TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº ________
Causa Penal Nº: 8324-21
Juez Ponente: Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA.
Defensores Privados: Abogados JOEL RIVERO y CÉSAR SALAZAR.
Imputada: AMANDA SALAZAR TORRES.
Representantes Fiscales: Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, ASTRID ANTONIETA TORRES GARCÍA y MIGUEL ÁNGEL RIVAS CHACÓN, Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Primera en Materia de Drogas del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, respectivamente.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (MAYOR CUANTÍA).
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de septiembre de 2021, por los Abogados JOEL A. RIVERO y CÉSAR SALAZAR en sus condiciones de Defensores Privados de la ciudadana AMANDA SALAZAR TORRES, titular de la cédula de identidad Nº V-21.396.289, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-001622, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, donde se declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa Privada, se califica la aprehensión en flagrancia y se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada AMANDA CECILIA SALAZAR TORRES, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (MAYOR CUANTÍA), de conformidad con lo establecido en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Por auto de fecha 16 de noviembre de 2021, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, por decisión dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2021, le decretó a la imputada AMANDA SALAZAR TORRES, la medida de privación judicial preventiva de libertad, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Declara SIN LUGAR las nulidades solicitadas por la defensa privada. PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234, del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento Ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 ejusdem. TERCERO: Decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal a la ciudadana AMANDA CECILIA SALAZAR TORRES, titular de la cédula de identidad N° V-21.396.289, de 31 años de edad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE .SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN MAYOR CUANTÍA, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (506 GRAMOS DE MARIHUANA Y 1 GRAMO CON 260 MILIGRAMOS DE COCAÍNA), de conformidad con lo establecido en el Artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se ordena Librar Boleta privativa de libertad y Reintegro de la Imputada. Se ordena la destrucción de la sustancia incautada y se coloca a la orden de la ONA el teléfono celular incautado.”

II
DE EL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados JOEL A. RIVERO y CÉSAR SALAZAR, en su condición de Defensores Privados de la imputada AMANDA SALAZAR TORRES, interponen recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“De conformidad con los artículos 180 (parte in fine), y 439, numerales 5o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos recurso de apelación en contra de la decisión dictada, en fecha 21 de septiembre del presente año, por este Tribunal, mediante la cual declaró: “PUNTO PREVIO: Declara SIN LUGAR las nulidades solicitadas por la defensa privada (...) PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234, del código Orgánico Procesal Penal., y el artículo 44, ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 eiusdem. TERCERO: Decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana AMANDA CECILIA SALAZAR TORRES
I
PUNTO PREVIO O ACLARATORIA
En primer lugar, rechazamos la transcripción que hizo el tribunal, de la exposición realizada en la audiencia de presentación sobre la solicitud de nulidad, en virtud que, de su propio texto y lectura, se denota una exposición ilógica y sin sentido jurídico, lo que no permitirá a la alzada, determinar los verdaderos alcances de la solicitud de nulidad. En ese sentido, debemos aclararle a la Corte de Apelaciones, que la solicitud de nulidad realizada, en la audiencia de presentación, la hicimos con fundamento, simple y llanamente, por violación de los artículos 47 Constitucional y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. El artículo 47 constitucional, dispone que, “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial... en tanto que el segundo, regula los requisitos que debe contener el acta de allanamiento. Asimismo, tal solicitud, la realizamos con base en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del hecho cierto que los funcionarios policiales, con el fin de realizar la visita domiciliaria sin cumplir con los requisitos constitucionales y legales, fingen una presunta persecución en caliente y penetran en el domicilio de nuestra defendida y logran su aprehensión; para luego, realizar igualmente, un allanamiento, con un único testigo, sin redactar el acta de allanamiento, que es diferente al acta policial, y en la que se determinarán los motivos de practicar el allanamiento sin la previa autorización judicial..
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
PRIMERO: Con base en el último aparte, del artículo 180 y numeral 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, interponemos recurso de apelación contra la decisión dictada, en fecha 21 de septiembre de 2021, por el Juzgado de Control N° 3, que declaró “SIN LUGAR la nulidad solicitada por esta defensa privada; y, con fundamento, en la falta de motivación del auto, de conformidad con el artículo 157 del Código adjetivo penal.
En efecto, ciudadanos Magistrados, la decisión que declara sin lugar la nulidad solicitada, nada señala sobre la violación de los artículos 47 constitucional y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios policiales que a través de una seudo-persecución, irrumpieron en el domicilio de nuestra defendida, y practicaron una visita domiciliaria, sin la autorización judicial correspondiente. Nulidad solicitada, por esta defensa, con base en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a señalar:
“De allí que al verificarse la aprehensión por los Funcionarios de la Dirección Nacional Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, sin estar acreditada la flagrancia da pie al inicio de la averiguación administrativa por tal hecho, pero debe este juzgador analizar independientemente de tal situación, los requisitos para declarar o no una medida privativa de libertad, como se pasa de seguida.
En el presente caso, se constituyó una comisión de la policía dirección nacional antidrogas en búsqueda de la ciudadana señalada, quien al notar la comisión policial mostró actitud de nerviosismo y evasiva quien hizo caso omiso a la voz de alto se procedió a realizar la verificación de la vivienda (ergo allanamiento, nota de los apelantes) y la inspección corporal a la ciudadana presentando la ciudadana movilidades reducidas por tal motivo se le dio captura específicamente en la sala de la casa, se procedió a localizar testigos en presencia de los cuales se procede a revisar el segundo cuarto que esta (sic) ubicado en medio logrando incautar específicamente en una gaveta cinco envoltorios elaborados en material de aluminio contentivos en su interior una presunta droga denominada cocaína y un envoltorio elaborado de material sintético de color traslucido contentivo en su interior de una presunta droga denominada cocaína se procede a realizar fijaciones fotográficas, lo que lleva a sostener que tal omisión de suscribir tal acto no violenta el debido proceso a la ciudadana AMANDA CECICILIA SALAZAR al no menoscabársele el derecho a una investigación imparcial, por lo que debe decretarse SIN LUGAR LAS NULIDADES. Y así se decide”.
De la anterior transcripción se colige ciudadanos Magistrados, que la decisión recurrida, a la par de que, el juzgador de la primera instancia reconoce que no estaban llenos los extremos para decretar la aprehensión en flagrancia, es inmotivada, por cuanto para declarar sin lugar la solicitud de nulidad, éste limita a señalar que “tal omisión de suscribir tal acto no violenta el debido proceso ”, lo que en doctrina se denomina “declaración de conocimiento, más no motivación, tal como lo ha señalado, en forma reiterada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”,
Ahora bien, ciudadano Magistrados, el artículo 47 constitucional, en su encabezamiento, dispone que: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano”.
Esta disposición constitucional, es desarrollada por el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al regular los requisitos que deben cumplirse para practicar una visita domiciliaria. En tal sentido, en su encabezamiento, dispone que: “Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza”; Cabe destacar, que el ente autorizado para solicitar la orden de vista domiciliaria, ante el Juez de Control es el Ministerio Público. No obstante, en su primer aparte, la norma autoriza al “órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, [para] solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud”
Como requisito esencial de la visita domiciliaria, el tercer aparte del artículo 196 del Código adjetivo penal, señala que: “El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía ” El cuarto aparte de la norma citada, regula dos (2) supuestos. En primer lugar, que “Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista”; y, en segundo lugar, que “Bajo esas formalidades se levantará un acta“ De tal manera, que mal puede determinar, el juzgador de la primera instancia, que la omisión de las formalidades para practicar un allanamiento o visita domiciliaria, “no violenta el debido proceso ”, cuando el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica señala que '"[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial"
Por otra parte, cabe señalar que, el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en su reforma publicada en la Gaceta Oficial N° 6644, de fecha 17 del presente mes y año, en su único aparte, dispone: “En los casos de detenciones que se realicen en contravención a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Código las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, serán consideradas nulidades absolutas, y en consecuencia el Juez o la Jueza deberá ordenar la libertad sin restricciones norma que fue silenciada por el juzgador de la recurrida, aún cuando la señalamos como fundamento de nuestro pedimento de nulidad.
Por lo tanto, en virtud que el sedicente registro domiciliario (allanamiento), practicado, en el hogar doméstico de nuestra defendida, AMANDA C. SALAZAR, fue realizado sin orden judicial, con un solo testigo y sin la redacción del acta correspondiente, tal como lo disponen los artículos 47 constitucional y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos a esta Corte de Apelaciones, declare con lugar el recurso interpuesto, en primer lugar, por la inmotivación de la sentencia, y en segundo lugar, por ser nugatoria de los derechos constitucionales de nuestra representada, en virtud que los funcionarios policiales actuantes, ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad; y, en consecuencia, se declare la nulidad de tal acto, por violación de los artículos 47 constitucional y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y se decrete la libertad plena, de nuestra defendida, como lo ordena el artículo 175 del Código adjetivo penal. Por ser de estricta justicia.
SEGUNDO: De conformidad con el numeral 4o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, recurrimos la Medida de Privación de Libertad, dictada en contra de AMANDA C. SALAZAR; en virtud que los elementos de convicción obtenidos, en el sedicente allanamiento realizado en el hogar doméstico de nuestra representada, y que sirvieron al juzgador para decretarla son ilícitas, y no se les puede dar a los mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “..El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas... ” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código... ”.
Por lo tanto, por cuanto fue violentado el artículo 47 constitucional y el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar, anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste; y se ordene la libertad sin restricciones de nuestra representada, tal como lo dispone el único artículo 175 del Código adjetivo penal vigente.
Cabe destacar, ciudadanos Magistrados, que la decisión recurrida es contradictoria, en virtud que, el juzgador de la primera instancia, luego de haber señalado, “De allí que al verificarse la aprehensión por los Funcionarios de la Dirección Nacional Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, sin estar acreditada la flagrancia da pie al inicio de la averiguación administrativa por tal hecho, pero debe este juzgador analizar independientemente de tal situación, los requisitos para declarar o no una medida privativa de libertad, como se pasa de seguida... en su parte Dispositiva, determinó; “PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234, del código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 44, ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 eiusdem....”, lo que vicia de inmotivación la recurrida.
Por último, solicitamos se tramite el presente recurso, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal; y se agregue a las actuaciones correspondientes, el acta de juramentación como abogados defensores de la ciudadana Amanda C. Salazar.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, ASTRID ANTONIETA TORRES GARCÍA y MIGUEL ÁNGEL RIVAS CHACÓN, en sus condiciones de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Primera en Materia de Drogas del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación de autos, en los siguientes términos:

“…omissis…
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN
En tal sentido, esta Representación Fiscal sostiene, tal y como fue señalado en la audiencia de presentación; que los funcionarios policiales actuaron en el procedimiento en el cual resultó aprehendida en flagrancia la ciudadana: AMANDA SALAZAR, luego de que funcionarios de la Dirección Nacional Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana recibieran una denuncia en fecha 06-09-2021, en contra de la up supra ciudadana, por la presunta comercialización de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, posteriormente en fecha 17-09-2021 se conforma comisión y se dirigen hacia el sector Barrio la Manga de Coleo de Píritu municipio Esteller del estado Portuguesa, dando cumplimiento a los oficios N° 18-F01-DCD-952- 2021 y N° 18-F01- DCD-953- 2021 ambos emanados de este Despacho Fiscal, en los cuales se les solicita identificación plena y ubicación del ciudadano Rivero Julio y Amanda Salazar y pesquisa de campo e inspección ocular en la dirección mencionada en la denuncia que da inicio a la presente causa penal en contra de la prenombrada, respectivamente, al llegar específicamente a la calle principal observan una ciudadana la cual al notar la presencia policial mostró actitud sospecha, lo que motivó a los funcionarios darle la voz de alto pero hizo caso omiso emprendiendo huida e internándose en una vivienda, dándose inicio así a la persecución por parte de los funcionarios y, es cuando la funcionaría: OFICIAL (CPNB) ANDREA ALVARADO ingresa a la vivienda amparada en las excepciones establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal luego le informan a la ciudadana, quien se identificó como AMANDA SALAZAR que sería objeto de inspección corporal y la OFICIAL GRANDA LISANDEL va en busca de testigos para que presencie el procedimiento policial que se estaba realizando, una vez hallado el testigo, dan inicio tanto a la revisión de persona amparadas en el art. 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal como a la de la vivienda art. 196. Numerales 1 y 2, acto seguido, colectan del interior de la vivienda varios envoltorios de presunta marihuana y cocaína, lo que arrojó finalmente según la experticia realizada por la toxicólogo del CICPC Acarigua un total de 506 gramos de marihuana y 01 gramo con 260 miligramos de cocaína, procediendo inevitablemente los funcionarios a detener en flagrancia a, la ciudadana: AMANDA SALAZAR.
Esta Representación Fiscal considera prudente señalar que de los hechos antes narrados puede observarse de manera clara, precisa y circunstanciada el total apego y cumplimiento de lo establecido en el articulo 196 numeral 01 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que sencillamente no comprenden quienes suscriben el presente escrito los alegatos de la defensa en su escrito recursivo sobre el presunto incumplimiento en el articulo invocado en el presente párrafo, puesto que las excepciones establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, las plasmó el legislador patrio justo a los fines de impedir la perpetración o continuidad de un delito, en nuestro caso particular la ley de drogas y la doctrina consideran que el delito objeto de la presente investigación es de carácter permanente, por lo que se estuvo en presencia de una aprehensión en situación de flagrancia, es importante resaltar que los funcionarios policiales dejaron constancia en el Acta de Investigación Penal que avistan a una ciudadana que al percatarse de la presencia policial, intenta evadir la comisión, internándose en la vivienda, por lo que amparados en la excepción 01 establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresan al inmueble y le dan alcance en porche de la misma.
Bajo tales consideraciones, es evidente que los funcionarios policiales que detuvieron a la imputada, apelaron a su experiencia para determinar la sospecha de que dicha ciudadana estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato -sin interrupción en apariencia- cumplió los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria. Ante esta situación, oportuno es citar, con relación a la aprehensión en los casos de droga, la sentencia N° 2580 de fecha 11/12/2001, Exp. N° 002866 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, expresó lo siguiente:
...omissis...
Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, momentos o situaciones:
1.1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 234], y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.” (Subrayado y negrillas de esta Corte).”
Es por ello ciudadanos magistrados que esta representación fiscal considera que las nulidades solicitadas por el recurrente deben ser declaradas sin lugar ya que los funcionarios policiales solo estaban cumpliendo con el ejercicio de su trabajo dando respuesta a una denuncia interpuesta sobre la presunta comisión de un delito por parte de la ciudadana, asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la perpetración o la continuidad de una conducta típicamente antijurídica ya que se trata de un delito permanente (trafico de drogas). Por otro lado, en cuanto al argumento expuesto por la defensa privada en el caso que nos atañe, del ingreso supuestamente ilegal a la vivienda en cuestión por parte de los funcionarios actuantes, en la que resultó aprehendida la ciudadana: AMANDA SALAZAR, es menester traer a colación el criterio sostenido en la Sala Constitucional en Sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, en la que ha dejado asentado que no se requiere orden de allanamiento en delitos permanentes (delitos de droga). A tal efecto, señaló:
“No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 234); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquellos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal [ahora 196], Debe recordarse que la acción de amparo supone que la lesión constitucional debe ser ilegítima; en el caso que se analiza, si bien resultaron vulnerados derechos fundamentales de los actuales quejosos, se advierte, con base en el razonamiento que antecede, que tales lesiones no fueron ilegítimamente ocasionadas.”
DEL PETITORIO.-
Ciudadanos Jueces de esa digna corte de apelaciones, por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita se declare en primer término INADMISIBLE el recurso interpuesto por la defensa Privada. Abgds: Joel A. Rivero y César Salazar en la presente, toda vez que es falso el argumento expuesto y por el contrario no se le causa ningún gravamen al proceso penal dado que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de Acarigua, estado Portuguesa, decidió completamente ajustado a derecho respetando el debido proceso, y en caso de que sea admitido el mismo, solicito se declare SIN LUGAR el referido recurso con fundamento en los alegatos expuestos en el presente escrito y en consecuencia se RATIFIQUE la decisión proferida por el Tribunal Natural, ello en virtud de que dicha decisión se fundamentó en la exposición que realizara el representante del Ministerio Público en la audiencia de presentación tomando en consideración los elementos explanados en el acta policial por los funcionarios actuantes, siendo que la aprehensión en flagrancia y el ingreso a la vivienda se efectuaron apegados totalmente a derecho y así lo consideró acertadamente el digno juzgador en su momento, en consecuencia no constituye en ningún momento algún agravio a los principios que rigen el debido proceso ni existe violación alguna de derechos y garantías constitucionales como lo pretende hacer ver el recurrente en la presente causa seguida en contra de la imputada AMANDA C. SALAZAR TORRES, por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de septiembre de 2021, por los Abogados JOEL A. RIVERO y CÉSAR SALAZAR en su condición de Defensores Privados de la ciudadana AMANDA SALAZAR TORRES, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-001622, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, donde se declara sin lugar las nulidades solicitadas por la Defensa Privada, se califica la aprehensión en flagrancia y se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada AMANDA CECILIA SALAZAR TORRES, titular de la cédula de identidad Nº V-21.396.289, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (MAYOR CUANTÍA), de conformidad con lo establecido en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
En este sentido, se observa, que los Abogados JOEL A. RIVERO y CÉSAR SALAZAR en su condición de Defensores Privados de la ciudadana AMANDA SALAZAR TORRES, fundamentan su medio de impugnación en el artículo 439 ordinales 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente:
1.-) Que la decisión que declara sin lugar la nulidad solicitada “nada señala sobre la violación de los artículos 47 constitucional y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de los funcionarios policiales que a través de una seudo-persecución, irrumpieron en el domicilio de nuestra defendida, y practicaron una visita domiciliaria, sin la autorización judicial correspondiente.”
2.-) Que la decisión recurrida, a la par de que, el juzgador de la primera instancia reconoce que no estaban llenos los extremos para decretar la aprehensión en flagrancia, es inmotivada, por cuanto para declarar sin lugar la solicitud de nulidad, éste se limita a señalar que “tal omisión de suscribir tal acto no violenta el debido proceso”, lo que en doctrina se denomina “declaración de conocimiento, más no motivación, tal como lo ha señalado, en forma reiterada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”.
3.-) Que el registro domiciliario (allanamiento), practicado en el hogar doméstico de la imputada AMANDA C. SALAZAR, fue realizado sin orden judicial, con un solo testigo y sin la redacción del acta correspondiente, tal como lo disponen los artículos 47 constitucional y 196 del Código Orgánico Procesal Penal
4.-) Que la decisión recurrida es contradictoria, ya que el juzgador de la primera instancia, luego de haber señalado “De allí que al verificarse la aprehensión por los Funcionarios de la Dirección Nacional Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, sin estar acreditada la flagrancia da pie al inicio de la averiguación administrativa por tal hecho, pero debe este juzgador analizar independientemente de tal situación, los requisitos para declarar o no una medida privativa de libertad, como se pasa de seguida...” en su parte Dispositiva, determinó “PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234, del código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 44, ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 eiusdem....”, lo que vicia de inmotivación la recurrida.
Finalmente solicitan los recurrentes, que se tramite el presente recurso, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la representación fiscal alega en su escrito de contestación lo siguiente:
1.-) Que los funcionarios policiales que detuvieron a la imputada, apelaron a su experiencia para determinar la sospecha de que dicha ciudadana estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato –sin interrupción en apariencia– cumplió los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria.
2.-) Que los funcionarios policiales sólo estaban cumpliendo con el ejercicio de su trabajo dando respuesta a una denuncia interpuesta sobre la presunta comisión de un delito por parte de la ciudadana, asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la perpetración o la continuidad de una conducta típicamente antijurídica ya que se trata de un delito permanente (trafico de drogas).
3.-) Que el criterio sostenido en la Sala Constitucional en Sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, en la que ha dejado asentado que no se requiere orden de allanamiento en delitos permanentes (delitos de droga).
Finalmente solicita la representación del Ministerio Público, se declare sin lugar el referido recurso con fundamento en los alegatos expuestos en el presente escrito; y en consecuencia, se confirme la decisión impugnada.
Esta Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
- Que la investigación que adelanta el Ministerio Público se inició por acta de denuncia común (folio Nº 03 de las actuaciones principales).
- Que en fecha 10 de agosto de 2021, la Fiscalía Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, al ordenar el inicio de la correspondiente investigación penal, le acordó a los funcionarios policiales, la realización de pesquisa de campo y vigilancia estática, así como la identificación de las personas investigadas (folio 10 de las actuaciones principales).
- Que consta Acta Policial de fecha 17 de septiembre de 2021 (folio 14 de las actuaciones principales), en la cual los funcionarios policiales actuantes dejan asentado detalles de su actuación, indicando entre otras cosas lo siguiente:

“(…) una vez ubicado en dicho sector se realiza recorrido minucioso por la calle principal y las adyacencias del barrio la manga de piritu (sic) plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de policía, tal como lo establece el artículo 119º (sic) del código orgánico procesal penal (sic) el cual resalta las reglas de actuación policial, específicamente encontrándonos en la calle principal frente a la manga de coleo logre (sic) avistar a una ciudadana con las características fisionómicas de la ut supra frente a la vivienda la cual se tiene conocimiento mediante investigaciones pertinentes donde reside la misma, quien al notar la comisión policial mostro (sic) una actitud evasiva, por tal motivo se le da la voz de alto quien hizo caso omiso y emprende la veloz huida, ingresa rápidamente a la vivienda por tal motivo y con las precauciones del caso descendimos del vehículo, se procede a realizar la verificación de la vivienda basándonos en el artículo 196º (sic) del código orgánico procesal penal, la OFICIAL (CPNB) ANDREA ALVARADO procede a realizarle la inspección corporal basándose en el artículo 191º (sic) y 192º (sic) del código orgánico procesal penal, quien le pregunto (sic) que si guardaba entre su ropa o adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico, de ser así que lo exhibiera, cabe destacar que la ciudadana presenta movilidades reducidas, por tal motivo se le dio captura específicamente en la sala de la casa, el OFICIAL (CPNB) GRANDA LISANGEL procede a buscar un testigo para que haga acto de presencia e ingresar a la vivienda, el ciudadano C/C nos sirve como testigo(…)”

- Que en la referida Acta Policial se dejó constancia de la presunta droga incautada, correspondiente a QUINIENTOS SEIS (506) GRAMOS DE MARIHUANA y UN (01) GRAMO CON DOSCIENTOS SESENTA (260) DE COCAÍNA, con indicación de las características de cada uno de los envoltorios.
De los puntos señalados anteriormente, oportuno es señalar, que dispone el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, como debe consistir la investigación policial, indicándose que: “las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirva al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.
Así pues, se observa de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, que la investigación se inicia a través de denuncia, y que es durante el desarrollo de esa investigación que la Policía Nacional Antidroga inicia el procedimiento, mediante el cual se logra incautar la presunta droga, con el señalamiento expreso en el acta policial por parte de los funcionario actuantes, de haber procedido según lo dispuesto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
Y que a través de experticia química botánica de fecha 21/09/2021 que riela al folio 39 de las actuaciones principales, pudo determinarse que la sustancia incautada en efecto se trataba de droga de la denominada MARIHUANA, con un peso neto de quinientos seis (506) gramos y COCAÍNA con un peso neto de un (1) gramo con doscientos sesenta (260) miligramos.
Ahora bien, en lo que respecta al primer alegato formulado por los recurrentes, referido a que el Juez de Control “nada señala sobre la violación de los artículos 47 constitucional y 196 del Código Orgánico Procesal Penal”, oportuno es citar lo que establece el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

“Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.
Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.”

Por su parte el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“Artículo 196. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habilitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrás solicitar directamente al Juez o jueza de Control la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio, del Ministerio Público que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito
2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.”

Observa esta Corte de Apelaciones que el Juez de Control al pronunciarse sobre la detención en flagrancia, señaló:

“El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal señala:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:
♦ “Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
♦ También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso”. (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Para acreditar el apoderamiento de bienes sin consentimiento del dueño y la ocurrencia de la muerte del mismo; se hace con los siguientes elementos:
1) "ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL"
PORTUGUESA, 17 DE SEPTIEMBRE DEL 2021-
En el cual, se constituyo una comisión de la policía dirección nacional antidrogas en búsqueda de la ciudadana señalada, hasta la dirección descrita por la denunciante, una vez en el lugar se le realiza un recorrido minucioso por el barrio la manga de Píritu plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo, específicamente encontrándome en la calle principal frente a la manga de coleo logre avistar una ciudadana con las características fisonómicas de la ciudadana investigada quien al notar la comisión policial mostró actitud de nerviosismo y evasiva quien hizo caso omiso a la voz de alto se procedió a realizar la verificación de la vivienda y la inspección corporal a la ciudadana presentando la ciudadana movilidades reducidas por tal motivo se le dio captura específicamente en la sala de la casa, se procedió a localizar testigos en presencia de los cuales se procede a revisar el segundo cuarto que esta ubicado en medio logrando incautar específicamente en una gaveta cinco envoltorios elaborados en material de aluminio contentivos en su interior una presunta droga denominada cocaína y un envoltorio elaborado de material sintético de color traslucido contentivo en su interior de una presunta droga denominada cocaína se procede a realizar fijaciones fotográficas.
2) "ACTA DE ENTREVISTA"
16 DE SEPTIEMBRE DEL 2021 -
En esta fecha, siendo las 03:00 horas de la tarde, compareció ante este Despacho, una persona quien se desempeña como AGRICULTOR, que estando legalmente juramentada, queda identificada como TESTIGO: El cual señala el lugar, tiempo y modo del ingreso a la vivienda y de la aprehensión de la ciudadana. -
3) EXPERTICIA QUIMICA N° 9700-161-114-2021: SUSCRITA POR LA EXPERTO PROFESIONAL III NIDIA BALAGUERA, el cual 'establece PESO NETO: QUINIENTOS SEIS (506) GRAMOS, POSITIVO: MARIHUANA y PESO NETO: UN (01) GRAMO CON DOSCIENTOS SESENTA (260) MILIGRAMOS, POSITIVO: COCAINA.
Los delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN MAYOR CUANTIA, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, de conformidad con lo establecido en el Artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, que establece:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será pendo o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias Estupefacientes a base de cocaína, sesenta (6) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Los referidos delitos debemos escindirlo en sus elementos a los efectos de demostrar los delitos imputados:
A) El delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN MAYOR CUANTÍA, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, de conformidad con lo establecido en el Artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, se determina así:
b) Una acción realizada por el agente dirigida a traficar la sustancia; en el presente caso tenemos que se logró incautar específicamente un envoltorio de regular tamaño tipo panela envuelto en material sintético de color blanco abierto en su único extremo donde se logra observar restos vegetales de color pardo verdoso de la presunta droga denominada marihuana, once envoltorios tipo cebolla elaborados en material sintético de color marrón atados en su único extremo con material textil de color beige, DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUNA y COCAINA.
c) Que esa sustancia resulte ser prohibida; La experticia de la sustancia sometida \J arrojo como resultado positivo para la Droga llamada MARIHUANA y COCAINA.
Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados se adecúa en el tipo penal denominado TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN MAYOR CUANTIA, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, de conformidad con lo establecido en el Artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita
Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la existencia de la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Los elementos que implica a la ciudadana AMANDA CECILIA SALAZAR TORRES, son los siguientes:
a) Declaración del testigo quien este protegido por la Ley de Protección a Testigo quien señala: Como, cuando y donde fue localizada la droga;
b) Declaración de los Funcionarios de la Dirección Nacional Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana.
c) Declaración de la Experto Nidia Balaguera; en el cual establece la cantidad y la droga incautada.
Si bien es cierto la primera declaración de los funcionarios, debe tomarse como un indicio y adminiculado a otra prueba directa como fue la declaración del testigo que vio a poco de haberse cometido el hecho hacen estimar verosímil la inicial declaración referencial, de allí que se estime este Juzgador que son los elementos que incriminan a la imputada AMANDA CECILIA SALAZAR TORRES, pero en grado de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN MAYOR CUANTÍA, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, de conformidad con lo establecido en el Artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, elementos suficientes para decretarle una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por estar llenos los extremos del artículo 236 numeral 2. Y así se decide.”

Así las cosas, observa esta Alzada, que el Juez de la recurrida estima que se han configurado los supuestos de la flagrancia contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y que se encuentra totalmente justificada la actuación policial. Además, considera que se encuentra lleno el extremo del artículo 236 numeral 2 eiusdem, en cuando a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido el autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
De lo antes expuesto se evidencia, que el Juez de la recurrida fundamentó su decisión principalmente en la aprehensión en flagrancia, por lo que partiendo de la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, es oportuno indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, estableció que los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en cualquiera de las modalidades contenidas en la Ley, son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

“…No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 234]); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 [ahora 196] de la predicha ley procesal…”.

Por lo tanto, a criterio del Juez de Control, en el presente caso no se hacen necesarias las formalidades exigidas en los artículos 196 y siguientes de la norma penal adjetiva y lo contenido en el artículo 47 constitucional sobre la práctica del allanamiento, pues ha existido una persecución en flagrancia efectuada con la finalidad de impedir la perpetración o continuación de un hecho punible, por lo que se ha legitimado la conducta policial, que amparada en la excepción establecida en el numeral 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, motivó el allanamiento sin orden judicial.
Por otra parte, es innegable que como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad y es un delito permanente, la autoridad está obligada a aprehender a la sospechosa según lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido y vistas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales han ocurrido los hechos en el presente caso, no puede entenderse que estamos en presencia de un allanamiento en estricto sentido, pues las circunstancia que rodearon el presente caso ameritaron la actuación policial, según se hace constar en el acta policía de fecha 17 de septiembre de 2021.
Asimismo es menester recordar a la defensa privada, que por encontrarse esta investigación en una etapa incipiente del proceso, donde se requiere esclarecer los hechos para establecer la verdad de los mismos, no pueden ser anulados los actos que se derivan del procedimiento efectuado por la Policía Nacional Antidrogas.
Igualmente, es de precisar, que se está en presencia de un delito de entidad grave catalogado de lesa humanidad, que atenta contra la salud pública, por lo que no se evidencia actuación alguna que vicie de nulidad absoluta las actuaciones que conforman la presente investigación penal.
Por lo que no obstante lo denunciado por los recurrentes, de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa penal, existen una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de la imputada de autos en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE .SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (MAYOR CUANTÍA), de conformidad con lo establecido en el artículo 149, primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, siendo determinado en el fallo apelado que la aprehensión de la ciudadana AMANDA CECILIA SALAZAR TORRES, se encuadra dentro del supuesto de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal: “se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”.
Así las cosas, el allanamiento efectuado en el inmueble donde se encontraba la sustancia ilícita incautada, estaba exento de la orden de allanamiento por tratarse de una situación de hecho contemplada en la segunda excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala: “… Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: …2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión”.
Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental, que el legislador patrio ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: (1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; o (2) que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante estos supuestos de procedencia, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume en la obligación de la autoridad de presentar al sujeto aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de su detención, ante el juez competente.
Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la distribución y consumo de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas presentes en el sitio.
De tal manera, que tratándose de un hecho punible en situación flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala el recurrente para proceder a la detención de la imputada y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 196 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que “no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales”. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 196”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 (hoy 196) del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

Por ello, a criterio de esta Alzada, el ingreso a la vivienda descrito en el acta policial donde consta la aprehensión efectuada, no evidencia a priori la violación de ningún derecho constitucional de la imputada, por lo que los funcionarios policiales actuantes, hasta prueba en contrario, lo hicieron en apego al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que ante la denuncia realizada por un ciudadano y la actitud percibida en la ciudadana AMANDA CECILIA SALAZAR TORRES, que causó sospecha de su autoría en la presunta comisión de un hecho punible, los llevó a ejecutar un procedimiento que como en el caso de marras, arrojó como resultado la evidencia de elementos de convicción, que conllevaron al Ministerio Público a presentar a la ciudadana imputada ante el Tribunal de Control, elementos éstos considerados con lugar por el Juez de Control.
Es así, como en el texto penal adjetivo aparecen establecidos el objeto y alcance de la fase preparatoria en los artículos 262 y 263, respectivamente; por lo que tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral, razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, y su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.
En consecuencia, el representante Fiscal debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro tipo de acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Finalmente y en respuesta a lo señalado por los recurrentes en su escrito de apelación referente a que “la decisión recurrida es contradictoria, en virtud que, el juzgador de la primera instancia, luego de haber señalado, “De allí que al verificarse la aprehensión por los Funcionarios de la Dirección Nacional Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, sin estar acreditada la flagrancia da pie al inicio de la averiguación administrativa por tal hecho, pero debe este juzgador analizar independientemente de tal situación, los requisitos para declarar o no una medida privativa de libertad, como se pasa de seguida...” en su parte Dispositiva, determinó; “PRIMERO: Se califica la aprehensión en flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234, del código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 44, ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 eiusdem....”, lo que vicia de inmotivación la recurrida”; esta Alzada observa, en primer lugar, que tanto en el acta de presentación de imputados celebrada en fecha 21 de septiembre de 2021 (folios 35 al 38 de las actuaciones principales), como en la parte dispositiva de la sentencia publicada en esa misma fecha (folios 43 al 51 de las actuaciones principales), el Juez de Control señala de manera inequívoca, que se califica la aprehensión en flagrancia.
Así mismo observa en contexto esta Alzada, que en la sentencia publicada en fecha 21 de septiembre de 2021, el Juez de la recurrida cita un extracto de lo señalado por el autor RODRIGO RIVERA MORALES, referido a su consideración sobre la nulidad e invalidez de los actos procesales, a saber:

“Se ha dejado asentado que la nulidad es la invalidez e ineficacia de un acto procesal que, por carecer de algunas de sus condiciones o tener vicios en su producción, no pueden producir efectos jurídicos...omissis...En este sentido, en el proceso debe existir mecanismos para depurar las irregularidades que afectan la puridad del proceso, tal como lo dice la autora DI TOTTO BLANCO, es evidente la necesidad de contar con un mecanismo de depuración y saneamiento que garantice que estamos en presencia de un debido proceso, cuyos resultados, por legítimos y confiables, cumplan con el fin para el cual fue concebido, para ello se establecen las nulidades. (Nulidades procesales, penales y civiles. Librería Rincón. Año 2007. Pag. 482.)”

Y de seguidas trae a colación un extracto de la sentencia Nº 5382 de fecha 02/08/2012, cuya procedencia no se indica, donde se lee:

“Ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que en caso de que la detención no reúna- las características de la flagrancia, y que podría estarse ante la presencia de una detención que no cumple los requisitos constitucionales, es decir que no fue ordenada por juez alguno ni ha sido realmente flagrante, el sólo hecho de existir serios fundamentos en contra del aprehendido, tal ilegalidad podría representar una causal de sanción disciplinaria para los funcionarios policiales actuantes, pero nunca de la liberación del imputado.”
De seguidas, el Juez de Control en su decisión señala lo siguiente: “De allí que al verificarse la aprehensión por los Funcionarios de la Dirección Nacional Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, sin estar acreditada la flagrancia da pie al inicio de la averiguación administrativa por tal hecho, pero debe este juzgador analizar independientemente de tal situación, los requisitos para declarar o no una medida privativa de libertad, como se pasa de seguida...”, comentario éste que es denunciado por los recurrentes como generador del vicio de contradicción en la motivación.
Observa pues esta Alzada, que el Juez de Control al realizar su comentario de lo señalado por el autor RODRIGO RIVERA MORALES, se ubica en el supuesto de que la Policía Nacional Bolivariana al realizar la aprehensión de la ciudadana AMANDA CECILIA SALAZAR TORRES la hubiese efectuado sin estar acreditada la flagrancia, lo cual daría pie al inicio de una investigación, asunto éste que resulta en un simple comentario, que en nada afecta el sentido de la decisión, ya que el Juez A Quo fue claro y preciso en señalar en el punto denominado “DE LA FLAGRANCIA”, las razones por las cuales consideró configurada la misma. En consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su denuncia.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Alzada considera que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerarla debidamente motivada, mediante la cual se le impuso la medida de privación judicial preventiva de libertad a la imputada AMANDA CECILIA SALAZAR TORRES, al haberse considerado satisfechos los requerimientos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los defensores privados, Abogados JOEL RIVERO y CÉSAR SALAZAR; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de septiembre de 2021, por los Abogados JOEL A. RIVERO y CÉSAR SALAZAR en sus condiciones de Defensores Privados de la ciudadana AMANDA SALAZAR TORRES; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 21 de septiembre de 2021, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2021-001622; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata al Tribunal de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, del presente cuaderno de apelación conjuntamente con las actuaciones principales, a los fines de la continuidad del proceso.-
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIDÓS (22) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIUNO (2021). Años 211° de la Independencia y 161° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. MARÍA EUGENIA LAGUNA BASTIDAS

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
La Secretaria.-
Exp. 8324-21.
EJBS/ra.-