TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 27
Causa Penal Nº: 8393-22
Juez Ponente: Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA.
Defensor Privado: Abg. GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO.
Imputado: LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ.
Representante Fiscal: Abogado LUIS EMILIO AGUILERA VALERA, Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa
Delitos: ROBO AGRAVADO Y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
Víctima: SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, Sede Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de marzo de 2022, por el Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO en su condición de Defensor Privado del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.188.523, en contra del auto motivado de fecha 02 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.668-21, mediante el que se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de aprehensión acordada por el Tribunal de Control en fecha 24 de septiembre de 2021, en contra del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE.
Por auto de fecha 08 de abril de 2022, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones a los fines de dictar la respectiva decisión procede a resolver el recurso en la forma siguiente:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control N° 03, Sede Guanare, por decisión dictada y publicada en fecha 02 de marzo de 2022, declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de aprehensión dictada en fecha 24 de septiembre de 2021, en contra del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones que anteceden, este Tribunal de Primera Instancia Estadal en Función de Control No. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA ORDEN DE APREHENSION acordada por este Tribunal en la solicitud Nº 3CS-13.668-21, contra el ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, por la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Homicidio Calificado por motivos Fútiles e Innobles en ejecución de Robo Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano Sabino Antonio Barrio Andrade, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 y siguientes del código Orgánico Procesal Penal, interpuesta por el Abogado Gabriel Kassen Machado, actuando en su condición de Defensor Privado, en virtud que hasta la presente fecha no se ha recibido comunicación o solicitud alguna de la representación del Ministerio Público, colocando a la orden de este Tribunal al referido ciudadano, para poder ejercer en el proceso penal, su derecho a la defensa por cuanto para dar la correcta continuación del mismo es menester la presencia del referido ciudadano.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, en su condición de Defensor Privado del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, interpone recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPÍTULO II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el artículo 439, 7 en concomitancia con el artículo 180 último aparte del Código. Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la ley, por infracción del artículo 141 del Código Adjetivo penal, APELO por ante esta CORTE DE APELACIONES, de la decisión dictada por la Jueza Primera de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa cuyo auto fundado fue proferido en fecha 02 de Marzo de 2022, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de aprehensión solicitada la defensa privada mediante escrito fundado en el que resumidamente se indicó y solicito:
"La referida orden de aprehensión, cuya legalidad se objeta, su finalidad consiste en asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, únicamente se hace procedente por razones de extrema necesidad y urgencia, supuestos que no concurrieron en la presente causa".
"En resumen podemos denunciar que estamos en presencia de una investigación que se ha llevado a espalda de mi defendido que no ha ejercicio efectivo del derecho a la defensa (indefensión), impidiendo así que el imputado mediante su declaración desvirtué los hechos que se le reprochan y a su vez pueda realizar la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, el investigado, de conformidad con eI artículo 49 Constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso".
"Además de lo anteriormente señalado, el imputado desde un principio demostró su incuestionable
intención de someterse a cualquier persecución que existiere en su contra. Por lo que, la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y asiento de la familia".
Es preciso señalar que la nulidad absoluta se ha concebido para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, debiendo tenerse presente que dichas nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio cuando no sea posible sanear un acto en cualquier grado y estado del proceso, y cuando haya exista como en el caso de marras violaciones o inobservancia de derechos y garantías establecidos consagrados en la Norma Adjetiva, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva.
En razón del anteriormente narrado y con el objeto de la garantía de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, lo que corresponde es reponer la causa al estado de que se subsane esta actuación en la cual el Imputado firme dicha actuación para que tenga validez, y se garantice el derecho a la defensa durante toda la secuela del proceso.
Con respecto a la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa considero la Juzgadora A quo que no era su declaratoria con lugar, por considerar que en el auto objetado la Juzgadora de entonces había cumplido con eI deber fundamental de motivar sus pronunciamientos, al ubicarse en la parte dispositiva del mencionado auto y verificar los pronunciamientos parciales con respectos a los pedimentos de las partes, así mismo dispuso que la defensa, había contado con una fase recursiva para objetar especialmente lo referente a la admisión de las pruebas, circunstancias estas que se traducen en agravio para la defensa.
El vicio delatado trasciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de los pilares fundamentales del proceso penal como es el derecho a la defensa de nuestro patrocinado incurriendo así en violaciones al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva, razón por la cual el recurso interpuesto debe declarársele con lugar trayendo como consecuencia la anulación de la interlocutoria recurrida y la celebración de una nueva audiencia preliminar.
CAPÍTULO III
FUNDAMENTO LEGAL
Normas de Rango Constitucional:
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente...
"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas: en
consecuencia:
3. toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente "Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad, eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales."
Artículo 44. 1 "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: ... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso... ". Artículo art. 229 encabezado del Código Orgánico Procesal Penal).
"Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código."
Por su parte la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, en el particular referente al Acto de Imputación, formal establecido en su artículo 126-A.
El acto de imputación formal es una facultad exclusiva del Ministerio Público en los delitos de acción pública, Se llevará a cabo ante la fiscal o el fiscal del Ministerio Público, una vez que exista la probabilidad objetiva de responsabilidad en el fundamento de la imputación, con las excepciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y este Código.
Para la celebración del acto de imputación el Ministerio Público deberá citar a la imputada o al imputado por escrito, indicando fecha, hora, lugar y condición con la cual deberá comparecer, y el emplazamiento a que acuda ante el Tribunal en funciones de control de la jurisdicción correspondiente a los fines de la designación y juramentación del defensor o defensora, abogado o abogada que lo asistirá en el acto de imputación o en su defecto para que le sea designado un
Defensor público o defensora pública. Este acto de desarrollará con las formalidades de la declaración del imputado en fase preparatoria.
Artículo 233. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
La SALA CONSTITUCIONAL, en fecha: 9 de diciembre de 2021, mediante sentencia: N° 754, Expediente: 20-0428 que tuvo como Ponente al Magistrado René Alberto Degraves Almarza, dejo asentado el siguiente criterio:
El fiscal del Ministerio Público, antes de solicitar la orden de aprehensión de los investigados, está en la obligación de citarlos para que en sede fiscal procedan a rendir declaración en condición de imputados, es decir, el Ministerio Público, cuando el imputado no está evadido del proceso y demuestra su voluntad de someterse, está en la obligación de agotar el acto de imputación formal en sede fiscal.
Con relación a las alocuciones anteriormente planteadas, la SALA DE CASACIÓN PENAL mediante sentencia de fecha: 19 de julio de 2021, número 58, expediente: A21-1 7, con Ponencia de la Dra. EIsa Janeth Gómez Moreno, sobre los temas de medida privativa de libertad; medidas cautelares reales y orden de aprehensión, estableció los siguientes criterios:
Es de carácter obligatorio que la orden de aprehensión tenga como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que ésta es una consecuencia inmediata de la materialización de la orden de aprehensión.
CAPÍTULO III
DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y, PEDIMENTO, FORMULADOS POR ESTA.
En mi condición de Defensor Privado del imputado identificado en autos, RATIFICO en esta oportunidad procesal, todos los alegatos de descargo, defensa y pedimentos formulados por esta representación en la solicitud de nulidades absolutas presentadas por la defensa en fecha 10 de enero de 2022 y solicitud de decaimiento presentada en fecha 22 de febrero de 2022, en todo aquello que favorezca a mi defendido, y contribuya a acreditar los asertos aquí explanados.
CAPÍTULO IV
FORMA Y TÉRMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre los asuntos sometidos a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el error jurídico cometido por el Juzgado A quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia ante el Tribunal A quo y evitamos así nuevos desaguisados procesales, como los que hemos vivido en esa instancia juzgadora.
…omissis…
CAPÍTULO VIII
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrida en el presente RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: Declare 1) Con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida que niega las nulidades absolutas opuestas.
Pido que el presente escrito sea apreciado, y se dicte la providencia que al caso se requiere en resguardo a la Tutela Judicial Efectiva, del Debido Proceso y del derecho de Libertad, proveyéndose favorablemente lo aquí solicitado; En consecuencia, una vez recibido: se le estampe la correspondiente nota de pie de página y se agregue al Expediente N° 3CS-13.668-2J, se sustancie y cause los efectos de ley.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de marzo de 2022, por el Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO en su condición de Defensor Privado del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.188.523, en contra del auto motivado de fecha 02 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.668-21, mediante el que se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN acordada por el Tribunal de Control Nº 03 en fecha 24 de septiembre de 2021, en contra del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE.
En este sentido, se observa, que el Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO en su condición de defensor privado del ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, fundamenta su medio de impugnación en el artículo 439 numeral 7 en concordancia con el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, alegando lo siguiente: Que “la referida orden de aprehensión, cuya legalidad se objeta, tiene como finalidad asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, únicamente se hace procedente por razones de extrema necesidad y urgencia, supuestos que no concurrieron en la presente causa, por lo que estamos en presencia de una investigación que se ha llevado a espalda de mi defendido que no ha ejercicio efectivo del derecho a la defensa, impidiendo así que el imputado mediante su declaración desvirtúe los hechos que se le reprochan y a su vez pueda realizar la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, el investigado, de conformidad con el artículo 49 Constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.” Aunado a lo anterior señala el recurrente que “el imputado desde un principio demostró su incuestionable intención de someterse a cualquier persecución que existiere en su contra."
Finalmente solicita el recurrente, que se declare con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia, acuerde la revocatoria de la decisión recurrida que niega las nulidades absolutas opuestas.
Observa esta Alzada que el recurrente al plantear su solicitud de nulidad ante el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare (folios 01 al 07 del cuaderno de solicitud de Nulidad Absoluta), en su acápite I denominado “DE LAS NULIDADES PRETERIDAS POR TRANSGRESIONES AL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL”, señala lo siguiente:

“…omissis…
Antes de librarse una orden de aprehensión, debe quedar demostrada la voluntad del procesado de quererse evadir o sustraer del proceso, y para acreditar ello es necesario que el Ministerio Público intente llevar a cabo en sede fiscal el acto de imputación formal, cuando considere respecto de una persona exista la probabilidad objetiva de responsabilidad con relación a la comisión de un delito.
(…) Si agotada la citación fiscal para rendir declaración en calidad de imputado, como lo pauta el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal, el o los imputados no se apersonan a la sede fiscal que los requiere, entonces, en principio, bajo presunción iuris tantum, quedará en evidencia la voluntad del perseguido penalmente de someterse a la justicia penal, lo que activará el uso de los mecanismos que prevé el Código Orgánico Procesal Penal para sujetar al imputado o imputados al proceso penal seguido en su contra, como lo son, en principio, las solicitudes de orden de aprehensión y, en general, la medida de privación judicial preventiva de libertad y/o cautelares sustitutivas a ésta.
(…) Es por ello, que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 237 del Código adjetivo con excepción del numeral 1, para así determinar una presunción razonable de peligro de fuga.
(…) La Representación Fiscal no citó legalmente a mi defendido acto de imputación formal para la respectiva instructiva de cargos, y así comunicarle su condición de imputado, respecto a la investigación que se adelanta en su contra por la comisión negada de los delitos que se le atribuyen.
Se denuncia la violación del derecho a la libertad, al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, por omisión injustificada, en los términos a que hace alusión el 44,1 y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la motivación de los requisitos concurrentes de la medida de privación preventiva de libertad y por ende de la orden de aprehensión.
Con relación a las alocuciones anteriormente planteadas, la SALA DE CASACIÓN PENAL mediante sentencia de fecha: 19 de julio de 2021, número 58, expediente: A21 -17, con Ponencia de la Dra. Elsa Janeth Gómez Moreno, sobre los temas de medida privativa de libertad; medidas cautelares reales y orden de aprehensión, estableció los siguientes criterios:
• Es de carácter obligatorio que la orden de aprehensión tenga como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que ésta es una consecuencia inmediata de la materialización de la orden de aprehensión.
• El Juez de Control, conforme al Estado de Derecho, cuando emite una orden de aprehensión, debe resolver acerca de la regularidad y legalidad de la misma, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia.
• Si el juez de Control no examina la racionalidad y legalidad de la solicitud de orden de aprehensión suscrita por el Ministerio Público, actúa como un ente más del titular de la acción penal y se aparta de sus funciones jurisdiccionales.
• Habida cuenta que la investigación, instrucción y comprobación de los hechos en aras de la determinación o no de la presunta comisión de los delitos, salvo las excepciones legales, corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal, por lo tanto no le es factible a las demás instancias que integran el sistema de justicia, subrogarse en tales facultades, cargas y atribuciones, ya que ello, evidentemente, deviene en violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva.
• Para que tenga lugar el decreto de una medida cautelar real en el proceso, es necesaria la acreditación de dos elementos concurrentes: el fomus bonis iuris o la presunción del buen derecho alegado, y el periculum in mora, o peligro en la mora, el cual obedece a la necesidad de dar un cumplimiento real, eficaz y efectivo de la sentencia de condena impuesta.
• El otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.”

Por su parte la Jueza de Control argumenta la declaratoria SIN LUGAR de la NULIDAD ABSOLUTA de la orden de aprehensión, en los siguientes términos:

“Revisada como fue la petición incoada por el Abg. Gabriel Kassen en su condición acreditada de defensor privado del imputado Leonel Antonio Serrano Ruíz, se observa que solicita a este tribunal se sirva decretar la nulidad de la orden de aprehensión acordada contra su defendido, por considerar que no se encuentran acreditados los supuestos de ley para haber dictado la misma.
Evidentemente, en el proceso penal existen una serie de actos que necesariamente requieren la presencia del imputado, no siendo delegables en mandatarios tal facultad, cuyo origen es precisamente garantizar el derecho a ser oído y a la defensa del imputado. Uno de esos casos, es la apelación del auto de aprehensión, pues tal condición se desprende del párrafo segundo del artículo 250 (ahora 236) y del párrafo único del artículo 433 (ahora 424) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales requieren la presencia del imputado para resolver, modificarle o revocarla. Sentencia Nro. 938 de fecha 228-04-2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Es importante señalar, que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las solicitudes de las partes en el proceso penal, cuando se tiene conocimiento que sobre una persona recae orden de aprehensión y aún no se han ejecutado la misma, caso que nos ocupa, es necesario que: “Dicha materialización se presente como un acto formal en el cual se exige la comparecencia de la persona investigada, por cuanto, tal como ha sido señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sus decisiones, el debido proceso en materia penal, impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de ser notificados de los hechos que se les atribuyen, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, siendo necesario, a los fines de ejercer tales derechos, su presencia en los actos procesales, en el caso que nos ocupa, la no presentación del ciudadano Henry Jesús Rivas Ojeda, imputado contra quien se libró una orden de aprehensión, dicha omisión derivó en la violación de la garantía procesal referente a la prohibición del juicio en ausencia, debido a la incomparecencia del imputado, en consecuencia, no estando a Derecho.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 0406, de fecha 20 de agosto de 2021, expresó:
“…Así, dictada una orden de captura, es necesario que la parte afronte el proceso penal, para poder ejercer en el mismo, su derecho a la defensa, siendo que sería contrario tanto a la doctrina de esta Sala, como a los derechos consagrados a favor de éstas en la legislación penal vigente y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permitir la continuación del proceso en ausencia de las referidas ciudadanas…”.
Ahora bien, en lo que respecta a la ausencia del imputado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 356 de fecha 14 de noviembre de 2014, se pronunció indicando lo siguiente:
“…la Sala de Casación Penal ratifica el criterio relativo a la prohibición de que el juicio se desarrolle en ausencia del imputado, como garantía establecida a su favor, en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya finalidad es evitar que se juzgue a un ciudadano sin su presencia ante sus jueces naturales y sin haber sido previamente escuchado…”.
Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 3 de fecha 4 de marzo de 2020, cuando se expresó:
“…en virtud que el proceso penal seguido contra el citado … su comparecencia para ser sometido a la jurisdicción de los tribunales ordinarios venezolanos, toda vez que en dicha oportunidad es cuando será impuesto de los hechos y de los elementos de convicción que sustentan su proceso, razón por la cual esta Sala de Casación Penal reitera el criterio relativo a la prohibición de que el juicio se desarrolle en ausencia del imputado, como garantía establecida a su favor en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, cuya finalidad es evitar que se juzgue a un ciudadano sin su presencia ante sus jueces naturales y sin haber sido previamente oído…”.
Efectivamente, el debido proceso consagrado en los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo progresivo de todos los derechos de carácter procesal y sustancial, tendientes a garantizar que el proceso penal se desarrolle de forma justa, razonable y respetándose todos los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, resultando, contradictorio, incluso con el principio de presunción de inocencia, cuando una persona no acude al llamamiento judicial de comparecer y estar a derecho, a sabiendas de todas estas herramientas que garantizan el debido proceso.
El proceso penal en Venezuela, está constituido de forma en que se respete de manera efectiva la garantía del debido proceso, principalmente, la posibilidad de que sobre la base de la contradicción, el acusado pueda ejercer su derecho a la defensa, para lo cual resulta indispensable la presencia de la persona investigada.
Ciertamente, al no estar a Derecho el imputado, está impedido de enterarse, de forma directa y personal, de la acusación que le hace el Ministerio Público, así como los fundamentos de la misma. Además de no poder hacerse escuchar ni argumentar ni rebatir la acusación.
Ahora bien, considera este Tribunal, que al habérsele decretado una ORDEN DE APREHENSIÓN, signada con la nomenclatura Nº 3CS-13.668-21, en fecha 24 de Septiembre de 2021, a solicitud de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, por el Fiscal Provisorio Abg. Luis Emilio Aguilera Valera, por la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Homicidio Calificado por motivos Fútiles e Innobles en ejecución de Robo Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano Sabino Antonio Barrio Andrade, la cual una vez que sea ejecutada por los organismos competentes se sirva colocar a la orden de dicha Fiscalía requirente, al ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-26.188.523, se evidencia que hasta la presente fecha no se ha recibido comunicación o solicitud alguna de la representación del Ministerio Público, colocando a la orden de este Tribunal al referido ciudadano. Aunado al hecho, que en virtud de la presente solicitud el referido imputado, tiene conocimiento que recae sobre él una orden de aprehensión, de la cual los elementos de convicción y el auto mediante el cual el Tribunal acordó la misma, son de estricta reserva del Tribunal, hasta que se logre la ejecución de la orden de aprehensión emanada por este órgano jurisdiccional; motivo por el cual esta Juzgadora forzosamente tiene que declarar SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA interpuesta por la defensa privada Abg. Gabriel Kassen Machado. ASÍ SE DECIDE.”

Así las cosas, de la revisión de las actuaciones principales de la causa penal identificada con la nomenclatura Nº 3CS-13.668-21, se desprende lo siguiente:

- Que consta en acta de denuncia común de fecha 30 de julio de 2021, formulada por el ciudadano SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE (víctima), donde indica que los hechos correspondientes a la presente causa penal donde se identifica como uno de los autores al ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, ocurrieron en fecha 09 de julio de 2021.(folios 10 al 11 de las actuaciones principales)
- Que la orden de aprehensión contra el imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, fue acordada por el Tribunal de Control Nº 03 en fecha 24 de septiembre de 2021(folios 72 a 76 de las actuaciones principales).
- Que en fecha 22 de febrero de 2022 el Abg. GABRIEL KASSEN en su condición de defensor privado del ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, presenta escrito ante el Tribunal de Control Nº 01 (de guardia), mediante el cual solicita se declare con lugar las nulidades opuestas referidas a la orden de aprehensión que pesa sobre el imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ. (folios 01 al 07 del cuaderno de solicitud de nulidad absoluta).
- En fecha 02 de marzo de 2022 mediante auto motivado la Jueza de Control Nº 03 con sede en Guanare declara sin lugar la solicitud de nulidad. (folios17 al 23 del cuaderno de solicitud de nulidad absoluta).
- Consta al folio 26 del cuaderno de solicitud de nulidad absoluta, resulta de la boleta de notificación correspondiente al ABG. GABRIEL KASSEN, mediante la cual se le notifica que en fecha 02 de marzo de 2022 se declaró SIN LUGAR su SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA.
- Que en fecha 12 de marzo de 2022 el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Cuadrante de Paz Nº 10 con sede en Guanare, encontrándose realizando labores inherentes al servicio policial, pudo identificar al ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, verificándose que se encontraba requerido por el Tribunal de Control Nº 03 con sede en Guanare, por lo que proceden a detenerlo y ponerlo a la orden del Ministerio Público. (folio 03 de las actuaciones principales).
- Que en fecha 14 de marzo de 2022 se celebró la Audiencia Oral por Orden de Aprehensión de Imputado, donde la Jueza de Control Nº 03 con sede en Guanare, declaró SIN LUGAR las nulidades solicitadas por la defensa. (Folios 99 al 100 de las actuaciones principales).

Del iter procesal antes mencionado, se desprende, que desde que fue acordada la orden de aprehensión contra el imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ en fecha 24 de septiembre de 2021, por el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, hasta el día 14 de marzo de 2022 fecha en la cual se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral por orden de aprehensión al mismo, donde se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de aprehensión y se ratificó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, éste nunca estuvo a derecho.
Así las cosas, una vez dictada una orden de captura es necesario que la parte afronte el proceso penal para poder ejercer su derecho a la defensa, cesando en el mismo instante de la realización de la audiencia de captura los efectos de la orden de que la originaron, observándose que si bien el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal legitima al defensor para recurrir por el imputado, tal legitimación no se extiende a aquellos actos del proceso que están reservados expresamente por la ley al imputado, como lo es el ser oído por el Juez luego de ser aprehendido.
En consonancia con lo anteriormente señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2226, de fecha 17 de diciembre de 2007, en relación a las órdenes de aprehensión, puntualizó:

“…Por tanto, conforme lo señalado en el artículo… cuando se ordena la aprehensión de una persona y se materializa la misma, es un deber ineludible presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes ante el juez que conoce la causa y, una vez presentado en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena.
(…)
Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo lo que le beneficie para contradecir el fundamento que le sirvió al Juzgado de Control para decretar la privación judicial de libertad o la orden de aprehensión y, en tal sentido, conviene destacar que esta Sala en sentencia … señaló que … existen algunas audiencias orales dentro del proceso penal, en las cuales debe estar presente el imputado, debido a que el Tribunal que le corresponda realizarla, debe ineludiblemente oír al afectado personalmente … Una de esas audiencias, es la descrita en el artículo … que debe celebrarse en presencia del imputado cuando es capturado o aprehendido, por existir en su contra la respectiva orden de aprehensión…”.

De lo anteriormente expuesto, se evidencia que al decretarse una orden de aprehensión, se derivan una serie de consecuencias jurídicas, dado que una de las finalidades de dicha medida cautelar consiste en asegurar la asistencia del imputado al proceso y dado su carácter excepcional, en razón al principio favor libertatis, tal como se afirmó anteriormente, se requiere la realización de la respectiva audiencia de presentación, donde el juez de control, determinará la necesidad o no de mantener la privación preventiva de libertad decretada.
Por consiguiente, la orden de aprehensión es un acto que dentro de la relación procesal que está dirigido exclusivamente al imputado, toda vez que persigue su localización y traslado ante el órgano Jurisdiccional es ineludiblemente su presencia, a objeto de ser oído respecto de los presupuestos exigidos en el artículo 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Es un acto o una orden con esos efectos específicos y necesariamente se requiere de ese presupuesto, de la presentación o la presencia del imputado ante el tribunal, para que su juicio se active y continúe procesalmente, de allí que al tratarse de un acto procesal dirigido exclusivamente al imputado que exige su presencia ante el Juez y las partes, esto es un requisito impretermitible de procedibilidad.
Observa esta Alzada, que la Jueza de Control, señala acertadamente que “Es importante señalar, que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las solicitudes de las partes en el proceso penal, cuando se tiene conocimiento que sobre una persona recae orden de aprehensión y aún no se han ejecutado la misma, caso que nos ocupa, es necesario que: “Dicha materialización se presenta como un acto formal en el cual se exige la comparecencia de la persona investigada, por cuanto, tal como ha sido señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sus decisiones, el debido proceso en materia penal, impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de ser notificados de los hechos que se les atribuye, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, siendo necesario, a los fines de ejercer tales derechos, su presencia en los actos procesales”.
Así las cosas, efectivamente luego de materializarse la orden de aprehensión, se lleva a cabo la celebración de la audiencia oral por orden de aprehensión en fecha 14 de marzo de 2022, donde la Jueza de Control Nº 03 con sede en Guanare, declaró SIN LUGAR las nulidades solicitadas por la defensa técnica, señalando textualmente en el acta que a tal efecto se levantó, lo siguiente: “1.- se declara sin lugar las nulidades solicitadas por el defensor privado por cuanto un Juez de Tribunal consideró en la oportunidad procesal, que existieron suficientes elementos de convicción para ordenar una orden de aprehensión, así mismo se desprende de la investigación del señalamiento directo que hace la víctima en el presente proceso la participación que tuvo el ciudadano Leonel Antonio Serrano Ruiz aprehendido y presentado en esta sala de audiencia”, verificándose que en dicha audiencia se le respetaron sus derechos y garantías constitucionales y legales al imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ.
De igual manera, es importante indicar, lo referido por la Jueza de Control en su argumentación para declarar SIN LUGAR la nulidad absoluta de la orden de aprehensión:“se evidencia que hasta la presente fecha no se ha recibido comunicación o solicitud alguna de la representación del Ministerio Público, colocando a la orden de este Tribunal al referido ciudadano”.
Esta Alzada verifica de las actuaciones que conforman el presente expediente, que cuando el Abogado GABRIEL KASSEN interpone su escrito de solicitud de nulidades, es decir el día 22 de febrero de 2022 (folios 01 al 07 del cuaderno de solicitud de nulidad absoluta), aún no se había capturado al imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, cuya captura se hizo efectiva el día 12 de marzo de 2022, por lo que mal podría pronunciarse la Jueza de Control sobre una orden de captura que aún no se había materializado, y por lo tanto el Ministerio Público no lo había presentado ante ese Órgano Jurisdiccional, para que en resguardo de los derechos y garantías que le asisten al imputado de marras, éste pudiese ser escuchado y ejerciera su defensa.
De modo pues, en el texto penal adjetivo aparecen establecidos el objeto y alcance de la fase preparatoria en los artículos 262 y 263 respectivamente; por lo que esta fase procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral, razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, y su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente, para lo cual es imprescindible que el imputado esté presente en todos y cada uno de los actos procesales.
Así mismo, es oportuno citar un extracto de lo señalado por el autor RODRIGO RIVERA MORALES, referido a su consideración sobre la nulidad e invalidez de los actos procesales, a saber:

“Se ha dejado asentado que la nulidad es la invalidez e ineficacia de un acto procesal que, por carecer de algunas de sus condiciones o tener vicios en su producción, no pueden producir efectos jurídicos...omissis...En este sentido, en el proceso debe existir mecanismos para depurar las irregularidades que afectan la puridad del proceso, tal como lo dice la autora DI TOTTO BLANCO, es evidente la necesidad de contar con un mecanismo de depuración y saneamiento que garantice que estamos en presencia de un debido proceso, cuyos resultados, por legítimos y confiables, cumplan con el fin para el cual fue concebido, para ello se establecen las nulidades. (Nulidades procesales, penales y civiles. Librería Rincón. Año 2007. Pag. 482.)”

Considera esta Superior Instancia, que en el caso de marras, la Jueza de Control no podía anular per se una orden de captura que había sido acordada en fecha 24 de septiembre de 2021 por el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, sin que ésta en primer lugar se hubiese materializado y en segundo lugar, que luego de su materialización hubiese sido presentado el imputado ante el Órgano Jurisdiccional para ser sometido a su conocimiento y posterior celebración de una audiencia, respetando el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Alzada considera que la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo para considerarla debidamente motivada, mediante la declaró SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, por lo que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado, Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 02 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Sede Guanare. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de Control Nº 03, sede Guanare, a los fines de la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado, Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO en sus condición de defensor privados del ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 02 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.668-22; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata al Tribunal de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, del presente cuaderno de apelación conjuntamente con las actuaciones principales, a los fines de la continuidad del proceso.-
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los ONCE (11) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 211° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

La Secretaria,

Abg. MARÍA EUGENIA LAGUNA BASTIDAS

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
La Secretaria.-
Exp. 8393-22.
EJBS/melb.-