REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº __55___ Causa N° 8442-22 Jueza Ponente: Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ. Imputados: LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS. Defensora Pública: Abogada GRISEL ARISOLYS ZAVALA. Representante Fiscal: Abogada ISAURA AL BOUNNI NOFAL, Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa. Delito: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA. Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare. Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de junio de 2022, por la Abogada GRISEL ARISOLYS ZAVALA, Defensora Pública Auxiliar Quinta adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del estado Portuguesa, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO, titular de la cédula de identidad N° V- 27.419.286 y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS, titular de la cédula de identidad N° V- 15.297.399, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 27 de mayo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-15.146-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se declara ilegítima la aprehensión de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS al no encontrarse dentro de los supuestos de la flagrancia, acogiéndose para ambos la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, ordenándose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándoseles la medida privativa judicial de libertad establecida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y manteniéndoseles el sitio de reclusión. En fecha 21 de julio de 2022, se admitió el presente recurso de apelación. Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión: I DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 27 de mayo de 2022, el Tribunal de Control N° 02, con sede Guanare, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos: “DISPOSITIVA Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal, en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Se niega lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico en cuanto a la aprehensión en flagrancia y se declara ilegitima aprehensión en flagrancia del ciudadano Luis Alejandro García Ortegano y Alexander Alirio Carrero Contreras, por cuanto los funcionarios tuvieron que tramitar una orden de aprehensión en contra de los ciudadanos. 2.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que hay actos de investigación que practicar. 3.- Se niega lo solicitado por la defensa, en cuanto a la desestimación de la precalificación jurídica solicitada por la vindicta pública, así como se niega la solicitud de la precalificación jurídica realizada por la Fiscal Sexta del Ministerio Público para el ciudadano Alexander Alirio Carrero Contreras del delito de ROBO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal Venezolano y esta juzgadora precalifica el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA para ambos ciudadanos, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano en relación con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, por cuanto este tribunal observa que existen elementos suficientes para ya que la victima reconoció a ambos ciudadanos como días antes le habían robado el celular. 4.- Se niega lo solicitado por la defensa, en cuanto a la nulidad de las actuaciones y a libertad plena y sin restricciones de los ciudadanos Luis Alejandro García Ortegano y Alexander Alirio Carrero Contreras. 5.- Se ratifica la Medida Privativa de Libertad, establecida en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se mantiene el sitio de reclusión. 6.- Se acuerda la remisión de la Copia Certificada a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico y a la Defensoría del Pueblo, en virtud de las declaraciones de los imputados en contra del funcionario de nombre Eduard apodado “el Gato”, adscrito al SIP de la Policía del Estado Portuguesa. Líbrese la respectiva Boleta de Privativa de Libertad de los imputados. Ofíciese lo conducente. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Diarícese, regístrese y certifíquese”. II DEL RECURSO DE APELACIÓN La Abogada GRISEL ARISOLYS ZAVALA, Defensora Pública Auxiliar Quinta adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del estado Portuguesa, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: “…omissis… CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO En fecha 27 de mayo de 2022, tuvo lugar la audiencia oral de presentación de mis representados, promovida por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, donde se les imputaron los delitos, para el ciudadano Luis Alejandro García Ortegano, la presunta comisión del delito de Robo Agravado en Calidad de Autor, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, y para el ciudadano Alexander Alirio Carrero Contreras, el delito de Robo Agravado en la Modalidad de Cooperador, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem. Iniciada la audiencia, la representante del Ministerio Público solicito la aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, de conformidad con el artículo 373 ejusdem, y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal... Siguiendo con la audiencia, los imputados fueron impuestos del Precepto Constitucional, siendo interrogados si deseaban declarar, y cada uno por separado manifestaron "Si querer declarar".... Seguidamente, ésta defensa técnica hace sus alegatos en los siguientes términos: "Buenas tardes a todos los presentes en este acto, observada como han sido todas y cada una de las actuaciones que se acompañan en la presente solicitud, ciertamente observamos que existe una denuncia común formulada en el CICPC el 12 de mayo, de una persona por protección a la víctima por tratarse de un adolescente se le resguarda su identidad, esta persona expone que el diez (10) de mayo cuando se encontraba afuera de su residencia fue abordado por dos sujetos en un vehículo moto y uno de estos ciudadanos identificados como parrillero, le infiere una violencia con un arma de fuego, lo intimida y ésta le entrega un teléfono celular marca XIAOMI, a preguntas responde que estas personas se desplazaban en un vehículo motocicleta de color azul, marca SBR, HAOWEN, marca JAGUAR. Igualmente en preguntas responde que no logró percatarse de las características de ambos sujetos, en ningún momento se comunicaron o se llamaron por nombres o apodos, específicamente en la pregunta décima primera le solicitan que si está en capacidad de aportar características para un retrato hablado, respondió que no pudo observar características, en fecha 12 de mayo la Fiscalía del Ministerio Público inicia la investigación practicando diligencias propias que se señalan en el folio cinco (05), los funcionarios en diligencias de investigación recaban la caja del celular, en fecha 13 de mayo, es decir, tres (03) días posterior al hecho, la víctima nuevamente se dirige al CICPC a realizar una ampliación de la denuncia, exponiendo que se encontraba transitando por una calle de la ciudad cuando avista a dos sujetos que los reconoce como las personas que le roban su celular y de manera cautelosa procedió a tomarle una foto que es la que le suministra en la ampliación de la denuncia, aportando características de las personas que aparecen en la fotografía y de un vehículo moto marca BERA, modelo SBR, de color azul, placa AB5I02I. Así las cosas ciudadana Juez, es precisa la oportunidad para resolver este asunto penal incoado en contra de mis defendidos, quienes fueron aprehendidos en fecha 24 de mayo del presente año, siendo las 05:00 horas post meridiem, ubicación que hacen estos funcionarios a través de la fotografía impresa que hace entrega la víctima del presente hecho. Es importante señalar riela todas y cada una de las diligencias de investigación, que mis defendidos fueron detenidos y en el acta policial se deja constancia que no le es hallado el teléfono celular denunciado como robado por la víctima, así como la moto que aparece en las actuaciones, se trata de la moto propiedad del ciudadano Alexander Carrero (Imputado en la presente causa), por lo que ésta defensa técnica solicita muy respetuosamente en primer término, se declare sin lugar solicitud de la vindicta pública respecto a la calificación de flagrancia, por cuanto son evidentes los hechos que ocurrieron en fecha 10 de mayo y los ciudadanos son aprehendidos en fecha 24 de mayo, lo que están en contra de lo preceptuado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, violándosele el derecho a la libertad que le asiste a mis defendidos, respecto a la precalificación que hace la vindicta pública de los elementos traídos hasta esta sala no se desprende la incautación del objeto por lo cual se inicia este proceso, es decir, el teléfono celular, a las personas presentes en esta sala ningún objeto ni elemento de interés criminalística, por lo que solicito se declare sin lugar respecto a la precalificación invocada, ahora bien, no existiendo elementos incriminatorios ni suficiente para incoar un proceso penal en contra de mis defendidos, solicito se declare sin lugar la medida privativa de libertad, en su efecto la nulidad absoluta de todas y cada una de la actuaciones, con todo respecto, solicito la libertad plena y sin restricciones a los ciudadanos Luis Alejandro García Ortgeano y Alexander Alirio Carrero Contreras , por ser insuficiente y precarios para un proceso penal contra de estas personas, de la declaración de mis defendidos se observa que el funcionario Eduar apodado el gato, funcionario activo al SIP, vulnera los derechos de mis defendidos actuando bajo la figura de abuso de poder, abuso de autoridad por la condición de funcionario, por tal razón, solicito se remita copia de la presente acta debidamente certificada, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, así como la Defensoría del Pueblo para el control, conocimiento y posible inicio de investigación si así fuere a criterio de dichos órganos." De la revisión de las actas procesales, se observa palmariamente que de las mismas surgen una serie de contradicciones que a continuación me permito enumerar: 1) DENUNCIA COMÚN. La supuesta víctima comparece el día 12/05/22, siendo las 18:30 horas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y manifiesta: Que el día 10/05/22 a las 8:30 horas de la noche, momento en que se encontraba en la cera del frente de su casa, fue abordado por dos (02) ciudadano en una moto color azul, marca MD HAOJIN, modelo Jaguar, y el que andaba de parrillero sacó un revólver y empezó a apuntarlo, y por tal motivo le hizo entrega de su equipo celular marca XIAOMI, Redmi 9A, no hubo testigo del hecho, visto que en su declaración indicó que se encontraba solo (En su interrogatorio la víctima no identificó las características de los ciudadanos). 2) AMPLIACIÓN DE DENUNCIA. La supuesta víctima comparece nuevamente el día 13/05/22, tres (03) días después posterior al hecho, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y expone: Que se encontraba transitando por una calle de la ciudad, cuando avista a dos (02) sujetos que los reconoce como las personas que le roban su celular, y de manera cautelosa procedió a tomarle una foto, que es la misma que suministra en la ampliación de la denuncia, aportando las características de las personas y de un vehículo moto, marca Bera, modelo SBR, de color azul, placa AB5I02I (características éstas que no se corresponden ni con mis defendidos ni con la moto). Al analizar el auto motivado dictado por el Tribunal de Control N° 02, donde fundamenta la medida privativa de libertad, podemos observar que la Jueza señala lo siguiente: ... "este juzgado considera que es procedente acordar la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (umus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de los imputados, asimismo se encuentra satisfecho el segundo registro denominado en el doctrina "periculum in mora"habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Robo Agravado en Grado de Autoría para Ambos, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal venezolano en relación con el artículo 83 del código penal venezolano, por señalamiento de la víctima, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose la existencia de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus ordinales lg, 2g y 3g y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal..." Es de resaltar ciudadanos integrantes de esta Corte de Apelaciones, que esta Defensa solicita se declare sin lugar la medida Privativa de Libertad, y en su defecto la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones por considerar que no existen suficientes elementos de convicción para dictar tal medida, en virtud que no se desprende la incautación del objeto por la cual se inicia este proceso, es decir, el teléfono celular y la Jueza fundamenta su decisión tomando en consideración las siguientes circunstancias: 1-"Que existen elementos suficientes, ya que la víctima reconoció a ambos ciudadanos, como días antes le habían robado el celular": La supuesta víctima no señala cuál de los dos sujetos lo amenazó, ya que en la primera declaración no dio características de los ciudadanos, ni tampoco llegaron a comunicarse por algún nombre o apodo en el momento del robo, igualmente manifestó que no tenía la capacidad para aportar características fisionómicas de los sujetos, para la elaboración de un retrato hablado, así consta en su declaración. 2-"... usando para ello un arma de fuego. No quedó plenamente individualizado cual de los dos (2) apuntó con el arma, ya que la víctima en su declaración señaló que fue el que andaba de parhilera, pero no dio características al momento que se suscitaron los hechos. 3-"siendo aprehendidos el día 24/05/22, tras la víctima haber suministrado una foto, aportando las características de las personas": Como ya se señaló anteriormente, el día 10/05/22 a las 8:30 horas de la noche, momento en que se encontraba en la acera del frente de su casa, fue abordado por dos (02) ciudadanos en una moto color azul, marca MD HAOJIN, modelo Jaguar, y el que andaba de parhilera sacó un revólver y empezó a apuntarlo, y por tal motivo le hizo entrega de su equipo celular marca XIAOMI, Redmi 9A, no hubo testigos del hecho, visto que en su declaración manifestó que se encontraba solo, y que fue por detrás que la abordaron sin poder ver sus rostros ni demás características. Si se analiza la decisión con detenimiento, podemos observar que el Tribunal no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que "para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias-. 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto. ...omissis 4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual del imputado o imputada. Sin entrar al análisis exhaustivo de estos extremos, interesa aclarar que el nuestro Máximo Texto Adjetivo Penal, no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mis defendidos una medida tan gravosa, como lo es la privación judicial preventiva de libertad que es la excepción del proceso, considerando esta Defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, aunado al hecho que no existen elementos de convicción que demuestren la atribución del delito de Robo Agravado en Grado de Autoría a mis defendidos. Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el Principio Constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que del procedimiento policial no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad o participación de mis defendidos, mucho menos para individualizar a cada uno. Al realizar un análisis de la decisión, el Tribunal consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, surgen una serie de dudas y contradicciones que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mis defendidos dicha medida tan gravosa. Por otra parte, es importante acotar que la recurrida precalifica el delito de Robo Agravado en Grado de Autoría, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal venezolano en relación con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, sin tomar en consideración que hay criterios reiterados en los cuales se debe desestimar los delitos cuando no existen suficientes elementos de convicción o elementos que permitan la individualización de la acción para incoar un proceso penal en contra de cualquier imputado, no considerando el Tribunal tales criterios, sino más bien lo precalificó y ello trajo como consecuencia que se agravara la situación procesal de mis defendidos. Por lo antes señalado Ciudadanos Magistrados, esta Defensa técnica, en aras de garantizar los derechos y garantías constitucionales y procesales a mis defendidos solicito al Tribunal de Control la desestimación de la precalificación jurídica de Robo Agravado en Grado de Autoría y la imposición de una medida cautelar menos gravosa, apartándose el Tribunal del petitorio de la Defensa como lo es que se declare sin lugar respecto a la precalificación invocada, por no existir elementos incriminatorios ni suficientes para incoar un proceso penal en contra de mis defendidos, solicitando se declare sin lugar la medida privativa de libertad, en su efecto la nulidad absoluta de todas y cada una de la actuaciones, así como la libertad plena sin restricciones, por ser insuficiente y precarios, causándole un gravamen a mis defendidos, por no tutelar sus derechos y garantías constitucionales y procesales; y por no ejercer el Control Judicial propio de la fase establecido en nuestro ordenamiento jurídico, donde corresponde a la jurisdicción penal ordinaria ser garante de los derechos y garantías constitucionales y no permitir su lesión. PETITORIO Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en los numerales 4o y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, por lo cual solicito, que el mismo sea Admitido y declarado con lugar, comportando ello la nulidad de la recurrida, la desestimación de la precalificación jurídica de Robo Agravado en Grado de Autoría, se declare sin lugar la medida privativa de libertad y la nulidad absoluta de todas y cada una de la actuaciones, así como la libertad plena sin restricciones, de mis defendidos todo en aras de garantizar el debido proceso, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico”. III DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de junio de 2022, por la Abogada GRISEL ARISOLYS ZAVALA, Defensora Pública Auxiliar Quinta adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del estado Portuguesa, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO, titular de la cédula de identidad N° V- 27.419.286 y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS, titular de la cédula de identidad N° V- 15.297.399, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 27 de mayo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-15.146-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante la cual se declara ilegítima la aprehensión de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS al no encontrarse dentro de los supuestos de la flagrancia, acogiéndose para ambos la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal, ordenándose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándoseles la medida privativa judicial de libertad establecida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y manteniéndoseles el sitio de reclusión. A tal efecto, la recurrente con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alega en su medio de impugnación lo siguiente: 1.-) Que “el Tribunal no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal”. 2.-) Que “el Principio Constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que del procedimiento policial no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad o participación de mis defendidos, mucho menos para individualizar a cada uno. Al realizar un análisis de la decisión, el Tribunal consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, surgen una serie de dudas y contradicciones que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mis defendidos dicha medida tan gravosa”. 3.-) Que “la recurrida precalifica el delito de Robo Agravado en Grado de Autoría, previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal venezolano en relación con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, sin tomar en consideración que hay criterios reiterados en los cuales se debe desestimar los delitos cuando no existen suficientes elementos de convicción o elementos que permitan la individualización de la acción para incoar un proceso penal en contra de cualquier imputado, no considerando el Tribunal tales criterios, sino más bien lo precalificó y ello trajo como consecuencia que se agravara la situación procesal de mis defendidos”. 4.-) Que “esta Defensa técnica, en aras de garantizar los derechos y garantías constitucionales y procesales a mis defendidos solicito al Tribunal de Control la desestimación de la precalificación jurídica de Robo Agravado en Grado de Autoría y la imposición de una medida cautelar menos gravosa, apartándose el Tribunal del petitorio de la Defensa como lo es que se declare sin lugar respecto a la precalificación invocada, por no existir elementos incriminatorios ni suficientes para incoar un proceso penal en contra de mis defendidos, solicitando se declare sin lugar la medida privativa de libertad, en su efecto la nulidad absoluta de todas y cada una de la actuaciones, así como la libertad plena sin restricciones, por ser insuficiente y precarios, causándole un gravamen a mis defendidos, por no tutelar sus derechos y garantías constitucionales y procesales; y por no ejercer el Control Judicial propio de la fase establecido en nuestro ordenamiento jurídico, donde corresponde a la jurisdicción penal ordinaria ser garante de los derechos y garantías constitucionales y no permitir su lesión”. Por último, solicita la recurrente sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación y se anule el fallo impugnado. Así planteadas las cosas por la recurrente, se aprecia del fallo impugnado, correspondiente a la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 27 de mayo de 2022, que la Jueza de Control hizo mención a la aprehensión de los imputados LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS, señalando lo siguiente: “…omissis… Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido inmediatamente después de haber cometido el delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA PARA AMBOS, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano en relación con el artículo 83 del Código Penal Venezolano, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar”. El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece tres supuestos de aprehensión en flagrancia, que describen lo que en doctrina se conoce en primer lugar, como FLAGRANCIA PROPIAMENTE DICHA, cuando establece que se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. Así mismo, establece el legislador lo que se ha venido conociendo como CUASI-FLAGRANCIA, cuando describe el suceso aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Y finalmente, establece el legislador el supuesto de hecho que se ha dado en llamar FLAGRANCIA PRESUNTA, cuando consagra en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. En el presente caso, la Jueza de Control considera en su decisión, que ciertamente la aprehensión fue cometida en situación de flagrancia y se decide a calificarla como tal, estimando que se está en uno de los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que el imputado fue aprehendido inmediatamente después de haberse cometido el delito, subsumiendo ello en una de las tres hipótesis legales contenidas en la norma. Pero posteriormente en la parte DISPOSITIVA de su decisión, señala: “1.- Se niega lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico en cuanto a la aprehensión en flagrancia y se declara ilegitima aprehensión en flagrancia del ciudadano Luis Alejandro García Ortegano y Alexander Alirio Carrero Contreras, por cuanto los funcionarios tuvieron que tramitar una orden de aprehensión en contra de los ciudadanos”. De modo pues, la Jueza de Control en la parte motiva de su decisión indica que la aprehensión se efectuó en flagrancia, pero luego de manera contradictoria, en la parte dispositiva del fallo, señala que no se califica la aprehensión de los imputados LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS en situación de flagrancia, limitándose a señalar que no estaban dadas las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, sin motivar o fundamentar el por qué no estaban dadas. Cuando se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone lo siguiente: “Artículo 240. Auto de privación judicial preventiva de libertad La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener: 1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla. 2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen. 3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 ó 238 de este código. 4. La cita de las disposiciones legales aplicables. 5. El sitio de reclusión. La apelación no suspende la ejecución de la medida.” Por tanto, al requerirse la correspondiente fundamentación o motivación del auto por medio del cual se decreta la medida de coerción personal más gravosa de todas, el Juez de Control debe señalar expresamente, entre otras cosas: - si la aprehensión se produjo o no en situación de flagrancia; - el hecho que se le atribuye al imputado con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; - las disposiciones legales aplicables; - los elementos de convicción que sustentan el tipo penal atribuido; - el grado de participación del imputado en el delito atribuido. Así pues, del fallo impugnado se observa, que la Jueza de Control incurre en motivación contradictoria, al decretar ilegítima la aprehensión de los imputados LUIS ALEJANDRO GARCÍA ORTEGANO y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS al no configurarse la flagrancia en su aprehensión, pero en el cuerpo de la decisión señala “que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido inmediatamente después de haber cometido el delito ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORÍA PARA AMBOS, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano en relación con el artículo 83 del Código Penal Venezolano”, lo cual ratifica en el siguiente párrafo cuando indica “habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha…”, por lo que no se trata de un error material o de tipeo, que pueda ser subsanado. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha señalado que: “en el proceso penal, el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia hará respetar las garantías procesales”. (Sentencia Nº 29 de fecha 30-01-2009 con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ). Es función obligatoria de los funcionarios judiciales el respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso, teniendo este principio pleno sustento constitucional. En efecto, a lo largo de todo el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada acto, sino igualmente, el ejercicio permanente del derecho a la defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas (actos de investigación), el atender oportunamente los escritos y solicitudes que se presenten, el procurar una mayor celeridad y cumplimiento de los lapsos procesales, y el fundamentar en forma seria y adecuada los fallos judiciales. De allí, que el debido proceso como garantía constitucional, sea la de mayor trascendencia e importancia dentro del proceso penal, ya que contribuye a mantener el orden social, la seguridad jurídica, la protección al ciudadano que se ve sometido a un proceso penal y que permite asegurarle pronta y cumplida administración de justicia a través de las formas esenciales de cada procedimiento legal. De modo, que el derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que los Tribunales resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, incluyendo el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, sea ésta favorable o desfavorable, y motivada (razonable, congruente y fundada en derecho). Además, establece el encabezado del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…” Y en cuanto a la tutela judicial efectiva como garantía procesal consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se materializa con el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: (1) que las sentencias sean motivadas, y (2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 constitucional. Por tanto, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso. En derivación de lo anterior, la decisión impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta conforme al artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por implicar violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico venezolano, como el derecho a una tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, así como a un debido proceso; por lo que le asiste la razón a la recurrente en su medio de impugnación. Así se decide.- En consecuencia, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, decretándose la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada y publicada en fecha 27 de mayo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse motivación contradictoria; RETROTRAYÉNDOSE la causa penal al estado en la que otro Juez o Jueza de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados, manteniéndose a los ciudadanos LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta que se decida lo correspondiente. Así se decide.- Por último, se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que cumpla lo aquí ordenado. Así se ordena.- DISPOSITIVA Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de junio de 2022, por la Abogada GRISEL ARISOLYS ZAVALA, Defensora Pública Auxiliar Quinta adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del estado Portuguesa, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS; SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada y publicada en fecha 27 de mayo de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-15.146-22, conforme a los artículos 157, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse motivación contradictoria; TERCERO: Se RETROTRAE la causa penal al estado en la que otro Juez o Jueza de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, celebre una nueva audiencia oral de presentación de imputado, para que en estricto apego a los lapsos procesales, dicte la providencia a que haya lugar, con prescindencia de los vicios detectados; CUARTO: Se MANTIENE a los ciudadanos LUIS ALEJANDRO GARCIA ORTEGANO y ALEXANDER ALIRIO CARRERO CONTRERAS bajo la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta que se decida lo correspondiente; y QUINTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que cumpla lo aquí ordenado.- Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, al PRIMER (01) DÍA DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.- La Jueza de Apelación (Presidenta), Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ (PONENTE) La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación, Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA El Secretario, Abg. RAFAEL JESÚS COLMENARES LA RIVA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.- Exp. 8442-22 El Secretario.- ACG/.-