TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _____
Causa Penal Nº 8217-21.
Juez Ponente: Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA.
Recurrentes: Defensora Privadas, Abogadas LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA y VICTORIA VILLAMIZAR CARRASQUEL.
Imputado: JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO.
Representante Fiscal: Abogada ISAURA AL BOUNI, Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
Víctima (adolescente): ADONAY DAVID AYALA AYALA.
Delito: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de mayo de 2021, por las Abogadas LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA y VICTORIA VILLAMIZAR CARRASQUEL, en su condición de Defensoras Privadas del imputado JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO, titular de la cédula de identidad Nº V-24.555.628, contra la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2021 y publicada en fecha 05 de mayo de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, a cargo de la Jueza Suplente Abg. KIMBERLY GIL MATERANO, en la causa penal Nº 1C-14.022-21, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente ADONAY DAVID AYALA AYALA, se admitieron los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa técnica, se declararon sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa en cuanto al acta de declaración de la ciudadana JASSEN K. DELVILLAR URQUIOLA, el retrato hablado practicado y el acta de telefonía celular; se ordenó la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 02 de julio de 2021, se admitió el recurso interpuesto.
Siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la apelación interpuesta, esta Alzada dicta los siguientes pronunciamientos:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Control Nº 01 con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la causa penal seguida contra el imputado JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO, dictó los siguientes pronunciamientos:
“…omissis…
FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN
La Fiscal del Ministerio Público que presentó la acusación especificó los elementos de convicción en que fundamenta los hechos y la participación del acusado, los cuales una vez analizados y valorados por este Tribunal se dan por reproducidos, los cuales rielan a los folios 98 al 113 de la presente pieza, dada la austeridad de material para su reproducción e impresión.
…omissis…
TERCERO
Oída la Intervención de las partes, revisado el escrito presentado por la Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación, conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, declarándose sin lugar lo solicitado por la defensa Privada sobre la Nulidad del Acta de declaración de la ciudadana Jassen k Delvillar, que riela en el folio N° 36 de la presente causa, por cuanto esta juzgadora analizando los elementos de convicción surgidos de esta investigación, observa que la declaración dada por la ciudadana JASSEN K DELVILLAR URQUIOLA, fue obtenida de forma licita, encontrándose acreditada por el funcionario actuante Detective Agregado José Soto, quien en uso de sus facultades come funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas y de conformidad con los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tomó la declaración rendida por la ciudadana y levanto el acta de acuerdo a la norma, tal como lo establece el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano:
Artículo 153: 'Toda acta deberá ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El Acta será suscrita por los funcionarios o funcionarlas y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o quiere firmar, se dejara constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad solo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo. (Resaltando del Tribunal).
Resaltando el último aparte del referido artículo, en cuanto a la nulidad de las actas, por cuanto solicita la defensa técnica la nulidad del acta mediante la cual la ciudadana JASSEN K DELVILLAR URQUIOLA, rinde declaración, sin realizar señalamiento alguno que pueda determinar la nulidad, por el contrario se verifica de la misma que fue rendida por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare, en fecha 22-02- 2021, a las 04:00 de la tarde, suscrita por el Detective Agregado José Soto y la entrevistada Jassen K Delvillar Urquiola, por lo que se verifica de la misma, que cumple con los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y asimismo que fue impuesta del precepto constitucional contenido en el numeral 5o del artículo 149, verificándose el lugar, fecha, hora y se constata que se encuentra suscrita por las partes intervinientes, libre de coacción y apremio, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la nulidad del acta policial cursante al folio 36 de la presente causa.
Así mismo es solicitada la Nulidad del retrato hablado siendo declarado sin lugar, por cuanto el mismo forma parte de las diligencias realizadas en la investigación de los hechos ocurridos e imputados por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, a objeto recabar todos los elementos necesario para el esclarecimiento de lo ocurrido, entendiéndose que la finalidad del retrato hablado es crear una imagen que podrá ser utilizada como instrumento de investigación, bien sea en la desaparición de una persona, como en la búsqueda del autor de un hecho delictivo.
Por otra parte, invoca la Nulidad del Acta realizada a la telefonía celular, declarada igualmente sin lugar, por cuanto es una prueba lícita, devenida de un hecho ilícito, en la que se evidencia el cumplimiento de lo establecido en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano.
Por último, solicita la inadmisión de la Acusación Fiscal, así como la revisión de la medida, estimando la defensa que de ser admitida la referida, estaríamos sometiendo a su defendido a la llamada pena de banquillo, señalando la sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el N° 487, de fecha 4 de diciembre de 2319, donde señala que el Juez de Control una vez realizado el control formal y material de la acusación puede dictar el sobreseimiento cuando considera que no existe pronóstico de condena al imputado, por lo que corresponde a este Tribunal precisar inicialmente el alcance y los efectos de fase intermedia, así tenemos que nuestro máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional ha señalado:
"En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo estafase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se huya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria: y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la "pena del banquillo...". (Subrayado nuestro). (Sent. 1303. Exp. 04-2599 de fecha 20-06- 2005. Ponente Dr. Francisco Carrasquero López.)
De lo anterior se colige que además de la revisión formal (relativo a los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para la acusación), el Juez debe también analizar si la acusación es sería, como lo exige el encabezamiento de mismo artículo, es decir, si existe una gran posibilidad de llegar a una sentencia condenatoria, obviar tal deber sería no cumplir con las obligaciones que impone el texto adjetivo a los operadores de justicia, menoscabando el derecho a la defensa y devendría inexorablemente en una falta de economía procesal ordenar la apertura a juicio de casos en los cuales no existen la oferta de medios de pruebas idóneos para llegar a una sentencia condenatoria.
Por otra parte, considera el tribunal que los medios de pruebas ofrecidos por la parte acusadora (Ministerio Publico) como fundamento de su acusación son legales, pertinentes, útiles y necesarios para establecer el delito al que se refiere la Fiscalía en su acusación y la identidad de sus autores, ya que los mismos guardan relación con el hecho imputado por la Fiscalía y constituyen elementos de convicción suficientes para establecer que la imputación Fiscal es fundada y sería, así mismo considera que cumple con los requisitos establecidos en la ley y por lo tanto la misma debe ser admitida y así se decide.
A tales efectos este Tribunal deja sentado que en esta etapa del proceso, el juzgador no lleva convicciones de certeza, si no que se establecen probabilidades en base a elementos indicadores (medios de convicción) que hacen que el juzgador emita un juicio de probabilidad, tal como se desprende de las actuaciones que cursan en autos y que se presentan como fundamento de la presente acusación, es decir, a criterio de esta juzgadora los elementos de convicción producidos son suficientes para presumir que el imputado es responsable del hecho que se le atribuye, no siendo esta la etapa para determinar con irado de certeza la verdad o falsedad de esta aseveración, lo cual es materia para ser probada y establecida en el Juicio oral y Reservado una vez se haga el examen de las pruebas. Considera quien aquí decide que existe la necesidad de probar el hecho imputado, que las pruebas ofrecidas tienen cualidad probatoria en relación al hecho punible de que se trata y que las mismas guardan relación con los tales hechos. Elementos suficientes estos para determinar que la acusación presentada es fundada, sin entrar a discutir este juzgador el contenido o fuerza probatoria de los elementos de prueba ofrecidos, sino su necesidad, utilidad y pertinencia; en consecuencia y bajo los razonamientos expuestos se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a la inadmisión de la acusación fiscal.
Realizado el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control N° 1, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Se Admite la Acusación Fiscal en contra del imputado José Gregorio Nieto Garrido, por considerar que están llenos los extremos del articulo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Se admite la calificación jurídica por el delito de Robo Agravado en Grado de Autor, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente A.D.A. (se omite nombre por razones de ley).
3) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por ser licitas, pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.
4) Se admiten los testimoniales presentados por la defensa privada y el escrito de excepciones.
5) Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa Privada sobre la Nulidad Del Acta de declaración de la Ciudadana Jassen k Delvillar, que riela en el folio N° 36 de la presente causa.
6) Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa Privada en cuanto a la Nulidad del retrato hablado.
7) Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa Privada en relación a la Nulidad del Acta realizada a la telefonía celular.
8) Se Niega la inadmisión de la Acusación Fiscal, solicitada por la defensa Privada.
9) Se Niega la Revisión de la Medida y se mantiene la medida privativa de libertad.
Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó al imputado José Gregorio Nieto Garrido de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, que dado el delito atribuido no le proceden y de conformidad con el artículo 37E del Código Orgánico Procesal Penal, se le instruyó del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. Seguidamente el imputado manifestó en forma libre y espontánea: "No Admito los Hechos y solicito ir a juicio".
Oído lo manifestado por el imputado, este Tribunal acuerda, en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se Ordena la apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado José Gregorio Nieto Garrido, titular de la cédula de Identidad N° V-24.555.628, venezolano, natural de Barinas, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 04/01/1993, soltero, Profesión u oficio Chofer, residenciado en el Barrio el Rio, calle 02, entre carrera 0: y 02, casa S/N, Residencias Anais, cerca de la Licorería Ala Madrid, Municipio Guanarito, Estado .Portuguesa, teléfono 0424-5526792 (esposa), por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Autor, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente A.D.A.A (se omite por razones de ley). Se Mantiene la medida privativa de libertad permaneciendo en el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, Estado Portuguesa. Se instruyó a la secretarte-para que remita al Tribunal competente las presentes actuaciones.”
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA y VICTORIA VILLAMIZAR CARRASQUEL, en su condición de Defensoras Privadas del imputado JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO, fundamentan su recurso de apelación de la siguiente manera:

“…omissis…
La defensa procede de inmediato a cumplir con las exigencias legales que requiere el trámite procedimental del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y a tales efectos alegamos las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
CAPITULO SEGUNDO
DECISIONES RECURRIBLES
La decisión dictada por el Tribunal, es recurrible ante la Corte de Apelaciones de conformidad con el Numeral 5 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.
…omissis…
CAPITULO TERCERO
CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR
En fecha 28 de abril de 2021 se celebró audiencia Preliminar, en la cual la Fiscal Sexto del Ministerio Público acuso a nuestro defendido, ratificando la acusación presentada en contra del mismo, solicito se admitiera la acusación, solicito se admitieran todos los medios de pruebas ofrecidos en el escrito acusatorio, y así mismo solicitó se ratificara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el acusado José Gregorio Nieto Garrido. Acto seguido, a continuación la Juez impuso al ciudadano José Gregorio Nieto Garrido de los hechos que el Ministerio Público le acusa y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en los artículos 132 y 133 del Texto Adjetivo Penal, preguntándole si deseaban declarar manifestando “No Quiero Declarar”, Acto seguido se le concede el derecho de exposición a la defensora Privada Abg. Lisandra Coromoto Terán Lobata quien hace los siguientes alegatos: “Buenas tardes a las partes presentes, esta defensa técnica consigna en este acto escrito de excepciones constante de catorce (14) folios, presentado y ratificado ante este tribunal, así como oído lo manifestado por el ministerio público y revisada de manera detallada cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, considera que no se configura la verdad legal, si bien es cierto estamos en la fase Intermedia donde no opera el proceso contradictorio, no menos cierto es que es la oportunidad legal que tenemos para oponernos a la acusación fiscal de la cual hablare más adelante; es importante señalar a este tribunal, que cursa acta de aprehensión de fecha 22 de febrero del 2021, que señala circunstancias de modo, tiempo y lugar distintos a como en realidad sucedieron los hechos, por cuanto la aprehensión no ocurrió como señalan los funcionarios policiales, sino que el día 22 de febrero del 2021 aproximadamente como a las 10:30 de la mañana comparecen los funcionarios adscritos al CICPC hasta la residencia de nuestro defendido a los fines de hacer entrega de una boleta de citación para que el mismo compareciera el día 23 de febrero de 2021, o sea al día siguiente, como era un procedimiento ordinario por el tiempo por cuanto los hechos sucedieron el 17-01-2021, los funcionarios se retiran del sitio más sin embargo transcurre media hora y los funcionarios llegan nuevamente a dicha residencia por cuanto se percatan que a la misma había llegado la pareja del ciudadano José Gregorio Nieto indicándole estos funcionarios a la ciudadana Yoindry Parra, que los debe acompañar, compareció a la audiencia de presentación celebrada el día 26-02-2021, en donde en su deposición solicita que se la llevan detenida desde ese momento, así como también se llevan detenida a la ciudadana Jassen K Delvillar, en ese momento los funcionarios reciben una llamada telefónica donde le informan que el ciudadano José Nieto, se encontraba en la Comandancia de Policía, se dirigen hasta allá y lo interceptan no sin antes preguntarle si tenía un teléfono celular en su poder lo que este le indica que si, se traen detenidos a estos tres ciudadanos, a las dos femeninas las tienen retenidas durante 5 horas en las instalaciones del CICPC, donde las ofenden, las humillan, es tanto que les quitan un dinero, hago este señalamiento porque dichas ciudadanas fueron promovidas y evacuadas ante la sede del Ministerio Publico señalando lo sucedido, así mismo ciudadana juez, riela en las actuaciones una acta de denuncia de ¡a víctima, que cursa al folio 2 de la presente causa, donde la victima señala que el día domingo 17-01-2021 a las 11:00 de la noche se encontraba en compañía de un amigo cuando de repente llega un sujeto desconocido portado un tapabocas, una gorra así como un arma de fuego y lo despoja de su teléfono celular, esa fue la declaración que rindió la víctima en la denuncia que cursa al folio 2 de la presente causa, mas sin embargo es importante señalar en esta audiencia que la víctima se haga justicia y señala “no estoy seguro que sea el yo no lo vi bien el que lo vio fue mi amigo”, así mismo cursa un retrato hablado practicado por funcionarios del CICPC que riela a los folios 19 y 23 de la referida causa donde la victima señala características específicas de la persona que lo robo, señala color de sus ojos, la forma de los pómulos, los labios, la nariz, pero resulta curioso que el señalo que tenía cubierto el rostro, él dice que no lo logro ver bien. Es por lo que esta defensa considera que lo ajustado a derecho es solicitar la nulidad de dicho retrato hablado de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe incongruencia en la declaración rendida por la víctima y los datos aportados en el retrato hablado, riela también ciudadana juez un acta telefónica, según resulta del oficio 034 dirigido a la empresa Movilnet, Movistar y Digitel, donde se solicita información del teléfono objeto de estudio, mas sin embargo ratifico que la resulta de esta oficio no riela en la presente causa, ninguna de las parte tiene certeza de la licitud del ata telefónica, si es cierto o no, esta defensa le solicito al Ministerio Publico que agregara esta resulta, mas sin embargo no cursa en la presente causa, es por lo que considera esta defensa que mal podría ser tomada esta acta telefónica para fundar una decisión cuando no tenemos certeza de su procedencia, ahora bien ciudadana juez es quizás lo más grave que cursa declaración en las actuaciones de la ciudadana Jassen K Delvillar en el folio 36, donde esta defensa desde el inicio de la investigación y así lo hizo saber en audiencia de presentación que la misma fue coaccionada a rendir esa declaración, lo cual no tiene sentido si ellos eran pareja, que ella rindiera esa declaración, razón por la cual en tiempo hábil solicitamos que fuera evacuada ante la sede del Ministerio Publico, a los fines de que rinda nuevamente declaración, señalando ella específicamente que “con el caso del teléfono yo no sé nada, solo sé que era una negociación que hizo José Nieto, desconozco ese tipo de negociación”, así como señala que fue agredida por funcionarios del CICPC, esta defensa técnica solicito en tiempo hábil una serie de diligencias de investigación, a los fines de desvirtuar la tesis del Ministerio Publico, evacuación de testigos los cuales fueron precisos y contestes, específicamente la ciudadana Yoindry Parra señala en su declaración que fue aprehendida en compañía de los ciudadanos José Nieto y Jassen K Delvillar y señala que el teléfono fue objeto de una negociación y que le quitaron 200$ y que aun los funcionarios la siguen llamando, sin embargo a pesar de que la defensa desvirtuó la tesis del Ministerio Publico, este presento escrito acusatorio, por el delito de Robo Agravado y con los mismos elementos de convicción de la audiencia de presentación, por lo que considera esta defensa que no se cumplen los requisitos que establece la norma y el legislador en el artículo 308 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuye al imputado y los fundamentos con expresión de los elementos de convicción que la motivan, no cursa en las actuaciones que nuestro defendido, realizara los actos típicos esenciales del delito de robo agravado, habidas cuentas que ni siquiera participo en el hecho objeto de investigación en la presente causa, por lo cual esta defensa solicita al tribunal ejerza el control formal y material de la acusación, por cuanto establece la norma que es la fase idónea para el mismo y que todas las causas que entren a su conocimiento y que se ordene el pase a juicio oral y público deben tener un alto grado de porcentaje de probabilidad que resultara sentencia condenatorio y este no es el caso, así mismo señalo sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional N° 487 de fecha 04/12/2019, donde señala "que el juez de control una vez realizado el control formal y material de la acusación puede dictar el sobreseimiento cuando considere que no existe pronóstico de condena al imputado”. Por todo lo antes expuesto paso hacer mis solicitudes: Solicito no sea admitida la primera declaración de la ciudadana Jassen K Delvillar que cursa al folio 36 de la presente por lo anteriormente señalado, solicito la Nulidad del retrato hablado que cursa al folio 19 y 23 de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe incongruencia en la declaración de la víctima y el retrato hablado, por lo señalado anteriormente, solicito la Nulidad del Acta Telefónica, por cuanto no se conoce la procedencia y licitud de la misma de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se sirva inadmitir la acusación presentada por el Ministerio Publico, por cuanto al ser admitida estaríamos sometiendo a nuestro defendido a la llamada pena de banquillo, solicito se declare con lugar la excepción prevista en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal, lo que traerá consigo el sobreseimiento de la presente causa, desestime el delito de Robo Agravado y sin ánimo de convalidar ningún tipo penal, estamos en presencia de otro tipo de conducta, a todo evento y el supuesto que las solicitudes hechas por esta defensa sean declaradas sin lugar y se ordene la apertura a juicio oral y público solicito sean admitidas las testimoniales de los ciudadanos: La declaración de la ciudadana Jassen K Delvillar, declaración de la ciudadana Yohandry Parra Moreno, declaración de la ciudadana Pedrialis Adriana Gutiérrez, Declaración de Yoindry Parra y declaración de Adriana Veliz, por cuanto son útiles, necesarias y pertinentes para demostrar la inocencia de nuestro defendido, así mismo solicito sea revisada la medida de coerción personal que pesa sobre nuestro defendido ya que variaron las circunstancias que dieron origen a la misma y solicitamos le sea impuesto una medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contempladas en el artículo 242 de la ley adjetiva penal, es todo. Oída la exposición de las partes, en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA EN FUNCIÓN DE CONTROL NUMERO 01 DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, DECIDE: PRIMERO: 1) Se admite la acusación fiscal contra el imputado José Gregorio Nieto Garrido, por considerar que están llenos los extremos del articulo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal; 2) Se admite la calificación jurídica del Ministerio Publico por el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente A.D.A. ( se omite por razones de ley) ; 3) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico por ser licitas, pertinentes y necesarias para un eventual juicio oral y público; 4) Se admiten las testimoniales presentados por la defensa privada y el escrito de excepciones. 5) Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa privada sobre la nulidad del acta de declaración de la ciudadana Jassen K Delvillar, que riela al folio 36 de la presente causa. 6) Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa privada en cuanto a la nulidad del retrato hablado. 7) Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa privada en relación a la Nulidad del acta realizada a la telefonía celular. 8) Se niega la inadmisión de la Acusación Fiscal, solicitada por la defensa privada. 9) Se niega la revisión de medida y se mantiene la medida privativa de libertad. Seguidamente se le impuso al acusado José Gregorio Nieto Garrido de las fórmulas alternativas de la prosecución del proceso y manifestó de forma libre y espontánea “No admito los hechos”. El Tribunal oído lo manifestado acuerda la apertura a Juicio Oral y Público para el ciudadano José Gregorio Nieto Garrido, por el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente A.D.A. ( se omite por razones de ley). Se mantiene la medida privativa de libertad, permaneciendo en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare estado Portuguesa. Se instruyó a la secretaria para que remita al tribunal competente las presentes actuaciones...
PUNTO PREVIO
Ciudadanos Magistrados, es conveniente precisar que en el auto publicado en fecha 05 de mayo del 2021, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, es recurrible ante la corte de apelaciones de conformidad al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse causado un gravamen irreparable al omitir pronunciamiento con relación a la solicitud de declaratoria con lugar de las excepciones opuestas y solicitadas en escrito de excepciones consignado y ratificado en audiencia preliminar, donde la defensa en su petitorio solicito se declarara con lugar las excepciones opuestas previstas en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que al ser admitida traerá consigo el sobreseimiento de la presente causa, mas sin embargo ciudadanos Magistrado la juzgadora no emitió pronunciamiento alguno sobre nuestro petitorio, ni en la audiencia preliminar, ni en la decisión de la cual se recurre, hubo un silencio judicial, causando la juzgadora con esta omisión de pronunciamiento violación a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a petición, de obtener oportuna y adecuada respuesta, derecho este contemplado en el artículo 51 de la Constitución de la República.
Es conveniente precisar que causa gravamen en un proceso penal aquella decisión que lesiona derechos y garantías de algunas de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - Citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usal, p. 19. Año 1981 “...Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal..."
En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso, que no son susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que son dables en el caso que nos ocupa.
CAPITULO IV
PRIMERA DENUNCIA FALTA DE MOTIVACIÓN
La primera denuncia se plantea ciudadanos Magistrados, por incurrir la Juzgadora en INMOTIVACIÓN, del auto de fecha 05 de mayo de 2021, donde la misma estableció lo siguiente:
La fiscal del ministerio público que presento la acusación especifico los elementos de convicción en que fundamenta los hechos y la participación del acusado, los cuales una vez analizados y valorados por este Tribunal se dan por reproducidos, los cuales rielas a los folios 98 al 113 de la presente pieza... Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por la Representante del Ministerio Publico, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación, conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado... que una vez ejercido el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control N° 1, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta los siguientes pronunciamientos...”
Ahora bien ciudadanos Magistrado, la Juzgadora señala en su decisión que existe suficientes elementos de convicción para establecer la participación de nuestro defendido José Gregorio Nieto Garrido, en la comisión del delito Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, la cual declaro sin lugar todos y cada una de las solicitudes hechas por esta defensa, sin señalar los fundamentos de hecho y de derecho que la llevaron a tal determinación, incurriendo la juzgadora en una falta de motivación por cuanto la misma no señalo, ni analizo en su decisión que elemento de convicción sirvió para que se acreditara el tipo penal acusado, solo señalo que dichos “elementos de convicción cursan del folio 98 al 113 de la presente pieza” haciendo mención la juzgadora a los elementos de convicción que nombra la vindicta publica en su escrito acusatorio, mas no en las actuaciones que cursan en la presente causa, la juzgadora no tomo en cuenta lo establecido por el legislador con relación al tipo penal acusado por el Ministerio Publico, no señalo si el mismo se materializo y como fue acreditado por el Ministerio Publico, así como no tomo en cuenta lo alegado por esta defensa con relación a las diligencias de investigación y a las testimoniales ofrecidas, promovidas y evacuadas en tiempo hábil donde claramente señalaron la no participación de nuestro defendido en el delito acusado y acogido por esta juzgadora; así lo más grave que tampoco tomo en cuenta donde señale que esta acusación se fundamenta en un acta de denuncia de fecha 19 de enero de 2021 donde la presunta víctima señala que un sujeto portando arma de fuego y que cargaba una gorra y un tapaboca lo despojo de su teléfono celular, que de dicha declaración nació un retrato hablado donde la victima indica con exactitud características físicas de la persona que lo despoja de su celular, indicando la forma de sus ojos, de sus pómulos, de sus labios, el cabello, señalando esta defensa que existe contradicción entre lo declarado en el acta de denuncia con la descripción que dio la víctima en el retrato hablado, como puede este describir con detalles las fracciones del rostro de mi defendido cuando esté en su declaración señalo que portaba un tapabocas y una gorra, aunado al hecho que la víctima compareció a la audiencia de presentación de imputados y el mismo señalo que él no está seguro que sea mi defendido quien lo despojo de su teléfono celular, que quien lo logro ver fue la persona que estaba con él para el momento del hecho.
Ciudadanos Magistrados, la juzgadora tampoco tomo en cuenta lo señalado por esta defensa con relación a la solicitud hecha ante el ministerio público en fase de investigación donde se solicito sea incorporada la resulta del oficio 034 donde ofician a las operados telefónicas Movilnet, Movistar y Digitel, donde el CICPC solicita información a estas empresas del teléfono objeto de investigación y de la cual presuntamente nace Acta Telefónica que cursa al folio 27 de la presente causa, solicitando esta defensa al tribunal, que no fuera tomada en cuenta para su decisión, solicitando la Nulidad de dicha acta de telefonía, por cuanto al no estar agregada a las actuaciones y a pesar de que en fase de investigación se solicitó a la fiscalía del ministerio público que fuera agregada, la misma no fue agregada por el Ministerio Publico a pesar de nuestra solicitud, por lo que señalamos que se nos imposibilita a las partes del proceso la certeza de la procedencia de la información del Acta Telefónica que riela al folio 27 de la presente causa, así como también cursa un acta policial de aprehensión que señalan circunstancias de modo, tiempo y lugar distintos a como en realidad sucedieron los hechos, circunstancia esta que quedó demostrado con la declaración de los testigos evacuados en tiempo hábil ante la sede de la Fiscalía Sexta, en especial la declaración de la ciudadana Jassen K Delvillar, la cual en una primera oportunidad firmo una declaración que presuntamente ella rindió ante la sede del CICPC, pero que esta defensa solicito que la misma rindiera nuevamente declaración ante la sede del Ministerio Publico, en donde en esta última declaración señala que no tiene conocimiento que el teléfono objeto de investigación venga de un hecho ilícito, que el teléfono fue objeto de una negoción que realizo el ciudadano José Nieto, en donde el común denominador de los testigos es que los mismos señalan la no participaron de nuestro defendido en el delito acusado por el ministerio Publico. Donde con dichas pruebas practicadas en la fase de investigación se logró desvirtuar la tesis que pretendía sostener el ministerio público con relación a la participación de nuestro defendido en el delito acusado. En la acusación presentada por la vindicta publica, ni el Tribunal en su decisión señalo que elemento de convicción sirvió para que se perfeccionara el tipo penal acusado a nuestro defendido, cuando ni siquiera se desprende de las actuaciones que nuestro defendido hayan realizado los actos típicos esenciales de los delitos de robo agravado, por cuanto la conducta desplegada del mismo no se subsume al tipo penal acusado.
En el caso de narras no se observa que la juzgadora haya realizado el control formal y material de la acusación, tal y como lo solicito la defensa en la audiencia preliminar, siendo que el legislador establece que todas las causas que entre al conocimiento de los jueces de control, estos deben garantizar que las mismas al ser admitidas para el pase a juicio oral y público deben tener un alto grado de porcentaje de probabilidad de resultar en sentencia condenatoria en fase de juicio de tal solicitud, que esos fundamentos sean de tal manera consistentes que permitan vislumbrar que serán probados en el juicio, vale decir, que la acusación tenga la viabilidad suficiente como para ser sometida al contradictorio del juicio con razonable probabilidad de éxito, solamente señala que realizo el control formal y material de la acusación, pero no señala como fue ese control, no señala los motivos de hecho y derecho que la llevaron a tomar tal determinación, violentándose de esta manera la tutela judicial efectiva, por cuanto la juzgadora hizo caso omiso tal solicitud y no analizo los fundamento tácticos y jurídicos que la llevaron a admitir la acusación presentada por el Ministerio Publico, señalando en su decisión que “quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación, conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado...” la misma debió señalar el hecho que se pretende probar con cada medio de prueba ofrecido, debió la juzgadora hacer un análisis de las pruebas ofrecidas, no solo de la pertenencia y necesidad sino también de la legalidad y como encuadra cada prueba en el tipo penal acusado.
La Sala Constitucional en Sentencia N° 169 de fecha 28 de febrero de 2008 señalo lo siguiente: “Respecto a los pronunciamiento que el Juez de Control debe emitir al final de la Audiencia Preliminar el Código Orgánico Procesal Penal le confiera una amplia gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra... decidir sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral...”
En el caso de narras la juzgadora Incurrió en INMOTIVACIÓN por cuanto en el auto del cual recurrimos no existe pronunciamiento y análisis alguno en relación a la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público vulnerando el derecho a la defensa y a la tutela judicial establecida en el Artículo 26 de la Constitución de la República. Así se dice que el derecho a la tutela judicial efectiva, se infringe cuando se niega u obstaculiza el derecho a la jurisdicción, cuando se produce indefensión en proceso; cuando no se obtiene una resolución fundada en derecho y cuando la resolución referida no es efectiva, mas y cuando esta defensa logro demostrar los vicios que se presentan en el acta policial de aprehensión de fecha 22 de febrero de 2021, así como en el Acta Telefónica.
De la transcripción que precede se evidencia con meridiana claridad lo que la doctrina y jurisprudencia denominan incongruencia omisiva (INMOTIVACIÓN) que a decir de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es “el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones”. Observen, ciudadanos Magistrados, como el pronunciamiento lesivo se subsume en el referido vicio toda vez que la alegación hecha por esta defensa y que la circunstancia fáctica relatada y el fundamento no fue objeto de análisis, ponderación, apreciación o desestimación, puesto es tanta su omisión que la referida motiva no se pronuncia al respecto si no que de manera ligera y sin fundamento se pronuncia solo con relación al petitorio hecho por la Representación Fiscal , obviando pronunciación alguna de los alegatos expuesto por esta defensa, en cuanto a que no fuera tomada en cuenta para fundar su decisión la declaración rendida en primera oportunidad por la ciudadana Jassen K DelVillar, la cual cursa al folio 36 de la presente causa, solicitando que no fuera admitida dicha declaración.
Ciudadanos Magistrados, esta defensa técnica solicitó al Tribunal de Control N° 1 de este Circuito Judicial Penal la Nulidad del Acta de Telefonía que cursa en la presente causa al folio 27 de la presente causa, nulidad esta solicitada de conformidad con los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, tal y como lo señale en audiencia preliminar que esta defensa en tiempo hábil solicito al ministerio público que fuera agregada la resulta del oficio 034 dirigido a las empresas telefónicas Movilnet, Movistar y Digitel, de donde presuntamente los funcionarios obtuvieron la información para levantar el Acta Telefónica de la cual hago mención, mas sin embargo el Ministerio Publico no agrego dicha resulta a las actuaciones, no existe certeza de que dicha información sea cierta, y de la licitud de la misma, esta defensa se lo hizo saber al Tribunal en el escrito de excepciones así como en la audiencia preliminar, mas sin embargo la juez en su decisión no señaló los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de Nulidad de dicha acta telefónica, no señaló cuales fueron los motivos que la llevaron a declarar sin lugar la Nulidad del Acta telefónica, solo señala en su decisión que “es una prueba licita, devenida de un hecho ilícito, en la que se evidencia el cumplimiento en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penar, donde lo ajustado a derecho era que la Juez decretara el sobreseimiento formal a los fines de que el Ministerio Publico practicara la diligencia solicitada por la defensa y fuera agregado al legajo de actuaciones la resulta del oficio 034 dirigido a las empresas telefónicas Movilnet, Movistar y Digitel, de donde presuntamente los funcionarios obtuvieron la información para levantar el Acta Telefónica, tal y como lo solicito la defensa en tiempo hábil.
Así las cosas, tenemos que no existe una motivación suficiente y adecuada bajo los supuestos del caso particular, pues la juzgadora desatendió y se apartó del contenido que la propia Ley la cual es clara, no señalando los motivos para considerar que estamos frente a un delito de esta naturaleza que causa un gravamen irreparable a una persona sin conducta pre delictual.
Al respeto, resulta adecuado traer a colación el criterio sostenido por esta Corte Apelaciones, en fecha 11 de Agosto 2005 (Expediente N° 2567) reiterado en la decisión de fecha 06 de Marzo de 2006, en la que se dejó sentado lo siguiente: “Nuestra Constitución consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho éste que consagra, entre otros, el de respuestas judiciales fundadas en razones jurídicas. “La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que exige también respecto de los autos”.
En razón de lo dicho, la soledad argumentativa de la motivación relativa a los presupuestos procesales, convierte al auto recurrido en arbitrario, por ser simplista limitándose a consignar que concurren una serie de motivos y submotivos que de forma cuasi automática, determinen una decisión. Emulando
la disertación de la Dra. María Pérez Dupuy “por expreso mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la falta de motivación acarrea la imposición de la sanción máxima de nulidad. En las medidas de coerción personal en concreto, tal nulidad deviene como consecuencia de la imposibilidad que la corte de apelaciones pueda entrar a examinar las razones que tuvo la Juez de Instancia para decretarlas. La falta de motivación lesiona al imputado el derecho a la defensa, siendo una de sus manifestaciones el derecho a recurrir.
CAPITULO V
PETITORIO
En razón de los argumentos antes expuesto y a los fines de resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de nuestro defendido JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO, así como del vicio de (inmotivación), sin motivar la decisión correspondiente, lo procedente y ajustado a derecho es admitir el presente recurso, declarar la NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado y revocar la medida impuesta y ratificada a mi defendido JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO por el juzgado de primera instancia estadales y municipales en funciones de control N° 1 del circuito judicial penal de la circunscripción judicial del estado portuguesa, en fecha 05 de mayo del año 2021 y en justa consecuencia le sea impuesta por esta Corte de Apelaciones, a nuestro defendido ciudadano JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO; antes identificado; MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, con fundamento en el Numeral 5 del Artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en el vicio procedimental de falta en la motivación de la decisión por violación de la Ley al aplicar erróneamente del artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, así como causa causo un gravamen irreparable al omitir pronunciamiento alguno con relación a las excepciones, que la afecta de nulidad absoluta según lo dispuesto en los Articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en debida concordancia y relación al Artículo 179 ejusdem…”
III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de mayo de 2021, por las Abogadas LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA y VICTORIA VILLAMIZAR CARRASQUEL, en su condición de Defensoras Privadas del imputado JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO, titular de la cédula de identidad Nº V-24.555.628, contra la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2021 y publicada en fecha 05 de mayo de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, a cargo de la Jueza Suplente Abg. KIMBERLY GIL MATERANO, en la causa penal Nº 1C-14.022-21, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente ADONAY DAVID AYALA AYALA, se admitieron los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y la defensa técnica, se declararon sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa en cuanto al acta de declaración de la ciudadana JASSEN K. DELVILLAR URQUIOLA, el retrato hablado practicado y el acta de telefonía celular; se ordenó la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, la defensa técnica del imputado alegó en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Control “declaró sin lugar todos y cada uno de las solicitudes hechas por esta defensa, sin señalar los fundamentos de hecho y de derecho que la llevaron a tal determinación, incurriendo la juzgadora en una falta de motivación por cuanto la misma no señalo, ni analizo en su decisión que elemento de convicción sirvió para que se acreditara el tipo penal acusado, solo señalo que dichos “elementos de convicción cursan del folio 98 al 113 de la presente pieza” haciendo mención la juzgadora a los elementos de convicción que nombra la vindicta publica en su escrito acusatorio, mas no en las actuaciones que cursan en la presente causa…”.
2.-) Que la Jueza de Control “tampoco tomó en cuenta lo señalado por esta defensa con relación a la solicitud hecha ante el ministerio público en fase de investigación donde se solicitó sea incorporada la resulta del oficio 034 donde ofician a las operadoras telefónicas Movilnet, Movistar y Digitel, donde el CICPC solicita información a estas empresas del teléfono objeto de investigación y de la cual presuntamente nace Acta Telefónica que cursa al folio 27 de la presente causa… se solicitó al ministerio público que fuera agregada la resulta del oficio 034 dirigido a las empresas telefónicas Movilnet, Movistar y Digitel, de donde presuntamente los funcionarios obtuvieron la información para levantar el Acta Telefónica…, mas sin embargo el Ministerio Publico no agrego dicha resulta a las actuaciones, no existe certeza de que dicha información sea cierta, y de la licitud de la misma, esta defensa se lo hizo saber al Tribunal en el escrito de excepciones así como en la audiencia preliminar, mas sin embargo la juez en su decisión no señaló los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de Nulidad de dicha acta telefónica”.
3.-) Que “debió la juzgadora hacer un análisis de las pruebas ofrecidas, no solo de la pertenencia (sic) y necesidad sino también de la legalidad y como encuadra cada prueba en el tipo penal acusado”.
4.-) Que “no se observa que la juzgadora haya realizado el control formal y material de la acusación”.
Por último, las recurrentes solicitan se anule la decisión impugnada, se revoque la medida privativa de libertad y se le imponga a su defendido una medida cautelar sustitutiva.
Así planteadas las cosas por las recurrentes y de la revisión efectuada a las actuaciones principales signadas con el Nº 1C-14.022-21, se observa que la Jueza de Control en el auto mediante el cual admitió el escrito acusatorio fiscal y ordenó la apertura a juicio oral y público (folios 160 al 173 de la pieza Nº 01), hizo mención en el primer acápite denominado “HECHOS ATRIBUIDOS”, a la transcripción textual de los hechos atribuidos por el Ministerio Público en su escrito acusatorio.
Seguidamente en el acápite que denominó “FUNDAMENTOS DE LA ACUSACIÓN”, la Jueza de Control señaló textualmente: “La Fiscal del Ministerio Público que presentó la acusación especifico los elementos de convicción en que fundamenta los hechos y la participación del acusado, los cuales una vez analizados y valorados por este Tribunal se dan por reproducidos los cuales rielan a los folios 98 al 113 de la presente pieza, dada la austeridad de material para su reproducción e impresión”.
Al respecto es de acotar, que el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
“Articulo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
…
2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima”
Ahora bien, se constata que en el auto de admisión de la acusación fiscal, si bien contiene la descripción de los hechos imputados por el Ministerio Público, no se plasmaron los fundamentos de la acusación, señalando la Jueza de Control que se daban por reproducidos los elementos de convicción especificados en la acusación.
Tal mención, es una especie de motivación que la doctrina llama per relationem, la cual consiste en que en una decisión se aluda al contenido de otro documento, contenido en el mismo procedimiento o en otro distinto. La motivación per relationem, donde se admite, exige que se resuma el contenido del documento referido en sus particulares más esenciales, es decir, que se señale el dato sobre el cual se parte, y que por supuesto, se dé una justificación de tal proceder.
En este caso el tribunal en cuestión no señala en que se basa para admitir los fundamentos explanados por el Ministerio Público, limitándose a señalar que ‘una vez analizados y valorados por este Tribunal se dan por reproducido los cuales rielan a los folios 98 al 113 de la presente pieza, dada la austeridad de material para su reproducción e impresión’; lo que a criterio de esta Corte, tal motivación no puede considerarse cumplida, pues se trata de una declaración de voluntad del juzgador; pues la obligación de motivar el fallo impone que el mismo esté precedido de la argumentación que lo fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. (Cfr. Sala Constitucional, sentencia N° 1044, de fecha 17 de mayo de 2006).
Al respecto, debe señalarse que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de admitir o no la acusación propuesta por el Ministerio Público, así como resolver las excepciones opuestas por la defensa técnica, el juzgador de la primera instancia tiene la obligación de controlar la acusación fiscal, lo cual implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio; en otras palabras, el Juez de Instancia debe realizar el control material del escrito de acusación, el cual va referido al examen de los requisitos de fondo del escrito de acusación, a los fines de determinar si el mismo presenta basamentos serios, ciertos y concreto que permiten vislumbrar lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, denomina ‘pronóstico de condena”.
En consecuencia, vista la falta de motivación incurrida por la Jueza de Control, al no señalar el análisis y examen efectuado a los requisitos de fondo del escrito de acusación fiscal, es por lo que le asiste la razón a las recurrentes en su primer alegato. Así se decide.-
En lo que se refiere a la denuncia formulada por las recurrentes, en cuanto a que la Jueza de Control “tampoco tomó en cuenta lo señalado por esta defensa con relación a la solicitud hecha ante el ministerio público en fase de investigación donde se solicitó sea incorporada la resulta del oficio 034 donde ofician a las operadoras telefónicas Movilnet, Movistar y Digitel, donde el CICPC solicita información a estas empresas del teléfono objeto de investigación y de la cual presuntamente nace Acta Telefónica que cursa al folio 27 de la presente causa… se solicitó al ministerio público que fuera agregada la resulta del oficio 034 dirigido a las empresas telefónicas Movilnet, Movistar y Digitel, de donde presuntamente los funcionarios obtuvieron la información para levantar el Acta Telefónica…, mas sin embargo el Ministerio Publico no agrego dicha resulta a las actuaciones, no existe certeza de que dicha información sea cierta, y de la licitud de la misma, esta defensa se lo hizo saber al Tribunal en el escrito de excepciones así como en la audiencia preliminar, mas sin embargo la juez en su decisión no señaló los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de Nulidad de dicha acta telefónica”, esta Corte observa lo siguiente:
1.-) Consta al folio 25 de las actuaciones principales, oficio Nº 9700-0254-034 de fecha 25/01/2021, mediante el cual el Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, le solicita a la División de Experticias en Telecomunicaciones (DET), le remita en formato digital a través de la empresa de telecomunicaciones MOVISTAR la verificación de los datos de seriales IMEI: 869957046956166, 869957046956174.
2.-) Consta al folio 27 de las actuaciones principales, Acta de Telefonía de fecha 28/01/2021, suscrita por el Detective Agregado JOSÉ SOTO adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, donde se señala, entre otras cosas: “…se recibe respuesta emanada de las empresa de telefonía MOVISTAR, según oficio número 034, de fecha 25/01/2021, en relación a los IMEI: 869957046956166, 869957046956174. Donde se puede constatar lo siguiente…”
3.-) Consta de los folios 118 al 120 de las actuaciones principales, escrito de fecha 05/03/2021, suscrito por las Defensoras Privadas del imputado, dirigido al Fiscal Sexto del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, donde le solicitan: “2.-Solicito a esta digna Fiscalía del Ministerio Público, sea incorporada a las actuaciones la resulta del oficio emanado de la empresa telefónica Movistar, que señalan los funcionarios que suscriben Acta Telefónica de fecha 8 de enero de 2021…”
4.-) Consta de los folios 141 al 149 de las actuaciones principales, escrito de excepciones y ofrecimiento de pruebas suscrito por las Defensoras Privadas del imputado, presentado ante el Tribunal de Control Nº 01 con sede en Guanare, en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 28/03/2021, mediante el cual opone la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referida a que el escrito acusatorio no cumple el requisito contenido en el artículo 308 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. Asimismo, se indica en dicho escrito que en las actuaciones no riela la resulta del oficio Nº 034 dirigido a las empresas de telefonía celulares Movilnet, Movistar y Digitel.
5.-) Consta de los folios 136 al 140 de las actuaciones principales, acta de audiencia preliminar de fecha 28/04/2021 celebrada por el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, donde se observa, que al cedérsele el derecho de palabra a la defensa privada del imputado, indican: “…riela también ciudadana Juez un acta telefónica al folio 27 de la presente causa, donde funcionarios practican el acta telefónica, según resulta del oficio 034 dirigido a las empresas de Movilnet, movistar y digitel que cursan al folio 9, donde estos piden a la telefonía telefónica Movilnet donde este le solicitan información, mas sin embargo ratifico que la resulta de ese oficio no riela en la presente causa, ninguna de las partes tiene conocimiento de la licitud si eso es cierto o no, esta defensa le solicito al Ministerio Público que agregara dicha resulta, mas sin embargo no cursa en la presente causa es por lo que considera esta defensa que mal podría ser tomada este acta telefónica para fundar una decisión cuando no tenemos certeza de su procedencia… solicito se declare con lugar la excepción opuesta prevista en el artículo 28 numeral 4 literal 1 del Código Orgánico Procesal Penal…”
6.-) Consta de los folios 160 al 173 de las actuaciones principales, el texto íntegro del auto de apertura a juicio publicado en fecha 05/05/2021 por el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, donde la Jueza A quo con respecto a la licitud del acta de telefonía señala lo siguiente: “Por otra parte, invoca la Nulidad del Acta realizada a la telefonía celular, declarada igualmente sin lugar, por cuanto es una prueba lícita, devenida de un hecho ilícito, en la que se evidencia el cumplimiento de lo establecido en los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano”. Luego de declarar sin lugar todas las nulidades solicitadas por la defensa, la Jueza de Control en la parte dispositiva, dicta –entre otros– el siguiente pronunciamiento: “…4) Se admiten los testimoniales presentados por la defensa privada y el escrito de excepciones”.
Con base en el iter anterior, se desprende, que la Jueza de Control ante la petición de la defensa técnica de que se le solicitada al Ministerio Público la incorporación de la resulta del oficio Nº 034 dirigido a las empresas de telefonía celulares Movilnet, Movistar y Digitel, hizo caso omiso, limitándose a declarar sin lugar la nulidad del acta de telefonía celular, sin verificar que el contenido de dicha acta, dependía de la respuesta dada por la empresa de telefonía celular respectiva.
Conforme al artículo 313 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar puede: “En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que esta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menos lapso posible”.
De modo tal, que la Jueza de Control debió suspender la continuación de la audiencia preliminar y solicitarle al Ministerio Público la incorporación de ese acto de investigación, máxime cuando la defensa técnica, en fase preparatoria ya le había solicitado al Ministerio Público la incorporación al expediente, de la referida información emanada de la empresa de telefonía celular.
Asimismo, se observa, que la Jueza de Control incurre en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, al declarar sin lugar las múltiples nulidades alegadas por la defensa técnica y luego admitir en la parte dispositiva, el escrito de excepciones opuestas por ésta.
En consecuencia, vista la inobservancia por parte de la Jueza A quo de la norma contenida en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y a la motivación contradictoria, considera esta Alzada que le asiste la razón a las recurrentes en su denuncia. Así se decide.-
En cuanto al tercer alegato formulado por las recurrentes, referido a que “debió la juzgadora hacer un análisis de las pruebas ofrecidas, no solo de la pertenencia (sic) y necesidad sino también de la legalidad y como encuadra cada prueba en el tipo penal acusado”, esta Alzada constata de la parte motiva de la recurrida, que no se realizó el análisis material de los medios de prueba admitido para “decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”, tal como lo dispone el numeral 9º del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Pena.
La Jueza de Control se limita a señalar: “…considera el tribunal que los medios de pruebas ofrecidos por la parte acusadora (Ministerio Publico)(sic) como fundamento de su acusación son legales, pertinentes, útiles y necesarios para establecer el delito al que se refiere la Fiscalía en su acusación y la identidad de sus autores, ya que los mismos guardan relación con el hecho imputado por la Fiscalía y constituyen elementos de convicción suficientes para establecer que la imputación Fiscal es fundada y sería, así mismo considera que cumple con los requisitos establecidos en la ley y por lo tanto la misma debe ser admitida y así se decide”, para luego señalar en la parte dispositiva, lo siguiente: “… 3) Se admiten los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, por ser lícitas, pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público. 4) Se admiten los (sic) testimoniales presentados por la defensa privada…”
De la transcripción anterior, se colige que, la recurrida no realizó el análisis de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público ni de las pruebas ofrecidas por la defensa, para determinar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las mismas.
Al respecto, el Dr. CABRERA ROMERO, señala que “…el juez debe hacer un análisis de las pruebas ofrecidas, no sólo de la pertinencia y necesidad, sino también de la legalidad, en virtud de ser garante…” (Revista de Derecho Probatorio N° 11, p. 254) Sin que ello, indique entrar a analizar y valorar las pruebas, que es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral.
En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional ha señalado que:

“…respecto de la admisión de la acusación fiscal, así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello si constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público” (Vid. Sentencia N° 1179 de fecha 9 de junio de 2005)

Igualmente, la Sala Constitucional, ha señalado lo siguiente:

‘…Respecto a los pronunciamientos que el juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar cabe señalar que el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial sobre la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2), así como también decidir, sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9)…’.
Lo que conlleva, que evidentemente al no existir pronunciamiento alguno por parte de la recurrida en relación a legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público, vulnera el derecho de la defensa y, por vía de consecuencia, se evidencia la falta de motivación de la decisión recurrida (…). Adminiculado a lo anterior, considera este Tribunal Superior Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia, por cuanto, la decisión recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al no manifestar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, al finalizar la audiencia preliminar, como bien lo señala el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 330 (hoy 313) numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica conforme a la disposición consagrada en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, evidenciándose en consecuencia que dicha decisión es infundada lo que conlleva por aplicación de la norma penal adjetiva, la consecuencia jurídica a que se contrae el artículo 173 (hoy 157) del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide” (Sentencia N° 169 de fecha 28 de febrero de 2008) (Subrayado de la Corte)

Por su parte, la Sala Penal en sentencia N° 608, de fecha 20 de octubre de 2005, destacó:

“(…) el órgano jurisdiccional durante la fase intermedia sólo puede ejercer el control judicial sobre los medios probatorios verificando cada una de las probanzas señaladas por las partes, lo cual necesariamente supone que consten por escrito (como en el caso de las experticias) porque de ellas depende el análisis para la admisión o no de la acusación, la resolución sobre los planteamientos de todos los intervinientes en el proceso, así como la pertinencia y necesidad de cada uno de los órganos de prueba…” (Subrayado de la Corte)

Asimismo, la Sala Constitucional, ha dicho:

“… corresponde al Juez de Control analizar y verificar de forma particular la pertinencia y utilidad de cada medio de prueba, así como su licitud y legalidad, antes de declarar su admisibilidad de forma genérica, según lo previsto en el artículo 330 (hoy 313) del Código Orgánico Procesal Penal, vigente ratione temporis, el cual es del siguiente tenor: (…omissis…)
(…)
Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado y, por su parte, el Juez de Control está en la obligación de verificar la pertinencia e idoneidad lógica y objetiva de cada medio probatorio ofrecido, para acreditar el hecho objeto de la misma, en particular y, en general, la comisión del hecho punible por parte de un sujeto determinado, de modo contrario la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 eiusdem…”(Sala Constitucional, sentencia N° 1242 de fecha 16 de agosto de 2013) (Subrayado de la Corte)

De tal modo, que la omisión de la Juzgadora de Control, al no pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas, tanto del Ministerio Público como las de la defensa, viola el derecho a la defensa, lo que se constituye en la falta de motivación de la decisión, tal como lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, le asiste la razón a la defensa en su denuncia. Y así se decide.-
En cuanto a lo alegado por las recurrentes en cuanto a que “no se observa que la juzgadora haya realizado el control formal y material de la acusación”, se observa que la Jueza de Control se limitó a señalar en el acápite TERCERO del auto de admisión de la acusación fiscal, lo siguiente:

“TERCERO
Oída la Intervención de las partes, revisado el escrito presentado por la Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación, conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, declarándose sin lugar lo solicitado por la defensa Privada sobre la Nulidad del Acta de declaración de la ciudadana Jassen k Delvillar, que riela en el folio N° 36 de la presente causa, por cuanto esta juzgadora analizando los elementos de convicción surgidos de esta investigación, observa que la declaración dada por la ciudadana JASSEN K DELVILLAR URQUIOLA, fue obtenida de forma licita, encontrándose acreditada por el funcionario actuante Detective Agregado José Soto, quien en uso de sus facultades come funcionario activo del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas y de conformidad con los artículos 113, 114, 115 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tomó la declaración rendida por la ciudadana y levanto el acta de acuerdo a la norma, tal como lo establece el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano:
…omissis…
De lo anterior se colige que además de la revisión formal (relativo a los requisitos que exige el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal para la acusación), el Juez debe también analizar si la acusación es sería, como lo exige el encabezamiento de mismo artículo, es decir, si existe una gran posibilidad de llegar a una sentencia condenatoria, obviar tal deber sería no cumplir con las obligaciones que impone el texto adjetivo a los operadores de justicia, menoscabando el derecho a la defensa y devendría inexorablemente en una falta de economía procesal ordenar la apertura a juicio de casos en los cuales no existen la oferta de medios de pruebas idóneos para llegar a una sentencia condenatoria.
…omissis…
A tales efectos este Tribunal deja sentado que en esta etapa del proceso, el juzgador no lleva convicciones de certeza, sino que se establecen probabilidades con base a elementos indicadores (medios de convicción) que hacen que el juzgador emita un juicio de probabilidad, tal como se desprende de las actuaciones que cursan en autos y que se presentan como fundamento de la presente acusación, es decir, a criterio de esta juzgadora los elementos de convicción producidos son suficientes para presumir que el imputado es responsable del hecho que se le atribuye, no siendo esta la etapa para determinar con grado de certeza la verdad o falsedad de esta aseveración, lo cual es materia para ser probada y establecida en el Juicio Oral y Reservado una vez se haga el examen de las pruebas. Considera quien aquí decide que existe la necesidad de probar el hecho imputado, que las pruebas ofrecidas tienen cualidad probatoria en relación al hecho punible de que se trata y que las mismas guardan relación con los tales hechos. Elementos suficientes estos para determinar que la acusación presentada es fundada, sin entrar a discutir este juzgador el contenido o fuerza probatoria de los elementos de prueba ofrecidos, sino su necesidad, utilidad y pertinencia; en consecuencia y bajo los razonamientos expuestos se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en cuanto a la inadmisión de la acusación fiscal.”

De lo anterior, no se aprecia que la Jueza de Control haya efectuado el control material de la acusación fiscal, por cuanto no realizó un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaban el escrito acusatorio, no motivó el porqué de la admisión de la referida acusación, ni por qué acogía la calificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTOR.
Es de destacar, que la fase intermedia del proceso constituye un filtro, para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. A tal efecto, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinado en la atipicidad de los mismos.
Por lo tanto, el Juez de Control tiene el deber de actuar como juez de derecho y de justicia, como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal. Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si ésta adecuación permite prever una causa probable.
Por ello, el Juez de Control debe apreciar, a través de un razonamiento lógico-jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción y de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios), propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal, ha precisado:

“Más allá de la labor que corresponde al juez en la fase intermedia del procedimiento penal ordinario, en cuanto a su facultad de control sobre la acusación, realizando un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustenten el escrito acusatorio, corresponde también al juez la debida motivación de la decisión que adopte en torno a la admisión o desestimación de esa acusación, expresando de manera clara y precisa, las razones por las cuales sustenta su decisión.
En cuanto al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional, en la sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005, expresó lo siguiente:
“… Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’.
(…)
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”.
De tal manera que cuando el juez de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación, debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo.
Así las cosas, tenemos entonces que toda decisión dictada por un tribunal tiene que estar fundamentada, incluyendo aquellas que decreten el sobreseimiento de la causa (provisional o definitivo), toda vez que la motivación del fallo constituye una garantía constitucional referida a que las partes dentro de un proceso penal puedan conocer los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a una conclusión judicial determinada” (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 474 de fecha 3 de julio de 2015)

De tal modo que la resolución impugnada, a criterio de esta Corte de Apelaciones, es un pronunciamiento de mero conocimiento, ya que la Jueza de Control no realizó ni el control formal ni el control material de la acusación fiscal; es decir, no realizó el análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la acusación.
Por otra parte se observa, que en la parte final de la recurrida, a modo de auto de apertura a juicio, se expresó:

“Oído la manifestado por el imputado, este Tribunal acuerda, en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DICTAN LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se Ordena la apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del acusado José Gregorio Nieto Garrido…, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Autor, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del adolescente A.D.A.A (se omite por razones de ley). Se mantiene la medida privativa de libertad, permaneciendo en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, Estado Portuguesa...”

De la lectura de la anterior transcripción, se constata que el auto no cumple con los requisitos a que se refiere el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en la siguiente forma.

“Artículo 314. Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”.

Con respecto, al auto de apertura a juicio, ha dicho la Sala Constitucional, con carácter vinculante, lo siguiente:

“…Advierte la Sala que, en este caso, así como en otros que han sido sometidos al conocimiento de esta, se ha podido apreciar que, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal prevé con claridad cuáles son los requisitos del auto de apertura a juicio, en ocasiones la motivación de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar son incluidas en dicho auto y, en otras, se omite absolutamente motivar dichas decisiones, como en este caso, lesionando los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los justiciables, bien porque se declaran inadmisibles las apelaciones interpuestas contra el auto de apertura a juicio cuando las contiene, por considerarlas erróneamente inapelables, o bien porque les impiden conocer los fundamentos de hecho y de derecho de tales decisiones esenciales para fundamentar el recurso de apelación.
Cabe destacar que en materia penal la apelación no se interpone de manera pura y simple sino, por el contrario, la pretensión apelativa debe ser fundada conforme lo exige el artículo 440 eiusdem, el cual expresamente prevé que el recurso de apelación de autos se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión.
De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y ello sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe preservar durante la tramitación del proceso penal.
Es preciso señalar que la omisión de motivar las decisiones constituye un vicio que afecta la validez del fallo y lesiona los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva del justiciable.
El artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente exige al juez penal dictar las decisiones “mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad”.
Sobre este punto, la Sala en jurisprudencia reiterada ha insistido en que los jueces deben ineludiblemente cumplir con su obligación de motivar sus decisiones para garantizar de esta forma que los justiciables conozcan las razones de hecho y de derecho en los cuales se sustentó la decisión y que, en atención a ello, puedan fundamentar el recurso de apelación que a bien tengan interponer en defensa de sus derechos e intereses, como es requerido en materia penal y, en consecuencia, para resguardar los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes, a quienes en caso contrario se les estaría vulnerando tales garantías.
Puntualmente, la Sala ha sido constante en señalar que el debido proceso y el derecho a la defensa constituyen un verdadero “conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes en un proceso, entre otros se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión de fondo expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso[a la] justicia, entre otros” (Vid. Sentencia 1.628/2007).
Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.
Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.
De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.
De allí que el Tribunal de Control al final de la audiencia preliminar deberá ineludiblemente, además de levantar el acta de la audiencia preliminar donde deben constar las decisiones pronunciadas en esa oportunidad, la cual es inapelable, deberá dictar en la audiencia o de forma inmediata, el auto fundado en su texto íntegro con la narrativa, la motivación y la dispositiva que se pronunció en la audiencia en presencia de las partes. Este auto fundado es apelable conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de la Corte. (Sentencia Nº 942 de fecha 21 de julio de 2015)
Con respecto, a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional, la Sala Constitucional, se ha pronunciado en los siguientes términos:
‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’. Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares…” (Sentencia Nº 956/2001, del 1º de junio)

Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, se demuestra no sólo la falta de motivación del auto recurrido, sino también el incumplimiento por parte de la Jueza de Control de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional.
Es de recordar, que la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
Por lo que el auto recurrido se encuentra viciado de inmotivación, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y ante esta situación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha señalado que: “en el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales”. (Sentencia Nº 29 de fecha 30-01-2009 con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ).
Es función obligatoria de los funcionarios judiciales el respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, teniendo este principio pleno sustento constitucional.
En efecto, a lo largo de todo el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada acto, sino igualmente, el ejercicio permanente del derecho a la defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas (actos de investigación), el atender oportunamente los escritos y solicitudes que se presenten, el procurar una mayor celeridad y cumplimiento de los lapsos procesales, y el fundamentar en forma seria y adecuada los fallos judiciales.
De allí, que el debido proceso como garantía constitucional, sea la de mayor trascendencia e importancia dentro del proceso penal, ya que contribuye a mantener el orden social, la seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un proceso penal y que permite asegurarle pronta y cumplida administración de justicia a través de las formas esenciales de cada procedimiento legal.
De modo, que el derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que los Tribunales resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, incluyendo el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, sea ésta favorable o desfavorable, y motivada (razonable, congruente y fundada en derecho).
Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones considera ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA y VICTORIA VILLAMIZAR CARRASQUEL, en su condición de Defensoras Privadas del imputado JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO; en consecuencia, se ANULA la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2021 y publicada en fecha 05 de mayo de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, y se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Se MANTIENE al imputado JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.-
Por último, se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, a los fines de que le dé cumplimiento a lo decidido en la presente decisión, por cuanto se encuentra presidido por una Jueza distinta. Así se ordena.-
DISPOSITIVA
Por las razones anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas LISANDRA COROMOTO TERÁN LOBATA y VICTORIA VILLAMIZAR CARRASQUEL, en su condición de Defensoras Privadas del imputado JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2021 y publicada en fecha 05 de mayo de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la causa penal Nº 1C-14.022-21; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se MANTIENE la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano JOSÉ GREGORIO NIETO GARRIDO; y QUINTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, a los fines de que le dé cumplimiento a lo decidido en la presente decisión, por cuanto se encuentra presidido por una Jueza distinta.-
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los SEIS (06) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021). Años 211º de la Independencia y 162º de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. JUAN SALVADOR PÁEZ GARCÍA Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. ORIANA DEL CARMEN APARICIO CAMACHO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

La Secretaria.-

Exp. 8217-21
EJBS.-