TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _____
Causa N° 8396-22
Jueza Ponente: Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.
Imputado: LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ.
Defensor Privado: Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO.
Representante Fiscal: Abogados LUIS EMILIO AGUILERA VALERA y ROSMIL DISNEY MORILLO GONZÁLEZ, Fiscal Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito.
Víctima: SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE.
Delito: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de marzo de 2022, por el Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO en su condición de Defensor Privado del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.188.523, en contra del auto dictado y publicado en fecha 14 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.668-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante el cual se declara sin lugar las nulidades solicitadas por el Defensor Privado; se declara legítima la aprehensión del ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ por mediar sobre él ORDEN DE APREHENSIÓN librada en fecha 24 de septiembre de 2021 por el Tribunal de Control Nº 03 con sede en Guanare; Se comparte la precalificación dada por el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE; Se ratifica y decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ y se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de no ratificar la orden de aprehensión y que se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Por auto de fecha 08 de abril de 2022, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 14 de marzo de 2022, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:
“DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia Estadal, en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Se declara sin lugar las nulidades solicitadas por el defensor privado, por cuanto el Juez de Control Nº 3, consideró en la oportunidad procesal, que existieron suficientes elementos de convicción para ordenar una orden de aprehensión, así mismo se desprende de los actos de investigación, el señalamiento directo que hace la víctima del presente proceso (la cual ha asistido de manera voluntaria a los llamados que se le han hecho durante la investigación), la participación y señalamiento directo del ciudadano Leonel Antonio Serrano Ruiz aprehendido y presentado en esta sala de audiencias en la comisión del hecho punible.
2.- Se declara legitima la aprehensión del ciudadano Leonel Antonio Serrano Ruiz, titular de la cédula de identidad Nº V-26.188.523, por encontrarse llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por mediar sobre el ORDEN DE APREHENSIÓN, según Oficio 478-C3, expediente 3CS-13-668-21, librada en fecha 24-09-2021, emanada de este Tribunal de Control N 03 de Guanare estado Portuguesa, por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en ejecución de robo agravado en grado de frustración previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1 en concordancia con el articulo 80 ambos del código penal venezolano, la cual se encuentra vigente ante el Sistema de Información e investigación Penal (S.I.I. P.O.L).
3.- Se comparte la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público en esta audiencia, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, Ordinal 1º concordancia artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano Sabino Antonio Barrios Andrades. Se desestima el delito de Robo Gravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
4).- Se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público como es la aplicación del procedimiento Ordinario de conformidad a lo establecido en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
5.- Se ratifica y decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al imputado Leonel Antonio Serrano Ruiz, titular de la cédula de identidad Nº V-26.188.523, dictada en su oportunidad, por encontrase llenos los extremos del os artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como sitio de reclusión los calabozos del órgano Aprehensor.
6.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación en cuanto a que la imputación no se haga por ante el órgano jurisdiccional y se declara sin lugar a la petición que no se ratifique la orden de aprensión y que se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad. Se acuerda agregar las actuaciones consignadas por las partes en sala de audiencia. Se acuerda librar la correspondiente Boleta de Encarcelación. Quedan notificadas las partes. Se acuerdan las copias solicitadas por el Ministerio Publico y por la Defensa Privada por no ser contarías a derecho. Diarícese, regístrese y certifíquese.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, en su condición de Defensor Privado del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el artículo 439, 7 en concomitancia con el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la ley, por infracción del artículo 141 del Código Adjetivo penal, APELO por anta esta CORTE DE APELACIONES, de la decisión dictada por el Jueza Primera de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa cuyo que ratifico la orden de aprehensión de fecha 24-09-2021 y decreto la medida de privación preventiva de libertad de fecha 14 de Marzo de 2022, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de aprehensión solicitada la defensa privada mediante escrito fundado en el que resumidamente se indicó y solicito:
"La referida orden de aprehensión, cuya legalidad se objeta, su finalidad consiste en asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, únicamente se hace procedente por razones de extrema necesidad y urgencia, supuestos que no concurrieron en la presente causa".
"En resumen podemos denunciar que estamos en presencia de una investigación que se ha llevado a espalda de mi defendido que no ha ejercicio efectivo del derecho a la defensa (indefensión), impidiendo así que el imputado mediante su declaración desvirtué los hechos que se le reprochan y a su vez pueda realizar la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio
Público ostenta autonomía e independencia, el investigado, de conformidad con el artículo 491 Constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso".
Además de lo anteriormente señalado, el imputado desde un principio demostró su incuestionable intención de someterse a cualquier persecución que existiere en su contra. Por lo que, la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y asiento de la familia".
Por su parte la Ley Orgánica de Reforma del Código Orgánico Procesal Penal, en el particular referente al Acto de Imputación, formal establecido en su artículo 126-A:
…omissis…
Así mismo e (sic) el Ministerio Publico, al solicitar ante el Tribunal Tercero de Control Penar una orden de aprehensión, narro de forma indiferenciada de sucesos, sin que éstos ser narrados precisándose claramente su relación con él o cada uno de los imputados, según fuere el caso, sin permitir cuál fue el hecho que cometió o cometieron, así como también cuándo y cómo fue realizado, elementos éstos relevantes a los efectos de establecer la calificación jurídica, los grados de participación, circunstancias de agravación, grados de ejecución, la prescripción de la acción penal. El Ministerio Público al solicitar la orden de aprehensión, se limitó a la enumeración de los elementos que, según su criterio, resultan de convicción, sin motivar su relación con una posible imputación formal, toda vez que, de hacerse así, se estaría obviando la fundamentación requerida por la norma.
Es preciso señala que la nulidad absoluta se ha concebido para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, debiendo tenerse presente que dicha nulidades absolutas pueden ser declaras de oficio cuando no sea posible sanear un acto en cualquier grado y estado del proceso, y cuando haya exista como en el caso de marras violaciones o inobservancia de derechos y garantías establecidos consagrados en la Norma Adjetiva, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procediendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa enjuicio y garantizar la tutela judicial efectiva.
En razón del anteriormente narrado y con el objeto de la garantía de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, lo que corresponde es reponer la causa al estado de que se subsane esta actuación en la cual el Imputado firme dicha actuación para que tenga validez, y se garantice el derecho a la defensa durante toda la secuela del proceso.
Con respecto a la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa considero la Juzgadora Aquo que no era procedente su declaratoria con lugar, por considerar que en el auto objetado la Juzgadora de entonces había cumplido con el deber fundamental de motivar sus pronunciamientos, al ubicarse en la parte dispositiva del mencionado auto y verificar los pronunciamientos parciales con respectos a los pedimentos de las partes, así mismo dispuso que la defensa había contado con una fase recursiva para objetar especialmente lo referente a la admisión de las pruebas, circunstancias estas que se traducen en agravio para la defensa.
El vicio delatado trasciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de los pilares fundamentales del proceso penal como es el derecho a la defensa de nuestro patrocinado incurriendo así en violaciones al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva, razón por la cual el recurso interpuesto debe declarársele con lugar trayendo como consecuencia la anulación de la interlocutoria recurrida y la celebración de una nueva audiencia presentación.
II
A todo evento como se indicó en la audiencia de presentación y sin ánimo de convalidar las nulidades absolutas y quebrantamiento de la legalidad supra delatada; con fundamento en el artículo 439, 5 en concomitancia con el artículo 61 del Código Penal denuncio la violación de la ley, por infracción del artículo 157 del Código Adjetivo penal, APELO por anta esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de la decisión dictada por el Jueza de Control No: 03, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso en fecha 14 de marzo de 2022, mediante la cual declaro sín lugar la solicitud de oposición realizada al acto de imputación planteadas en la audiencia de presentación que la llevaron a tal determinación:
Se solicita la nulidad absoluta del acto de imputación y de los actos procesales subsiguientes de acusación por violación del derecho al defensa previsto en la disposición contemplada en el
artículo 49, cardinal 1, de la Constitución de la República, y es que al remontarnos a los antecedentes de esta a los actos procesales precedentes, nos encontramos, con los vicios que adolece la imputación en sede Jurisdiccional incluyendo la precalificación jurídica viciada de nulidad absoluta por ser una imputación ambivalente que genera dudas y sin contar con el debido soporte indiciario, además de no delimitar la presunta conducta antijurídica reprochada a los imputados esto es: sin individualizar la presunta responsabilidad penal que se le atribuye, situación que repercute en los actos sucesivos del proceso, constatándose en el acto conclusivo una calificación jurídica disonante e incongruente lo que se traduce transgresiones a normas de índole constitucional, a las que hace referencia el artículos 49, numerales 1°, 2° Y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la advertencia preliminar a que se contrae el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal.
El mentado acto procesal, en el cual el Ministerio Público le atribuyó a mi patrocinado audiencia de presentación prevista en el artículo 236, segundo aparte del Código Orgánico, Procesal Penal, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye un acto de imputación; en este acto se le imputo la negada comisión del delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en la ejecución de un robo, previstos y sancionados, en los artículo 406 del Código Penal en concomitancia con el artículo 80 eiusdem, sin constar con el debido soporte factico ni probatorio.
Ahora bien de conformidad a la teoría del delito, el dolo es la conciencia y voluntad de realizar el delito, teniendo a su vez dos elementos: a) intelectual, referido a la necesidad de saber qué es lo que se hace, y los elementos que caracterizan la acción y, b) volitivo, atinente a querer hacer la acción típica.
…omissis…
Al revisar las circunstancias fácticas imputadas que se desprenden de las declaraciones de las probanzas
de autos, se puede apreciar en el accionar del presunto sujeto activo de autos, donde quien funge, como víctima indica que desde el inicio ejecutivo de la misma hasta, mediaron circunstancias independientes a la voluntad del sujeto activo para detener su accionar; Así en lugar de lesionarlo y huir el sujeto activo pude causarle la muerte sin nada que interviniera en su accionar, por lo que se debe llegar a la conclusión, una vez verificadas las circunstancia de tiempo modo y lugar, que no se pueden encuadra el hecho antijurídico en el tipo penal imperfecto de homicidio calificado en grado de frustración por motivos fútiles.
Por tal razón tal acto de imputación jurisdiccional esta infesto de ilegalidad y causa gravamen irreparable, a consecuencia de que no se informó de forma específica a mi defendida, de las razones y motivos con mención de los elementos de convicción que lo hacían reo en la investigación por la negada comisión como autor del delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en la ejecución de un robo, previstos y sancionados, en los artículo 406 del Código Penal en concomitancia con el artículo 80 ejusdem, no fue debidamente individualizada la responsabilidad penal del imputado esta circunstancia impuso senda limitación al libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de los imputados para la defensa de sus derechos e intereses legítimos en este acto procesal. (Cfr Sentencia N° 364 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A 1 0-118 de fecha 10/08/2010).
Que, que el acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa. Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación. Y también, deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas que ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible. Igualmente, cuando ay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivale a imputaciones... ". (Cfr. Sentencia f'\10 160, de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-260 de fecha 20/05/2010, y, Sala Constitucional Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002). En tal sentido se pide la nulidad absoluta del acto jurisdiccional de imputación, con fundamento a que el confutado acto constituye una garantía única, indivisible e irrenunciable para las partes, que no puede ser relajado por estas bajo ningún pretexto y cuyo objeto es asegurarle el derecho a la defensa y el debido proceso consagrado en la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. Si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 1 1 1 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) Constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso. No es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es, necesario que realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de maneras razonadas todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se le imputa, de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejerció efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituya el debido proceso. (Cfr. Sentencia N° 412 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-567 de fecha 04/08/2008, y, Sentencia N° 186 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-0046 de fecha 08/04/2008).
Al particular, se observa la representación Fiscal en afrenta a sus deberes institucionales y en violación del derecho a la defensa en virtud de la falta de individualización de la responsabilidad penal del encausado, entre tanto, se limitó a realizar un somero análisis de las actas de investigación por ende incurrió en ilegalidades que inciden en la legitimidad sobre lo acusada, cuya argumentación e interpretación colide con los siguientes apuntamientos:
1. El acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa. Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación. Y también, deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas que-ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible (Véase Sala de Casación Penal, sentencia N° 160, Expediente N° A09-260 de fecha 20/05/2010).
2. La Doctrina de la Dirección de Revisión y Doctrina de la Fiscalía General de la República, ha señalado que: Es obligación del Fiscal del Ministerio Público, individualizar la responsabilidad de cada uno de los imputados en relación con los elementos de convicción y medios probatorios idóneos para constatar la participación de dichos sujetos. La falta de cumplimiento de esta exigencia puede resultar atentatoria del derecho a la defensa. Igualmente ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la imputación ' ... es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al Ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos .. .,
Sentencia N° 744 del 18 de Diciembre de 2.0071.
3. El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la finalidad del proceso, que no es otro que: "[ ... ] establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión". De la disposición señalada se colige que el juez no debe colocar trabas u obstáculos en la búsqueda del fin único del proceso penal, que como se señaló es la búsqueda de la verdad, sino hurgar dentro de la normativa que lo regula, así como brindar a todas las partes por igual la oportunidad de sustentar la tesis que mantiene en dicho proceso.
4. El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de jueces y tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza que conductas se hallan prohibidas y que responsabilidad y, en su caso, que sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido (STC 156/1996, de 14 octubre)
De otro modo, y como los acordara el Tribunal en fecha 20 de diciembre de 2021, a petición del Fiscalía Tercera verificada en sede jurisdiccional en contra de mi patrocinado y de los argumentos esbozados en su contra conllevando la nulidad absoluta de actuaciones subsiguientes; al no articular una justificación expresa, positiva y precisa con referencia a tales razones, como tampoco establece, con claridad y con el debido soporte indiciario, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el órgano Fiscal considera probados; la sola mención de los supuesto que induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación, de las razones por las cuales se considera, concurrente ese elemento calificativo del delito. (Sentencia n° 1.516/2006, del 8 de agosto, de esta Sala Constitucional), lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto, aplicando el respectivo silogismo judicial. Tomando además en consideración las declaraciones de los coimputados.
Pues para nada es cierto, estimable que la investigación proporcione elementos para la imputación del delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en la ejecución de un robo, previstos y sancionados, en el artículo 406 del Código Penal en concomitancia con el artículo 80 ejusdem que hagan procedente la atribución de los mentados tipos penales.
Los preceptos penales invocados no fueron debidamente motivados por el representante del Ministerio Público y así se admitieron por el Tribunal Aquo. Aún, mas descabella es la aceptación de la circunstancias agravantes fútiles e innoble si se está aplicando la circunstancia califican de haberse cometido en la ejecución de un robo, sin que ni siquiera se pueda vislumbrar su fundamento factico ni probatorio.
No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier imputación fiscal. Siendo convalidado por la Juzgadora A qua al admitir las Precalificaciones Jurídicas con sus agravantes sin indicar con un fundamento lógico congruente la procedencia de las mismas.
Ahora bien, en aplicación debió realizar Control Judicial sobre los fundamentos de la imputación que fueron utilizados como presupuestos en cuanto a la procedencia de la acusación, se me excusara en reafirmar, se evidencia palmariamente la inexistencia o falta de fundamentos serios de imputación, es que, de los primarios y viciados elementos de convicción citados en la imputación no se logra avizorar en forma alguna la ejecución o participación por parte de mi defendido del delito que se le sindica.
En cuanto al control sustancial de los fundamentos de imputación esgrimidos por el Ministerio Publico en el acto de presentación de imputados, no existen fundados elementos serios, plurales y COINCIDENTES que vehiculen a mi defendido al hecho atribuido, menos aún que den la certeza positiva; por lo que en estricta observancia de la objetividad debe desecharse dicha imputación fiscal, por cuanto en ella debió plasmarse conforme al esquema universal del relato en la determinación de los hechos quien (autoría), cuando- donde (oportunidad), que (conducta), con que (medios); siendo los mismos imprescindibles para construir la aplicación lógica y consistente que lleva al fiscal del Ministerio Público en la determinación de los mismos.
Así mismo es necesario señalar que Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo susceptibles de ser alegadas.
No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente, ya propósito del precepto penal aducido, conviene detenernos en algunos comentarios suplementarios:
Esto es importante tomarlo en consideración, ya que en un Estado de Derecho, según el artículo 2 Constitucional y por razones de alta filosofía moral, el derecho penal investiga la extensión del daño causado, paro también, el grado de culpabilidad de cada acto criminal, para tratar que la pena que eventualmente se llegase a imponer sea lo más justa y lo más exacta posible. Sin lugar a dudas, los Fiscales encargados de estas investigaciones penales, velaran porque la precalificación jurídica atribuida a los hechos sea la más acorde a la conducta humana desplegada, pues además de investigar y concluir dicha fase con el acto respectivo, cuidaran por la correcta marcha de la administración de justicia.
Así mismo la defensa debe delatar, que constato que fue forjada el acta de la audiencia de presentación modificando la declaración de quien funge como víctima circunstancia que fue denunciada, alterándose el folio 99, contentivo de la mentada declaración, como se puede comprobar al revisar las últimas dos líneas de este texto de esta página que no coincide con la del folio siguiente folio 100, ni se encuentra suscrita.
III
Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por el Juzgado de, Control No: 03, de esta misma Circunscripción Judicial, impugnar el auto que ratifico la orden de aprehensión de fecha 24-09-2021 y decreto la medida de privación preventiva de libertad de fecha 14 de Marzo de 2022:
Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse en este momento procesal que dicho elemento es nulo, empero, decaen los indicios que hacen presumir que el imputado de autos es partícipe del injusto delito atribuido por la representación fiscal. Que no existen fundados elementos que comprometa la
responsabilidad penal de mi patrocinado.
La Sala Constitucional en decisión N° 08 J, de fecha 25 de febrero de 20 J 4, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueo López, dejó sentado (sic):
" ... en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su exculpabilidad".
Además, fue de conocimientos del tribunal que mi defendido es primario, es decir sólo presentan registro policial por el hecho ilícito objeto del presente expediente, de lo que se infiere que no tiene conducta predelictual; que se demostró con suficientemente el arraigo de mi patrocinado en el país; que se ha mantenido sujeto al proceso ni ha intentado evadirse por el contrario como está acreditado en autos el imputado a estado en la disposición de someterse al mismo.
Que no ha ni existe una probabilidad cierta que el imputado, por sí o por terceras personas, puedan obstaculizar ni obstruir la investigación, ni existe posibilidad cierta que puedan huir del estado venezolano. Referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal, con las incipiente y contradictorias diligencia investigativa tendientes a hacer constar los hechos referidos en el OFICIO DE REMISIÓN elaborado por la Los Funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, Sub Delegación Guanare procedió en la audiencia de presentación de imputados a solicitar ante la ciudadana Jueza Tercera de Control, que con fundamento al artículo 236 del COPP, decretara la privación preventiva de libertad de los imputados. Por su parte la Juez de Control no tomo en consideración los argumentos esgrimidos por la defensa técnica del imputado, y considero ACREDITADOS los extremos legales exigidos por el articulo 236 ejusdern, y en desmedro de los principios procesales consagrados en los artículos J 0, SO, J Ty 22° del COPP, decretó la detención judicial de mis defendidos.
La doctrina ha considerado, que toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: J) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
…omissis…
Ahora bien tal y como lo establecen la Jurisprudencia y las normas del Código Orgánico Procesal Penal antes enunciadas, es necesaria la presencia de los mismos requisitos de la medida privativa de libertad para poder imponer una medida menos gravosa o de las llamadas medidas cautelares sustitutivas, por lo que en este caso la inexistencia de alguno de los requisito de necesaria concurrencia como lo es el fommus bunis iuris, peligro de fuga o la obstaculización de la investigación, es necesario que este Tribunal revoque la medida de la cual fue impuesta mi defendido en un primer momento y sea revocada, toda vez que las medidas cautelares se hayan sujetas al principio REBUS SIC STANTIBUS, según el cual será procedente el mantenimiento de las medidas cautelares cualquiera sea su especie siempre y cuando no hayan variado las circunstancias que dieron lugar a su aplicación, siendo que en este caso esas circunstancias han variados por la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización que surgieron desde que se acordó la ilegitima orden de aprehensión hasta que fue presentado mi defendido, también deben variar las condiciones en las cuales mi defendida se encuentra sometida a este procedimiento y se
hace procedente la revocación por parte de este Honorable Tribunal de la medida anteriormente enunciada, o en el peor de los casos, la modificación de las mismas. De estos diversos elementos jurídicos de orden sustantivo y procesal, han determinado la necesidad de revisar la decisión tomada en la Audiencia de presentación de Imputado.
…omissis…
CAPITULO VIII
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PR/MERO~ Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: Declare 1) Con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia
acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida que niega las nulidades absolutas opuestas.
Pido que el presente escrito sea apreciado, y se dicte la providencia que al caso se requiere en resguardo a la Tutela Judicial Efectiva, del Debido Proceso y del derecho de Libertad, proveyéndose favorablemente lo aquí solicitado; En consecuencia, una vez recibido, se le estampe la correspondiente nota de pie de página y se agregue al Expediente N° 3CS-13.668-21, se sustancie y cause los efectos de ley...”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados LUIS EMILIO AGUILERA VALERA y ROSMIL DISNEY MORILLO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar Interina de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito, respectivamente, presentaron escrito de contestación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPITULO II
DE LA NULIDAD DE LA ORDEN DE APREHENSIÓN INVOCADA POR LA DEFENSA PRIVADA
La Defensa señala y denuncia que " ...La referida Orden de Aprehensión, cuya legalidad se objeta, su finalidad consiste en asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, únicamente se hace procedente por razones de extrema necesidad y urgencia, supuestos que no concurrieron en la presente causa .... " " ... Además de lo anteriormente señalado, el imputado desde un principio demostró su incuestionable intención de someterse a cualquier persecución que existiere en su contra, por lo que la falta de arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y asiento de familia... "
De lo transcrito ut supra, esta representación expone lo siguiente: como se evidencia en las actuaciones que rielan en la causa, esta representación fiscal en fecha 17 de Septiembre de 2021 consignó por ante el Tribunal de Control N° 03 del Primer Circuito del Estado Portuguesa, solicitud de Orden de Aprehensión en contra del referido ciudadano por cuanto la conducta de este se subsume perfectamente en el tipo penal de Homicidio Intencional Calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración en la ejecución del delito de Robo, de conformidad con lo establecido en el artículo 406 Ordinal °1 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, la cual fue acordada por el órgano jurisdiccional en fecha fecha 24 de Septiembre de 2021, por cuanto fue motivada al haberse analizados los presupuestos exigidos como son, el fomus bonis iuris, el periculum in mora y periculum libertatis, ello en razon a la gravedad del delito, la magnitud del daño causado a la victima (sobreviviente de Homicidio), supuestos estos que si concurrieron en la presente causa, de igual forma el imputado nunca tuvo la intención de someterse al proceso penal, ya que de ser cierto lo explanado por el Defensor Privado, dicho ciudadano pudo haberse presentado de manera voluntaria y nunca lo hizo, aun cuando el propio Defensor Privado fue juramentado en fecha 01 de Octubre de 2021, por ante el Juzgado de Control N° 01 del Primer Circuito del Estado Portuguesa, según solicitud 1CS-13.488-21, es decir tenía conocimiento de la solicitud de orden de aprehensión que recaía sobre el imputado, contradiciéndose de esta forma al señalar que no tenía conocimiento, cuando habían
transcurridos meses desde que fue solicitada la referida Orden de Aprehensión, por lo que es acertada la decisión por parte de la honorable Jueza de Control N° 03 del Primer Circuito del Estado Portuguesa, al declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de aprehensión invocada por el Defensor Privado.
CAPITULO III
INMOTIVACIÓN EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD Y DEL INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE LA HACEN PROCEDENTE
La Defensa señala y denuncia " ... Que no hay ni existe probabilidad cierta que el imputado, por si o terceras personas, puedan obstaculizar ni obstruir la investigación, ni existe posibilidad cierta que puedan huir del Estado Venezolano, referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Por lo que en este caso la inexistencia de alguno de los requisito de necesaria concurrencia como lo es el fommus bunis iuris, peligro de fuga o la obstaculización de la investigación, es necesario que este tribunal revoque la medida de la cual fue impuesta mi defendido en un primer momento y sea revocada, toda vez que las medidas cautelares se hayan sujetas al principio REBUS SIC STATNTIBUS, según el cual será procedente el mantenimiento de las medidas cautelares cualquiera que sea su especie siempre y cuando no hayan variado las circunstancias que dieron el lugar a su aplicación, siendo que en este caso esas circunstancias que dieron lugar a su aplicación, siendo que en este caso esas circunstancias han variado por la inexistencia del peligro de fuga y de obstaculización que surgieron desde que se acordó la ilegitima orden de aprehensión ... "
De lo transcrito ut supra, el Defensor Privado solicita a esa Honorable Corte de Apelaciones que se revoque la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que recae sobre su patrocinado o en su defecto se modifique la misma, en este estricto orden de ideas el Código Orgánico Procesal Penal en relación a la Privación Judicial de la Libertad, determina lo siguiente:
" ... Artículo 236. EI Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible...
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de Peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de Investigación. "
Así mismo estamos ante la presencia de los extremos establecidos en el siguiente artículo:
Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2) La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3) La magnitud del daño causado; (subrayado del suscrito).
4) El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal .. "
Aunado a los señalado Ut Supra, considera esta representación fiscal que si concurren las circunstancias del artículo 236, 237 numerales 2 y 3, ejusdem, siendo la Decisión del Tribunal consona y ajustada a Derecho, en tanto no se encuentra acreditado que hayan variado las circunstancias que motivaron el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo tanto la juez a quo tomó en consideración el daño causado ya que estamos en presencia de delitos graves como lo son delitos Contra Las personas en perjuicio de SABINO ANTONIO BARRIOS ANDRADES (VICTIMA SOBREVIVIENTE DE HOMICIDIO).
Considerando el Tribunal que se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de Medida de Coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), aunado al contenido de las actuaciones presentadas, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora" habida cuenta que el ilícito penal atribuido es HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, el cual prevé una pena superior a los 10 años de prisión razón por la que se presume el peligro de fuga y obstaculización de la investigación y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal penal, por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales 1 ° 2° Y 3°, 237 Y 238, ejusdem, en virtud de la gravedad del delito y de la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido código adjetivo penal, por cuanto existen suficiente elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado. Considerando la juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo de delito es según el criterio reiterado por nuestro alto Tribunal Supremo de Justicia y la doctrina como de los mas graves, ya que conllevan un atentado a un bien jurídico esencial como es la vida humana, por lo que consideró dada la magnitud del delito decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ.
En segundo término, la defensa técnica señalo en su escrito “… los preceptos penales invocados no fueron debidamente motivados por el representante del Ministerio Publico y así se admitieron por el Tribunal Aquo, aún mas descabellada es la aceptación de las circunstancias agravantes fútiles e innobles si se está aplicando la circunstancia califican de haberse cometido en la ejecución de un robo, sin que ni siquiera se pueda vislumbrar su fundamento fáctico ni probatorio, siendo convalidado por la Juzgadora Aquo al admitir las precalificaciones jurídicas con sus agravantes sin indicar con un fundamento lógico congruente la procedencia de las mismas ...."
Sobre este particular, considera esta representación fiscal que no le asiste la razón a la defensa, por cuanto en fecha 08 de Julio de 2021, el ciudadano SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE se encontraba en su finca denominada "Mesa Boita" ubicada en el Caserío Suruguapo, Sector la Yuca, Municipio Guanare del Estado Portuguesa, conjuntamente con su nieto YOHANNY MENA BARRIO, cuando ingresaron hacia el cuarto unos sujetos, lo despertaron apuntándolo con un arma de fuego tipo escopeta, donde los sujetos bajo amenaza de muerte le piden que les entregue los dólares, que tenía en su poder producto de la venta de un ganado, por lo que este le manifiesta que no tiene ningunos dólares y que los tenía su hija Maribel guardados, en eso dichos ciudadanos comenzaron a golpearlo en diferentes partes del cuerpo y en medio del forcejeo logra quitarle la capucha a uno de los sujetos percatándose que se trataba de su nieto ALEXANDER JOSE BARRIOS RAMOS, posteriormente lo amarran con un mecate y empezaron a golpearlo, logrando encontrar en el cuarto a su nieto YOHANNY MENA BARRIO de 14 años de edad, quien le hacia compañía en la finca, dichos ciudadanos proceden a llevarse varios objetos entre estos una Moto sierra, Un motor de riego, una guaraña, un saco de café y un saco con alimentos, así como a su nieto YOHANNY MENA BARRIO, percatándose la víctima al momento que se estaban retirando que otro de los sujetos que lo había golpeado era un vecino de este de nombre LEONEL SERRANO.
Así las cosas una vez que los ciudadanos ALEXANDER JOSE BARRIOS RAMOS Y LEONEL SERRANO se retiran de la casa de la víctima llevándose con este al adolescente YOHANNY MENA BARRIO con dirección hacia la casa de su hija MARIBEL -DEL CARMEN BARRIOS GARCIA, al llegar a la casa de la ciudadana, el adolescente le solicita a su tía que abra la puerta de la casa y que su abuelo estaba malo, y le hace señas que abra la puerta de atrás, donde este logra empujar a uno de los sujetos que lo tenían agarrado y como pudo ingresa a la casa de su tía, logrando cerrar las puertas, en eso los sujetos bajo amenaza de que iban a matar al ciudadano SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE, les dice que le entreguen la plata (dólares), vista la desesperación de la ciudadana MARIBEL DEL CARMEN BARRIOS GARCIA, decide lanzarle por la ventana la cantidad de 2.000$ para que no le hicieran nada a su papá, así como 2 teléfonos celulares, procediendo a retirarse dichos sujetos aproximadamente a las 4:00 horas de la mañana, al percatarse la ciudadana MARIBEL DEL CARMEN BARRIOS GARCIA que los sujetos se retiraron de los alrededores de la casa, decide vestirse y pedir el favor a un vecino para que la acompañe hasta la casa de su papá, donde siendo aproximadamente las 06:00 horas de la mañana llegan a la casa de su papá, consiguiéndolo amarrado con ebras de mecate y muy golpeado, botando mucha sangre, trasladándolo de inmediato hasta la clínica los próceres en la ciudad de Guanare ya que este se encontraba en delicado estado de salud, lo cual se corrobora con el EXAMEN MEDICO FORENSE suscrito por el DR. RODOLFO COROMOTO DE BARI, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, de fecha 12/07/2021, realizado a la víctima SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE, el cual presentaba Traumatismo Contuso facial complicado con Hematoma Severo y Hemifacial Rasante, Edema Nasal Severo, Fractura de 6to arco costal anterior derecho, con un tiempo de curación de 60 días hasta nueva valoración de carácter Grave.
De lo cual se desprende que existen suficientes elementos de convicción que permiten determinar la participación del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406, Ordinal °1, en concordancia con el articulo 80 ambos del Código Penal
Venezolano, aunado al hecho que la víctima en la audiencia oral de presentación celebrada en fecha 14 de Marzo de 2022, narro como ocurrieron los hechos, así como mostró las heridas que le fueron ocasionadas, donde participo el hoy imputado, es por lo que esta representación fiscal considera que la decisión emanada del Tribunal de Control N° 03 del Primer Circuito del Estado Portuguesa, se encuentra debidamente motivada, por lo que solicitamos Honorables Magistrados se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa privada.

CAPÍTULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente explanados, es por lo que éstos Representantes del Ministerio Público, solicitan de esa honorable Corte de Apelaciones, declaren SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado GABRIEL MARIA DE JESUS KASSEN MACHADO, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajos el N° 129.392, con domicilio en la ciudad de Guanare, en su condición de defensor privado del imputado: LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, en contra del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en fecha 14 de Marzo de 2022, en la causa seguida en contra el ciudadano, LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de marzo de 2022, por el Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO en su condición de Defensor Privado del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, titular de la cédula de identidad Nº V.- 26.188.523, en contra del auto dictado y publicado en fecha 14 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.668-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante el cual se declara sin lugar las nulidades solicitadas por el Defensor Privado; se declara legítima la aprehensión del ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ por mediar sobre él ORDEN DE APREHENSIÓN librada en fecha 24 de septiembre de 2021 por el Tribunal de Control Nº 03 con sede en Guanare; Se comparte la precalificación dada por el Ministerio público por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio del ciudadano SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE; Se ratifica y decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad al imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ y se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de no ratificar la orden de aprehensión y que se le imponga una medida cautelar sustitutiva de libertad.
A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que con fundamento en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal y el último aparte del artículo 180 eiusdem, se recurre de la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad absoluta de la orden de aprehensión.
2.-) Que con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, impugna la decisión mediante la cual se declara sin lugar la solicitud de oposición realizada al acto de imputación, por cuanto no se delimita la presunta conducta antijurídica realizada por el imputado, causando ello un gravamen irreparable.
3.-) Que con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, se apela del derecho de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por último, solicita el recurrente que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se revoque el fallo impugnado y se acuerde la declaratoria con lugar de las nulidades solicitadas.
Por su parte, los representantes del Ministerio Público señalan en su escrito de contestación, que la solicitud de orden de aprehensión efectuada en fecha 17 de septiembre de 2021 ante el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, reúne los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la gravedad del delito, la magnitud del daño causado a la víctima y el imputado nunca tuvo intención de someterse al proceso de manera voluntaria. Además, señalan que no han variado las circunstancias que motivaron el decreto de la medida de privación de libertad, existiendo suficientes elementos de convicción en contra del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, que permiten determinar su participación en el delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, aunado al hecho de que la víctima narró los hechos ocurridos en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mostrando las heridas que les fueron ocasionadas; en consecuencia, la representación fiscal solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto.
Así planteadas las cosas por el recurrente, se procederá a darle respuesta al primer alegato referido a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión. A tal efecto, la Jueza de Control al declarar sin lugar la nulidad planteada, argumentó lo siguiente:

“Ahora bien, respecto a las peticiones del defensor privado, relacionada a la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión acordada en contra de su patrocinado, este órgano jurisdiccional dejó claramente establecido en este acápite, cuáles son las consideraciones por la que se fundamentó acordar dicha orden, así como la de la ratificación de la medida de coerción acordada, en virtud que para el tribunal acordar la misma en su oportunidad legal se cumplió con los requisitos de ley, al recibir una solicitud motivada por parte del representante fiscal, al estar llenos los requisitos del hecho punible que merece pena de privativa de libertad, se consideró además que los elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y la presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculización a la investigación sobre un aspecto concreto, quedó debidamente acreditado al haberse analizado los presupuestos exigidos como son, el fomus bonis iuris, el periculum in mora y periculum libertatis, ya analizados por esta juzgadora. Por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa”.

Así las cosas, de la revisión de las actuaciones principales de la causa penal identificada con la nomenclatura Nº 3CS-13.668-21, se desprende lo siguiente:
- Que consta en acta de denuncia común de fecha 30 de julio de 2021, formulada por el ciudadano SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE (víctima), donde indica que los hechos correspondientes a la presente causa penal donde se identifica como uno de los autores al ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, ocurrieron en fecha 09 de julio de 2021.(folios 10 al 11 de las actuaciones principales)
- Que la orden de aprehensión contra el imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, fue acordada por el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, en fecha 24 de septiembre de 2021 (folios 72 a 76 de las actuaciones principales).
- Que en fecha 22 de febrero de 2022 el Abg. GABRIEL KASSEN en su condición de defensor privado del ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, presenta escrito ante el Tribunal de Control Nº 01 (de guardia), mediante el cual solicita se declare con lugar las nulidades opuestas referidas a la orden de aprehensión que pesa sobre el imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ. (folios 01 al 07 del cuaderno de solicitud de nulidad absoluta).
- En fecha 02 de marzo de 2022 mediante auto motivado la Jueza de Control Nº 03 con sede en Guanare declara sin lugar la solicitud de nulidad (folios 17 al 23 del cuaderno de solicitud de nulidad absoluta).
- Consta al folio 26 del cuaderno de solicitud de nulidad absoluta, resulta de la boleta de notificación correspondiente al ABG. GABRIEL KASSEN, mediante la cual se le notifica que en fecha 02 de marzo de 2022 se declaró SIN LUGAR su SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA.
- Que en fecha 12 de marzo de 2022 el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Cuadrante de Paz Nº 10 con sede en Guanare, encontrándose realizando labores inherentes al servicio policial, pudo identificar al ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, verificándose que se encontraba requerido por el Tribunal de Control Nº 03 con sede en Guanare, por lo que proceden a detenerlo y ponerlo a la orden del Ministerio Público. (folio 03 de las actuaciones principales).
- Que en fecha 14 de marzo de 2022 se celebró la Audiencia Oral por Orden de Aprehensión de Imputado, donde la Jueza de Control Nº 03 con sede en Guanare, declaró SIN LUGAR las nulidades solicitadas por la defensa. (Folios 99 al 100 de las actuaciones principales).

De igual manera, por notoriedad judicial esta Alzada señala, que en la causa penal Nº 8393-22 en fecha 11/04/2022 mediante decisión Nº 27, con ponencia del Juez de Apelación Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA, ya se pronunció al respecto en los siguientes términos:

“Del iter procesal antes mencionado, se desprende, que desde que fue acordada la orden de aprehensión contra el imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ en fecha 24 de septiembre de 2021, por el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, hasta el día 14 de marzo de 2022 fecha en la cual se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral por orden de aprehensión al mismo, donde se declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de aprehensión y se ratificó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, éste nunca estuvo a derecho.
Así las cosas, una vez dictada una orden de captura es necesario que la parte afronte el proceso penal para poder ejercer su derecho a la defensa, cesando en el mismo instante de la realización de la audiencia de captura los efectos de la orden de que la originaron, observándose que si bien el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal legitima al defensor para recurrir por el imputado, tal legitimación no se extiende a aquellos actos del proceso que están reservados expresamente por la ley al imputado, como lo es el ser oído por el Juez luego de ser aprehendido.
En consonancia con lo anteriormente señalado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2226, de fecha 17 de diciembre de 2007, en relación a las órdenes de aprehensión, puntualizó:
“…Por tanto, conforme lo señalado en el artículo… cuando se ordena la aprehensión de una persona y se materializa la misma, es un deber ineludible presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes ante el juez que conoce la causa y, una vez presentado en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena.
(…)
Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo lo que le beneficie para contradecir el fundamento que le sirvió al Juzgado de Control para decretar la privación judicial de libertad o la orden de aprehensión y, en tal sentido, conviene destacar que esta Sala en sentencia … señaló que … existen algunas audiencias orales dentro del proceso penal, en las cuales debe estar presente el imputado, debido a que el Tribunal que le corresponda realizarla, debe ineludiblemente oír al afectado personalmente … Una de esas audiencias, es la descrita en el artículo … que debe celebrarse en presencia del imputado cuando es capturado o aprehendido, por existir en su contra la respectiva orden de aprehensión…”.
De lo anteriormente expuesto, se evidencia que al decretarse una orden de aprehensión, se derivan una serie de consecuencias jurídicas, dado que una de las finalidades de dicha medida cautelar consiste en asegurar la asistencia del imputado al proceso y dado su carácter excepcional, en razón al principio favor libertatis, tal como se afirmó anteriormente, se requiere la realización de la respectiva audiencia de presentación, donde el juez de control, determinará la necesidad o no de mantener la privación preventiva de libertad decretada.
Por consiguiente, la orden de aprehensión es un acto que dentro de la relación procesal que está dirigido exclusivamente al imputado, toda vez que persigue su localización y traslado ante el órgano Jurisdiccional es ineludiblemente su presencia, a objeto de ser oído respecto de los presupuestos exigidos en el artículo 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Es un acto o una orden con esos efectos específicos y necesariamente se requiere de ese presupuesto, de la presentación o la presencia del imputado ante el tribunal, para que su juicio se active y continúe procesalmente, de allí que al tratarse de un acto procesal dirigido exclusivamente al imputado que exige su presencia ante el Juez y las partes, esto es un requisito impretermitible de procedibilidad.
Observa esta Alzada, que la Jueza de Control, señala acertadamente que “Es importante señalar, que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las solicitudes de las partes en el proceso penal, cuando se tiene conocimiento que sobre una persona recae orden de aprehensión y aún no se han ejecutado la misma, caso que nos ocupa, es necesario que: “Dicha materialización se presenta como un acto formal en el cual se exige la comparecencia de la persona investigada, por cuanto, tal como ha sido señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sus decisiones, el debido proceso en materia penal, impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de ser notificados de los hechos que se les atribuye, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, siendo necesario, a los fines de ejercer tales derechos, su presencia en los actos procesales”.
Así las cosas, efectivamente luego de materializarse la orden de aprehensión, se lleva a cabo la celebración de la audiencia oral por orden de aprehensión en fecha 14 de marzo de 2022, donde la Jueza de Control Nº 03 con sede en Guanare, declaró SIN LUGAR las nulidades solicitadas por la defensa técnica, señalando textualmente en el acta que a tal efecto se levantó, lo siguiente: “1.- se declara sin lugar las nulidades solicitadas por el defensor privado por cuanto un Juez de Tribunal consideró en la oportunidad procesal, que existieron suficientes elementos de convicción para ordenar una orden de aprehensión, así mismo se desprende de la investigación del señalamiento directo que hace la víctima en el presente proceso la participación que tuvo el ciudadano Leonel Antonio Serrano Ruiz aprehendido y presentado en esta sala de audiencia”, verificándose que en dicha audiencia se le respetaron sus derechos y garantías constitucionales y legales al imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ.
De igual manera, es importante indicar, lo referido por la Jueza de Control en su argumentación para declarar SIN LUGAR la nulidad absoluta de la orden de aprehensión:“se evidencia que hasta la presente fecha no se ha recibido comunicación o solicitud alguna de la representación del Ministerio Público, colocando a la orden de este Tribunal al referido ciudadano”.
Esta Alzada verifica de las actuaciones que conforman el presente expediente, que cuando el Abogado GABRIEL KASSEN interpone su escrito de solicitud de nulidades, es decir el día 22 de febrero de 2022 (folios 01 al 07 del cuaderno de solicitud de nulidad absoluta), aún no se había capturado al imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ, cuya captura se hizo efectiva el día 12 de marzo de 2022, por lo que mal podría pronunciarse la Jueza de Control sobre una orden de captura que aún no se había materializado, y por lo tanto el Ministerio Público no lo había presentado ante ese Órgano Jurisdiccional, para que en resguardo de los derechos y garantías que le asisten al imputado de marras, éste pudiese ser escuchado y ejerciera su defensa.
De modo pues, en el texto penal adjetivo aparecen establecidos el objeto y alcance de la fase preparatoria en los artículos 262 y 263 respectivamente; por lo que esta fase procesal tiene como objeto la preparación del juicio oral, razón por la cual, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, y su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente, para lo cual es imprescindible que el imputado esté presente en todos y cada uno de los actos procesales.
Así mismo, es oportuno citar un extracto de lo señalado por el autor RODRIGO RIVERA MORALES, referido a su consideración sobre la nulidad e invalidez de los actos procesales, a saber:
“Se ha dejado asentado que la nulidad es la invalidez e ineficacia de un acto procesal que, por carecer de algunas de sus condiciones o tener vicios en su producción, no pueden producir efectos jurídicos...omissis...En este sentido, en el proceso debe existir mecanismos para depurar las irregularidades que afectan la puridad del proceso, tal como lo dice la autora DI TOTTO BLANCO, es evidente la necesidad de contar con un mecanismo de depuración y saneamiento que garantice que estamos en presencia de un debido proceso, cuyos resultados, por legítimos y confiables, cumplan con el fin para el cual fue concebido, para ello se establecen las nulidades. (Nulidades procesales, penales y civiles. Librería Rincón. Año 2007. Pag. 482.)”
Considera esta Superior Instancia, que en el caso de marras, la Jueza de Control no podía anular per se una orden de captura que había sido acordada en fecha 24 de septiembre de 2021 por el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, sin que ésta en primer lugar se hubiese materializado y en segundo lugar, que luego de su materialización hubiese sido presentado el imputado ante el Órgano Jurisdiccional para ser sometido a su conocimiento y posterior celebración de una audiencia, respetando el debido proceso y la tutela judicial efectiva”.

En razón de lo cual, esta Alzada al haber emitido pronunciamiento sobre la nulidad absoluta planteada por la defensa técnica en su recurso de apelación interpuesto en fecha 08/03/2022, antes del recurso sub iudice, basándose sobre los mismos motivos ya examinados por esta Superior Instancia en su oportunidad, es por lo que se declara SIN LUGAR la primera denuncia. Así se decide.-
En cuanto a la segunda denuncia referida a la declaratoria sin lugar de la solicitud de oposición realizada al acto de imputación, por cuanto no se delimitó la presunta conducta antijurídica realizada por el imputado, causando ello un gravamen irreparable; oportuno es referir, la decisión dictada por la Jueza de Control al respecto:

“Respecto a la oposición del acto de imputación realizado por ante el órgano jurisdiccional, se debe partir que el imputado es el sujeto de la relación procesal contra quien se procede penalmente, es decir, la persona contra quien se dirige la acción penal. En este sentido, imputar es la atribución, a una determinada persona física, de la comisión de un hecho punible, efectuada en un acto de iniciación o preparación de juicio a lo largo de la fase preparatoria. La imputación sólo es predicable de las personas físicas, pues se sigue la máxima “societas delinquere non potest” – advertimos que hay una tendencia a considerar como imputables en ciertas condiciones a las personas jurídicas. El imputado es parte obligada del proceso penal, pero no se considera como objeto del proceso penal, sino como sujeto de derechos, garantías y obligaciones. La persona, conforme a la doctrina, desde el momento que se le exige la declaración y en las actas figura como posible imputado y la investigación se dirige en su contra adquiere la condición de imputado.
En el caso que ocupa, observa esta Juzgadora que al encontrase llenos los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva penal por lo cual procedió la orden de aprehensión, se verificó de igual manera la magnitud del daño del delito precalificado, se evidencia la no sujeción al proceso por parte del imputado Leonel Antonio Serrano Ruíz, al no acudir a la cita pautada, independientemente que haya sido librada luego de la orden de aprehensión, al evidenciarse que han transcurrido cinco (05) meses que estaba siendo solicitado por un órgano policial quienes son los órganos auxiliares del Ministerio Público, y no se presentó voluntariamente.
En base a lo anterior expuesto, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las solicitudes de las partes en el proceso penal, cuando se tiene conocimiento que sobre una persona recae orden de aprehensión y aún no se han ejecutado la misma, caso que nos ocupa, es necesario que: “Dicha materialización se presenta como un acto formal en el cual se exige la comparecencia de la persona investigada, por cuanto, tal como ha sido señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sus decisiones, el debido proceso en materia penal, impone a todos los ciudadanos investigados la necesidad de ser notificados de los hechos que se les atribuye, de ser oídos, de obtener un pronunciamiento motivado y de recurrir contra dicho pronunciamiento, siendo necesario, a los fines de ejercer tales derechos, su presencia en los actos procesales, en el caso que nos ocupa, la no presentación del ciudadano Leonel Antonio Serrano Ruíz, imputado contra quien se libró una orden de aprehensión, dicha omisión derivó en la violación de la garantía procesal referente a la prohibición del juicio en ausencia, debido a la incomparecencia del imputado, en consecuencia, no estando a Derecho.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 0406, de fecha 20 de agosto de 2021, expresó:
“…Así, dictada una orden de captura, es necesario que la parte afronte el proceso penal, para poder ejercer en el mismo, su derecho a la defensa, siendo que sería contrario tanto a la doctrina de esta Sala, como a los derechos consagrados a favor de éstas en la legislación penal vigente y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, permitir la continuación del proceso en ausencia de las referidas ciudadanas…”.
Ahora bien, en lo que respecta a la ausencia del imputado, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 356 de fecha 14 de noviembre de 2014, se pronunció indicando lo siguiente:
“…la Sala de Casación Penal ratifica el criterio relativo a la prohibición de que el juicio se desarrolle en ausencia del imputado, como garantía establecida a su favor, en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya finalidad es evitar que se juzgue a un ciudadano sin su presencia ante sus jueces naturales y sin haber sido previamente escuchado…”.
Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 3 de fecha 4 de marzo de 2020, cuando se expresó:
“…en virtud que el proceso penal seguido contra el citado … su comparecencia para ser sometido a la jurisdicción de los tribunales ordinarios venezolanos, toda vez que en dicha oportunidad es cuando será impuesto de los hechos y de los elementos de convicción que sustentan su proceso, razón por la cual esta Sala de Casación Penal reitera el criterio relativo a la prohibición de que el juicio se desarrolle en ausencia del imputado, como garantía establecida a su favor en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, cuya finalidad es evitar que se juzgue a un ciudadano sin su presencia ante sus jueces naturales y sin haber sido previamente oído…”.
Efectivamente, el debido proceso consagrado en los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprende el desarrollo progresivo de todos los derechos de carácter procesal y sustancial, tendientes a garantizar que el proceso penal se desarrolle de forma justa, razonable y respetándose todos los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, resultando, contradictorio, incluso con el principio de presunción de inocencia, CUANDO UNA PERSONA NO ACUDE AL LLAMAMIENTO JUDICIAL DE COMPARECER Y ESTAR A DERECHO, a sabiendas de todas esta herramientas que garantizan el debido proceso.
El proceso penal en Venezuela, está constituido de forma en que se respete de manera efectiva la garantía del debido proceso, principalmente, la posibilidad de que sobre la base de la contradicción, el acusado pueda ejercer su derecho a la defensa, para lo cual resulta indispensable la presencia de la persona investigada. Ciertamente, al no estar a Derecho el imputado, está impedido de enterarse, de forma directa y personal, de la acusación que le hace el Ministerio Público, así como los fundamentos de la misma. Además de no poder hacerse escuchar ni argumentar ni rebatir la acusación.
Así pues, la defensa alega que fue designado como defensor técnico del hoy, ya imputado Leonel Antonio Serrano Ruíz en fecha 01 de Octubre de 2021, por ante el Juez de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Sede Guanare, en la solicitud Nº 1CS-13.488-21, pero es hasta el mes de Febrero de 2022, que hace una solicitud a través de su defensa técnica por ante este Tribunal, que fue recibido el 22 de Febrero de 2022 y resuelto oportunamente, aunado a ello, es en fecha 12 de Marzo de 2022, que durante inspección de personas funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, cuadrante de Paz Nº 10 de Guanare estado Portuguesa, verificaron los datos del imputado en cuestión en el Sistema de Información e investigación Penal (S.I.I.P.O.L.) arrojando como resultado que el mismo se encontraba solicitado por este Tribunal desde el 24-09-2021 y es aprehendido efectivamente en esta fecha. Es decir, no fue por su propia voluntad a someterse o a cumplir con el requerimiento del cual ya tácitamente tenía conocimiento. Se observó que el imputado ya tenía conocimiento del proceso en su contra, desde el momento en que fue citado por el cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare.
A partir de las consideraciones anteriores, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en relación al Acto de Imputación Formal por parte del representante del Ministerio Público, debe entenderse como “…el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso…” (Sentencia Nº 348 de fecha 25 de julio de 2006). En este caso en cuestión, la imputación en sede fiscal procede cuando no se configura el periculum in mora, aunado al peligro de fuga y la obstaculización, más aún cuando la víctima lo ha señalado en reiteradas oportunidades como uno de los coautores de los hechos en los cuales se vio comprometida su vida humana, y podría influir en dicha víctima para que se comporte reticente. En consecuencia, se declaran sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la orden de aprehensión acordada por este Tribunal en la solicitud Nº 3CS-13.668-21, contra el ciudadano Leonel Antonio Serrano Ruíz, por la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y Homicidio Calificado por motivos Fútiles e Innobles en ejecución de Robo Agravado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano Sabino Antonio Barrio Andrade, de conformidad con lo previsto en el artículo 179 y siguientes del código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de las consideraciones anteriores, lo procedente ES DECLARAR SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA IMPUTACIÓN EN SEDE JURISDICCIONAL, por cuanto el ciudadano Leonel Antonio Serrano Ruíz, fue citado y no concurrió voluntariamente, así mismo en la oportunidad legal, a través de este órgano jurisdiccional le fue informado de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo ocurrieron los hechos, así como de las actuaciones policiales y de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público, considerando que la defensa dispuso del tiempo para su revisión, además que al cederle el derecho de palabra al imputado para su defensa material, se acogió al precepto constitucional que lo exime de declarar; posteriormente al defensor privado realizó su defensa formal, en consecuencia, el proceso de imputación fue conforme a la ley y la jurisprudencia. Así se decide”.

Ahora bien de lo señalado por la Jueza de Control es de precisar lo siguiente:
1.-) Que el imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUÍZ fue citado y no compareció voluntariamente a la sede fiscal.
2.-) Que en el acto de imputación efectuado en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, se le informó al imputado de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo ocurrieron los hechos, así como de las actuaciones policiales y de la calificación jurídica dada por el Ministerio Público.
3.-) Que la defensa técnica dispuso del tiempo necesario para imponerse de las actuaciones procesales cursantes en el expediente.
4.-) Que la defensa técnica en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, al cedérsele el derecho de palabra ejerció la defensa material de su defendido, incluso ejerció los medios de impugnación correspondientes.
5.-) Que al imputado se le impuso del precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acogiéndose a dicho precepto que lo exime de declarar, garantizándosele su derecho a ser oído.
6.-) Que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que justifican la imposición de la medida de privación de libertad.
7.-) Que la imputación en sede fiscal procede cuando no se configura el periculum in mora.
8.-) Que en el presente caso, existe el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación, más aún cuando la víctima lo ha señalado en reiteradas oportunidades como uno de los coautores de los hechos en los cuales se vio comprometida su vida humana, y podría influir en dicha víctima para que se comporte reticente.
Por lo antes expuesto, esta Alzada, verifica que el acto de imputación efectuado en el caso de marras, se ajusta a derecho; en consecuencia, se declara sin lugar el segundo alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-
Y por último, en cuanto al tercer alegato referido a que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que justifiquen la imposición de la medida de privación de libertad, esta Alzada observa, que la orden de aprehensión dictada por la Jueza de Control en fecha 24 de septiembre de 2021, cumplió con los presupuestos consagrados en la referida norma (fumus bonis iuris y periculum in mora).
De modo que la orden de aprehensión debe cumplir con los requisitos de la medida privativa de libertad y sus circunstancias pueden cambiar una vez oído el imputado. De allí, que la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere el Juez sin haber escuchado previamente al imputado. Por lo que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por el Juez de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.
Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, que:

“…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 [hoy 236] del Código Orgánico Procesal Penal” (Vid. Sentencia N° 1123, de fecha 10 de junio de 2004)

En otras palabras, el pronunciamiento a dictar por el Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación, con ocasión a la aprehensión del imputado requerido mediante orden judicial, está limitado a la revisión de la detención practicada, por tener dicha detención un carácter relativo, teniendo dos vertientes a seguir: (1) la de ratificar la decisión que se dictase para ordenar la aprehensión, bajo los mismos supuestos; o (2) modificar la situación procesal del detenido, bien con una medida cautelar sustitutiva de libertad o con la libertad sin restricciones, estas dos últimas posibilidades a seguir, sólo cuando después de los elementos recabados y que sirvieron de base para el primer pronunciamiento, haya surgido al menos una circunstancia, obviamente demostrada, que desvirtúe los presupuestos que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.
De tal modo, como se ha venido señalando, el Juez de Control previa solicitud del Ministerio Público, está en la obligación de analizar los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia librar la respectiva orden de aprehensión, entonces, es de inferir que, para que el Juez de Control en la audiencia oral celebrada con ocasión a la captura del imputado, modifique su situación procesal bien sea para imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad o bien para decretarle su libertad sin restricciones, debe valorar o apreciar que hayan surgido en la investigación elementos de convicción con posterioridad al primer pronunciamiento que desvirtúe el presupuesto que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.
En caso contrario, como en el presente caso, de no haber surgido ningún elemento de convicción con posterioridad al decreto judicial contentivo de la orden de aprehensión, o de no haber hecho valer el imputado alguna circunstancia que lo beneficie o justifique, el juzgador debe circunscribirse a analizar el tercer supuesto contenido en el artículo 236 referido al periculum in mora, a los fines de determinar si en el caso sometido a su conocimiento existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el fumus bonis iuris traducido en la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado mediante elementos indiciarios razonables, quedó inequívocamente formado en el juicio de valor dado por la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión.
Además, se aprecia, que la orden de aprehensión emanada de la Jueza de Control, resultó ser una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifica y limita. Se trató pues, de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del imputado de sustraerse de la administración de justicia, debido a la magnitud del daño causado, por cuanto la privación judicial preventiva de libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO.
Verificándose así mismo, que la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión en contra del referido imputado, analizó los extremos legales contenidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, entre ellos, la presunción de peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación, con base en los fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación, desprendiéndose del expediente, que una vez que fue capturado el imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ en fecha 12/03/2022 y puesto a la orden de la Jueza de Control Nº 3, con sede en Guanare, ésta procedió en fecha 14/03/2022 a celebrar la audiencia oral ordenada en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, finalizada la cual publicó el auto razonado que debía corresponder a esa Audiencia.
De modo, que al haberse demostrado en la presente causa penal, la existencia de un hecho concreto con importancia penal, como fue el homicidio en grado de frustración del ciudadano SABINO ANTONIO BARRIO ANDRADE, el cual fue efectivamente realizado y atribuible al imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ, según la declaración rendida por la propia víctima, y vista la inequívoca formación de un juicio de valor por parte de la Jueza de Control, quien llegó a la conclusión de que el referido imputado, probablemente, fue responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, es por lo que esta Corte considera, que la orden de aprehensión resultó procedente y ajustada a derecho, así como la ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad efectuada en la celebración de la audiencia oral de fecha 14/03/2022. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente en su alegato. Así se decide.-
De esta forma, en opinión de esta Corte de Apelaciones, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual le ratificó al ciudadano LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de marzo de 2022, por el Abogado GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO en su condición de Defensor Privado del imputado LEONEL ANTONIO SERRANO RUIZ; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 14 de marzo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, sede Guanare, en la causa penal Nº 3CS-13.668-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia en el lapso de ley correspondiente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTE (20) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

La Secretaria,

Abg. MARÍA EUGENIA LAGUNA BASTIDAS

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-
Exp.- 8396-22 La Secretaria.-
ACG/.