TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° __66__
Causa N° 8435-22
Jueza Ponente: Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.
Imputado: GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA.
Defensores Privados: Abogados CESAR FELIPE RIVERO y SANDRA MARTINEZ.
Representante Fiscal: Abogados RAUL HUMBERTO DE PASQUALI UNDA e IRINA ALEXANDRA TRUJILLO MENDOZA, Fiscal Auxiliar Interino Encargado y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa.
Víctima: EMPRESA MICEVEN C.A.
Delitos: ESTAFA y AGAVILLAMIENTO.
Tribunal de Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de junio de 2022, por los Abogados CESAR FELIPE RIVERO y SANDRA MARTINEZ, en su condición de defensores privados del imputado GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.781.998, en contra de la decisión dictada 03 de junio de 2022 y publicada en fecha 08 de junio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000620, por existir orden de aprehensión previa, mediante la cual se declaró legítima la aprehensión del ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la empresa MICEVEN C.A., se acordó la vía del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 08 de agosto de 2022, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 08 de junio de 2022, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL N° 03 EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ACUERDA PUNTO PREVIO: se declara sin lugar las nulidades solicitadas por la defensa Privada. PRIMERO: Se ratifica la orden de aprehensión de fecha 17/05/2021. SEGUNDO: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se mantiene la calificación al ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, por la comisión de los delitos de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ambas del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de la empresa MICEVENA. CUARTO: Se ratifica la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y por no variar las circunstancias de modo tiempo y lugar que dieron origen a la misma. Se ordena LIBRAR el REINTEGRO y la boleta de PRIVATIVA (encarcelación)…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados CESAR FELIPE RIVERO y SANDRA MARTINEZ, en su condición de defensores privados del imputado GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
I
DE LA DENUNCIA
LA RECURRIDA CONVALIDA LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO.
De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal; denunciamos la violación del Debido Proceso Constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Debido Proceso Legal, establecido en los artículos 236 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Debido Proceso es un derecho fundamental de orden procesal constitucional, continente de una serie de garantías adjetivas y sustantivas que deben de ser tuteladas de manera efectiva por la jurisdicción, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el caso que nos ocupa, se violentó en Debido Proceso en sus dos dimensiones; a saber:
1.1 DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD
En el caso de marras, se violentó el Debido Proceso Constitucional, toda vez que en franco irrespeto del principio de tipicidad, se dio curso a una investigación penal por hechos de naturaleza mercantil. Al respecto, nos permitimos transcribir el ITER PROCESAL:
El día 21 de enero de 2022, el ciudadano OSCAR ORLANDO FLOREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 12.277.905, interpuso escrito de denuncia por ante la Fiscalía Superior del estado Portuguesa.
En dicho escrito el denunciante actúa como Gerente General de la empresa MICEVEN, C.A RIF. J-413022826. Sin embargo, no acredita con instrumento alguno la cualidad que ostenta, ni siquiera consigna el Acta Constitutiva de su representada o Acta de Asamblea que le faculte para actuar en nombre y representación de dicha empresa. Tampoco consta entrevista o denuncia del representante legal de MICEVEN, C.A, quien en el supuesto delito de "estafa" sería el sujeto pasivo de la conducta típica supuestamente desplegada por nuestro defendido.
Así lo escribimos, porque en el sub examine la VÍCTIMA sería MICEVEN, C.A, pero el sujeto pasivo sería la persona natural que supuestamente fue inducida en error y sorprendida en la buena fe, procesos intelectuales que no puede describir el denunciante de marras, toda vez que no es la persona que suscribe el Contrato MERCANTIL denominado Acuerdo de Nivel de Servido (SLA) Service Legal Agreement suscrito entre las empresas TECCON representada por nuestro defendido y MICEVEN, C.A representada por el ciudadano LUO JIANHUI titular de la cédula de identidad número E-82.278.422.
Siendo esto así, el denunciante OSCAR ORLANDO FLOREZ se refiere a unos hechos de los cuales no es sujeto pasivo y el tribunal de la recurrida acredita la ocurrencia de dicha situación táctica sin la versión del ciudadano LUO JIANHUI quien fue la persona natural que en representación de MICEVEN, C.A. trató y contrató con GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA representante legal de la empresa TECCON.
La denuncia es del tenor siguiente:
"A principio del año 2021, la empresa INDUSTRIA MICEVEN C.A. J-413022826 a
propósito de su expansión y compromiso con el sector agroalimentario del País, decidió optimizar sus procesos y ser más eficientes en la producción de harina de maíz, con el objeto de disminuir el precio de sus productos en el mercado y beneficiar a la población venezolana. Para ello su directiva acordó contratar un asesor en materia informática que recomendara un sistema de integración de avanzada, que fuese cónsono con el volumen de negocio de la empresa y capaz de agilizar la operatividad contable, administrativa, de producción y otras. En esa búsqueda, la directiva de la empresa entrevistó al ciudadano GREGORY ESTEED RANGEL DE LA ROSA, titular de la cédula de identidad No. V-12.781.998 en su condición de supuesto experto en informática, consultor y asesor en esa especial materia de diseño e implementación de sistemas informáticos integradores de procesos y datos. Dicho ciudadano, actuando en nombre de la firma unipersonal TECNOLOGÍA Y CONSULTORÍA RANGEL (TECCON), RIF. V-127819986, que supuestamente es parte de un grupo empresarial internacional que denominó en el contrato, ofreció el servicio que buscaba INDUSTRIAS MICEVEN C.A, precisamente el de asesoría, consultaría y auditoría de procesos, como bien lo dice la cláusula PRIMERA (1,1) del contrato anexo con la' letra "A", cuyo objeto queda descrito en los mismos términos en la cláusula SEGUNDA del mencionado instrumento. Como parte de la asesoría prestada, el mencionado ciudadano recomendó a sus clientes INDUSTRIAS MICEVEN C.A, instalar como sistema integrador el software SAP en su versión BUSSINES ONE, como lo describe el mismo contrato, y así lo hizo MICEVEN, confiando en la experticia de su asesor, lealtad, capacidad y en su condición de supuesto certificador, que incluso supuestamente lo facultaba para emitir una CERTIFICACIÓN HANNA SAP, y cobrar por ella $30.000,00, como está presupuestado en el anexo "B" y pagado en el anexo "C" que consta de recibo de pago. El contrato descrito aquí como "A", es un contrato de adhesión que fue plenamente redactado por el asesor para darle apariencia de formalidad a lo ofrecido, y se complementa con el presupuesto y otros actos que podrá percibir el Ministerio Público en la investigación. De dicho contrato y del presupuesto, es importante destacar que MICEVEN cumplió con el pago del 89,92% por ciento, y hasta la fecha no tiene instalado el sistema o software SAP en su versión BUSSINES ONE, y tampoco la supuesta certificación HANNA SAP ofrecida igualmente por el mencionado ciudadano, porque dicho manejador de base de datos (HANNA SAP) no fue instalado a pesar de haber sido pagado por MICEVEN.
Habiendo transcurrido tantos días del claro incumplimiento, la empresa empezó averiguaciones y acercamientos , y descubrió que ni el ciudadano mencionado, ni la empresa que representa están autorizados para emitir la certificación HANNA SAP y mucho menos, cuando no fue instalado HANNA SAP; se descubrió luego que para hacerse de beneficios económicos, el mencionado ciudadano se aprovechó de su condición de asesor y sobrevaluó licencias que vende exclusivamente la empresa matriz propietaria del sistema integrador SAP, o su licenciantes, como es el caso de IBERORION CONSULTORES S.R.L., con sede en Santo Domingo, República Dominicana y cuyo representante en Venezuela es su Director el Sr. Carlos Fernández..."
Así también, denuncia que la empresa TECCON cobró un sobre precio por las licencias, por lo tanto para el denunciante los hechos son constitutivos de delitos.
Honorables Jueces de Alzada, si quitamos el velo de la ficción se aclara la pretensión del actor, la cual sería lograr el cumplimiento del contrato o el resarcimiento de daños por un supuesto incumplimiento y el pago de lo indebido, utilizando para ello la jurisdicción penal y lo que es -más grave- a costa de la libertad ambulatoria del Representante Legal de la empresa TECCON.
El día 28 de enero de 2022, aun cuando los hechos narrados en la denuncia están referidos a un pragma confligtivo MERCANTIL la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, en acatamiento a una mal entendida -autonomía vertical-dicta ORDEN DE INICIO DE INVESTIGACIÓN correspondiendo el número MP-18780- 2022.
Así lo expresamos, porque el Representante Fiscal desatendió las directrices del Fiscal General de la República, explanadas en la CIRCULAR N° DFGR-012 de fecha 23/05/2022, la cual es del tenor siguiente:
"En atención a las directrices mencionadas en la circular N° 016-2021, se considera necesario resaltar los aspectos relacionados con la recepción de denuncias y escritos ante las Direcciones Generales, Direcciones de Línea y Fiscalías Superiores."
"Resulta indispensable que antes de crear el respectivo número de Investigación Fiscal o comisión formal, se evalúen las circunstancias de modo, tiempo y lugar, a fin de verificar si los hechos denunciados primeramente revisten carácter penal y si requieren la creación de un número MR, teniendo en consideración que en muchos casos no se está frente a una causa penal, sino ante obligaciones civiles, mercantiles o controversias de contenido netamente patrimonial o administrativo, que se pretenden resolver utilizando el proceso penal como medio de coacción.
En tal sentido, se exhorta a siempre ponderar detenidamente los hechos tomando en consideración las garantías y principios constitucionales, procesales y penales, antes de ordenar o no la apertura de una causa fiscal para su posterior distribución, esto con la finalidad de evitar el colapso de los despachos fiscales, con casos que corresponden a una materia distinta a las competencias del Ministerio Público y a realizar investigaciones inoficiosas, tomando en cuenta que la materia penal es considerada a nivel jurídico como la última ratio en la resolución de conflictos y que estas denuncias luego del análisis en comento pueden ser enviadas a las Unidades de Depuración Inmediata de Casos (UDIC) para su posterior desestimación.
Finalmente, se estima dar estricto y cabal cumplimiento a la Instrucción impartida, tendiente a asegurar la efectividad de la actuación del Ministerio Público con apego a la Constitución y a las leyes, ya que su inobservancia será considerada una falta sancionable disciplinariamente, conforme a lo establecido en el artículo 117 numeral 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público..."
De lo transcrito ut supra, se colige que en este caso la denuncia debió ser enviada a la Unidad de Depuración Inmediata de Casos (UDIC) para su posterior desestimación, porque como hemos escrito anteriormente, el sub iudice trata del cabal cumplimiento de un CONTRATO MERCATIL celebrado entre las empresas CONSULTORÍA RANGEL (TECCON), RIF. V- 127819986, representada por el ciudadano GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA, venezolano, civilmente hábil, titular de la cédula de identidad número 12.781.998, por una parte, y por la otra la empresa MICEVEN, C.A. RIF. J- 413022826, representada por el ciudadano LUO JIANHUI, de nacionalidad china, titular de la cédula de identidad número E-82.278.422.
El aludido Contrato MERCANTIL se denominó Acuerdo de Nivel de Servicio (SLA) Service Legal Agreement, el cual contiene las obligaciones de las partes y riela del folio 7 al 12 en el Asunto Principal.
Es de hacer notar que, se evidencia ad initio una grosera violación del principio de tipicidad, presupuesto del DEBIDO PROCESO consagrado en el artículo 49 numeral 7o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
"7. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes."
De la norma constitucional transcrita ut supra, se colige que el principio de tipicidad es un presupuesto del Debido Proceso, y este se violenta cuando se pretende sancionar a una persona por hechos que no están tipificados como injustos penales en nuestra legislación.
Es de aclarar que, en apego al aludido principio de tipicidad en nuestro país debe aplicarse un -Derecho Penal de Acto- para lo cual, la ciencia penal es estrictamente selectiva, toda vez que toma del mundo ontològico solamente la conducta que es penalmente relevante.
Siendo esto así, no basta que exista un pragma conflictivo, sino que dicho pragma debe hacerse conglobante. Dicho de otra manera, si la empresa TECCON presuntamente incumplió el Contrato MERCANTIL suscrito con la empresa MICEVEN, C.A, o si esta pagó un sobreprecio por las licencias, esto crea un conflicto entre las dos empresas, pero ese pragma no es de naturaleza penal sino MERCANTIL.
En tal sentido, al pretender dirimir dicho conflicto por ante la jurisdicción penal, el Ministerio Público está favoreciendo a la empresa MICEVEN, C.A, porque al lograr la privación preventiva de libertad del representante de la empresa TECCON arrodilla y pone en la cabeza del hoy imputado GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA la-espada de Demóstenes- de la justicia penal, dejando a la empresa TECCON en desigualdad de condiciones, porque la garantía de cumplimiento o resarcimiento del daño que aduce el denunciante es la libertad personal de nuestro defendido. Y es también, la manera de liberar a MICEVEN, C.A, de la obligación de pagar cuarenta y dos mil trescientos dólares (42.300 $) que adeuda a la empresa TECCON.
Dicha violación del Debido Proceso, fue convalidada en la recurrida donde él A quo plasma la errónea subsunción de los hechos en los delitos MENOS GRAVES de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem. Así también, RATIFICA la medida judicial de privación preventiva de libertad, en franca contravención a lo dispuesto en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre todo del artículo y sobre todo del 355 ejusdem que limita el decreto de la medida judicial de privación preventiva de libertad, solo para aquellos casos de comprobada -contumacia o rebeldía- del imputado, supuesto totalmente descartado en el caso de marras.
La errónea subsunción aquí denunciada, fue escasamente motivada por el A quo, en los términos siguientes:
"La Fiscalía acredita las siguientes afirmaciones:
a) Que los ciudadanos GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA, actuando en nombre de la firma unipersonal (TECCON);
b) Que existe un ACUERDO DE NIVEL DE SERVICIO (SLA), de fecha 14-04-2021, realizado entre la Empresa MICEVEN, C.A y la Empresa TECNOLOGIA y CONSULTORIA RANGEL (TECCON), logró convencer a los representantes de la Empresa MICEVEN, C.A, burlando la buena fe de quienes la representan utilizando como Ardid, la prestación de un servicio que nunca culminó
c) Que de la Inspección Técnica, los funcionarios policiales dejan constancia de la (sic) diligencias practicadas, demostrando la existencia real y ubicación geográfica de MICEVEN, C.A;
d) Que según comunicado suscrito por el ciudadano CARLOS ENRIQUE FERNANDEZ, representante legal de la empresa IBERORION CONSULTORES, S.R.L, en el cual hace referencia el ciudadano GREGORY RANGEL, no es empleado, no tiene relación con la empresa, ni mucho menos está autorizado para comercializar licencias SAP, así mismo hace referencia al costo real, en el cual se puede evidenciar el sobre precio en relación a la licencia S.A.P en el cual los costos son a nivel mundial.
e) Que el INFORME PERICIAL FINANCIERO, de fecha 12-04-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Barquisimeto estado Lara, practicada en: EMPRESA INDUSTRIAL MICEVEN, C.A, dejan constancia de la existencia de los pagos en monedas extranjeras en efectivo, realizados a la empresa TECNOLOGÍA y CONSULTORÍA RANGEL (TECCON) así como las transacciones Bancarias existente entre ambas empresas..."
De la transcripción que antecede, se evidencia que la Fiscalía reconoce que existe un contrato MERCANTIL entre la Empresa MICEVEN, C.A y la Empresa TECNOLOGIA y CONSULTORIA RANGEL (TECCON), por la prestación de un servicio que según la vindicta pública TECCON "nunca terminó."
Siendo esto así, estamos en presencia de un incumplimiento de unas obligaciones contractuales, hechos que nunca debieron ser traídos a la jurisdicción penal.
Alega el Representante Fiscal, que la Empresa TECNOLOGIA y CONSULTORIA RANGEL (TECCON), "logró convencer a los representantes de la Empresa MICEVEN, C.A, burlando la buena fe de quienes la representan". No obstante, ni siquiera cursa en autos entrevista del Representante Legal de MICEVEN, C.A un ciudadano Chino de nombre LUO JIANHUI, titular de la cédula de identidad número E-82.278.422. Dicho ciudadano sería el sujeto pasivo de la supuesta ESTAFA; es decir el agente que fue inducido a caer en error, a través de medios capaces de sorprender su buena fe. Sin embargo, sin la versión del prenombrado ciudadano el Tribunal de la recurrida, está impedido de determinar lo que pudo ver, sentir y hacer o no hacer el sujeto pasivo.
Respecto a que se practicó Inspección Técnica "demostrando la existencia real y ubicación geográfica de MICEVEN, C.A", ello no es un hecho contradictorio, como sí lo es que el Tribunal de la Recurrida de por cierto que las instalaciones inspeccionadas, pertenecen a dicha Sociedad MERCANTIL, sin tener en autos el ACTA CONSTITUTIVA correspondiente. Es decir, el Tribunal de instancia sin la declaración o denuncia del SUJETO PASIVO y sin el ACTA CONSTITUTIVA de la empresa VÍCTIMA incurre en el error de acreditar la existencia de un hecho punible (ESTAFA) que no está evidentemente prescrito y que merece privación de libertad y a ello le adiciona el delito de AGAVILLAMIENTO sin que preexista un grupo de delincuencia común (Gavilla), ni analizar sus elementos constitutivos, tales como: Membresía, criterio de permanencia, pluralidad de miembros, delitos anteriores acreditados a los agavillados, entre otros.
En cuanto al comunicado suscrito por el ciudadano CARLOS ENRIQUE FERNANDEZ, representante legal de la empresa IBERORION CONSULTORES, S.R.L, es pertinente referir que el Contrato MERCANTIL suscrito por los representantes de las aludidas empresa, establece en su Clausula Segunda, lo siguiente:
"SEGUNDA: DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
En virtud del presente acuerdo, el Cliente designa al Integrador, para que este preste el servicio detallado en el número 1.1, descrito como antecedentes, desde las oficinas del Cliente y utilizando el software SAP en su versión Bussines One...omissis"
Cómo puede evidenciarse de! aludido contrato, nuestro defendido GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA es el Representante Legal de la empresa TECNOLOGIA y CONSULTORIA RANGEL (TECCON) quien a los efectos del aludido contrato MERCANTIL es el INTEGRADOR. Cabe aclarar que, nunca se hizo pasar por PARTNER SAP ni se atribuyó ser empleado o representante de la empresa IBERORION CONSULTORES, S.R.L.
Así tampoco, comercializaba Licencias SAP y menos a sobre precio. Las Licencias las compró MICEVEN, C.A directamente al Partnet IBERORION CONSULTORES, S.R.L. y así se evidencia de recibo de transacción bancaria que riela al folio 30 del Asunto principal. El INTEGRADOR en apego al contrato MERCANTIL en referencia, gestiona para que el cliente compre la Licencia directamente al Partnet SAP el costo es de 2.700 $. Solo que a ese monto el INTEGRADOR debe sumarle los costos de mantener un personal activo, entre ellos consultores SAP GOLD, para la implementación, administración, mantenimiento, asistencia técnica y soporte técnico al cliente. Las Licencias no se implementan solas, como se pretende hacer ver en la denuncia, TECCON está en el derecho de cobrar los aludidos servicios, de ello se trata el contrato que el Juez de la recurrida no analizó, cosa que sí hará el Tribunal MERCANTIL en su oportunidad.
La empresa TECCON nunca ha negado los pagos recibidos de manera progresiva por parte de la sociedad MERCANTIL MICEVEN, C.A. Dichos pagos se emitieron en consonancia con el trabajo realizado; es decir, MICEVEN, C.A no prepagaba el trabajo, sino que finalizada cada Fase del Proyecto, este era supervisado, inspeccionado y constatado por MICEVEN, C.A para poder aprobar el pago. Esa es la razón por la cual el proyecto está en un 90% de ejecución y el Cliente ha pagado a TECCON casi el 89 % del contrato. Falta cargar la data, pero TECCON ni ningún otro Integrador podrá realizar esa operación, hasta tanto MICEVEN, C.A organice su parte contable.
El A quo fundamenta la errónea calificación jurídica, de la manera siguiente:
"Para tipificar el delito de ESTAFA, de las presentes actuaciones se tiene acreditada que existen cuatro elementos imprescindibles para su comisión el cual son: el engaño, el error, el provecho injusto y el perjuicio ajeno. De las presentes actuaciones se evidencia que el ciudadano GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA, al ofrecer un software del cual no tenía licencia es una falsa representación de la realidad, logrando un provecho injusto; causando un daño económico a la empresa, sumado abusando de la víctima induciéndolo al error, obteniendo provecho injusto, por ello se adecúa la conducta a este dispositivo penal."
De lo antes transcrito, se aprecia lo siguiente:
1.- Que, el Tribunal de instancia acredita "el engaño, el error, el provecho injusto y el perjuicio ajeno", de manera -pura y simple- sin establecer quien fue la persona natural (sujeto pasivo) que fue engañada e inducida en error, ni las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos.
Tampoco señala el A quo cuales son los medios o artificios capaces de inducir en error, limitándose a señalar que "De las presentes actuaciones se evidencia que el ciudadano GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA,, al ofrecer un software del cual no tenía licencia es una falsa representación de la realidad", con lo cual se constata que el Juez de la recurrida obvia que en el Contrato MERCANTIL denominado Acuerdo de Nivel de Servicio (SLA) Service Legal Agreement, el cual contiene las obligaciones de las partes y riela del folio 7 al 12 en el Asunto Principal, se establece lo siguiente:
"QUINTA: EL SISTEMA
SAP, es el único dueño y representante iegal de la aplicación SAP Busslnes One, no se permitirá la copla, divulgación parcial o final de este aplicativo.
SAP, es el único responsable de la emisión del Contrato de Licencia y corresponderá a emitirse dicho contrato entre SAP y el Cliente una vez iniciada la fase de instalación."
De la cláusula en referencia, se evidencia que nuestro defendido nunca se subrogó falsa representación alguna y si alguien tuvo una "falsa representación de la realidad" no fueron las partes sino el Juez de la recurrida, configurándose el vicio de FALSO SUPUESTO en la motivación de la impugnada.
2.- Que, nuestro defendido actuó "causando un daño económico a la empresa, sumado abusando de la víctima induciéndolo al error, obteniendo provecho injusto".
Cabe señalar que, no todo daño económico es ESTAFA porque el Incumplimiento de un Contrato puede entrañar un daño, el cual se puede resarcir a través de la jurisdicción Civil o Mercantil según sea la materia. Ni todo provecho injusto es ESTAFA porque el sobre precio es un pago de lo indebido que está sujeto a repetición, pero la materia no es penal sino Civil o MERCANTIL.
No obstante, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, por lo cual utilizar el Derecho Penal que es la última ratio para dilucidar asuntos MERCANTILES es un atentado al principio de tipicidad y por ende una violación del DEBIDO PROCESO COSNTITUCIONAL que ha sido convalidada en la decisión aquí impugnada.
Continuando con el análisis de la recurrida, tenemos:
"Del delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.
De los elementos de convicción que se encuentran en la Orden de Aprehensión y del presente asunto existen dos personas investigadas como posibles autores de la comisión de un hecho punible los cuales forman parte de la empresa, es por lo que se adecúa la conducta al delito de Agavillamiento."
De la motivación transcrita, se colige que el Tribunal de instancia da por acreditado el AGAVILLAMIENTO con la sola concurrencia de dos personas investigadas en el presente asunto, y el FALSO SUPUESTO de que ambos forman parte de la empresa TECNOLOGIA y CONSULTORIA RANGEL (TECCON), lo cual es falso y así se evidencia del Acta Constitutiva de TECCON, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, en fecha 03/12/2010, bajo el número 66, tomo 2B, la cual anexo en Copias Certificadas al escrito recursivo, marcada con letra "A", a los fines dispuestos en el Aparte Único del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
Honorables Magistrados, para que se configure este tipo delictivo, debe preexistir una GAVILLA o banda de delincuencia común, porque como dice el Maestro Argentino SOLER, "no se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos..." Según el aludido MAESTRO "para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario se atienda ai criterio de permanencia...
Por su parte el Maestro CARRARA expresa: "El elemento cardinal indispensable de una sociedad criminosa o asociación de malhechores es que conste la ORGANIZACIÓN PERMANENTE..." Lo que en el presente caso obviamente no ocurrió.
Igual criterio, sostienen en nuestro país los Doctores GRISANTI AVELEDO, ARTEGA SÁNCHEZ y el fallecido Dr. MENDOZA TROCONIS, quien apuntaba "los acusadores olvidan con frecuencia este criterio, pues cuando ven que en la comisión de un delito concurren dos o más personas, corren veloces a darle, sin más ni más, el calificativo jurídico de AGAVILLAMIENTO..."
Cabe subrayar que, el Tribunal de instancia convalida con la errónea calificación jurídica de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, y por ende la grosera violación del principio de tipicidad como presupuesto del DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL consagrado en el artículo 49 ordinal 7o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
1.2.- DE LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO LEGAL
La decisión aquí recurrida, violenta el DEBIDO PROCESO LEGAL también conocido como DEBIDO PROCESO ADJETIVO el cual se refiere, a que los procedimientos deben cumplirse con irrestricto apego a la Ley Adjetiva que rije la materia procesal en cuestión. Dicho de otra manera, las leyes procedimentales son de orden público y de estricto cumplimiento y no pueden ser relajadas ni siquiera por el Estado.
El enunciado vicio consiste en que el A quo aunque subsumió los hechos imputados a GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA en los tipos penales de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO sancionados con penas que -no exceden de ocho años- obvió aplicar el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE DELITOS MENOS GRAVES previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, así lo expresamos por las razones siguientes:
1.2.1.- El A quo RATIFICA una ORDEN DE APREHENSIÓN solicitada contrario imperio. Así lo decimos, porque cursa al folio 19 del Asunto Principal, que el día 09 de febrero de 2022, nuestro defendido GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA se presentó en la sede de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, donde le impusieron sus derechos establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
En dicha oportunidad nuestro prenombrado patrocinado manifestó tener como su Abogado de confianza a la Abg. ANA CAROLINA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad número 7.431.561, domiciliada en la siguiente dirección: Conjunto Residencial Tazajal, Torre Norte, Piso 1, apartamento 5a, sector Tazajal, Municipio Naguanagua, estado Carabobo, teléfono 0414-4996748.
Sin embargo, la Fiscalía nunca envió al Tribunal de Control competente por la cuantía de la pena asignada al delito encartado, el oficio de designación de defensor privado. Así lo decimos, porque consta a los folios 20 al 22 tres originales del oficio de designación, de fecha 09-02-2022, signado con el número 18-2C-DDC-F10-0117-2022, el cual no fue presentado en la URDD a ¡os fines legales consiguientes, pero cursa como parte del legajo de actuaciones que consignó la Fiscalía Décima en la -ilegal e injusta- solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN. El contenido del oficio de designación es el siguiente:
“CIUDADANO
JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DE GUARDIA DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA.
SU DESPACHO.
Tengo a bien dirigirme a usted en la oportunidad de remitir anexo a la presente, constante de un (01) folio, acta de Imposición de Derecho del ciudadano GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA, a los fines de que se le designe defensor Público, Juramentación de Ley y Aceptación de Cargo del Defensor, para que lo asista en la causa penal IMo.MP-18780-2022 (nomenclatura de esta Representación Fiscal), iniciada por la-comisión de uno de los delitos Contra Las (sic) Propiedad (Estafa), previsto en el Código Penal, cometido en perjuicio de la empresa MICEVEN, C.A…"
Del aludido oficio, se evidencia que la investigación se inició por la presunta comisión del delito MENOS GRAVE de ESTAFA solo que la Representación Fiscal, a los fines de eludir el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES en la nefasta solicitud de ORDEN DE APREHENSIÓN de fecha 16/05/2022, aumenta la calificación jurídica con los supuesto y mil veces negados delitos de ESPECULACIÓN previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley de Precios Justos y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Por su parte el Tribunal de la recurrida, en decisión de fecha 17/05/2022, desestima el delito de ESPECULACIÓN y decreta la medida judicial de privación preventiva de libertad, solo por los delitos MENOSGRAVES de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AGAVILAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejudem.
A partir de la aludida decisión, el Tribunal encamina nuevamente el presente Asunto por las sendas del PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES y esta es la vía procesal que debe seguirse.
Sin embrago, en la decisión de fecha 08/06/2022 aquí recurrida y en el Acta de la Audiencia Oral de Presentación de fecha 03/07/2022, se evidencia que el Tribunal de la recurrida violentó el DEBIDO PROCESO LEGAL porque aunque se reservó la competencia para seguir conociendo el presente Asunto, obvió aplicar el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos MENOS GRAVES y ello se colige en dos vertientes, a saber:
1o.- Desaplicó contrario imperio el último aparte del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, porque obvió imponer a nuestro defendido GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, dicha norma adjetiva establece:
"Audiencia de imputación
Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.
En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.
En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos.
La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.
Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo.”
De la Norma in comento, se constata que es un DEBER ineludible del Juez competente para conocer delitos MENOS GRAVES informar al aprehendido en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral de presentación de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, a los fines de garantizar el Debido Proceso.
Es propicia la ocasión para traer al sub iudice, el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, explanado en Sentencia N° 0224 de fecha 02/12/2021, con ponencia de la Magistrada Francia Coello González, en el cual estableció, lo siguiente:
"En efecto, el proceso penal se rige por una serie de actos, los cuales deberán estar sujetos al cumplimiento estricto de todas las normas y garantías establecidas en la ley, en tal sentido, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en sentencia número 1228, del 16 de junio de 2005, ha señalado lo siguiente:
“...La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas , principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso..."
''...En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los preceptos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal importancia, comportan la nulidad. En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal-la cual puede ser decretada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídico a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, egresando el proceso a la etapa anterior en la que nadó dicho acto..." (Negrilla de la Sala).
De lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede concluir que la nulidad de los actos procesales, responden a las exigencias del debido proceso ya a la seguridad jurídica, entendiéndose que no deben estimar como válidos aquellos actos que se hayan generado como consecuencia de las Infracciones de las normas jurídicas, y violaciones al orden público, aun cuando excepcionalmente algunos de estos puedan ser objeto de subsanación, quedarán exentos aquellos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, la leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela..."
El aludido criterio jurisprudencial, atiende a la expectativa plausible de justicia, la cual sería ilusoria si se convalidan violaciones sustanciales de las normas adjetivas que rigen la actividad procesal debida. De allí, que los vicios procesales como los aquí denunciados demuestran que es imposible un juicio justo con un procedimiento injusto como el de marras.
Queda así en evidencia con los argumentos jurisprudenciales antes transcritos, que la recurrida se aparta de la concepción de justicia consagrada en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se erige como una negación tácita pero evidente de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 Constitucional.
2o.- Inobservó lo dispuesto en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 355 ejusdem. Las aludidas normas procesales, establecen lo siguiente:
"Artículo 236
Procedencia
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, él o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo." (Negrillas nuestras).
Del artículo in comento, se desprende que una orden de aprehensión no es un atajo jurídico para lograr la privación de libertad, sino una decisión razonadamente ponderada, y para ello el órgano jurisdiccional DEBE acreditar la concurrencia de dos circunstancia, a saber: EXTREMA NECESIDAD y URGENCIA sin lo cual no procede tan excepcional coerción judicial.
Se observa que, en el fallo aquí recurrido el A quo -no acreditó- tales supuestos, sin lo cual la medida judicial de privación preventiva de libertad se torna en una acto arbitrario, porque fue decretada y ratificada a espaldas del ordenamiento jurídico procesal penal, que garantiza al imputado la afirmación y el estado de libertad, regla de oro del proceso penal, y así lo establecen los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.
Cabe preguntarse:
¿Cuál fue la extrema NECESIDAD y URGENCIA que ameritó el decreto y ratificación de la prisión preventiva aquí cuestionada?
Esa pregunta debió responderla el A quo en la motivación de la recurrida, era su DEBER de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordada relación con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embrago, nada de ello se lee en el texto de la aludida decisión judicial, configurándose el vicio de INCONGRUENCIA OMISIVA que infecta el fallo recurrido de nulidad absoluta.'
Continuando con el análisis, tenemos:
Artículo 355
Medida de coerción personal
Salvo en los casos de comprobada contumacia o rebeldía, a los procesados y procesadas por delitos menos graves, conforme a lo previsto en el artículo anterior, se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 de éste Código.
Se entiende por contumacia o rebeldía dél procesado o procesada, cualquiera de los siguientes hechos:
1.- La falta de comparecencia injustificada del procesado o procesada, de acudir al llamado del órgano jurisdiccional, o del Ministerio Público;
2.- La conducta violenta o intimidatoria, debidamente acreditada, del imputado o imputada durante el proceso hada la víctima o testigos;
3.- El incumplimiento de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad impuestas;
4.- El encontrarse incurso en un nuevo hecho punible.
Cabe señalar que, no se lee en la recurrida la acreditación de ninguno de los cuatro (4) supuestos establecidos en la norma adjetiva precedentemente transcrita. Queda claro que GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA estaba a derecho y no ameritaba la solicitud de la injusta ORDEN DE APRENSIÓN tan ligeramente decretada y ratificada por el A quo.
Por el contrario, nuestro defendido -nunca, nunca, nunca- ha estado en estado de CONTUMACIA o REBELDÍA requisito sine qua non para la procedencia de la más gravosa de las medidas cautelares personales, nos referimos a la privación preventiva de libertad. Siendo esto así, el fallo impugnado no está ajustado a derecho porque las escasas razones esgrimidas en su INCONGRUENTE motivación, evidencian la palmaria violación del DEBIDO PROCESO LEGAL aquí denunciado.
Se lee en la recurrida lo siguiente:
"Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación.
En el caso ¡n comento adicional a las circunstancias de la presunción legal de peligro de fuga por la pena, a imponer se concreta el factor de existir presunción legal de peligro de fuga. Es de acotar que la presente solicitud procede conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 651 de fecha 11 de mayo de 2011, cuando expuso:
''...(omissis..; esta sala considera y así se establece con carácter vinculante que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte de forma plena todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello en base a la sana interpretación del artículo 49.1 de la C.R.B.V, igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona sin que previamente esta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal (criterio ratificado en la sentencia N° 559 del 08 de junio de 2010 entre otras)"
Por último queda establecer el periculum in mora (peligro de fuga), En cuanto al establecimiento del PELIGRO DE FUGA, se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los numerales 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2o establece como criterio determinador del peligro de fuga LA PENA QUE PODRIA LLEGAR A IMPONERSE EN EL CASO, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión de los delitos Contra la Propiedad, específicamente el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, cuya sanción en su límite máximo es igual o superior a (5) años de prisión, es decir que dicho delito no se encuentra prescrito ejusdem (sic), con lo que se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada ley con una sanción de prisión de 1 a 5 años, para el primer Tipo Penal, aunado a este delito estamos en presencia del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, hechos que en la actualidad no se encuentran evidentemente prescritos, delito perpetrado en perjuicio de INDUSTRIAS MICEVEN, C.A, con lo que se acredita la existencia de un hecho punible , el cual se encuentra sancionado según las precitadas normas penales, con sanciones de prisión con más de ocho años de prisión, debe valorarse la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, siendo que en la presente causa se lesionaron los más sagrados derechos que detenta una persona, como o es EL DERECHO A LA PROPIEDAD, ya que la conducta desplegada por el autor del hecho, consistió en ofrecer a la empresa de nombre MICEVEN, C.A, un servicio y que ir; diera una exorbitante suma de dinero , una vez que el investigado obtiene el dinero le asegura al ciudadano representante de la empresa MICEVEN, C.A que el sistema sería instalado. Y así se decide.
De la motivación transcrita, se desprende lo siguiente:
.-Que, para el Aquo en el presente Asunto existe presunción legal de
peligro de fuga, al respecto se observa que el juzgador de instancia, no está enterado que en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, se suprimió el Parágrafo Primero del artículo 237 (COOP-2012), el cual contenía la aludida presunción legal, Siendo esto así, el A quo sustentó la recurrida en una norma adjetiva derogada.
.-Que, la prisión preventiva aquí cuestionada procede conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 651 de fecha 11 de mayo de 2011.
.-Es de hacer notar que, ciertamente la recurrida contiene el obiter dictum de la mencionada sentencia vinculante, pero descontextualizando su esencia. Así lo decimos, porque ciertamente la Sala Constitucional ha establecido que el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona sin que previamente esta haya sido imputada, pero omitió el A quo que la decisión citada hace referencia a la EXTREMA NECESIDAD y URGENCIA.
Así también a la contumacia como requisitos de tan excepcional solicitud.
.-Que, la pena que podría llegar a imponerse por los delitos de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO excede a los ocho (8) años de prisión, con lo cual se evidencia que el A quo pretende hacer ver que estamos en presencia de delitos graves, inobservando lo dispuesto en el Primer Aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad."
Siendo esto así, el A quo no debió ratificar la medida judicial de privación preventiva de libertad. Más allá de ello, nunca debió decretarla.
.- Que, en el presente Asunto "se lesionaron los más sagrados derechos que detenta una persona". Debemos admitir que le asiste la razón al iurisdicente -estamos de acuerdo- que en el caso de marras se lesionaron derechos no solo sagrados, sino también constitucionales. Pero no a la empresa MICEVEN C.A, sino a nuestro defendido a quien se le vulneró de manera grosera sus derechos constitucionales a la libertad personal, a la buena reputación, y como si fuera poco al DEBIDO PROCESO.
.- Que, la conducta típica realizada por nuestro defendido GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA "consistió en ofrecer a la empresa de nombre MICEVEN, C.A, un servicio y que le diera una exorbitante suma de dinero, una vez que el investigado obtiene el dinero le asegura al ciudadano representante de la empresa MICEVEN, C.A que el sistema sería instalado".
Sin embargo, obvia el A quo realizar un análisis estructurado y sistemático a los elementos de convicción que dice tener el Ministerio Público, y determinar al menos con meridiana claridad, con cual de dichos elementos da por acreditados los supuestos típicos de los delitos encartados.
Obsérvese que, el Tribunal de instancia hace acotación a una "exorbitante suma de dinero", pero no establece cantidad alguna.
.- Que, nuestro defendido le asegura al ciudadano representante de la empresa MICEVEN, C.A, "que el sistema sería instalado".
Al respecto nos permitimos señalar que riela del folio 47 al 52 del Asunto Principal EXPERTICIA INFORMATICA de fecha 21 de febrero de 2022, signada con el número 9700-514-DCBM-AEI-039-2022, suscrita por el Lic. DANNY HERRERA experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Barquisimeto, en la cual el mencionado experto señala en sus CONCLUSIONES: "se determinó que en dicha empresa se encuentra instalado el software SAP BUSSINES ONE, con el manejador de base de datos Microsoft SQL Server en diferentes versiones...". Siendo esto así, la recurrida se sustenta en el FALSO SUPUESTO de que el sistema no fue instalado.
En cuanto al análisis de los FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de los delitos imputados, el A quo se limita a plasmar en la recurrida, lo siguiente:
"El Tribunal observa que en la solicitud presentada por la representación fiscal existe fundados indicios en contra del ciudadano GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA que fueron señalados en el particular anterior que son elementos concordantes para estimar la participación del imputado en el hecho establecido. Así se decide."
De lo transcrito ut supra, se evidencia la violación de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la notoria inobservancia del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Honorables Magistrados, las decisiones judiciales DEBEN ser correctamente motivadas, para ello el Tribunal A quo estaba impelido a determinar los hechos e individualizar la conducta de los presuntos autores o partícipes de los delitos encartados. Solo así, podía realizar la operación mental denominada SUBSUNCIÓN la cual consiste en encuadrar los hechos penalmente relevantes en los tipos delitos correspondientes.
En el caso de marras, ocurrió lo contrario el A quo pretendió realizar la subsunción sin determinar los hechos que supuestamente crean el pagma conflictivo que se pretende dilucidar por la jurisdicción penal, aunque son de naturaleza MERCANTIL.
Una vez determinados los hechos e individualizada la conducta el Tribunal de instancia debió realizar un análisis objetivo y un análisis subjetivo, a los elementos de convicción que acompañan la pretensión fiscal.
Con el análisis objetivo de dichos elementos en relación a los hechos ya determinados, el A quo pudo desestimar la existencia de un hecho punible que amerite privación de libertad. Pero en caso de haberlo acreditado, el paso siguiente era establecer si el supuesto delito no está evidentemente prescrito, con ello pudo haber satisfecho el supuesto establecido en el artículo 236 numeral Io del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al análisis subjetivo, este debió realizarlo el A quo sobre los Elementos de Convicción aportados en autos, respecto a la conducta previamente individualizada, de haberlo hecho se habría percatado que en el presente Asunto no existen fundados elementos de convicción para estimar que GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA es autor o partícipe de los delitos a él tan ligeramente imputados. De esta manera quedaría satisfecha la motivación del numeral 2o del aludido artículo 236 del COPP.
En cuanto al numeral 3o del artículo 236 in comento, el Tribunal debió constatar si el supuesto hecho punible acreditado previamente es un delito grave o menos grave como en el caso que nos ocupa. Si es menos grave, adicional al análisis del referido art. 236.3 COPP debió constatar si se daban alguno de los supuestos del artículo 355 de la Norma Adjetiva en análisis, para confirmar si se acredita el estado de CONTUMACIA o REVELDIA y posteriormente enfocarse en acreditar si asistía al Ministerio Público EXTREMA NECESIDAD o URGENCIA para haber solicitado la excepcional orden de aprehensión, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 236 de la tantas veces citada norma adjetiva penal.
Los vicios aquí denunciados influyeron de manera directa en la dispositiva del fallo recurrido, toda vez que la medida judicial de privación preventiva de libertad que pesa sobre nuestro prenombrado defendido es consecuencia de los palmarios errores de derecho que puntualizamos en el presente recurso.
Honorable Corte, no se justifica pero se entiende, que los Representantes fiscales en aras de una mal entendida -autonomía vertical- soliciten una orden de aprehensión en acatamiento a alguna directriz superior, pero es inconcebible que el A quo que está investido de -autonomía horizontal- avale semejante arbitrariedad en desmedro de la confianza legítima y la expectativa plausible en el Poder Judicial.
II
SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE
Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar como en efecto lo hacemos:
PRIMERO.- Se garantice a nuestro defendido GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA la tutela judicial efectiva y el debido proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO.- Que el presente recurso sea admitido a trámite y declarado CON LUGAR con efecto de nulidad de la decisión impugnada y que dicha nulidad se extienda a la decisión de fecha 17.de mayo de 2022, la cual fue RATIFICADA en la decisión aquí recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
TERCERO.- Se REVOQUE la medida judicial de privación preventiva de libertad que pesa sobre nuestro defendido y se reponga la causa al estado que el Ministerio Público desestime la denuncia o solicite la imputación en sede judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados RAUL HUMBERTO DE PASQUALI UNDA e IRINA ALEXANDRA TRUJILLO MENDOZA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Encargado y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“Quien Suscribe ABG. RAUL HUMBERTO DE PASQUALI UNDA E IRINA ALEXANDRA TRUJILLO MENDOZA, actuando en nuestro carácter de Fiscal Auxiliar Interino Encargado de la Fiscalía Décima y Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima (10°) con competencia en delitos Comunes y con domicilio procesal en la Sede del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, Ubicada en la Avenida Alianza, con calles 27 y 28, diagonal al Banco Mercantil, sector Centro Acarigua Estado Portuguesa, actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 Numerales 2o, 4o, y 6o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 111 Ordinal 14° del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 45 ordinal 2°y 5o de la Ley Orgánica del Ministerio Público, concatenados con lo dispuesto en los artículos 16 numerales Io y 6o y artículo 31 numerales 5o y 13° ambos de la misma Ley Orgánica del Ministerio Público, acudo ante ese Honorable Tribunal a los Fines de CONTESTAR RECURSO DE APELACIÓN Interpuesto por el Abg, CESAR FELIPE RIVERO, quien en su carácter de defensor Privado del Imputado, GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, VENEZOLANO MAYOR DE EDAD, PLENAMENTE IDENTIFICADO EN AUTOS, en la causa penal que se le sigue bajo el numero PP11-P-2022-0620, en este sentido quienes aquí suscriben damos CONTESTACION FORMALMENTE bajo los siguientes términos:
I
DE LA TEMPORALIDAD DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
Esta fiscalía recibió Boleta de Notificación en fecha 20-06-2022, emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control, donde fuimos emplazados a darle Contestación al Recurso de Apelación Interpuesto en la causa penal PP11-P-2022-0620 por la defensa privada del acusado: GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA (plenamente identificados en auto); en este sentido, los días hábiles para dar contestación al recurso a saber son: MARTES 21. MIERCOLES 22 y JUEVES 23 DEL MES DE JUNIO DEL 2022, todo conforme lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. “
II
DE LOS VICIOS DENUNCIADOS POR LA RECURRENTE.-
La defensa Privada Abogado CESAR FELIPE RIVERO y SANDRA MARTINEZ, fundamentan el Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el Articulo 439 Numeral 4, por cuanto el Tribunal Dicto Medida Privativa de Libertad y traen a colación como única Denuncia que a su patrocinado les fue Violentado el Debido Proceso.
III
CONSIDERACION Y CONTESTACION DE ESTA REPRESENTACION FISCAL.-
A fines de dar contestación al Recurso de Apelación planteado por la Defensa CESAR FELIPE RIVERO y SANDRA MARTINEZ, en su condición de abogados de confianza del Imputado GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, el Tribunal de Control 03, Extensión Acarigua Estado Portuguesa, Notifica a esta Representación Fiscal, quien puede observar que el recurrente, plantea un recurso, sin sustento alguno, fuera de la lógica jurídica, no siendo viable sus peticiones, alegando Violación Al Debido Proceso, a tal efecto quienes suscribimos podemos acreditar que la decisión del Juez Tercero de Control, Extensión Acarigua Estado Portuguesa, quien actúa bajo las atribuciones que le confieren la norma adjetiva penal, tiene el Control Judicial, y bajo sus máxime experiencia, emite una decisión ajustada a derecho y en base a lo que se encuentra plasmado en actas policiales y procesales, emitiendo el mejor pronunciamiento, tomando en cuenta el FOMUS BONI IURIS, que no es más que la apariencia del Buen Derecho, considerando que la acción del ciudadano GREGORY RANGEL, NO, se encuentra prescrita y constituye los Delitos Pre-Calificados, quien actúa de forma dolosa y engañosa causando un daño a la víctima representante legales de la empresa MICEVEN C.A, partiendo que los daños patrimoniales, también denominados daños materiales, son como su propio nombre indica, aquellos que afectan al patrimonio del perjudicado, se caracterizan por ser cuantificables v por tener carácter objetivo.
Ahora bien, ciudadanos magistrados los recurrentes alegan en su escrito recursivo, que existe una Violación al Principio de Tipicidad, en tal sentido evidentemente hay que considerar que existe una línea muy delgada entre lo que es un acto de Instancia de Carácter Mercantil y Penal, cuando se trata de intereses que afectan el patrimonio de una persona, o empresa como lo fue en el presente caso que si bien es cierto existe un contrato privado entre la Empresa TECNOLOGIA y CONSULTORIA RANGEL (TECCON C.A) con la empresa MICEVEN C.A, para la instalación de un sistema operativo, mecanismos tecnológicos, y bases de datos comercialmente conocidos como HANNA SAP, que permitirían a la empresa MICEVEN C.A, un mejor desarrollo y desenvolvimiento, en sus funciones.
A lo antes narrado, debemos tener en cuenta, que no es menos cierto que existe en el legajo de actuaciones aparte del contrato de servicio de carácter privado una cotización con precios elevados de sus productos, emitida por la empresa TECCON C.A, y que una vez evaluado la finalidad de cada instrumento no es más que el ardid y mecanismo utilizado por quienes representan la empresa TECCON C.A, (GREGORY RANGEL y RENE TORRES) para engañar a los representante de la empresa MICEVEN C.A, ofertándoles la instalación de una serie de sistemas operativos, sofware, y bases de datos que nunca fueron instalados al 100 % AUN cuando la empresa MICEVEN C.A, cumplió con su respectivo pago en un 89,92 %, cabe destacar que la empresa cancelo unas licencias y certificación HANNA SAP, por un valor de 4 mil 500 dólares Americanos cada una, siendo el caso que según lo manifestado por el ciudadano CARLOS FERNANDEZ, el costo de cada licencia es de 2 mil 700 dólares americanos, asimismo existe un engaño al instalar unas bases de datos que no fueron las licitadas, comprobando de esta manera la mala fe y el incremento exorbitante del producto por parte de los ciudadanos GREGORY RANGEL y RENE TORRES, no obstante a esto, indican a los representante de la Empresa MICEVEN C.A, que deberán cancelar una cantidad en transferencia mediante un banco Internacional, y el resto deberá ser cancelado en efectivo, dinero en divisas americanas que recibió el ciudadano RENE TORRES, así queda evidenciado en las notas de entregas existentes en el expediente.
Por estas razones, quienes suscribimos el presente escrito, CONSIDERAMOS QUE NO EXISTE VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE TIPICIDAD, ALEGADO POR LAS DEFENSAS, y compartimos el criterio jurídico señalado por el Juez de Control 03, Extensión Acarigua, al calificar que dichos ciudadanos presuntamente incurren en el delito de ESTAFA, y AGAVILLAMIENTO, decimos presuntamente por cuanto aun nos encontramos en una fase incipiente del proceso penal. Y para eso está establecido el lapso de investigación que nos dará resultados más certeros para demostrar la verdad y el delito, con fundados elementos de convicción.
En materia penal, tal y como afirma Gimeno Sandra: “...considerando que tanto las medidas cautelares personales como las patrimoniales... en lo que al responsable criminal se refieren, más que un juicio o razonamiento positivo respecto a una previsible resolución final favorable a quien solicita la medida cautelar, exigen la razonable atribución a una persona determinada de la comisión del hecho punible”. O en palabras propias de Ortells Ramos, la imposición de una providencia cautelar depende de: “un juicio sobre la responsabilidad penal del sujeto pasivo de la medida y, en consecuencia, sobre la futura imposición al mismo de una pena".
“Siguiendo al maestro argentino Jorge Moras Mom. debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado- es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, v con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible”
La presencia del PERICULUM IN MORA, o riesgo o peligro manifiesto de que el investigado se insolvente de tal manera que resultare ilusoria la reparación del daño causado a la Víctima y al Estado Venezolano, en caso de establecerse su responsabilidad penal mediante sentencia condenatoria definitivamente firme. Un proceso judicial puede en su desarrollo prolongarse en el tiempo de forma no determinada, esta trascendencia del proceso en el tiempo justifica la presencia de mecanismos cautelares o precautelativos, cuyo principal cometido resulta preservar las condiciones en que se hayan producido los hechos objeto de verificación, así como los distintos elementos que puedan resultar relevantes para el proceso, garantizándose en consecuencia que la resolución que determine el litigio no quede irrealizable, ilusoria o intangible para los destinatarios. Con ello de igual manera se evita que ese transcurso del tiempo no devenga en perjuicio irreparable para la justicia y para los vinculados por la situación jurídica objeto de decisión.
DE LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO LEGAL INVOCADA POR LA DEFENSA PRIVADA:
Es importante resaltar que en fecha 21-01-2022, se inicia una investigación por la presunta comisión del delito de estafa, interpuesta por el ciudadano OSCAR ORLANDO FLORES, ante la fiscalía Superior del Estado Portuguesa, y Distribuida a esta Fiscalía Décima, para su respectiva sustanciación e investigación, siendo menester que se practicaron diligencias de investigación que arrojaron resultados positivos entre ellos la declaración del ciudadano OSCAR FLORES, quien señala como autores del delito de estafa a los ciudadanos CREGORY RANGEL y RENE TORRES, de igual manera consta en el expediente Inspecciones técnica de modo de dejar constancia la existencia y ubicación geográfica de la empresa MICEVEN C.A, asimismo consta Experticia Informática donde el experto llega a la conclusión de que no se encuentra Instalado el Sistema Operativo HANNA SAP, al igual que la Experticia Grafotecnica en la cual arroja como resultado que efectivamente la firma que existe en los recibos de pagos por parte de la empresa MICEVEN C.A, (Dinero en efectivo) fueron realizadas por el ciudadano RENE TORRES. En ese sentido en esta fase incipiente del proceso penal no podemos-hablar de una Violación del debido proceso, ya que incluso los ciudadanos Imputado ya tenían conocimiento de la investigación y fueron incapaces de promover alguna diligencia de investigación que pudiera desvirtuar su participación en los hechos denunciados. En tal sentido se les ha garantizado en todo momento el principio del debido proceso conforme a lo establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
IV
PETITORIO
Ciudadanos magistrados, por todo lo antes expuesto solicito:
PRIMERO: Declare Inadmisible la Apelación ejercida por el Abogado CESAR FELIPE RIVERO y SANDRA MARTINEZ, por estar notoriamente infundada, SEGUNDO: Se confirme la decisión dictada en fecha 08-06-2022, en el asunto Principal PP11-P-2022-0620. por la Juez de primera Instancia en Funciones de Control 03, Acarigua, donde admite la PRE-CALIFCIACION Jurídica de Estafa y Agavillamiento, TERCERO: Se Mantenga la Medida Privativa de libertad para el Imputado GREGORY RANGEL y RENE TORRES”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de junio de 2022, por los Abogados CESAR FELIPE RIVERO y SANDRA MARTINEZ, en su condición de defensores privados del imputado GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.781.998, en contra de la decisión dictada 03 de junio de 2022 y publicada en fecha 08 de junio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, por existir orden de aprehensión previa, mediante la cual se declaró legítima la aprehensión del ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286, ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de la empresa MICEVEN C.A., se acordó la vía del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad, por encontrarse llenos los extremos de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, los recurrentes con fundamento en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alegan en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que la pretensión del actor es lograr el cumplimiento del contrato o el resarcimiento de daños por un supuesto incumplimiento y el pago de lo indebido, utilizando para ello la jurisdicción penal, violentándose el debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
2.-) Que el Juez de Control “plasma la errónea subsunción de los hechos en los delitos MENOS GRAVES de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem. Así también, RATIFICA la medida judicial de privación preventiva de libertad, en franca contravención a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y sobre todo en el artículo 355 eiusdem que limita el decreto de la medida judicial de privación preventiva de libertad, solo para aquellos casos de comprobada contumacia o rebeldía del imputado, supuestos totalmente descartados en el caso de marras”.
3.-) Que el Tribunal de Instancia convalida con la errónea calificación jurídica de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO, la violación del principio de tipicidad como presupuesto del debido proceso constitucional.
4.-) Que el Juez de Control “aunque subsumió los hechos imputados a GREGORY STEDD RANGEL DE LA ROSA en los tipos penales de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO sancionados con penas que no exceden de ocho años, obvió aplicar el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE DELITOS MENOS GRAVES, previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal”.
5.-) Que en la orden de aprehensión deben acreditarse la concurrencia de dos circunstancias, extrema necesidad y urgencia, señalando los recurrentes que “…en el fallo aquí recurrido el A quo no acreditó tales supuestos, sin lo cual la medida judicial de privación preventiva de libertad se torna en un acto arbitrario, porque fue decretada y ratificada a espaldas del ordenamiento jurídico procesal penal, que garantiza al imputado la afirmación y el estado de libertad…”
6.-) Que el fallo impugnado no está ajustado a derecho porque las escasas razones esgrimidas en su incongruente motivación, evidencian la palmaria violación del debido proceso legal denunciado.
7.-) Que “el A quo pretende hacer ver que estamos en presencia de delitos graves, inobservando lo dispuesto en el Primer Aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Por último solicitan los recurrentes, que se declare con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y se le revoque a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad y se reponga la causa al estado en que el Ministerio Público desestime la denuncia o solicite la imputación en sede judicial de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, la representación del Ministerio Público en su escrito de contestación señaló que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, tomando en cuenta el fumus bonis iuris ya que la acción del ciudadano GREGORY RANGEL de forma dolosa y engañosa le causó daños a la víctima representantes legales de la empresa MICEVEN C.A., partiendo de los daños patrimoniales. Así mismo, indican la presencia del periculum in mora o riesgo manifiesto de que el investigado se insolvente de tal manera que quede ilusoria la reparación del daño causado a la víctima y al Estado Venezolano. En cuanto a la violación del debido proceso legal invocado por la defensa, el ciudadano imputado tenía conocimiento de la investigación y fue incapaz de promover alguna diligencia de investigación que pudiera desvirtuar su participación en los hechos denunciados; en consecuencia, solicitan de declare inadmisible el recurso de apelación, se confirme el fallo impugnado y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así planteadas las cosas por los recurrentes, esta Alzada procede a la revisión exhaustiva de las actuaciones principales que conforman la causa penal Nº PP11-P-2022-000620. A tal efecto, se observa lo siguiente:
1.-) Escrito suscrito por el ciudadano OSCAR ORLANDO FLOREZ, en su condición de Gerente General de MICEVEN C.A., dirigido al Fiscal Superior del Ministerio Público del Estado Portuguesa y recepcionado en fecha 21/01/2022, mediante el cual formula denuncia en contra del ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, en su condición de presidente ejecutivo, experto de sistemas informáticos, integradores de procesos y datos de la firma personal TECNOLOGÍA Y CONSULTORÍA RANGEL (TECCON), por la presunta comisión del delito de ESTAFA (folios 01 al 04 de las actuaciones principales).
2.-) Orden fiscal de inicio de investigación de fecha 28/01/2022 (folio 16).
3.-) Acta de imposición de derechos al ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA de fecha 09/02/2022, levantada en la sede de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público (folio 19).
4.-) Orden de aprehensión solicitada por la Fiscalía Decima del Ministerio Público en contra de los ciudadanos GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA y RENE RAMÓN TORRES ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, ESPECULACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justos y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal (folios 74 al 84).
5.-) Decisión dictada en fecha 17/05/2022 por el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante la cual se dicta orden de aprehensión conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA y RENE RAMÓN TORRES ROJAS, por la presunta comisión de los delitos de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal (folios 88 al 101).
6.-) Audiencia oral de presentación de aprehendido celebrada por el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua en fecha 03/06/2022, en la que se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la defensa técnica, se ratificó la orden de aprehensión, se acordó el procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiéndose las precalificaciones jurídicas de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO en contra del ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 142 al 148). En fecha 08/06/2022, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 157 al 172).
7.-) Audiencia oral de presentación de aprehendido celebrada por el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua en fecha 14/06/2022, en la que se declaró sin lugar las nulidades planteadas por la defensa técnica, se ratificó la orden de aprehensión, se acordó el procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiéndose las precalificaciones jurídicas de ESTAFA y AGAVILLAMIENTO en contra del ciudadano RENE RAMÓN TORRES ROJAS, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 199 al 207). En fecha 17/06/2022, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 213 al 227).

Ahora bien, a los fines de darle respuesta a los alegatos planteados por los recurrentes, se hace necesario transcribir los argumentos explanados por el Juez de Control en su decisión. A tal efecto se tiene:

“1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad v cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
1.- Cursa en expediente, ACTA DE DENUNCIA, recibida en fecha 21 de Enero del 2022, interpuesta por el ciudadano: OSCAR ORLANDO FLOREZ, en su condición de Gerente General de la Empresa MICEVEN, CA, en contra del ciudadano: GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, por ante la sede del Ministerio Publico, Acarigua, estado Portuguesa, quien expone: “A principio del año 2021, la empresa INDUSTRIAS MICEVEN C.A, con el propósito de expansión y compromiso con sector agroalimentario del País, decidió optimizar sus procesos y más eficientes en producción de harina maíz, con objetivo de disminuir precio sus productos en mercado beneficiar a población Venezolana.
Para ello, su directiva acordó contratar un asesor en materia informática que recomendara un sistema de integración de avanzada, que fuese cónsono con el volumen de negocio de empresa capaz de agilizar operatividad contable y administrativa, de producción y otras. En esa búsqueda, directiva de empresa entrevistó al ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, titular de la cédula de identidad No. V-12.781.998, en su condición de supuesto experto en informática, consultor asesor en esa especial materia diseño implementación de sistemas informáticos integradores de procesos. Dicho ciudadano, actuando en nombre de firma unipersonal TECNOLOGIA Y CONSULTORÍA RANGEL (TECCON), que supuestamente es parte de un grupo empresarial internacional que denominó en el contrato, ofreció el servicio que buscaba INDUSTRIAS MICEVEN C.A., precisamente el de asesoría consultoría, auditoría de procesos, como bien lo dice la cláusula PRIMERA del contrato anexo con la letra "A", cuyo objeto queda descrito en los mismos términos en la cláusula SEGUNDA del mencionado instrumento. Como parte de la asesoría prestada, el mencionado ciudadano recomendó a su cliente INDUSTRIAS MICEVEN C.A, instalar como sistema integrador el software SAP en su versión BUSSINES ONE, como lo describe el mismo contrato, y así lo hizo MICEVEN, confiando en experiencia de su asesor, lealtad, capacidad y en su condición de supuesto certificador, que incluso supuestamente lo facultaba para emitir una CERTIFICACIÓN HANA SAP, y cobrar por ella $30.000,00, como está presupuestado en el anexo "B", y pagado en el anexo "C" que consta de recibo de pago. El contrato descrito aquí como "A", es un contrato de adhesión que fue plenamente redactado por el asesor para darle apariencia de formalidad a lo ofrecido, y se complementa con el presupuesto y otros actos que podrá percibir el Ministerio Público, en la investigación de dicho contrato y del presupuesto, es importante destacar que MICEVEN cumplió con el pago en un 89,92% por ciento, y hasta la fecha no tiene instalado el sistema o software SAP en su versión BUSSINES ONE, y tampoco la supuesta certificación HANA SAP, ofrecidas igualmente por el mencionado ciudadano, porque dicho manejador de base datos (HANA SAP) no fue instalado, a pesar de haber sido pagado por MICEVEN.
Habiendo transcurrido tantos días del claro incumplimiento, la empresa inicio averiguaciones y acercamientos, y descubrió que ni el ciudadano mencionado, ni la empresa que representa están autorizados para emitir la certificación HANA SAP v mucho menos, cuando no fue instalado HANA SAP. Se descubrió luego que para hacerse de beneficios económicos, el mencionado ciudadano se aprovechó de su condición de asesor y sobrevaloro licencias que vende exclusivamente la empresa matriz propietaria del sistema integrados SAP, o sus agentes autorizados, como es el caso de IBERORION CONSULTORES S.R.L., con sede en Santo Domingo, República Dominicana y cuyo representante en Venezuela es su Director el Sr. Carlos Fernandez.
2.- Consta en el expediente ACUERDO DE NIVEL DE SERVICIO (SLA), de fecha 14-04-2021, realizado entre la Empresa MICEVEN, CA y la empresa TECNOLOGIA y CONSULTORIA RANGEL (TECCON)...Que Riela al folio Ocho (08) de la causa.
3 - Consta en el expediente ACTA DE ENTREVISTA , de fecha 03-02-2022 , realizada por el ciudadano: OSCAR ARNOLDO FLOREZ, por ante la sede de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, quien expuso: "Vengo ante esta representación fiscal en mi carácter de Gerente General de la Empresa MICEVEN C.A, víctima en causa MP- 18780-2021, a los fines de rendir declaración y ampliar la denuncia objeto de la presente. Es el caso que a mediados del mes Marzo de 2021, la empresa la cual represento, requería de un sistema administrativo que nos permitiera saber el costo de nuestro producto terminado, consultamos con empresas con actividades similares, nos indican que debíamos trabajar con un sistema denominado SAP, que nos permitiría controlar todas las actividades de los diversos departamentos de la Planta, es allí cuando un trabajador nuestro, de nombre: WILLIS ALEJANDRO GUERES, quien para ese entonces se desempeñaba como Jefe de Sistema de la Empresa, nos recomienda un ciudadano de nombre: GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, ya identificado en la denuncia, quien es presidente de la Empresa TECCON CA, nos ofrece un sistema que se adecuaba los requerimientos que necesitaba la planta, así como los equipos servidores de aplicación, servidores de base de datos, en fin todo lo requerido para el funcionamiento del sistema con su licencia SAP. Nos presenta una cotización, y hacemos la contratación con el. Seguidamente, le damos un adelanto de aproximadamente Treinta Mil Dolares Americanos ($ 30.000,00), con lo cual comienza a llegar un personal que este ciudadano asigna para hacer estudio de las necesidades reales de empresa, para adaptar al sistema SAP instalan unos equipos, va pasando el tiempo, la empresa le va cancelando, pero llega el momento que nos damos cuenta que solo pagábamos y no adelantamos nada con la instalación del programa con sus Licencias, y de los equipos. Buscamos asesoría externa con otras personas, y contactamos con el ciudadano: CARLOS FERNANDEZ, quien es representante de la Empresa IBERORION S.R.L, aquí en Venezuela, posteriormente nos visita en Empresa, y nos manifiesta que quien les vendió esa licencia no estaba autorizado para ello y además la vendió con un sobreprecio, indicándonos cuales eran las empresas autorizadas, en la cual se incluía, y que efectivamente el había vendido esa licencia, pero no en las condiciones que fueron contratadas con la Empresa TECCON CA. Igualmente, nos indica que los servidores instalados no eran compatibles con el SAP, ofrecido por TECCON C.A. Es allí, cuando nos percatamos que nos habían estafado y tomamos la decisión de hacer la respectiva denuncia". Es todo SEGUIDAMENTE EL ENTREVISTADO FUE INTERROGADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si en la actualidad el sistema vendido y Licencias por la empresa TECCON CA, así como los servidores están funcionando? CONTESTO: "No, no se encuentran operativos, inclusive los equipos vendidos por TECCON C.A, no son los adecuados para nuestros requerimientos. SEGUNDA PREGUNTA ¿Diga usted, quien le recomienda al ciudadano: GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, presidente de la Empresa TECCON CA? CONTESTO: El ciudadano WILLIS ALEJANDRO GUERES, quien se desempeñaba como Jefe de Sistema de nuestra compañía TERCERA PREGUNTA:& Diga usted si en algún momento el ciudadano WILLIS ALEJANDRO GUERES, les manifestó o advirtió que el sistema equipos que estaban adquiriendo no era el adecuado para la empresa? CONTESTO: No, nunca, aun cuando el era el Jefe de Sistema y debia tener conocimiento de nuestros requerimientos e inclusive, el último pago que realizamos fue asesorado por el CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si desde el inicio de la negociación, ustedes querían adquirir al sistema vendido por la Empresa TECCON CA ? CONTESTO: IMo, nosotros queríamos un sistema denominado SAP FOURT HANA, pero el ciudadano: GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, nos induce y nos asesora que el sistema que requeríamos y la Licencia que se adecuaba a nuestras actividades era el SAP BUSSISNES ONE, y que el lo vendía. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, como se enteran que, licencia SAP, se las habían vendido con un sobre precio? CONTESTO: ¿Cuando el ciudadano CARLOS FERNANDEZ, nos visita y nos advierte de esta situación y nos facilita los precios de dicha Licencia SEXTA PREGUNTA Diga usted, como se enteran que los servidores y equipos comprados no son los adecuados para el funcionamiento del sistema y la Licencia SAP? CONTESTO: Por cuanto el ciudadano CARLOS FERNANDEZ, quien es conocedor de la materia y representante de IBERORION, aquí en Venezuela, nos indicó cuales eran los equipos adecuados para la utilización del sistema y la Licencia SAP, y no se corresponden con los equipos instalados por TECCON CA SEPTIMA: Diga usted, si la empresa Empresa MICEVEN CA, o alguno de sus representantes han tenido contacto con el ciudadano: ¿GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA posteriormente a los hechos antes narrados? CONTESTO Si, pero a la fecha los equipos continúan sin funcionar, el dinero cancelado no es devuelto, solo tenemos evasivas, cuestión que nos obliga a acudir al Ministerio Publico a denunciar, por cuanto nos sentimos estafados, ya que fuimos sorprendidos en nuestra buena fe, al confiar en el vendedor, en su asesoría, y por demás la empresa ha sufrido un daño patrimonial significativo que no ha resarcido. OCTAVA PREGUNTA: ¿Desea usted agregar algo a la presente entrevista? CONTESTO: "No Es todo Termino, se leyó y conforme firman... Es todo. Acta que Riela al folio de la causa.
4.- Consta en el expediente INSPECCION TECNICA Y FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 23-02-2022 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas, Delegación Acarigua del estado Portuguesa, practicada en: EMPRESA INDUSTRIAL MICEVEN, CA, AVENIDA PAEZ, LOCAL SIN NUMERO, ZONA INDUSTRIAL DE ARAURE, SECTOR MIRAFLORES, PARROQUIA ARAURE, MUNICIPIO ARAURE, ESTADO PORTUGUESA.
5. - Consta en el expediente EXPERTICIA INFORMATICA, de fecha 24-03- 2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas, Delegación Barquisimeto del estado Lara, practicada en: EMPRESA INDUSTRIAL MICEVEN, CA, AVENIDA PAEZ, LOCAL SIN NUMERO, ZONA INDUSTRIAL DE ARAURE, SECTOR MIRAFLORES, PARROQUIA ARAURE, MUNICIPIO ARAURE, ESTADO PORTUGUESA.
6. - Consta en el expediente INFORME PERICIAL FINANCIERO, de fecha 12- 04-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas, Delegación Barquisimeto del estado Lara, practicada en: EMPRESA INDUSTRIAL MICEVEN, CA, AVENIDA PAEZ, LOCAL SIN NUMERO, ZONA INDUSTRIAL DE ARAURE, SECTOR MIRAFLORES, PARROQUIA ARAURE, MUNICIPIO ARAURE, ESTADO PORTUGUESA.
7. - Consta en el expediente AUTORIA ESCRITURAL, de fecha 11-04-2022 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalisticas, Delegación Barquisimeto del estado Lara, practicada a: DOCUMENTOS Y RECIBOS DE EGRESOS.
La fiscalía acredita las siguientes afirmaciones:
a) Que el ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, actuando en nombre de firma unipersonal TECNOLOGÍA Y CONSULTORÍA RANGEL (TECCON);
b) Que existe un ACUERDO DE NIVEL DE SERVICIO (SLA), de fecha 14-04-2021, realizado entre la Empresa MICEVEN, CA y la empresa TECNOLOGÍA y CONSULTORÍA RANGEL (TECCON), logró convencer a los representantes de la empresa MICEVEN C.A, burlando la buena fe de quienes la representan utilizando como Ardid, la prestación de un servicio que nunca culminó.
c) Que de la Inspección Técnica, los funcionarios policiales dejan constancia de las diligencias practicadas, demostrando la existencia real y ubicación geográfica exacta de la empresa MICEVEN C.A;
d) Que según comunicado suscrito por el ciudadano CARLOS ENRIQUE FERNÁNDEZ, representante legal de la empresa IBERION CONSULTORES, SRL, en el cual hace referencia el ciudadano GREGORY RANGEL, no es empleado, no tiene relación con la empresa, ni mucho menos está autorizado para comercializar licencias SAP, así mismo hace referencia al costo real, en el cual se puede evidenciar el sobre precio en relación a la licencia SAP en el cual los costos son a nivel mundial.
e) Que del INFORME PERICIAL FINANCIERO, de fecha 12-04-2022, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, Delegación Barquisimeto del estado Lara, practicada en: EMPRESA INDUSTRIAL MICEVEN, CA, dejan constancia de la existencia lo de pagos en moneda extranjeras en efectivo, realizados a la empresa TECNOLOGÍA y CONSULTORÍA RANGEL (TECCON) así como las translaciones Bancarias existentes entre ambas empresas.
En atención a esos hechos la fiscalía imputa en Sala los siguientes delitos:
a) ESPECULACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justos;
b) ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal;
c) AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Del iter procesal arriba indicado se puede presumir en estafase inicial del proceso, que para que se configure el tipo penal de Especulación, no sólo se requiere el ofrecimiento o exhibición de bienes declarados de primera necesidad a precios superiores a los establecidos legalmente, sino también se requiere que un destinatario manifieste su consentimiento o conformidad a la oferta que le fue presentada, lo cual en prima facie, no quedó constituido por cuanto no hay elementos de convicción a los fines de atribuírsele el delito de ESPECULACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Por las razones de hecho y de derecho antes explanadas, se desestima la calificación por el delito de ESPECULACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 49 de la Ley Orgánica de precios Justis. Y así se declara.
El autor Grisanti Aveledo, en su libro Manual de Derecho Penal, define la estafa de la siguiente manera:
“Es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio en el de un tercero”.
Para la tipificar el delito de ESTAFA, de las presentes actuaciones se tiene acreditada que existe los cuatros elementos imprescindibles para su comisión el cual son: el engaño, el error, el provecho injusto y el perjuicio ajeno. De la presente actuaciones se evidencia que el ciudadano RENE RAMON TORRES ROJAS, al ofrecer un software del cual no tenía licencia es una falsa representación de la realidad, logrando un provecho injusto, causando un daño económico a la empresa, sumado abusando de la Buena Fe de la víctima induciendo al error, obteniendo provecho injusto, por ello se adecúa la conducta a este dispositivo penal.
Del delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años. De los elementos de convicción que se encuentran en la Orden de Aprehensión y del presente asunto existe dos personas investigadas como posible autor de la comisión de un hecho punible los cuales forman parte de la empresa, es por lo se adecúa la conducta al delito de Agavillamiento.
Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y se ratifica la medida la Medida Preventiva Privativa de Libertad. Y así de decide. Todo ello son elementos suficientes que acreditan el segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible:
El Tribunal observa que en la solicitud presentada por la representación fiscal existe fundados indicios en contra del ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA que fueron señalados en el particular anterior que son elementos concordantes para estimar la participación del imputado en el hecho establecido. Así se decide.-
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En el caso in comento adicional a las circunstancias de la presunción legal de peligro de fuga por la pena, a imponer se concreta el factor de existir presunción legal de peligro d' fuga. Es preciso acotar que la presente solicitud procede conforme a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 651 de fecha 11 d Mayo de 2011, cuando dispuso:
“...omisis… (esta sala considera y así se establece con carácter vinculante que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte de forma plena todos loes efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello en base a una sana interpretación del artículo 49, 1 de la C.R.B.V, igualmente el Ministerio Publico puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona sin que previamente esta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal (criterio o ratificado en la sentencia N° 559 del 08 de Junio de 2010 entre otras)”
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), En cuanto establecimiento del PELIGRO DE FUGA, se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los numerales 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Proceso Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2o establece como criterio determinador del peligro de fuga LA PENA QUE PODRÍA LLEGAR A IMPONERSE EN EL CASO, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión de los delitos Contra la Propiedad, específicamente el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, cuya sanción en su límite máximo es igual o superior a (5) años de prisión, es decir que dicho delito no se encuentra prescrito Ejusdem, con lo que se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según la precitada Ley con una sanción de prisión de 1 a 5 años, para el Primer Tipo Penal, aunado a este delito estamos en presencia del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, hechos que actualmente no se encuentran evidentemente prescritos, delito perpetrados en perjuicio de INDUSTRIAS MICEVEN C.A, con lo que se acredita la existencia de un hecho punible, el cual se encuentra sancionado según las precitadas Normas Penales, con sanciones de prisión de más de ocho (8) años de prisión, así mismo debe valorarse LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, siendo que en la presente causa se lesionaron uno de los más sagrados derechos que detenta una persona, como lo es el DERECHO A LA PROPIEDAD, ya que la conducta desplegada por el autor del hecho, consistió en ofrecer a la empresa de nombre: MICEVEN C.A”, un servicio y que le diera una exorbitante cantidad de dinero, una vez que el investigado obtiene el dinero le asegura al ciudadano Representante de la empresa MICEVEN, CA, que el sistema seria instalado. Y así se decide.”

Del iter procesal arriba referido, se observa, que el Tribunal de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación del aprehendido GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA en fecha 03/06/2022, acordó mantener las calificaciones jurídicas de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal y de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, acordando la solicitud fiscal de continuar por la vía del procedimiento ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ratificando la medida de privación judicial preventiva de libertad.
De igual modo, se observa, que la defensa técnica del imputado GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA en el desarrollo de la referida audiencia oral, le solicita al Tribunal de Control que “en caso de que se declare competente solicito la incompetencia del tribunal en cuanto al conocimiento de los delitos que el mismo tribunal calificó en la orden de aprehensión y al ser dos delitos menos graves debería ser conocido por el tribunal primera instancia de control municipal, 454 del Código Orgánico Procesal Penal…” Por su parte, el Tribunal de Control en su motivación, con respecto a la solicitud de la defensa privada, señaló lo siguiente:

“PUNTO TRES: solicitud que este tribunal se declare incompetente para conocer los hechos:
En fecha 16/05/2022 la Fiscalía Décima del Ministerio Público a cargo del Abg. Carlos Torrealba, presenta ORDEN DE APREHENSIÓN, en contra de los ciudadanos: GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA y RENE RAMÓN TORRES ROJAS, por estar incursos en la comisión de los delitos Contra la Propiedad, específicamente el delito de ESTAFA, AGAVILLAMIENTO y ESPECULACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 462 y 286 del Código Penal Venezolano y en el Artículo 49 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio de la empresa MICEVEN CA; posteriormente el Tribunal acuerda dicha orden y desestima el delito de Especulación. Es de resaltar que el tribunal para el momento de la solicitud se encontraba de Guardia. Considerando que este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de Control Nº 03, emitió pronunciamiento dictando la Orden de Aprehensión, considerándose competente para conocer del presente asunto.”

En este sentido, el Tribunal de Control al tener funciones estadales y municipales se declaró competente para seguir conocimiento del presente asunto penal; más no emite pronunciamiento sobre el alegato de la defensa técnica, en cuanto al procedimiento a seguir en caso de delitos menos graves.
No obstante ello, el Fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia oral solicita la continuación del procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo dicho pedimento acordado por el Juez de Control, indicando únicamente en la parte dispositiva lo siguiente: “…SEGUNDO: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”, sin efectuar motivación alguna sobre el procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves solicitado por la defensa técnica del imputado GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA.
Es de destacar, que los delitos imputados al ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA en la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, fueron:
- ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, cuya pena de prisión es de uno (1) a cinco (5) años.
- AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cuya pena de prisión es de dos (2) a cinco (5) años.
Por lo que al no haber motivado adecuadamente el Juez de Control la procedencia del procedimiento ordinario acogido, generó violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva, en razón de que los delitos imputados al ciudadano GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, sus penas no exceden en su límite máximo los ocho (8) años de privación de libertad.
En razón de lo anterior, oportuno es referir, que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, clasifica las resoluciones de los Tribunales de la República, según su finalidad, en sentencias, autos fundados y autos de mero trámite. Igualmente dispone que, las sentencias se dictaran para absolver, condenar o sobreseer. En tanto que los autos, se dictarán para resolver sobre cualquier incidente. De la exégesis de la norma in commento, se desprende que los autos se subdividen en: a) autos fundados; y b) autos de mera sustanciación o de mero trámite, que no necesitan ser motivados.
Ahora bien, de conformidad con el encabezamiento del citado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…”
Al respecto, es preciso señalar que los fallos que resuelvan argumentos, defensa, excepciones, etc., opuestas por las partes, no se constituyen en modo alguno, como autos de mera sustanciación, en virtud de que éstos resuelven y conllevan en sí decisiones, aunque preliminares, necesarias para el proceso; por ende, las mismas no pueden ser calificadas como un auto de mero trámite de manera que por dicha naturaleza queden excluidas de aquellas decisiones o autos que deban ser motivadas.
En cuanto a la necesidad de la motivación de las sentencias como garantía judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1963 de fecha 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario Osorio, señaló que dentro de las garantías procesales “se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.
Por tanto, la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
En razón de todas las consideraciones, y conforme a las garantías procesales contenidas en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia se ANULA la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2022 y publicada en fecha 08 de junio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Ahora bien, visto que la presente decisión versa sobre el recurso de apelación interpuesto con respecto al imputado GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, no se puede ignorar, que al co-imputado RENÉ RAMÓN TORRES ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.611.661, a quien se le celebró audiencia oral de presentación de aprehendido en fecha 14 de junio de 2022 (folios 199 al 207 de las actuaciones principales), se le debe aplicar el efecto extensivo conforme a lo contenido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse en la misma condición y serle aplicables idénticos motivos. De modo, que conforme al artículo 180 eiusdem, la nulidad aquí decretada, conlleva la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, por lo que se debe decretar la nulidad de la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2022 y publicada en fecha 17 de junio de 2022, referida al co-imputado RENÉ RAMÓN TORRES ROJAS. Así se decide.-
En consecuencia, se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de aprehendido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, con relación a ambos imputados GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA y RENÉ RAMÓN TORRES ROJAS, ante un Juez o Jueza de Control, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que dictó las decisiones que se anulan, conforme lo dispone el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Por último, se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, para que le dé cumplimiento a la decisión aquí dictada. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de junio de 2022, por los Abogados CESAR FELIPE RIVERO y SANDRA MARTÍNEZ, en su condición de defensores privados del imputado GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.781.998; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 03 de junio de 2022 y publicada en fecha 08 de junio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 157 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: Se aplica el EFECTO EXTENSIVO contenido en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto al co-imputado RENE RAMÓN TORRES ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 5.611.661, quien se encuentra en la misma condición y le son aplicables idénticos motivos, por lo que conforme al artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad aquí decretada, conlleva la nulidad de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, por lo que se debe decretar la nulidad de la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2022 y publicada en fecha 17 de junio de 2022, referida al co-imputado RENÉ RAMÓN TORRES ROJAS; CUARTO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de aprehendido en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, con relación a ambos imputados GREGORY STEED RANGEL DE LA ROSA y RENÉ RAMÓN TORRES ROJAS, ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que dictó las decisiones que se anulan, conforme lo dispone el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; y QUINTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, para que le dé cumplimiento a la decisión aquí dictada.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los QUINCE (15) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-
Exp.- 8435-22 El Secretario.-
ACG/.