acusación fiscal, por lo que los supuestos para que prospere la nulidad alegada por la defensa y que han sido establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló, en la decisión No. 3.242 del 12 de diciembre de 2002, no se encuentran satisfechos. Razón por la cual se declara sin lugar la nulidad solicitada. En cuanto a la prueba documental ofrecida como lo es Antecedentes Penales, considerando la defensa útil, pertinente y necesaria, para ser tomada en consideración para efectuar la rebaja de la pena.
Por lo tanto al existir una probabilidad de condena, se admite la acusación. ASI SE DECIDE.
Del escrito contentivo de la Acusación presentado por el Ministerio Público y expuesto en la audiencia, se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal de Acarigua estado Portuguesa, en función de Control N° 4, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar el escrito de oposición de excepción presentado por la defensa privada ABG. NELVIS GARCIA, por cuanto el escrito acusatorio cumple los requisitos establecido en el Articulo 308 del Código Orgánico Procesal penal, así mismo se niega el cambio de calificación jurídica en cuanto al delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo * 37f concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que los hechos narrados en las actas policiales encuadran en los tipos penales señalados en el escrito acusatorio.
PRIMERO: Admite totalmente la acusación en contra de los acusados ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS, titular de la cédula de identidad N° V-21.612.422 , DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.033.742 y DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-1.090.368.687, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO
SEGUNDO: Admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público y se deja constancia que la defensa pública no ejerció las facultades del artículo 311 del código Orgánico Procesal Penal, así mismo se admite las pruebas documentales promovidas por la defensa privada ABG. NELVIS GARCIA.
Admitida la acusación en los términos expresados, en celebración de audiencia preliminar en el cual hicieron uso de las formulas alternativas de la prosecución del proceso acogiéndose a la admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede este tribunal a verificar lo siguiente:
PARTICIPACIÓN Y CULPABILIDAD
La Participación de los acusados ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS, DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO y DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, a quien se le acusa por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS LA CANTIDAD, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En el hecho imputado no presenta ninguna duda, ya que los mismos acusados lo señalaron en su ADMISIÓN DE HECHOS, realizada libre y espontáneamente de conformidad con en el artículo 49 Ordinal 5o y de la Advertencia Preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal.
Las anteriores circunstancias, estimadas por el Tribunal, determinan que los acusados son autor material de los hechos acusados por el representante dele . Ministerio Publico, por ello, la sentencia que en esta decisión se dicta debe ser o L CONDENATORIA en atención al PROCEDIMIENTO ESPECIAL DE ADMISIÓN DE LOS HECHOS y así se decide.
PENALIDAD
Visto el procedimiento por admisión de los hechos realizado, este Tribunal acuerda imponer la siguiente sentencia condenatoria por admisión de hechos, quedando A CUMPLIR LA PENA DE DOCE (12) AÑOS y OCHO (08) meses DE PRISION, más las accesorias de ley, para el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, establece una pena de 12 años a 18 años de prisión, el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece una pena de 6 a 10 años de prisión, se toma en cuenta el termino medio tomando la mitad de conformidad con lo establecido en el articulo 37 del Código Penal, es decir por el delito de Trafico son 15 años y por el delito de asociación son 8 años menos 4 por la concurrencia real del delito serian 4 años, para un total de la pena a imponer de 19 años de prisión, menos la rebaja de un tercio de la pena por la admisión de los hechos, comprendiendo y considerando esta juzgadora que se trata de un delito de droga en mayor cuantía y de lesa humanidad, donde el juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena, tal como lo establece la norma adjetiva penal, así como se observa que no se encuentran acreditadas las circunstancias atenuantes para tomar en consideración lo establecido en el articulo 74 del código penal, por la comisión del hecho punible y sumado al cálculo total de las penas, corresponde la pena total de DOCE (12) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN.
Visto el procedimiento por admisión de los hechos realizado por los ciudadanos ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS, titular de la cédula de identidad N° V- 21.612.422 , DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-20.033.742 y DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E- 1.090.368.687, por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De conformidad con el artículo 16 del Código Penal a saber: 1. La inhabilitación política durante el tiempo de la pena. 2.- La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, no se aplica atención a la sentencia N° 940 de fecha 21 de mayo de 2007 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; ponencia de la Dra Carmen Zuleta de Merchan.
COSTAS
No se condena en costas al acusado, por cuando en el presente juicio no existió acusación privada y todo el cuerpo de funcionarios que participaron en el mismo son sufragados por el Estado, siguiendo asi los lineamientos de la sentencia 590 de fecha 15 de abril de 2004 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
V
DISPOSITIVA
En fuerza de las motivaciones precedentes, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal Acarigua Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley PRIMERO: SE CONDENA a la acusados ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS, DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO y DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ ya identificados a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS y OCHO (08) meses DE PRISION, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS LA CANTIDAD DE 603 GRAMOS DE COCAINA y 524 GRAMOS DE COCAINA previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO; Se mantiene la medida de privación judicial preventiva de libertad a la acusadas ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS, DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO y DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ. TERCERO: Se niega el cambio de sitio de reclusión solicitado y se ordena librar boleta de Encarcelación al INTERNADO JUDICAL DE BARINAS (Injuba), en cuanto a lo ciudadanos DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO y DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, y la femenina ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS al anexo femenino del INTERNADO JUDICAL DE BARINAS (Injuba). CUARTO: Se acuerda agregar un (01) folio útil consignado por la defensa privada. QUINTO: Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la defensa privada. Se ordena remitir en su oportunidad legal las actuaciones al Tribunal de Ejecución. Se deja constancia que esta juzgadora se acoge al lapso establecido en el artículo.^161 del código orgánico procesal penal para la publicación de la sentencia. Líbrense las boleta correspondientes. Se dio por concluida la audiencia "La presente decisión se dicto dentro del lapso que por ley corresponde.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Corte de Apelaciones, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NELVIS YUGLENIS GARCIA GARCIA, titular de la cedula de identidad Nº V-14.759.807 e inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 170, en su carácter de Defensora Privada del imputado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, titular de la cedula de identidad E-1.090.368.687, contra la decisión dictada en fecha 08 de Septiembre de 2020 y publicada en fecha 09 de Septiembre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2020-000107, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en donde se condenó al mencionado imputado a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el artículo 27 de Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; manteniéndose la medida judicial preventiva privativa de libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, la recurrente en su medio de impugnación, denuncia lo siguiente:
1.-) Que “la recurrida contiene una errónea aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, que causa a mi defendido DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ un gravamen irreparable, porque de la determinación de los hechos que acredito el A quo, no se evidencian los elementos objetivos del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.”
2.-) Que “mi defendido DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ decidió rendirse ante el Estado y admitir los hechos, pero no hay razón para ejecutarlo con una errónea calificación jurídica”.
3.-) Que la Jueza de Control incurre en falta de motivación (incongruencia omisiva) “porque no consta en el texto íntegro de la decisión que el A quo haya dado respuesta fundada a los alegatos expuestos por la Defensa, en el escrito de Excepciones que fue declarado Sin Lugar”.
Por último solicita la recurrente, se declare con lugar el presente recurso, que esta alzada dicte una decisión propia con presidencia del vicio denunciado, que se corrija la errónea aplicación del artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, desestimando el delito de asociación para delinquir y que se tome en cuenta el límite inferior como base para la rebaja correspondiente.
Ante los aludidos planteamiento, esta Corte pasa a analizar la presente causa, en la forma siguiente:
Esta Corte observa, que en fecha 08 de septiembre de 2020, fue celebrada la audiencia preliminar tal como se evidencia del Acta de la Audiencia cursante de los folios 101 al 108 de las actuaciones principales, donde se recoge en forma pormenorizada, la secuencia de las formalidades de la propia audiencia, donde el fiscal del Ministerio Publico ratifica su escrito de acusación, exponiendo los hechos, las pruebas ofrecidas y la calificación jurídica; solicitando se admita totalmente la acusación, las pruebas ofrecidas, se ordene el enjuiciamiento del imputado, se le mantenga la medida y se ratifique el delito DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Asimismo, se impuso a los imputados de la garantía constitucional, manifestando no querer declarar; acto seguido se le cedió el derecho de palabra a la defensa técnica, Abogada NELVIS YUGLENIS GARCIA GARCIA, quien se opuso a la calificación jurídica presentada por el Ministerio Publico por considerar que los elementos de convicción ofrecidos como medio de pruebas, para un eventual juicio oral y público, no está acreditado el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; que es errónea la calificación.
Una vez oídas las partes, la ciudadana Jueza de Control dictó los siguientes pronunciamientos: 1.-Admitió la acusación en contra de los ciudadanos ESTHER VANESSA FLAMEZ RAMOS, DAVID JAVIER PIMENTEL MARRERO Y DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ; por la comisión del delito de DE TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LA CANTIDAD DE 603 GRAMOS DE COCAÍNA Y 524 GRAMOS DE COCAÍNA previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, ya que consideró que están llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación de los acusados en el referido delito, declarando sin lugar la excepción opuesta por la defensa; 2.-) admitió los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público por considerarlo útiles, pertinentes y necesarios.
Una vez dictados por la Jueza de Control los pronunciamientos, procedió a imponer al acusado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZALEZ, de la institución de la admisión de los hechos, conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el mismo “SI ADMITO LOS HECHOS”.
Observa esta Corte, que el acusado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ una vez que la Jueza A quo le impuso del procedimiento especial de la admisión de los hechos, tal como consta en el acta de la audiencia preliminar, aceptando que sí admitía los hechos, de igual consta que se encontraba asistido de su Abogado de confianza; donde se evidencia que al admitir los hechos establecidos en la acusación fiscal fue por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; previamente admitidos por la Jueza de Control al admitir totalmente la acusación fiscal.
De la decisión recurrida, se puede observar, que la defensa privada solicitó la modificación de la calificación jurídica, antes de que la acusación fiscal fuera admitida por parte de la Jueza de Control, sin embargo esta petición fue declarada sin lugar, ya que la jueza evaluó que había fundamentos serios dentro de la acusación fiscal, que demostraban que las calificaciones jurídicas presentadas por el Ministerio Público eran las adecuadas, una vez realizado el control formal y material de dicha acusación, por lo que se evidencia que el acusado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ al admitir los hechos, ya estaban admitidas las calificaciones jurídicas por parte del Tribunal de la causa.
Así tenemos, que la Juzgadora A quo en su decisión fundada, dejó establecido los hechos atribuidos por parte del Ministerio Público en contra del ciudadano DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ, así como los fundamentos de la acusación fiscal, señalando los elementos de convicción y los medios de pruebas ofrecidos; observándose que en el particular Cuarto dicta su pronunciamiento del siguiente modo:

“En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de UN análisis de los fundamentos tácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces Como UN filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en 'i los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo...".(subrayado nuestro) (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06-2005. Ponente Dr. Francisco Carrasqueño López.)
Los hechos traídos por la representación fiscal se adecuan a la calificación jurídica ya que de los hechos del presente caso cometido por los ciudadanos ESTHER VENESSA FLAMEZ RAMOS, a quien se le incauto la cantidad de: CUARENTA Y CINCO (45) ENVOLTORIOS DE FORMA DE DEDILES CONTENTIVO DE LA DROGA DENOMINADA COCAINA con un pero bruto de SEISCIENTOS VEINTE (620) GRAMOS, Al Ciudadano DAVID JAWER PRIRENTEL MARRERO se le incauto la cantidad de: CUARENA Y OCHO (48) ENVOLTORIOS DE FORMA DE DEDILES CONTENTIVO DE LA DROGA DENOMINADA COCAINA con un ceso bruto de QUINIENTOS SESENTA Y CINCO 565 GRAMOS y al ciudadano: DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ UN BOLSO TIPO BANDOLERO DE COLOR MARRON UN PASAPORTE N° AU527126, TRES PRESERVATIVOS, UNA PASTILLA DE LOPERAMINA. UN SOBRE DE SALES DE IDRATACION UN BOLETO DE EXPRESO DE FECHA 05-02-20, A NOMBRE DE DAVID PIMENTEL UN TELEFONO CELULAR MARCA ZTE BLADE L8, IMEI: 86282004O15517UN TELEFONO MARCA MOTOROLA. MODELO MOTO G6 PLUS. IMEI: 35186309361656U TELEFONO MARCA SAMSUNG, MODELO GALAXY IMEI: 351756102426931, Y UNA CADENA CON UN CRISTO, encuadra de manera perfecta en los supuestos de hecho del tipo penal de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICA, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; y por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por no ser contraria a derecho ni al Orden Público.
La justificación de lo anterior descansa en que la acción ejecutada por los ciudadanos acusados, por cuanto se adminículo el reactivo correspondiente, a las sustancias que le fueron incautadas en el referido procedimiento policial, tal y como consta en el Acta de Investigación Penal GNB-008-20 de fecha: 07 de febrero de 2020 firmada por Funcionados de la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 312, Segunda Compañía, 2Do. Pelotón, Punto de Atención al Ciudadano (PAC) LA CASCADA, municipio Agua Blanca estado Portuguesa, a su vez las pesquisas realizadas dejaron claro y sin lugar las dudas que la existencia, el tipo y peso de dichas sustancias corresponden y pertenecen a los componente de la Cocaína.”

En tal sentido, dadas las anteriores consideraciones, podemos observar, que la Jueza A-quo, admite totalmente la acusación fiscal con base a los elementos de convicción que fueron previamente estimados, es decir que para poder admitir la acusación fiscal y las calificaciones jurídicas, la juzgadora tuvo la certeza, de que esos elementos resultaban suficientes para presumir que el acusado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ era el autor del hecho ilícito y que de dichos elementos emergió que las calificaciones jurídicas encuadraban dentro de los tipos penales calificados por el Ministerio Público, para ser admitido por el Tribunal de la causa; de esta manera consideró la Jueza de Control que la acción típica desplegada por el acusado de autos, en la cual admitió su comisión, es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.
En relación a este punto controvertido, se observa, mediante decisión Nº 757, de fecha 05 de Abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que ratificó decisión de la Sala de Casación Penal, respecto a la institución de la admisión de los hechos, en sentencia N° 0075/2001, del 8 de febrero de 2001, que:

“…la ‘admisión de los hechos’, es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso”
“Ante tal consideración es necesario indicar, la sentencia de la Sala de Casación Penal del tribunal del Tribunal Supremo de Justicia, N° 102 de fecha 11 de Agosto de 2008, en la cual consideró:
“En este contexto, la Sala de Casación Penal, ha manifestado, respecto a la validez de la admisión de los hechos, lo sucesivo: “…la Sala de Casación Penal señala (…) que el acusado y su defensa tenían pleno conocimiento, tanto de los hechos que acreditó el tribunal de instancia como de la calificación jurídica otorgada, incluyendo el grado de participación, todo esto, luego de haber sido admitida la acusación fiscal (tal y como se señaló anteriormente), en estricto cumplimiento de la supra citada disposición contenida en el código adjetivo.
Es por ello, que resulta contradictorio, que la defensa impugne tanto la decisión del Tribunal de Control como de la alzada, por no estar conforme con el grado de participación otorgado a la acusada en el delito objeto de este proceso, debido a que la ciudadana (…), manifestó con conocimiento de causa, de manera voluntaria, unilateral, consciente y sin ningún tipo de condición, la aceptación de los hechos imputados por el Ministerio Público, lo que traía consigo la aceptación del delito y del grado de participación…”. (Subrayado y negrillas de la Corte).

Por tanto, en virtud de los anteriores criterios jurisprudenciales, se concluye que la sentencia recurrida está ajustada a derecho, en tanto que el acusado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ representado por su defensora privada, ya tenía conocimiento de las calificaciones jurídicas acogidas por el tribunal antes de admitir los hechos, y en consecuencia debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NELVIS YUGLENIS GARCÍA GARCÍA, defensora privada del acusado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ. Así se decide.-
Así mismo, conviene apuntar la decisión de la Sala Constitucional, No 1106 de fecha 23 de mayo de 2006, caso: José Antonio Torres y Richard Alberto Torres, en la que realizó un análisis e interpretación del contenido del mencionado artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 375), señalando lo siguiente:

“…Respecto al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala observa que dicha norma prevé el denominado procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate oral y público, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o los previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
De acuerdo con la norma reseñada, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal, mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público, que, a pesar de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso previstas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal (como lo son el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios), cumple la misma función, es decir, pone fin al proceso, toda vez que se trata de una ‘negociación procesal’ que asume voluntariamente el acusado, con el objeto de terminar la causa penal.
Se trata, además, de un mecanismo establecido en el Texto Penal Adjetivo que le permite al acusado obtener una rebaja de pena, cuando declara en forma anticipada su culpabilidad, lo que trae como consecuencia un ahorro económico para el Estado, en virtud de que se evita la celebración del juicio oral y público, el cual, por su propia naturaleza, contiene una serie de gastos de índole pecuniario. Permite, igualmente, la obtención de una justicia expedita, la cual es originada por la propia voluntad del acusado, al aceptar los hechos que le son atribuidos, estando ello en concordancia con la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En tal sentido, del análisis del señalado artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes-. El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del acusado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.
Así pues, respecto a la oportunidad para realizar la admisión de los hechos se debe distinguir del tipo de proceso que se trate, pues en el procedimiento ordinario, regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el acusado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público; y en el caso del procedimiento abreviado -Título II del Libro Tercero- la admisión de los hechos sólo procederá en la audiencia del juicio oral, una vez presentada la acusación por el Ministerio Público y antes que el juez de juicio unipersonal haya dado inicio al debate.
Por tanto, no puede el acusado admitir los hechos en otras oportunidades, ya que esa circunstancia sería contradictoria con la naturaleza propia de la intención del legislador procesal penal, que se basó en la figura del ‘plea guilty’, tomada del derecho anglosajón, que permite la declaración de culpabilidad anticipada, ahorrándole al Estado tiempo y dinero, para invertirlos en otros juicios.
Así pues, dicha institución procesal está acorde con el derecho de toda persona a obtener una tutela judicial efectiva, pero necesariamente esa posibilidad de ofrecimiento al acusado de culminar anticipadamente el proceso, debe hacerse dentro de los parámetros y exigencias establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal.
Además, cabe resaltar [que] el procedimiento de admisión de los hechos no es contrario, en la forma como se encuentra contemplada (sic) en el Código Orgánico Procesal Penal, al derecho constitucional que tiene el imputado –como parte del debido proceso- de reconocer, en forma voluntaria, su culpabilidad dentro del proceso penal. La institución de la admisión de los hechos, simplemente es una oportunidad que se le ofrece al imputado, con un beneficio para su persona, para que reconozca voluntariamente su responsabilidad del hecho que le es imputado, lo que no quiere decir que, en el caso que no lo haga en ese instante, pueda declarar posteriormente y aceptar su participación o coparticipación del hecho que le es atribuido. Pero en este último caso, su declaración de la aceptación de la culpabilidad no le trae beneficio procesal alguno, por haber precluido la oportunidad para hacerlo, la cual es, el procedimiento ordinario, en la audiencia preliminar, y en el procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes de iniciarse el debate oral y público.
Asimismo, el derecho al debido proceso, y el consecuente derecho a la defensa, en plenitud, no se encuentran mermados por la figura de la admisión de los hechos, toda vez que al imputado que se le ofrece la oportunidad de concluir el proceso de acuerdo con su declaración de reconocimiento, previamente tuvo la oportunidad, durante el iter procesal, ya sea ordinario o abreviado, de alegar todo aquello que lo beneficie y que pueda desvirtuar la imputación fiscal (alegar excepciones de forma y de fondo, ser oído, ofrecer medios de pruebas, interponer recursos ordinarios, ser notificado de los ‘cargos’ por los cuales se le investiga, entre otros mecanismos de defensa).
(…) A este Alto Tribunal le llama la atención que el Tribunal Vigésimo Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas permitió la aplicación de la admisión de los hechos, en la fase de juicio del procedimiento ordinario, bajo el fundamento de que el Ministerio Público modificó, en esa oportunidad, la calificación jurídica que le había atribuido a los acusados en libelo fiscal.
En efecto, debe precisarse que ‘hechos’ no es igual a ‘calificación jurídica’, por lo que admitir los ‘hechos’ establecidos en la acusación, de acuerdo con el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica la aceptación de la ‘calificación jurídica’ que en dicho libelo le atribuye el Ministerio Público a los imputados.
El imputado cuando accede a reconocer su participación o coparticipación en esos hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido precisado por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos. Da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo.
De manera que, una vez admitidos los hechos, el Juez de Control (en el procedimiento ordinario) o de Juicio (en el procedimiento abreviado) tiene que establecer, dentro de su autonomía de decisión y mediante el uso de la adecuación típica, una calificación jurídica igual o distinta a la planteada por el Ministerio Público, para luego imponer la pena correspondiente, lo que permite al acusado, en el caso de que no se esté de acuerdo con la calificación jurídica o con la pena impuesta, interponer recurso de apelación contra esa decisión condenatoria, conforme a lo señalado en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por dictarse siempre esa decisión antes de la celebración del debate oral y público.
Así pues, si el Ministerio Público decide cambiar la calificación jurídica en la fase de juicio del procedimiento ordinario, una vez admitida la acusación en la audiencia preliminar, ello no supone una modificación de los hechos, por lo que no puede ofrecérsele una nueva oportunidad al imputado para que admita los hechos, ya que la tuvo en la audiencia de la fase intermedia. Si no hizo uso de ella, quiso que el proceso ordinario concluyera con una sentencia definitiva, en la cual se juzgaran esos hechos.
Por tal motivo, el Tribunal Vigésimo Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas no debió permitir la aplicación de la figura de la admisión de los hechos, por el hecho de que el Ministerio Público estimó procedente cambiar la calificación jurídica.
(…) En consecuencia, juzga la Sala no ajustada a derecho la desaplicación parcial del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal efectuada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas”. (Subrayado de Sala).

Señaladas las anteriores decisiones, queda establecido que ciertamente, una vez admitida la acusación fiscal por parte del Tribunal de Control, el acusado admite los hechos presentados en esa acusación fiscal, sin que ello se considere que acepta la calificación jurídica atribuida a los hechos; sin embargo el juez que conozca la causa está obligado dentro de su autonomía, tomando en consideración los hechos establecidos en la acusación, adecuar el tipo penal que describa la conducta antijurídica de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la ocurrencia de ese hecho; por lo que el acusado puede apelar si no está de acuerdo con la misma.
En tal sentido, esta Corte considerando que en la decisión recurrida, la Jueza de Control dentro de su autonomía estimó que dentro de los hechos atribuidos por el Ministerio Público, en contra el ciudadano DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ, perfectamente se adecuaban en los tipos penales presentados dentro de la acusación fiscal, a saber: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, con base a los elementos de convicción y a las pruebas ofrecidas, y que había fundamento serio para estimar que no procedía el cambio de la calificación jurídica, entendiéndose que dicho cambio de calificación no resultaba obligatorio para el Juez de Control, si éste estimaba que la calificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, es la adecuada al caso concreto.
Por último, en cuanto a lo alegado por la recurrente referente a la falta de motivación de la decisión impugnada (incongruencia omisiva), al escrito de excepciones opuesto por la defensa técnica cursante de los folios 98 al 100 de las actuaciones, esta Alzada observa de la revisión del fallo impugnado, que la Jueza de Control motivó adecuadamente la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta, al señalar lo siguiente:

“Por otro lado se declara sin lugar el escrito de oposición de excepción presentado por la defensa privada ABG. NELVIS GARCIA, por cuanto el escrito acusatorio cumple los requisitos establecido en el Articulo 308 del Código Orgánico Procesal penal, así mismo se niega el cambio de calificación jurídica en cuanto al delito de Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto los hechos narrados en las actas policiales encuadran en los tipos penales señalados en el escrito acusatorio. La acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados de autos contiene una exposición clara, precisa y circunstanciada, detallada y correlacionada, así mismo contiene el criterio de quien aquí decide suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría de los imputados de autos en el hecho, en el presente caso nos encontramos en la etapa intermedia en la que no se debe plantear cosas propias del juicio oral y público, porque en esta fase las partes solo podrán solicitar y hacer uso de las facultades establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y carece del contradictorio y de inmediación, considera este tribunal que lo planteado por la defensa son cuestiones de fondo.
El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende, en todo caso no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma en consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones, en este sentido de la solicitud de nulidad alegada por la defensa, no señala de forma específica y concreta que actuación arbitraria y lesiva fue desplegada por el Ministerio Público, que haya ocasionado la vulneración de los derechos y garantías de su representado, así como tampoco señaló el prejuicio anulatorio tal como lo prevé el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en que forma la actuación de los funcionarios actuantes ante la inobservancia de las formas procesales atentó contra las posibilidades^ de actuaciones de su representado en el procedimiento, tomando en consideración- queja solicitud de nulidad es un mecanismo previsto por el legislador a los efectos.; : de Controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones del Ministerio Público como de todos aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal para garantizar el respeto y ejercicio efectivo de los derechos constitucionales de todo imputado, (Sentencia 1520 de fecha 20-07- 200?, ponencia de Luisa Estela Morales Lamuño Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Respecto de los supuestos existentes para declarar la nulidad de oficio de los actos procesales dentro del proceso penal, que son los mismos cuando dicha nulidad es solicitada por las partes, la Sala Constitucional de Justicia del Tribunal Supremo de Justicia, señaló en la decisión No. 3.242 del 12 de diciembre de 2002, que deben ser interpretados de forma restrictiva. Tales supuestos los siguientes: a) cuando se trate de algunos de los vicios de nulidad absoluta descritos de manera taxativa en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal. B) cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición ésta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el artículo 334, de la Constitución, y c) cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión a favor del imputado o acusado. Tomando en cuenta lo antes señalado, este juzgador observa del contenido de los autos que conforman el presente expediente, que se pretende la declaratoria de nulidad de la acusación en virtud de que la misma no contiene lo exigido por el ordinal 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se constata de la revisión de la acusación fiscal, por lo que los supuestos para que prospere la nulidad alegada por la defensa y que han sido establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló, en la decisión No. 3.242 del 12 de diciembre de 2002, no se encuentran satisfechos. Razón por la cual se declara sin lugar la nulidad solicitada. En cuanto a la prueba documental ofrecida como lo es Antecedentes Penales, considerando la defensa útil, pertinente y necesaria, para ser tomada en consideración para efectuar la rebaja de la pena.
Por lo tanto al existir una probabilidad de condena, se admite la acusación. ASI SE DECIDE.”

De modo, que no observa esta Alzada, que la Jueza de Control haya incurrido en falta de motivación, por cuanto le dio cabal respuesta al escrito de contestación a la acusación presentado por la defensa técnica en fecha 24/08/2020. En consecuencia, no le asiste la razón en su denuncia. Así de decide.-
En razón de los argumentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones ratifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no contraviniendo derechos y garantías constitucionales, en razón de lo cual, se confirma que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la Abogada NELVIS YUGLENIS GARCÍA GARCÍA, defensora privada del ciudadano DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 08 de Septiembre de 2020 y publicada en fecha 09 de Septiembre de 2020, por el Tribunal de Control No. 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual CONDENÓ al acusado de autos, en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS y OCHO (08) MESES de PRISIÓN, más la accesorias de ley, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LA CANTIDAD DE 603 GRAMOS DE COCAÍNA Y 524 GRAMOS DE COCAÍNA previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con Sede en Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada NELVIS YUGLENIS GARCÍA GARCÍA, en su condición de defensor privado del acusado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 08 de Septiembre de 2020 y publicada en fecha 09 de Septiembre de 2020, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual condenó al acusado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ, en aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, a cumplir la pena de DOCE (12) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, LA CANTIDAD DE 603 GRAMOS DE COCAÍNA Y 524 GRAMOS DE COCAÍNA previsto y sancionado en el encabezado del artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 concatenado con el 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y TERCERO: Se ordena librar boleta de notificación a las partes (Fiscal del Ministerio Público y defensa privada), a los fines de imponerlos de la decisión aquí dictada, en estricto cumplimiento a la sentencia Nº 426 de fecha 27/11/2017 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, se EXHORTA al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, para que proceda a trasladar al acusado DIEGO FERNANDO MARTIN GONZÁLEZ hasta la sede de su Tribunal, e imponerlo personalmente de la decisión aquí dictada, y una vez efectuada la misma remita la respectiva resulta a esta Alzada, todo ello a los fines de garantizar la celeridad procesal y evitar dilaciones.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021). Año 210º de la Independencia y 161° de la Federación.

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. ORIANA DEL CARMEN APARICIO CAMACHO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

EXP. N° 8164-20
JSPG/ra