TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

SALA ACCIDENTAL DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 06

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de mayo de 2021, por los Abogados ANTONIO JOSÉ DÍAZ BARAZARTE y ANTONIO MANZANILLA, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO MORENO GIL, titular de la cédula de identidad Nº V-30.503.801 y EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL, titular de la cédula de identidad Nº V-25.825.619, contra la decisión dictada y publicada en fecha 28 de abril de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-14841-21, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra de los referidos acusados por los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3º, 4º, 6º y 9º en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometidos en perjuicio de la ciudadana JEANNY TERESA GUDIÑO LINARES, dictándose el auto de apertura a juicio oral y público, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 10 de junio de 2021, se recibió por Secretaría el cuaderno de apelación, dándosele entrada.
En fecha 11 junio de 2021, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
En fecha 11 de junio de 2021, la Jueza de Apelación Abogada MAIRETH ANDREINA MARTÍNEZ ESPINOZA, se inhibió de conocer la presente causa penal conforme al artículo 89 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada CON LUGAR en esa misma fecha, librándose oficio Nº 157 a la Presidencia del Circuito Judicial Penal para la designación de un (1) Juez o Jueza Accidental que conozca de la presente causa.
En fecha 28 de junio de 2021, la Abogada DANIA MAYELY LEAL MORILLO aceptó la convocatoria que le hiciera la Presidencia del Circuito Judicial Penal como Jueza Accidental.
En fecha 29 de junio de 2021, se constituyó la Sala Accidental mediante Acta Nº 2021-017, con los jueces de apelación, Abogados LAURA ELENA RAIDE RICCI (Presidenta-Ponente), JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA y DANIA MAYELY LEAL MORILLO.
Así pues, esta Sala Accidental para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente:
Que el referido recurso fue interpuesto por los Abogados ANTONIO JOSÉ DÍAZ BARAZARTE y ANTONIO MANZANILLA, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO MORENO GIL y EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL, tal y como se desprende del acta de aceptación y juramentación cursante al folio 69 de las actuaciones principales, de lo que se infiere que están legitimados para ejercerlo, encontrándose satisfecho el requisito de legitimación para recurrir, previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Que en relación a la temporalidad del recurso, consta al folio 20 del presente cuaderno de apelación, certificación de los días de audiencias, donde se aprecia que desde la fecha en que se publicó el texto íntegro de la decisión (28-04-2021), hasta la fecha de la interposición del recurso de apelación (02-05-2021), transcurrieron TRES (03) DÍAS HÁBILES, a saber: 29 y 30 de abril de 2021; y 03 de mayo de 2021; por lo que el recurso de apelación fue presentado dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se encuentra cumplido el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.-
Que en relación al escrito de contestación, se aprecia, que desde la fecha en que fue emplazado el Fiscal Décimo del Ministerio Publico (19-05-2021), tal y como consta de la resulta de la boleta de emplazamiento cursante al folio 13 del presente cuaderno, hasta la fecha en que fue interpuesto el escrito de contestación (21-05-2021), transcurrieron DOS (02) DÍAS HÁBILES, a saber: 20 y 21 de mayo de 2021, por lo que fue interpuesto en el lapso de ley contenido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Que en cuanto a la recurribilidad del auto impugnado, observa esta Alzada, que los recurrentes fundamentan su recurso en la causal contenida en el artículo 439 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“…omissis…
CAPÍTULO I
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por el Juzgado de Control N° 02, en fecha 28 de Abril de 2021, donde se declara: 1.-Se declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia De conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Califica los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3o del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA). 3.- Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Se le impone a los imputado WILMER ALEJANDRO MORENO GIL Y EDWIN JOSE BARRIOS GIL, medida Privativa de Libertad, por considerar que estaban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. 5.- Se declara sin Lugar la solicitud de la Defensa en relación la desestimación de la calificación jurídica y la procedencia de la medida cautelar.
Ante tal decisión dicta por el tribunal de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa esta defensa denuncia lo siguiente:
Se observa, Ciudadanos Magistrados que la Juzgadora da por acreditado los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3o del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA), sin haber corroborado la titularidad o propiedad de los presuntos objetos que fueron hurtados, que pudiera dar CERTEZA al Tribunal sobre la propiedad para acreditar el delito. Igualmente, la conducta desplegada por nuestros representados, EDWIN JOSE BARRIOS GIL Y WILBER ALEJANDRO MORENO GIL, no se subsume dentro de los tipos penales antes señalados, razón por la cual, al no existir correspondencia de la conducta de mis representados con el tipo penal imputado, mal podría ser responsable de los delitos, por tal razón esta defensa solicito se desestime las imputaciones realizada por la Representación.
Esta Defensa considera que, si bien es cierto el delito imputado a nuestros defendidos, excede en su límite máximo los diez años, no es menos cierto que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001. Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal en sentencia N° 256 del 08 de julio de 2010), aunado a ello, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, lo que a criterio de esta defensa no se hizo, ya que, de las circunstancias del caso particular no se produjo el convencimiento suficiente en el director del proceso para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho de estimar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley, en ese sentido se advierte que, la Juez de Control debió asumir el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTROS DEFENDIDOS SOBRE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
El Tribunal a que violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el principio indubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, toda vez que el mismo incumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, no cumpliendo cabalmente con la obligación de motivar la decisión, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones de nuestros defendidos, bajo los principios de libertad y justicia.
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de mis representados solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a mis defendidos, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación , y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad. Asimismo, cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación (sic) restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".
De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho de los imputados y las imputadas a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputadas comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia. No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de nuestros defendidos, resulta desproporcionada, en relación con la conducta desplegada por los mismo al no existir una relación causal entre los hechos y el tipo penal imputado, pues si bien se encuentran satisfechas algunas de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de medidas de coerción personal menos gravosa, tomando en cuenta los hechos que se investigan.
Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestros defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia.
CAPÍTULO III
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Corresponde realizar un análisis relativo a la procedencia de la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por esta defensa en la audiencia oral por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mis defendidos son autores o participes de los delitos imputados, por tanto se solicitó se desestime la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual debo señalar como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, se prevé la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre que se cumplan de forma concurrente los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa:
...se acredite la existencia de:
1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, en tanto que de acuerdo a las actuaciones presentadas no existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos han sido partícipes en la comisión de un hecho punible.
Por otro lado, esta defensa técnica solicita se desestime la pre-calificación aportada por la representación fiscal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3o del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA), por considerar que los hechos no encuadran en los mencionados tipos penales, ya que se evidencia que los ciudadanos: WILMER ALEJANDRO MORENO GIL Y EDWIN JOSE BARRIOS GIL, no les fue incautado LOS OBJETOS presuntamente robado; así mismo no existe señalamiento por parte de la presunta víctima de ser los autores o los participe del hecho, solamente existe declaración de 2 testigos en las cuales se evidencian contradicciones notorias e incongruencia en el relato de los hechos es decir, que la conducta desplegada por mis patrocinados no encuadra dentro de la norma establecida en las normas antes señalas.
Como podrán observar, ciudadanos Magistrados, la Juzgadora al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, está causando un gravamen irreparable, limitándose solamente a transcribir las actas policiales, sin determinar ciertamente la ocurrencia de los hechos y si efectivamente la conducta desplegada por nuestros representados se subsume dentro de los tipos penales, que permita de un modo fundamentar el auto dictado por el Juzgado de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal.
Es necesario precisar, lo que la doctrina ha considerado como gravamen irreparable. Sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.
Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981 - “...Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal...”
En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa.
En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
…omissis…
Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos de los imputados.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibiiidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Proporcionalidad No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable ”
(negrillas propias).
Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: …
De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia.
Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar privativa de libertad impuesta a nuestros defendidos, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre nuestros defendidos existen suficientes motivos para demostrar que no son responsables del hecho delictivo imputado.
Finalmente, esta defensa solicitó al tribunal se imponga una medida menos gravosa de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud negada por la recurrida.
CAPÍTULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a interponer, como en efecto lo hacemos, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de nuestros defendidos, WILMER ALEJANDRO MORENO, Venezolano, de 18 años de edad, Fecha de Nacimiento 04-05-2002, titular de la cédula de identidad N°V-30.503.801, residenciado en el Barrio 3 de Enero, calle 10, A 200 Metro de la Bodega Javier, del caserío las Tinajitas del Municipio San Genaro de Boconaito, estado Portuguesa, Y EDWIN JOSÉ BARRIO GIL, Venezolano, de 24 Años de edad Fecha de Nacimiento 27-05-1996, Titular de la cédula de identidad N V- 25-825.619, residenciado en el caserío Tinajita barrio el motor cerca de la parada, municipio san Genaro de Boconoito del Estado Portuguesa, el Recurso Ordinario de Apelación de Autos, específicamente de conformidad con los ordinales 4o y 5o de dicho artículo, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la solicitud N° 2CS-14.860-2021, dictada en fecha 28 de Abril de 2021, en virtud de haberse decretado en contra de mis representados, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, esta Defensa solicita la admisión del recurso, que el mismo sea declarado con lugar y sean decretadas a favor de nuestros defendidos EDWIN ALEJANDRO MORENO GIL Y EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL, medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad conforme lo establece el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal.”

Del contenido del escrito de apelación se desprende lo siguiente:
Los recurrentes señalan en su escrito recursivo, específicamente en el CAPITULO I NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD, que la decisión sobre la cual ejercen el medio de impugnación, es la dictada en fecha 28 de abril de 2021, por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, indicando textualmente:

“La decisión dictada por el Juzgado de Control Nº 02, en fecha 28 de Abril de 2021, donde se declara: 1.- Se declara con Lugar la aprehensión en Flagrancia DE conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Califica los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3º del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionando en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente (LOPNNA). 3.- Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Se le impone a los imputados WILMER ALEJANDRO MORENO GIL Y EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL, medida Privativa de Libertad, por considerar que estaban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. 5.- Se declara sin Lugar la solicitud de la Defensa en relación la desestimación de la calificación jurídica y la procedencia de la medida cautelar”.

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actuaciones principales signadas con el Nº 2CS-10841-21, se observa, que cursa del folio 146 al 149 de la única pieza, que el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, en fecha 28 de abril de 2021 llevó a cabo la audiencia preliminar, en la que se acordó la apertura a juicio oral y público.
Por lo que los recurrentes apelan de la decisión de fecha 28 de abril de 2021, dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar y que se corresponde a la fase intermedia del proceso, como si fuera la decisión dictada en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados (fase preparatoria del proceso), que de por sí, fue celebrada en fecha 21 de enero de 2021 (folios 42 al 45 de las actuaciones principales).
Es así, como en fecha 21 de enero de 2021 el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, llevó a cabo la audiencia oral de presentación de imputados (folios 42 al 45 de las actuaciones principales), en la que dictó los siguientes pronunciamientos: se declaró con lugar la aprehensión de los ciudadanos EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL y WILBER ALEJANDRO QUEVEDO en situación de flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; se acogió las calificaciones jurídicas de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3º, 4º, 6º y 9º en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; se acordó proseguir por el procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y se les decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En esa misma fecha, el Tribunal de Control publicó el texto íntegro de la respectiva decisión (folios 54 al 61 de las actuaciones principales).
En fecha 05 de marzo de 2021, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público presento escrito de acusación en contra de los ciudadanos EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL y WILBER ALEJANDRO QUEVEDO por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3º, 4º, 6º y 9º en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente (folios 74 al 78 de las actuaciones principales).
En fecha 26 de abril de 2021, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, mediante auto acordó fijar la celebración de la audiencia preliminar para el día 28 de abril de 2021 (folio 119 de las actuaciones principales).
Asimismo, consta de los folios 131 al 145 de las actuaciones principales, escrito de oposición de excepciones interpuesto por los Abogados ANTONIO JOSÉ DÍAZ BARAZARTE y ANTONIO MANZANILLA, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO MORENO GIL y EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL, conforme a las cargas y facultades que prevé el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 28 de abril de 2021, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, celebró la audiencia preliminar, admitiendo totalmente la acusación fiscal presentada en contra de los ciudadanos EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL y WILBER ALEJANDRO QUEVEDO por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO EN GRADO DE COAUTORÍA, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3º, 4º, 6º y 9º en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente; se admitieron todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público; se declaró la apertura a juicio oral y público; y se ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su oportunidad a los imputados (folios 146 al 149 de las actuaciones principales).
En fecha 28 de abril de 2021, el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, publicó el texto íntegro del auto de apertura a juicio oral y público (folios 152 al 157 de las actuaciones principales).
De modo pues, los recurrentes fundamentan su escrito de apelación, sobre la base de una decisión dictada en fase preparatoria, que al no haber sido impugnada en su oportunidad, adquirió el efecto de cosa juzgada.
Además, los recurrentes alegan en su escrito de apelación, específicamente en el CAPITULO II VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTRO DEFENDIDOS SOBRE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que con la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad se le violó los derechos a sus defendidos, indicando lo siguiente:

“…al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestros defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia”.

Y posteriormente, los recurrentes indicaron en el CAPITULO III DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, lo siguiente:

“CAPÍTULO III
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Corresponde realizar un análisis relativo a la procedencia de la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por esta defensa en la audiencia oral por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mis defendidos son autores o participes de los delitos imputados, por tanto se solicitó se desestime la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual debo señalar como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, se prevé la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre que se cumplan de forma concurrente los requisitos establecidos en el artículo 236…
…omissis…
Como podrán observa, ciudadanos Magistrados, la Juzgadora al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, está causando un gravamen irreparable…”

En razón de los argumentos esgrimidos por los recurrentes, se aprecia que la decisión impugnada se corresponde a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 28 de abril de 2021, donde se le mantuvo a los imputados EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL y WILBER ALEJANDRO QUEVEDO la medida de privación judicial preventiva de libertad, que previamente se les había impuesto en fecha 21 de enero de 2021 en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados.
En otras palabras, la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar, no le impuso a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, simplemente se las mantuvo; ya que los ciudadanos EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL y WILBER ALEJANDRO QUEVEDO fueron privados de su libertad mediante decisión de fecha 21 de enero de 2021, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, cuya decisión –valga repetir– no fue apelada en su oportunidad legal, adquiriendo el carácter de cosa juzgada.
En este orden de ideas, establece el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, la gama de decisiones que son recurribles mediante la interposición de la apelación de auto, indicándose específicamente en el ordinal 4º, que son recurribles ante la Corte de Apelaciones: “Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”; verificándose en el caso de marras, que la decisión dictada por el Tribunal de Control en fecha 28 de abril de 2021, fue la de ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su oportunidad a los imputados.
En consecuencia a lo anterior, visto que la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar, le mantuvo a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta oportuno transcribir el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” (Subrayado de esta Corte).

Por lo que dicho alegato no es impugnable ante esta Corte de Apelaciones, a tenor de lo expresamente dispuesto en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, es importante destacar, que la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2021 por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, se corresponde a un auto de apertura a juicio oral y público, estableciéndose en el último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que las partes no podrán impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este punto, la Sala Constitucional ha reiterado su criterio, señalando que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación (Sentencia Nº 1346 de fecha 13/08/2008).
De modo pues, al no versar la apelación interpuesta por los Abogados ANTONIO JOSÉ DÍAZ BARAZARTE y ANTONIO MANZANILLA, sobre la inadmisibilidad de pruebas, ni en la admisión de una prueba obtenida ilegalmente; esta Alzada determina, como en efecto lo hace, que el presente recurso de apelación es inadmisible por recaer sobre un pronunciamiento judicial que es inapelable.
Con base en las consideraciones que anteceden, se declara INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de mayo de 2021, por los Abogados ANTONIO JOSÉ DÍAZ BARAZARTE y ANTONIO MANZANILLA, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO MORENO GIL y EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL, de conformidad con el artículo 428 literal “c” concatenado con los artículos 313 ordinal 2º, 250, 314 parte in fine y 423 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE el recurso de apelación interpuesto en fecha 02 de mayo de 2021, por los Abogados ANTONIO JOSÉ DÍAZ BARAZARTE y ANTONIO MANZANILLA, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO MORENO GIL y EDWIN JOSÉ BARRIOS GIL, contra la decisión dictada y publicada en fecha 28 de abril de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-14841-21, conforme a lo preceptuado en el artículo 428 literal “c” concatenado con los artículos 313 ordinal 2º, 250, 314 parte in fine y 423 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y remítase al Tribunal de procedencia el presente cuaderno de apelación y sus actuaciones principales a los fines de la prosecución del proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOS (02) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.-

La Jueza de Apelación de la Sala Accidental (Presidenta),

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)
La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ Abg. DANIA MAYELY LEAL MORILLO

La Secretaria,

Abg. ORIANA DEL CARMEN APARICIO CAMACHO

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-
Exp.-8210-21
LERR/.-