TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
CORTE DE APELACIONES
SALA ÚNICA

Nº 37
Causa Penal Nº: 8186-21.
Jueza Ponente: Abogada LISBETH KARINA DÍAZ UZCATEGUI.
Recurrente: Abogado JACKSON IVAN MARIN GUEVARA, Defensor Público.
Imputada: JOIMAR VANESA QUILICACO LOPEZ.
Representante Fiscal: Abogada ISAURA AL BOUNNI NOFAL, Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito.
Víctima (niña): M.J.A.Q (5 AÑOS DE EDAD).
Delitos: TRATO CRUEL CONTINUADO y OMISIÓN DE ATENCIÓN.
Procedencia: Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 19 de febrero de 2021, por el Abogado JACKSON IVAN MARIN GUEVARA, en su condición de Defensor Público, actuando en representación de la imputada JOIMAR VANEZA QUILICACO LOPEZ, en contra del auto dictado en fecha 1 de febrero de 2021, por el Tribunal de Segundo Primera Instancia en lo Penal Municipal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, mediante la cual calificó la detención en flagrancia de la referida imputada, por la presunta comisión de los delitos de TRATO CRUEL CONTINUADO, previsto y sancionado en el Articulo 454 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y OMISION DE ATENCION, previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña M.J.A.Q de 5 años de edad. Así mismo, le decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y el 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 14 de mayo del año 2021, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jackson Iván Marín, en su condición de Defensor Público.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 12 de Febrero de 2021, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación de imputado, dictó la siguiente decisión:

“omissis…
De lo anteriormente descrito, esta Juzgadora observa que hay indicios suficientes para suponer la presunta comisión del delito de para la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, la comisión del delito de Trato Cruel Continuado de conformidad con los artículos 254 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes con relación 99 del Código Penal Venezolano; el cual establece:"Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o Vigilancia a trato Cruel o maltrato, mediante vejaciones física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico....En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actué con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos.", aunado a que la Representación fiscal en virtud que estamos en presencia de una imputada cualificada que tiene una profesión que la obliga a prestar auxilio y asistencia inmediata porque no solo la quemó sino que no le prestó el auxilio y la atención médica, solicita se le precalifique el delito de Omisión de Atención previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:"El médico, medica, enfermero, enfermera, encargado o encargada de servicio de salud que omita atender a un niño. niña o adolescente en situación de emergencia, a la que hace referencia el articulo 48 será penado o penada con prisión de seis meses a dos años." el artículo 48 de la citada Ley establece:" Derecho atención médica de emergencia....Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir atención medica de emergencia......."; y para Juan Francisco Soto Leonardi, solicito se precalifique el delito de Trato Cruel cometido por Comisión por Omisión previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes le precalifico ese delito en virtud de que no dio parte a la autoridades competente, cometidos en perjuicio de la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad, Demás datos protegidos conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la autoría de los hechos por parte de los ciudadanos Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; y Juan Francisco Soto Leonardi titular de la cedula de identidad Nº V-22.093.600, por lo cual es necesario señalar que existen dos procedimientos para que ciudadano alguno sea detenido por funcionarios de la fuerza pública ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, por lo que analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados luego de haberle causado las múltiples quemaduras presentadas por la niña M.J.A.Q., fueron incapaces de prestarle la atención médica inmediata, si no cuando es llevada al consultorio de la Pediatra RUTH KARELBYS CASTILLO MENA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 19.187.200, VENEZOLANA, NATURAL DE BOCONO ESTADO TRUJILLO, DE 32 AÑOS DE EDAD, DE FECHA DE NACIMIENTO 28-01-1989 PROFESION U OFICIO MEDICO PEDIATRA, quien fue la persona que en fecha 08-02-2021, quien cumpliendo con lo establecido en los artículos 216 y 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denuncia de forma inmediata ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, Estado Portuguesa, a pocas horas de haberse presentado la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; con la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad, Demás datos protegidos conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, configurándose lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia, por lo que este Tribunal califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; y Juan Francisco Soto Leonardi titular de la cedula de identidad Nº V-22.093.600, quienes tenían para el momento de ocurrir los hechos la custodia y responsabilidad de crianza de la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad. ASÍ SE DECIDE.
Así pues tomando en consideración lo analizado en las actas procesales, es por lo que esta Juzgadora se acoge la precalificación del delito de para la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, la comisión del delito de Trato Cruel Continuado de conformidad con los artículos 254 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes con relación 99 del Código Penal Venezolano; el cual establece:"Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o Vigilancia a trato Cruel o maltrato, mediante vejaciones física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico....En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actué con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos.", aunado a que la Representación fiscal en virtud que estamos en presencia de una imputada cualificada que tiene una profesión que la obliga a prestar auxilio y asistencia inmediata porque no solo le fueron ocasionadas las quemaduras sino que no le prestaron el auxilio y la atención médica, solicita se le precalifique el delito de Omisión de Atención previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:"El médico, medica, enfermero, enfermera, encargado o encargada de servicio de salud que omita atender a un niño. niña o adolescente en situación de emergencia, a la que hace referencia el articulo 48 será penado o penada con prisión de seis meses a dos años." el artículo 48 de la citada Ley establece:" Derecho atención médica de emergencia....Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir atención médica de emergencia......."; y para Juan Francisco Soto Leonardi, solicito se precalifique el delito de Trato Cruel cometido por Comisión por Omisión previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes le precalifico ese delito en virtud de que no dio parte a la autoridades competente, cometidos en perjuicio de la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad, Demás datos protegidos conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; lo cual se desprende de la denuncia interpuesta por la la Pediatra RUTH KARELBYS CASTILLO MENA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 19.187.200, VENEZOLANA, NATURAL DE BOCONO ESTADO TRUJILLO, DE 32 AÑOS DE EDAD, DE FECHA DE NACIMIENTO 28-01-1989 PROFESION U OFICIO MEDICO PEDIATRA, quien fue la persona que en fecha 08-02-2021, quien cumpliendo con lo establecido en los artículos 216 y 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denuncia de forma inmediata ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, Estado Portuguesa, a pocas horas de haberse presentado la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; con la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad, Demás datos protegidos conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considera quien aquí decide que uno de los objetivos de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en primer lugar el reconocimiento de el derecho al buen trato, que protege la crianza basada en el amor y libre de violencia, proscribiendo cualquier tipo de castigos físicos y humillantes, teniéndose como tal toda conducta que amenace o vulnere el derecho de los niños, niñas y adolescentes de conformidad con los artículos 254 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes con relación 99 del Código Penal Venezolano; el cual establece:"Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o Vigilancia a trato Cruel o maltrato, mediante vejaciones física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico....En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actué con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos."; conducta en la cual se encuentra los imputados de autos Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639, Juan Francisco Soto Leonardi titular de la cedula de identidad Nº V-22.093.600, acogiéndose así a las precalificaciones jurídicas realizadas por la representación fiscal. ASÍ SE DECIDE.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión y expuesta la precalificación de los delitos de para la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, la comisión del delito de Trato Cruel Continuado de conformidad con los artículos 254 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes con relación 99 del Código Penal Venezolano; el cual establece:"Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o Vigilancia a trato Cruel o maltrato, mediante vejaciones física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico....En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actué con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos.", aunado a que la Representación fiscal en virtud que estamos en presencia de una imputada cualificada que tiene una profesión que la obliga a prestar auxilio y asistencia inmediata porque no solo le fueron ocasionadas las quemaduras sino que no le prestaron el auxilio y la atención médica, solicita se le precalifique el delito de Omisión de Atención previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:"El médico, medica, enfermero, enfermera, encargado o encargada de servicio de salud que omita atender a un niño. niña o adolescente en situación de emergencia, a la que hace referencia el articulo 48 será penado o penada con prisión de seis meses a dos años." el artículo 48 de la citada Ley establece:" Derecho atención médica de emergencia....Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir atención médica de emergencia......."; y para Juan Francisco Soto Leonardi, solicito se precalifique el delito de Trato Cruel cometido por Comisión por Omisión previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes le precalifico ese delito en virtud de que no dio parte a la autoridades competente, cometidos en perjuicio de la niña M.J.A.Q, verificado la procedencia de la aplicación del procedimiento ordinario solicitado por la representación fiscal previsto en el articulo373 del Código Orgánico Procesal penal en virtud de que existen diligencias de investigación que realizar, se verifica que existe un hecho punible de acción pública que no se encuentra evidentemente prescrita, que existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría de los imputados de autos y que existe una presunción razonable de peligro de fuga conforme a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, articulo 237, numerales 3, 4, 5, así como peligro de obstaculización conforme al artículo 238 numerales 1 y 2; obstaculización de la investigación por cuanto los imputados de autos la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, es la madre biologica de la niña victima en la presente causa, y el imputado Juan Francisco Soto Leonardi, es la pareja de la ciudadana imputada, y que ambos mantuvieron bajo su responsabilidad a la niñaM:J:A:Q:, DECINCO 05 AÑOS DE EDAD, SIN PRESTAR LA ATENCION MEDICA INMEDIATA NI ACUDIRA LOS ORGANIMOS POLICIALES COMPETENTES A FORMULAR LA RESPECTIVA DENUNCIA; es por lo que este tribunal considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, en concordancia con el 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone a los imputados: Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; y Juan Francisco Soto Leonardi titular de la cedula de identidad Nº V-22.093.600, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarando sin lugar la solicitud de la defensa privada del imputado Juan Francisco Soto Leonardi, y de la defensa pública de la imputada Joimar Vanessa Quilimaco López, en cuanto a se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad, se declara con lugar el cambio de reclusión de los imputados a solicitud de la representante del ministerio publico. ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: PRIMERO: Se declara legítima la aprehensión en flagrancia de los imputados: Joimar Vanessa Quilimaco López , venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-21.310.639, natural de Maracay estado Aragua, nacido en fecha 15-01-1993, de 28 años de edad, profesión u oficio Medico Cirujano, residenciada en la Urbanización Funda Guanare, avenida Limoneros, casa Nº 13, Municipio Guanare estado Portuguesa, teléfono 0424-534-12-25 y Juan Francisco Soto Leonardi, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-22.093.600, natural de Bocono estado Trujillo, nacido en fecha 24-09-1994, de 27 años de edad, profesión u oficio Comerciante, residenciado en la Urbanización Simón Bolívar, tercera entrada tercera casa, a 100 metros de la construcción del señor Genaro Albujas, Biscucuy Municipio Sucre estado Portuguesa, teléfono 0257-8820056, por encontrarse llenos en los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por la víctima de tan solo cinco años de edad estuvo siempre bajo custodia de ambos imputados. SEGUNDO: Se ordena la prosecución del proceso por el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la representación fiscal quien es la titular de la investigación, desestimándose lo solicitado por el defensor público en cuanto a que se han cometido delitos leves y debe continuarse por el procedimiento especial, considerando quien juzga que en la presente causa nos podemos apartar del procedimiento especial en virtud del daño causado y por cuanto la víctima es totalmente vulnerable por cuanto la misma cuenta con tan solo 5 años de edad en aras de resguarda todos sus interés tal como lo explana el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se niega lo solicitado por el Defensor Publico Abg. Jackson Marín, en que se desestime la precalificación jurídica a la ciudadana Joimar Quilimaco en cuanto al delito de Omisión por atención, y se impone la precalificación jurídica de los delitos de: para la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, la comisión del delito de Trato Cruel Continuado de conformidad con los artículos 254 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes con relación 99 del Código Penal Venezolano, y en virtud que estamos en presencia de una imputada cualificada que tiene una profesión que la obliga a prestar auxilio y asistencia inmediata el delito de Omisión de Atención previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y para Juan Francisco Soto Leonardi, se precalifique el delito de Trato Cruel cometido por Joimar Vanessa Quilimaco López, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de Comisión por Omisión previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: Se niega lo solicitado por los defensores en cuanto a una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se mantiene la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de Código Orgánico Procesal Penal, se ordena como sitio de reclusión para la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, la Dirección de Investigaciones y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía del estado Portuguesa (DIEP) y para el ciudadano Juan Francisco Soto Leonardi, se ordena como sitio de reclusión el Centro de Coordinación Policial de Mesa de Cavacas, Parroquia San Juan de Guanaguanare, Municipio Guanare estado Portuguesa, el cual será trasladado al Centro de Coordinación Policial de Biscucuy, una vez que conste en autos el informe como pude ser recepcionado en calidad de detenido en el centro policial; todo ello en virtud de garantizar la custodia, seguridad e integridad física de los imputados; se deja constancia que de no materializarse los respectivos traslados acordados en esta sala queda bajo responsabilidad del organismo policial donde actualmente se encuentran recluido. y por cuanto la Fiscal Provisorio Sexta del Ministerio Publico Abg. María Alejandra Fernández solicito en aras de garantizar su integridad física que ambos permanezcan recluidos preventivamente en la Dirección de Investigaciones y Estrategias Preventivas del Cuerpo de Policía del estado Portuguesa (DIEP), ,lo cual se acuerda. QUINTO: Visto que de lo explanado en el informe médico realizado por la doctora pediatra Ruth Karielbis Castillo Mena, y de su declaración ante el Organismo policial hace la observación que la niña de cinco años de edad muestra laceraciones a las 7, 8 y 9, relativo a un presunto abuso sexual, lo que difiere de la valoración médica forense realizada por el Dr. Rodolfo de Bari, considera esta Juzgadora pertinente la realización de un nuevo reconocimiento integral (físico, y Psicológico) por un doctor distinto al que practicaron ambas valoraciones en aras del interés superior del niño y garantizarle su integridad. SEXTO: Se ordena la realización de la valoración psiquiátrica de ambos imputados. Ofíciese lo conducente. Diaricese, regístrese y publíquese.”

II
FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El recurrente, Abogado JACKSON IVAN MARIN, en su condición de Defensor Público; en su escrito de interposición y fundamentación del recurso alega, entre otros:

“omissis…
CAPITULO III
PRIMERA DENUNCIA
DE LA CALIFICACION JURIDICA DE OMISION DE ATENCION
La primera denuncia ciudadanos Magistrados, se plantea en virtud de la falta de adecuación
de los hechos en la norma establecida en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección del
Niño, Niña y Adolescente de lo siguiente:
En el presente caso ciudadanos Magistrados, se observa la juzgadora no analizó cada uno de
los elementos constitutivos del delito, por cuanto del análisis de las actuaciones que constan en autos
los hechos imputados por la Representación del Ministerio Público, no encuadran en el tipo penal de Omisión de Atención, previsto y sancionado en el artículo 274 la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de M.J.A.Q (se omite por razones de ley); el cual señala lo siguiente:
Artículo 274: Omisión de Atención.
El médico, medica, enfermero, enfermera, encargado o encargada de servicio de salud que omita
atendera un niño, niña o adolescente en situación de emergencia, a la que hace referencia el artículo
48 será penado o penada con prisión de seis meses a dos años.
Artículo 48: Derecho a atención médica de emergencia.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir atención médica de emergencia.
Parágrafo Primero. Todos los centros y servicios de salud pública deben prestar atención médica inmediata los niños, niñas y adolescentes en los casos de emergencia.
Parágrafo Segundo. Todos los centros y servicios de salud privados deben prestar atención médica inmediata a los niños, niñas y adolescentes en los casos de emergencias en que peligre su vida, cuando la ausencia de atención medica o la remisión del afectado o afectada a otro centro o servicio de salud, implique un peligro inminente a su vida o daños graves irreversible y evitables a su salud.
Parágrafo Tercero. En los casos previstos en los parágrafos anteriores, no podrá negarse la atención al niño, niña y adolescente alegando razones injustificada, tales como: la ausencia del padre, la madre, representantes o responsables, la carencia de documentos de identidad o de recursos económicos del niño, niña, adolescente o su familia.
Ciudadanos Magistrados tal como se puede evidenciar, ¡a conducta desplegada por mi representada no se subsume en tipo penal invocado por el Ministerio Publico, no hubo tal omisión de atención pues de lo declarado por los imputados y por la Pediatra, mi representada fue la persona que llevo a la victima a la consulta médica, además el día Sábado que tuvo conocimiento de las lesiones de su menor hija, puso en marcha un dispositivo de ayuda y atención aplicando medicamentos a la víctima, resulta importante destacar que el delito de Omisión de Atención exige que el médico o facultativo que se encuentra en el ejercicio de sus funciones, en centros y servicios de salud públicos y privados, siendo consciente del peligro que corre el paciente, adopte una actitud pasiva, dejando aquel a merced del peligro en el que se encuentra, y como se ha dicho este hallazgo ocurrió en el seno del hogar, la vida de la victima nunca estuvo en peligro, la imputada nunca tuvo una actitud pasiva, ella fue a la escuela para corroborar lo que su hija le había indicado, la entrevisto una Psicólogo vecina del sector, le aplico los primeros auxilio, y la llevo a consulta con su pediatra, aun sabiendo las consecuencias que acarrearía la consulta médica, ya que dichos profesionales de la medicina están obligados a notificar a las autoridades el hallazgo de lesiones donde se presume hubo un abuso por parte de las personas que tienen el deber garantizar el bienestar y cuidado del menor de edad..
En el caso analizado, la conducta desplegada por mi representada JOIMAR VANESA
QUILIMACO LOPEZ, no encuadra dentro del tipo penal de OMISION DE ATENCION previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente.
“Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.”
CAPITULO IV
SEGUNDA DENUNCIA
FALTA DE MOTIVACIÓN
La Segunda denuncia se plantea, por incurrir la Juzgadora en INMOTIVACION, al señalar que existe suficientes elementos de convicción para establecer la participación de la ciudadana JOIMAI VANESA QUILIMACO LOPEZ en la comisión del delito de Omisión de Atención previsto y sancionad en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el adolescente incurriendo en un falta de motivación, ya que según los elementos presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración en la audiencia Oral de Presentación, no entendió la juzgadora que le requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que el tipo penal se materialice, no se encuentran debidamente demostrados por la vindicta pública, y sin embargo de una forma injusta y ajustada a derecho, dicta un fallo totalmente inmotivado donde no aparece señalado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mi defendido como partícipe en Ia comisión del hecho punible.
En caso de marras, lo que es importante destacar, la Juez Segunda de Primera Instancia Municipal
en Funciones de Control en la recurrida no determinó las razones que condujeron a dictar la decisión,
al no realizar el razonamiento lógico y motivar cada uno de los requisitos exigidos en nuestra Ley
Penal Adjetiva para privar de libertad a la ciudadana JOIMAR VANESA QUILIMACO LOPEZ. En tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión número 046 del 11 de febrero de 2003 estableció:
“La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de le
arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que e
acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para podei
ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con \t
ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho t
la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial Efectiva”.
Como podrán observar, ciudadanos Magistrados, la Juzgadora está causando un gravamen
irreparable, limitándose solamente a transcribir la solicitud Fiscal, sin determinar ciertamente la
ocurrencia de los hechos y si efectivamente la ciudadana hoy imputada participó en los hechos
imputados por la representación del Ministerio Público, que permiten individualizar la conducta para fundamentar el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Era menester, que élvb A quo diera una motivación propia de asunto sometido a su conocimiento.
Es necesario precisar, lo que la doctrina ha considerado como gravamen irreparable. Sobre e
particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso aquel que lesiona a alguna
de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.
Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de
Derecho Usual, p. 196. Año 1981 - “...Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es
susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente
se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal... ”
En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o
jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa.
En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación .interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Hechas estas consideraciones, esta Defensa se permite citar un criterio jurisprudencial dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, en fecha 20 de Junio de 2013, con ponencia de la Jueza Libia Rosas Moreno, Expediente BP01-R-2012-000207, donde se
i estableció lo siguiente:
...“En relación al “daño irreparable” alegado, entiende esta Corte de Apelaciones que el recurrente se refiere al gravamen irreparable establecido en la norma adjetiva penal, el cual no es más que aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Respecto al
tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV así lo define; por lo que se entiende que el mismo de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Por su parte, nuestra Legislación en general, ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que prioritariamente este Tribunal Colegiado procederá a
resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio, en el entendido que la predicha figura jurídica, establece como propósito fundamental, que una vez verificada la presunta violación, la misma se subsane y se restablezca de inmediato la situación quebrantada que está causando el perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial le ocasione tal gravamen.
Es importante acotar que Igualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos precise claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que
hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido
independientemente de la consecuencia final, como aquel que se le causa a la parte que recurre, que debe ser actual e irreparable. Así que, debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia N° 2299, dejó sentado lo siguiente:
"... Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste..."
Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el
porqué considera que es irreparable....”
CAPITULO V
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTRO DEFENDIDO SOBRE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
El Tribunal a quo violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el principio indubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, toda vez que el mismo incumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, no cumpliendo cabalmente con la obligación de motivar la decisión, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea y en consecuencia restituyan la libertad de nuestra defendida, bajo los principios de libertad y justicia.
Siendo esto así, la recurrida trasgrede las disposiciones legales que como medida excepcional autorizan la privación preventiva de libertad. Nos referimos al artículo 206 Código Orgánico Procesal Penal, el cual de manera expresa señala los presupuestos que deben darse concurrentemente para que proceda la más gravosa de todas las medidas cautelares personales.
Artículo 236. Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva
de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de
investigación. encontrándonos al respecto con la interpretación que de esta institución procesal hace nuestro Tribunal-Supremo de Justicia, Instancia que de manera pacífica reiterada ha venido señalando que, llegada la oportunidad, en que, en determinado proceso se celebre, la audiencia de presentación del aprehendido, no debe entenderse que el Juzgador esté llamado a ratificar, pues antes por el contrario es ésta la oportunidad, o sub fase procesal en la cual el Juzgador está en la obligación de verificar si cierta y efectivamente, existen los fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado.
Siendo esto así, la naturaleza jurídica de la audiencia oral de presentación que fue celebrada en la
presente causa, estaba orientada a que el Tribunal de la recurrida, hiciera su propio análisis y
evaluación de los elementos.
El artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal señala que para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes 5 circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La Pena que podría llegarse a imponer en el caso.
Este es otro aspecto esencial que debe ser tomado en consideración para verificar el peligro de fuga en la gravedad de los delitos por la pena .que llegue a imponerse en caso de ser culpable y
condenado. Por ello, los Jueces deben necesariamente medir el daño causado y las acciones que
pueda efectuar el individuo para fugarse, porque va a estar en juego su libertad por lo que juega un papel muy importante el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, como es el Principio de Proporcionalidad.
La Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia número 356 del 20 de Septiembre de 2012, Expediente: C11-403, en relación a las medidas de coerción personal y la
pretensión:
" ../as medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o
partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 hoy (230) del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del ius puniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva."
3. La Magnitud del Daño Causado.
4. - el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otros proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta pre-delictual del imputado:
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos dé hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.
Debo destacar sobre este Parágrafo Primero, la sentencia del 14 de agosto de 2015 de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales-Lamuño, Exp. N° 15-0774:
“... la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal,
de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica `per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a ia privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia. ”
Finalizando con el análisis de los supuestos del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal,
Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE
MERCHAN, dejó asentado que: "...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado".
estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino por el contrario deben analizarse con los diversos elementos presentes en el proceso, que permitan juzgar si existe objetivamente una presunción de real de fuga o de obstaculización de la investigación y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, para el mantenimiento de la medida de coerción personal”, éste requisito concurrente exigido por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedaría evidentemente desvirtuado."
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de mi representada solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin
fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a nuestra
defendida, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en que los delitos precalificados fueron Trato Cruel y Omisión de Atención cuya pena que pudiera llegar a imponerse es de uno a tres años debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad. Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación (sic) restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".
En atención a la previsión establecida en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que
establece que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca
desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la
sanción probable;
De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera
expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter
excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho de los imputados y las imputadas a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que sí bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez debe'á velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputadas comparezcan a este último y así garantizar el debicio proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia. No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de nuestra defendida, resulta desproporcionada, en relación con la conducta desplegada por la misma al no existir una relación causal entre los hechos y el tipo penal imputado, pues si bien se encuentran satisfechas algunas de las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de medidas de coerción personal menos gravosa, tomando en cuenta los hechos que se investigan y la pena a imponer.
Cabe destacar que, de la interpretación literal y en conjunto de los artículos 9, 229, 230 y 233 del
Código Orgánico Procesal Penal, se colige, que:
1. -Que el juzgamiento en libertad de una persona es la regla, siendo la excepción el juzgamiento
bajo la privación de libertad.
2. -Que las normas que restrinjan la libertad debe ser interpretadas restrictivamente.
3. - Que la proporcionalidad se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
Por su parte, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad... ”
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional, con respecto al principio de progresividad, ha precisado:
“Esta Sala observa que la privación de libertad preventiva y judicial es excepcional en el proceso
penal venezolano, según se prevé en el artículo 9. ° del Código Orgánico Procesal Penal, que es una disposición principista que desarrolla el derecho humano a la libertad personal previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta condición de excepcionalidad que ostenta la medida de privación judicial preventiva de libertad también está -relacionada con que las medidas cautelares no pueden consistir, en los hechos, en penas anticipadas, ya que los procesados deben ser tratados como inocentes, según se desprende de los artículos 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8.a del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo tanto, esta medida de coerción personal debe ser aplicada por los jueces siguiendo criterios restrictivos cuando evalúen las condiciones que la podrían justificar, como también lo ordena el contenido del artículo 9. ° Del mismo código.
En este sentido, la Sala Constitucional, desde una temprana decisión estableció como doctrina –aún vigente-que:"... la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura. La conjugación de artículos como el 2, 26 ó 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles... (Sentencia del 10 de mayo de 2001 Caso: Juan Adolfo Guevara y otros).
Dicho criterio, ha sido acogido en la jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Penal con
fundamento en la amplitud hermenéutica necesaria requerida al juzgador, al interpretar y aplicar las normas de carácter procesal, por contraste con las normas sustanciales o procesales prohibitivas osancionatorias, que son de interpretación y aplicación estricta, según la general aceptación doctrinaria y jurisprudencial.
Sin duda alguna, que lo preceptuado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado Social de Derecho y de Justicia, y que innegablemente dentro de la esfera de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 constitucional, la cual se manifiesta, entre otros fines, en el derecho a obtener una decisión debidamente fundada en lo que en derecho corresponde.
En el presente caso es evidente, que la recurrida violenta lo dispuesto en el artículo 26 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige la motivación como requisito de toda decisión judicial. Concretamente este vicio se detecta en el fallo impugnado en lo que debió ser la Motiva. En virtud que la recurrida no contiene un análisis ni siquiera somero, puro y simple de los supuestos elementos de convicción que sustentan el fallo objeto de impugnación. En se sentido ciudadano Magistrado, el a quo No ofrece a las partes una solución racional, y clara que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables de los razonamientos que la llevaron a dictar la decisión. Ciudadano Magistrado no está demás indicar que la investigación penal tiene como finalidad la búsqueda de los auténticos culpables de la comisión de un hecho delictivo, y ue por lo tanto jamás debe conformarse con culpables aproximado, que es precisamente lo que está ocurriendo con mi defendida a quien se le está endosando la responsabilidad penal por unos delitos que no cometió.
Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestros defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces Superiores de la Corte- de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia restituyan la libertad a nuestra defendida, bajo los principios de libertad y justicia.
CAPITULO VI
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el
artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendida JOIMAR VANESA QUILICO LOPEZ, Venezolana, natural de Maracay estado Aragua, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 15/01/1993, titular de la cedula de identidad Nº 21.310.639 y profesión u oficio Medico Cirujano, residenciada en la Urbanización Funda Guanare, avenida Limoneros, casa N° 13, Municipio Guanare estado Portuguesa, teléfono 0424-534-12-25, el Recurso Ordinario de Apelación de Autos, específicamente de conformidad con el ordinal 4o y 5o de dicho artículo, contra la decisión pronunciada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la causa N° CM2-VCM-2021-0246, dictada en fecha 12 de Febrero de 2021, en virtud de haber calificado el delito de Trato Cruel, Omisión de Atención y haber acordado la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad.
Esta Defensa Técnica considera que, lo ajustado a Derecho es declarar CON LUGAR el
presente recurso de apelación, y en consecuencia ANULAR la decisión dictada por el Tribunal
Segundo de Primera Instancia Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del
Estado Portuguesa-Guanare, en la que se acordó la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en fecha 12/02/2021, y restablecerle su libertad de manera inmediata a mi defendida. Y así lo solicitamos.”

Por su parte, la Abogada ISAURA AL BOUNNI NOFAL, en su carácter de Fiscal Auxiliar Sexta el Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, no consignó escrito de contestación del recurso interpuesto por la Defensa Técnica.

III
RESOLUCIÓN DEL RECURSO
La Corte observa:
El recurrente, interpone el recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare en cuanto a que compartió la precalificación jurídica de omisión de atención, y consideró procedente decretar la Medida Judicial de Privación de Libertad, por estar llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, se entiende de la exposición de quien recurre, que la interposición del recurso versa en función a tres denuncias; de las cuales se desprende circunstancias, que a su decir no fueron apreciadas por el Juez de Primera Instancia, para acoger el delito de omisión de atención, previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente; e imponer la medida cautelar contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a su representada, y de allí su inconformidad con la resolución; afirmando:
.- Que el hecho no corresponde con el tipo penal de omisión de atención, tal como lo calificara la representante fiscal y lo acogiera el A quo, a razón de que “…Ciudadanos Magistrados tal como se puede evidenciar, ¡a conducta desplegada por mi representada
no se subsume en tipo penal invocado por el Ministerio Publico, no hubo tal omisión de atención pues de lo declarado por los imputados y por la Pediatra, mi representada fue la persona que llevo a la victima a la consulta médica, además el día Sábado que tuvo conocimiento de las lesiones de su menor hija, puso en marcha un dispositivo de ayuda y atención aplicando medicamentos a la víctima, resulta importante destacar que el delito de Omisión de Atención exige que el médico o facultativo que se encuentra en el ejercicio de sus funciones, en centros y servicios de salud públicos y privados, siendo consciente del peligro que corre el paciente, adopte una actitud pasiva, dejando aquel a merced del peligro en el que se encuentra, y como se ha dicho este hallazgo ocurrió en el seno del hogar, la vida de la victima nunca estuvo en peligro, la imputada nunca tuvo una actitud pasiva, ella fue a la escuela para corroborar lo que su hija le había indicado, la entrevisto una Psicólogo vecina
del sector, le aplico los primeros auxilio, y la llevo a consulta con su pediatra, aun sabiendo las consecuencias que acarrearía la consulta médica, ya que dichos profesionales de la medicina están obligados a notificar a las autoridades el hallazgo de lesiones donde se presume hubo un abuso por parte de las personas que tienen el deber garantizar el bienestar y cuidado del menor de edad..
.- Que hay falta de motivación dado que el A quo: “…En caso de marras, lo que es importante destacar, la Juez Segunda de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control en la recurrida no determinó las razones que condujeron a dictar la decisión, al no realizar el razonamiento lógico y motivar cada uno de los requisitos exigidos en nuestra Ley Penal Adjetiva para privar de libertad a la ciudadana JOIMAR VANESA QUILIMACO LOPEZ.
.- Que no hay concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que no existe fundados elementos de convicción que hagan presumir que su representada es participe del hecho punible indilgado.
Por último solicitó el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la medida cautelar impuesta y en su lugar se decrete la libertad, de su defendida.
Ahora bien, debe esta Alzada, a los fines de dar respuesta a las denuncias expuesta por el recurrente, considerar:
En primer término, en cuanto a la discrepancia expuesta por el recurrente en relación a la precalificación jurídica acreditada al encausado, por la representación fiscal y compartida por el A quo, ha de apreciar, que la Jueza de Instancia dejó sentado en su decisión de fecha 12/02/2021, lo siguiente:

“Omissis…
De lo anteriormente descrito, esta Juzgadora observa que hay indicios suficientes para suponer la presunta comisión del delito de para la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, la comisión del delito de Trato Cruel Continuado de conformidad con los artículos 254 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes con relación 99 del Código Penal Venezolano; el cual establece:"Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o Vigilancia a trato Cruel o maltrato, mediante vejaciones física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico....En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actué con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos.", aunado a que la Representación fiscal en virtud que estamos en presencia de una imputada cualificada que tiene una profesión que la obliga a prestar auxilio y asistencia inmediata porque no solo la quemó sino que no le prestó el auxilio y la atención médica, solicita se le precalifique el delito de Omisión de Atención previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:"El médico, medica, enfermero, enfermera, encargado o encargada de servicio de salud que omita atender a un niño. niña o adolescente en situación de emergencia, a la que hace referencia el articulo 48 será penado o penada con prisión de seis meses a dos años." el artículo 48 de la citada Ley establece:" Derecho atención médica de emergencia....Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir atención medica de emergencia......."; y para Juan Francisco Soto Leonardi, solicito se precalifique el delito de Trato Cruel cometido por Comisión por Omisión previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes le precalifico ese delito en virtud de que no dio parte a la autoridades competente, cometidos en perjuicio de la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad, Demás datos protegidos conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la autoría de los hechos por parte de los ciudadanos Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; y Juan Francisco Soto Leonardi titular de la cedula de identidad Nº V-22.093.600, por lo cual es necesario señalar que existen dos procedimientos para que ciudadano alguno sea detenido por funcionarios de la fuerza pública ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, por lo que analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados luego de haberle causado las múltiples quemaduras presentadas por la niña M.J.A.Q., fueron incapaces de prestarle la atención médica inmediata, si no cuando es llevada al consultorio de la Pediatra RUTH KARELBYS CASTILLO MENA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 19.187.200, VENEZOLANA, NATURAL DE BOCONO ESTADO TRUJILLO, DE 32 AÑOS DE EDAD, DE FECHA DE NACIMIENTO 28-01-1989 PROFESION U OFICIO MEDICO PEDIATRA, quien fue la persona que en fecha 08-02-2021, quien cumpliendo con lo establecido en los artículos 216 y 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denuncia de forma inmediata ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, Estado Portuguesa, a pocas horas de haberse presentado la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; con la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad, Demás datos protegidos conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, configurándose lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia, por lo que este Tribunal califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; y Juan Francisco Soto Leonardi titular de la cedula de identidad Nº V-22.093.600, quienes tenían para el momento de ocurrir los hechos la custodia y responsabilidad de crianza de la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad. ASÍ SE DECIDE. ”.

A tenor de lo expuesto, estima la Alzada importante efectuar análisis del tipo penal acreditado a la ciudadana JOIMAR VANESSA QUILIMACO LOPEZ, por la Fiscal Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa y adoptada por la Jueza de Control N° 2 de esta sede judicial, Abogada Doris Aguilar, a fin de emitir el pronunciamiento impugnado, como es OMISION DE ATENCION, previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual señala:

“Artículo 274.
El médico, medica, enfermero, enfermera, encargado o encargada de servicio de salud que omita atenderá un niño, niña o adolescente en situación de emergencia, a la que hace referencia el artículo 48 será penado o penada con prisión de seis meses a dos años.
Artículo 48: Derecho a atención médica de emergencia.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir atención médica de emergencia.
Parágrafo Primero. Todos los centros y servicios de salud pública deben prestar atención médica inmediata los niños, niñas y adolescentes en los casos de emergencia.
Parágrafo Segundo. Todos los centros y servicios de salud privados deben prestar atención médica inmediata a los niños, niñas y adolescentes en los casos de emergencias en que peligre su vida, cuando la ausencia de atención medica o la remisión del afectado o afectada a otro centro o servicio de salud, implique un peligro inminente a su vida o daños graves irreversible y evitables a su salud.
Parágrafo Tercero. En los casos previstos en los parágrafos anteriores, no podrá negarse la atención al niño, niña y adolescente alegando razones injustificada, tales como: la ausencia del padre, la madre, representantes o responsables, la carencia de documentos de identidad o de recursos económicos del niño, niña, adolescente o su familia”.

En primer orden, es necesario analizar el tipo penal de omisión de atención en que el sujeto activo exigido por la norma sustantiva es cualificado, vale decir, médico, médica, enfermero, enfermera y en el caso de autos la ciudadana imputada JOIMAR VANESSA QUILIMACO, fue aprehendida por presentar su menor hija, lesiones visibles en varias partes del cuerpo, comprometiéndose así sus cuidados no solo como madre sino también como profesional de la medicina, observándose además que transcurrieron varios días desde el momento en que a la niña le fueron causadas las lesiones, hasta la oportunidad cierta en que la madre lleva a la niña a su médico pediatra, que es quien en cumplimiento de su deber participa al órgano de investigación.
En este sentido, oportuno es referir, que en la fase preparatoria del proceso el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integridad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
A razón de la revisión de las actas procesales descritas y aplicando la concepción legal y doctrinaria del tipo penal en cuestión OMISIÓN DE ATENCIÓN, al caso en estudio, se ha de comprender que conforme a como suscitaron los hechos, efectivamente se desprende que la conducta desplegada por la imputada JOIMAR VANESSA QUILIMACO, encuadra en dicho tipo penal, ya que como bien se evidencia de lo anteriormente citado, la omisión de la imputada fue prestar asistencia de salud a la niña; por lo que a juicio de esta Alzada, las referida conducta es posible subsumirla en el tipo penal contenido en el artículo 274 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente; ello a razón, a lo que se desprende de las actas procesales, de lo cual se evidencia suficientes y contundentes elementos de convicción que comprometan a la ciudadana encartada, en el ilícito penal atribuido.
Ahora bien, ante la inconformidad por parte del recurrente es menester tener presente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la oportunidad de la audiencia oral para oír declaración no es una calificación definitiva, la misma es provisional y será el resultado de la investigación la que permitirá fundadamente solicitar o no al Ministerio Público el enjuiciamiento bajo determinado tipo penal y sobre esos elementos de convicción controvertir la defensa la configuración o no del mencionado tipo penal, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso (fase preparatoria), que puede variar incluso en la fase intermedia (audiencia preliminar).
De lo anterior, debe quedar claro, tal y como lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Código Orgánico Procesal Penal prohíbe que el Juez de Control, en la fase preparatoria juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. En esta fase inicial del proceso (fase preparatoria), el Juez de Control debe limitarse a controlar si las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público cumplen con los requisitos de legalidad, en estricto cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales, así mismo, determinar si la detención de los imputados por parte de los funcionarios aprehensores, se practicó conforme a la Ley, si de las actas que integran la investigación están dados los extremos del artículo 236 eiusdem para imponer cualquier tipo de medida de coerción personal, y analizar el tipo penal aplicable, en el entendido de que sólo estamos en presencia de precalificaciones jurídicas que pueden ser variadas en la fase intermedia, según los elementos de convicción que puedan ir surgiendo en el transcurso de la investigación.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios, por lo que en función a lo previamente estudiado, ha de determinar esta Superior Instancia, que en éste argumento, interpuesto por el recurrente Abogado JACKSON IVAN MARIN, no le asiste la razón; siendo en consecuencia; pertinente, declararlo sin lugar. Y así se decide.-
Ante la denuncia de falta de motivación, se observa, que en la recurrida se analiza cada uno de los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público y que rielan en actas, los cuales de igual manera aprecia esta Instancia, los cuales consisten en acta de investigación penal de 08-02-2021, suscrito por el funcionario detective agregado Edixon Gómez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, en la cual deja constancia que recibe llamada telefónica de una ciudadana que dijo ser y llamarse RUTH KARELBIS CASTILLO MENA, señalando ser médico especialista en pediatría, laborando actualmente en el Hospital Clínico del Este, quien manifiesta que en su consultorio se encuentra una niña presentando lesiones visibles en diferentes partes del cuerpo acompañada por su progenitora, por lo que se requiere comisión de este Despacho (Folio 4 de las actuaciones); Acta de entrevista de fecha 08-02-2021, suscrita por la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, quien es la madre de la víctima y da cuenta de lo señalado por la niña y del hallazgo de las lesiones en el cuerpo de su hija (Folio 5 de las actuaciones; informe médico de fecha 08-02-2021 suscrito por la Dra Ruth Castillo MPPS 93.280 pediatra puericultor, quien señala que la paciente refiere que la pareja de la mamá, que presenta maltrato infantil y sospecha de abuso sexual (Folio 7 de las actuaciones) asimismo Reseñas fotográficas en que observan las lesiones en la niña ( Folios 8 y 9 de las actuaciones) Acta de investigación de fecha 08-02-2021 suscrita por el funcionario detective agregado Edixon Gómez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, en la cual deja constancia de el procedimiento de citación para el ciudadano Juan Francisco Soto Leonardi (Folio 12 de las actuaciones); Acta de entrevista de fecha 08-02-2021, suscrita por la ciudadana Ruth Karelbys Castillo Mena, en su carácter de médico pediatra quien atendió a la niña víctima en su consultorio al cual fue llevada por su mamá ( Folio 13); Acta de investigación penal de fecha 09-02-2021, suscrito por el funcionario detective agregado Edixon Gomez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, en la cual deja constancia de actuaciones de investigaciones relacionadas con la presente causa seguidas a los ciudadanos Joimar Vanessa Quilimaco López y Juan Francisco Soto Leonardi; Inspecciónes N° 0085 : Detective Agregado Edixon Gomez Y Detective Deibison Canelón, adscritos a esta Delegación Municipal en la siguiente Dirección: Sede Del Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalísticas Delegación Municipal Guanare Ubicada En La Avenida Los Ilustres E Intersección con Avenida Simón Bolívar Municipio Guanare Estado Portuguesa; N° 0084 practica en Una Vivienda Ubicada En La Urbanización Simón Bolívar Calle Principal Casa Sin Numero Municipio Sucre Parroquia Biscucuy Estado Portuguesa N° 0084 en la siguiente Dirección: una vivienda ubicada en la Urbanización Simón Bolívar calle principal casa sin numero Municipio Sucre Parroquia Biscucuy Estado Portuguesa con sus respectivas reseñas fotográficas ( Folios 17 al 21 de las actuaciones).
Aprecia asimismo la Juzgadora el Informe médico legal NRO. 26-21 de fecha 08-02-2021, suscrito por el Experto Forense Dr, Rodolfo Di Bari, Adscrito al Servicio Nacional y Ciencias Forenses, de la ciudad de Guanare estado Portuguesa, en el cual deja constancia que se realiza reconocimiento médico legal físico externo ginecológico ano-rectal a la niña Maria José Arias Quilimaco de 05 años de edad, fecha de los hechos 03-02-2021 fecha de examen 08-02-2021, Peso: 25 KILOS, talla: 100CM, valoro preescolar de 5 años de edad presenta equimosis en antebrazo derecho color amarillo, equimosis en región dorsal izquierda color amarillo data de 5 días, múltiples quemaduras con data de 5 días isquiar. 1.- quemaduras DE primer grado de borde irregulares de 3x0,60 CM. de longitud en región costal. 2.- quemaduras de primer grado de borde irregulares 3x0,60 cm en antebrazo izquierdo. 3.- quemadura de primer grado de 3x0,60 cm de longitud en codo izquierdo. 4.- quemadura de primer grado en antebrazo derecho de 3x0,60 cm de longitud. múltiples quemaduras en ambos glúteos: 1.- quemaduras de primer grado en glúteo izquierdo de 3x0,60 cm de longitud, 2.- quemaduras de primer grado en glúteo izquierdo de 3x0,60 cm de longitud quemadura de primer grado en glúteo derecho de 3X0,60 cm de longitud. examen ginecológico desarrollo sexual primario labios mayores que recubren a los menores himen indemne no se evidencia lesiones. recto. sin lesiones. estado general grave. tiempo de curación 21 días hasta nuevo reconocimiento. carácter severo. (Folio 23 de las actuaciones ) ; Informe psicológico de fecha 09-02-2021 realizado por la detective agregado Ediana Guedez C.I.NRO. V.-18.668.102 Psicóloga De La Delegación Estadal Portuguesa Adscrita A La Unidad De Atencion Integral A La Victima ( Folio 25 de las actuaciones ); Experticia NRO. 9700-057-LBFQB-0046, de fecha 11-02-2021 suscrita por el funcionario detective Jonatan Velásquez, de hematológica determinación de materia orgánica y química. realizada a: 1.- un cuchillo de mesa constituido por una hoja metalica de corte de 9,1 cm de lomgitud por 1,5 cm de ancho en sus partes prominentes de aspecto plateado con extremidad distal de forma redondeada, borde inferior amolado y filo de sierra de pequeñas dimensiones asimismo exhibe signos fisicos de haber sido expuesto a altas temperaturas (fuego ).....2,. Un cuchillo de mesa constituido por una hoja metálica de corte de 10,1 cm de longitud por 1,1 cm de ancho en sus partes prominentes, de aspecto plateado con extremidad distal terminada en punta aguda, borde inferior amolado en doble bisel y filo de sierras de pequeñas dimensiones, exhibe signos físicos de haber sido expuesto a altas temperatura (fuego) sin inscripción identificativa su mango constituido por dos tapas elaboradas en madera de color marrón y unido a la prolongación de la hoja metálica de corte mediante tres...3.- Un encendedor de uso portátil. (Folio 29 de las actuaciones); Acta de entrevista de fecha 11-02-2021 suscrita por la niña M.J.A.Q. En Compañía De La Consejera De Protección María Lourdes Pacheco Mendoza y registro de nacimiento acta NRO. 587, día 10 del mes de agosto de 2015, correspondiente a M.J.A.Q. (folio 32 de las actuaciones)
De modo pues, que ante el alegato de falta de motivación por parte del Juez de Control, se observa que en la recurrida estableció:

“De lo anteriormente descrito, esta Juzgadora observa que hay indicios suficientes para suponer la presunta comisión del delito de para la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, la comisión del delito de Trato Cruel Continuado de conformidad con los artículos 254 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes con relación 99 del Código Penal Venezolano; el cual establece:"Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o Vigilancia a trato Cruel o maltrato, mediante vejaciones física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico....En la misma pena incurrirá el padre, madre, representante o responsable que actué con negligencia u omisión en el ejercicio de su Responsabilidad de Crianza y ocasionen al niño, niña o adolescente perjuicios físicos o psicológicos.", aunado a que la Representación fiscal en virtud que estamos en presencia de una imputada cualificada que tiene una profesión que la obliga a prestar auxilio y asistencia inmediata porque no solo la quemó sino que no le prestó el auxilio y la atención médica, solicita se le precalifique el delito de Omisión de Atención previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:"El médico, medica, enfermero, enfermera, encargado o encargada de servicio de salud que omita atender a un niño. niña o adolescente en situación de emergencia, a la que hace referencia el articulo 48 será penado o penada con prisión de seis meses a dos años." el artículo 48 de la citada Ley establece:" Derecho atención médica de emergencia....Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir atención medica de emergencia......."; y para Juan Francisco Soto Leonardi, solicito se precalifique el delito de Trato Cruel cometido por Comisión por Omisión previsto y sancionado en el artículo 219 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes le precalifico ese delito en virtud de que no dio parte a la autoridades competente, cometidos en perjuicio de la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad, Demás datos protegidos conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la autoría de los hechos por parte de los ciudadanos Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; y Juan Francisco Soto Leonardi titular de la cedula de identidad Nº V-22.093.600, por lo cual es necesario señalar que existen dos procedimientos para que ciudadano alguno sea detenido por funcionarios de la fuerza pública ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, por lo que analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados luego de haberle causado las múltiples quemaduras presentadas por la niña M.J.A.Q., fueron incapaces de prestarle la atención médica inmediata, si no cuando es llevada al consultorio de la Pediatra RUTH KARELBYS CASTILLO MENA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NRO. 19.187.200, VENEZOLANA, NATURAL DE BOCONO ESTADO TRUJILLO, DE 32 AÑOS DE EDAD, DE FECHA DE NACIMIENTO 28-01-1989 PROFESION U OFICIO MEDICO PEDIATRA, quien fue la persona que en fecha 08-02-2021, quien cumpliendo con lo establecido en los artículos 216 y 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, denuncia de forma inmediata ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, Estado Portuguesa, a pocas horas de haberse presentado la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; con la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad, Demás datos protegidos conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, configurándose lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia, por lo que este Tribunal califica como flagrante la aprehensión de los ciudadanos Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; y Juan Francisco Soto Leonardi titular de la cedula de identidad Nº V-22.093.600, quienes tenían para el momento de ocurrir los hechos la custodia y responsabilidad de crianza de la niña M.J.A.Q., de cinco (05) años de edad. ASÍ SE DECIDE.”

Con base en dichas consideraciones la motivación de un auto fundado no puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente que son distintas, tal como lo dejó sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/05 con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDONHAAZ, la cual entre otras cosas señala: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones….”. Sin embargo, no puede mal interpretarse la cita anterior, porque si bien es cierto, las resoluciones dictadas en la fase primigenia del proceso (fase preparatoria), no requieren de una fundamentación exhaustiva y compleja, no por ello debe estar ausente la motivación al dictarse alguna de ellas.
Al revisar la decisión recurrida se puede concluir, que la Jueza de Control valoró las circunstancias que recubren la aprehensión de la imputada de autos así como los medios de convicción traídos al proceso, circunstancias éstas que la llevaron a determinar conforme a la ley y con base a los criterios jurisprudenciales que encuadran las circunstancias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, estima esta Corte, que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho y no atenta contra la tutela judicial efectiva y el debido proceso, tal como lo refiriere el recurrente en su medio de impugnación; por el contrario, la Juez de Control le dio cabal cumplimiento a lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano, garantizándole los derechos a la ciudadana JOIMAR VANESSA QUILIMACO LOPEZ, al motivar respecto a las calificaciones jurídicas acogidas.
Continuando con el orden de idea, ya la Superior Instancia, en función a la resolución del presente recurso, dejó asentado up supra, que la conducta de la ciudadana JOIMAR VANESSA QUILIMACO, se subsume en el tipo penal de OMISIÓN DE ATENCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente; por existir suficientes elementos de convicción que comprometan su responsabilidad penal; sin embargo, ante la imposición de medida judicial de privación de libertad, que le dictara el Juez y habiendo sido impugnada esta decisión por el recurrente Abogado JACKSON IVAN MARIN, la Alzada efectúa las siguientes consideraciones:
Una vez acreditados los dos primeros requisitos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, constituidos por la verificación de un concurso real de delitos – trato cruel y omisión de atención– que acarrea pena privativa de libertad y que dada su reciente data de comisión no se encuentra evidentemente prescrito, así como por la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que la imputada es coautora de dichos delitos, determinados de las actas de investigaciones cursantes en esta primera facie, así como por el acta de investigación policial, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo cómo obtuvieron conocimiento de los hechos en que se produjo la aprehensión de dicho imputada conjuntamente con otro ciudadano, lo que hace surgir los plurales indicios, que en esta fase del proceso se reputan como suficientes para considerar que la imputada de autos, se encuentra comprometida en el delito, correspondiendo en consecuencia determinar, si se actualiza el tercer requisito del artículo 236 en referencia, a saber, la existencia de una presunción razonable, derivada de la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y al respecto procederá esta Corte al estudio del tercer ordinal del artículo 236 eiusdem, en cuanto al periculum in mora, es decir, a la concurrencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones del imputado.
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las actas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Conforme a lo anterior, se evidencia que la Jueza A quo, estableció en el caso particular los siguientes fundamentos:

“… omissis…
verificado la procedencia de la aplicación del procedimiento ordinario solicitado por la representación fiscal previsto en el articulo373 del Código Orgánico Procesal penal en virtud de que existen diligencias de investigación que realizar, se verifica que existe un hecho punible de acción pública que no se encuentra evidentemente prescrita, que existen suficientes elementos de convicción para estimar la autoría de los imputados de autos y que existe una presunción razonable de peligro de fuga conforme a lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1, 2, y 3, articulo 237, numerales 3, 4, 5, así como peligro de obstaculización conforme al artículo 238 numerales 1 y 2; obstaculización de la investigación por cuanto los imputados de autos la ciudadana Joimar Vanessa Quilimaco López, es la madre biológica de la niña victima en la presente causa, y el imputado Juan Francisco Soto Leonardi, es la pareja de la ciudadana imputada, y que ambos mantuvieron bajo su responsabilidad a la niña M:J:A:Q:, DE CINCO 05 AÑOS DE EDAD, SIN PRESTAR LA ATENCION MEDICA INMEDIATA NI ACUDIRA LOS ORGANIMOS POLICIALES COMPETENTES A FORMULAR LA RESPECTIVA DENUNCIA; es por lo que este tribunal considera que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236, en concordancia con el 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia impone a los imputados: Joimar Vanessa Quilimaco López, titular de la cedula de identidad Nº V-21.310.639; y Juan Francisco Soto Leonardi titular de la cedula de identidad Nº V-22.093.600, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, declarando sin lugar la solicitud de la defensa privada del imputado Juan Francisco Soto Leonardi, y de la defensa pública de la imputada Joimar Vanessa Quilimaco López, en cuanto a se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad, se declara con lugar el cambio de reclusión de los imputados a solicitud de la representante del ministerio publico. ASÍ SE DECIDE.”

Así pues, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible, inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, en razón del peligro de fuga o del peligro de obstaculización para averiguar la verdad, por lo que en función de las calificaciones jurídicas solicitadas por la representación fiscal y perfectamente subsumibles por ésta Alzada, con fundamento a los elementos de convicción cursantes en actas, consistentes en los delitos de trato cruel continuado y omisión de atención, ahora bien siendo que este delito fue cometido por la madre de la niña y su pareja, quienes tenían bajo su guarda y cuidado a la víctima, quien además es tan sólo una niña de 5 años, que por máximas de experiencia es vulnerable psicológicamente permite inferir la posibilidad cierta de influir en la misma dada la relación de superioridad y autoridad que ejerce la imputada sobre su hija, poniendo en peligro no solo la realización de la justicia sino la propia integridad física y emocional de la niña, por lo que cobra vital importancia protegerla en su infancia como período crucial del desarrollo humano.
Entonces pues, el peligro de obstaculización en el presente caso, está sustentado sobre la base de la posibilidad de influir en la víctima, con un comportamiento reticente al proceso que ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, circunstancias que evidentemente pueden dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad.
En este sentido, el encabezamiento del artículo 230 del texto penal adjetivo, en cuanto a la necesidad y proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, señala: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable”, por lo que el daño en el presente caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia que justifica la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, al existir suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de obstaculizar en la investigación e influir en la víctima, por lo que se encuentra cumplido el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-
Con base a lo antes indicado y precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado en este caso impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño causado, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por el Abogado JACKSON IVAN MARIN, en su condición de Defensor Público, actuando en representación de la imputada JOIMAR VANESSA QUILIMACO LOPEZ; CONFIRMANDOSE en consecuencia la decisión dictada en fecha 12 de febrero de 2021, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, y así se decide.-
Así mismo, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 02 Municipal, con sede en Guanare, para que inmediatamente después de haberla recibido, proceda a dar continuidad al proceso, y así se decide.-

DISPOSITIVA
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JACKSON IVAN MARIN GUEVARA, en su condición de Defensor Público, actuando en representación de la imputada JOIMAR VANESSA QUILIACO LOPEZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada 12 de febrero de 2021, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, con sede en Guanare, mediante la cual calificó la detención en flagrancia de la referida imputada, por la presunta comisión de los delitos de trato cruel continuado, previsto y sancionado en el Articulo 454 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y omisión de atención, previsto y sancionado en el artículo 274 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de la niña M.J.A.Q de 5 años de edad. Así mismo, le decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con los artículos 237 ordinales 2º y 3º y el 238 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICINCO (25) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021). Años 211° de la Independencia y 162° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. LISBETH KARINA DÍAZ UZCÁTEGUI
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. ORIANA DEL CARMEN APARICIO CAMACHO

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
La Secretaria.-
Exp.- 8186-21
LKDU