TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _ 57__
Causa N° 8445-22.
Jueza Ponente: Abogada ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ.
Recurrente(s): Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALÁ, LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ y JOSÉ COLMENAREZ MEJÍA, en su condición Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en materia Contra las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
Imputados: JOSÉ ANTONIO BRICEÑO JIMÉNEZ y FRANCISCO ANTONIO MÁRQUEZ PARGAS.
Defensora Pública: Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS.
Delito: POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.
Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de abril de 2022, por los Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALA, LUIS COLMENAREZ SANCHEZ y JOSÉ COLMENAREZ MEJIA, en su condición Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en materia Contra las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de abril de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-15.096-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante el cual se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO BRICEÑO JIMÉNEZ , titular de la cédula de identidad N° V-21.094.952 y FRANCISCO ANTONIO MÁRQUEZ PARGAS (indocumentado), de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándoseles el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, acogiéndose la precalificación de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ordenándose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndoseles una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el articulo 242 numeral 3 Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal una (1) vez al mes, por el lapso que dure la investigación.
En fecha 21 de julio de 2022, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de abril de 2022, el Tribunal de Control N° 02, con sede Guanare, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Se declara la aprehensión en flagrancia al ciudadano José Antonio Briceño Jiménez y Francisco Antonio Márquez Pargas, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se desestima el delito de precalifica el delito de Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; visto que el Ministerio Publico no especifico la cantidad de droga que ocultaba cada uno de los imputados, y la misma fue encontrada a escasos metros de los dos ciudadanos a quienes solo se le encontró adherido a su cuerpo en las prendas de vestir tipo pantalón las comúnmente denominadas pipas utilizadas para el consumo de Marihuana, ante la imprecisión del Ministerio Publico lo proporcional y ajustado a derecho es subsumir los hechos mencionados en el delito de Posesión Ilícito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
3.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que hay actos de investigación que practicar.
4.- Se impone la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el tribunal una vez al mes, por el lapso que dure la investigación.
5.- Se acuerda la incineración de la sustancia ilícita incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.
6.- En virtud de las denuncias del ciudadano José Antonio Briceño donde indica que los funcionarios lo tiraron al piso y los golpearon, acuerdan remitir copias certificadas de la presente acta a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico y a la Defensoría del Pueblo a fin de que se aperturen las investigaciones correspondientes.
7.- Se acuerda lo solicitado por la defensa en cuanto al traslado de Médico Forense a los fines de que realicen la valoración Médico Forense José Antonio Briceño Jiménez. Se acuerdan las copias solicitada por la Defensa Publica y el Ministerio Publico. Dialícese, regístrese y certifíquese”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALA, LUIS COLMENAREZ SANCHEZ y JOSÉ COLMENAREZ MEJIA, en su condición Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en materia Contra las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“Quienes suscriben, ABG. DÉYANIRA DEL VALLE VAZQUEZ ALCALA, ABG. JUAN LUIS COLMENAREZ SANCHEZ y ABG. JHONNY JOSE COLMENAREZ MEJIA, actuando en nuestra condición de Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos, respectivamente de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con competencia en Materia Contra Las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ocurrimos muy respetuosamente ante su competente autoridad, con el debido respeto y acatamiento, de conformidad a lo previsto en los artículos 285 numerales 4 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 37 ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 111 ordinal 14 y 430 Y 439 Numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de INTERPONER EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numerales 4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa número 3CS-13687-2021, seguida en contra de los ciudadanos JOSE ANTONIO BRICEÑO y FRANCISCO ANTONIO MARQUEZ PARGAS por estar incursos en el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en grado de AUTORES, mediante la cual la Juez en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, DESESTIMO EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y califico el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, para los imputados identificados en AUTOS.-
CAPITULO I
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO
A tenor de lo dispuesto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala INTERPOSICIÓN: El recurso de Apelación se interpondrá por escrito y debidamente fundado ante el tribunal que dicto la decisión, dentro el término de cinco días contados a partir de la notificación .
Ahora bien, la decisión recurrida fue proferida por el referido juzgado, en fecha sábado dos (02) Abril del Dos Mil veintidós (2022): Por tal motivo, considera quienes aquí suscriben, que actuamos dentro del lapso legal establecido para su interposición tomando en consideración que los días para la interposición del recurso, comienzan a correr a partir del lunes 04, martes 05, miércoles 06 y jueves 07, encontrándonos en el 4to día.
CAPITULO II
ÚNICA DENUNCIA: Denuncio la violación del Artículo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal. 5 Las que causen un gravamen irreparable, salvo, que sean declaradas inimpugnables por este Código.-
CAPITULO III
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, hago esta apelación justada a derecho en los siguientes términos:
Vale destacar, por cuanto de las actuaciones que conforman el expediente llevado por el Organismo policial de techa 01 de Abril de 2022. Donde se aprehenden a los dos imputados de nombre JOSE ANTONIO BRICEÑO y FRANCISCO ANTONIO MARQUEZ, a quienes al momento que lo funcionarios encontrarse realizando labores de patrullaje por el Caserío Suruguapo. sector el puente, calle principal, avistaron a dos personas, quienes al notar la presencia policial tomaron una actitud nerviosa, donde uno de ellos se mete la mano rápidamente en el bolsillo derecho del pantalón, sacando un objeto de color negro y logrando lanzarlo a la o, Illa de ¡a carretera hacia maleza, motivo por el cual los funcionarios desciende de la unidad tomando las medidas de seguridad del caso, para luego darle la voz de alto, no sin antes identificarse como funcionarlos activos perteneciente a la Policía del estado, quienes trata de huir de la comisión policial, pero rápidamente logran abordarlo, acto seguido le solicitaron que mostrara que si tenía entre su ropa o adherido a su cuerpo algún arma u objeto de interés criminalístico, quienes manifestaron no tener nada, en ese momento el Supervisor (CPBEP) LUQUE PEREZA JACKSON MANUEL, le realiza inspección de persona a ambos ciudadano encontrándole al ciudadano JOSE ANTONIO BRICEÑO JIMENEZ, dos (02) objetos metálicos utilizados como pipas y la ciudadano FRANCISCO ANTONIO MARQUEZ PARGAS, se le incauto en su bolsillo derecho del pantalón un (01) objeto de metálico utilizado como pipa, posteriormente el Oficial (CPBEP) VALERA JUAN CARLOS , realiza una inspección en lugar r donde arrojaren el objeto de color negro, donde al revisar a orilla de carretera del lado derecho a escaso de un metro de la maleza encuentra un envoltorios de regular tamaño, fabricado en material sintético, plástico de color negó, contentivo en su interior de resto de origen vegetal de olor fuerte .de la presunta droga denominada marihuana, que luego de realizar la Experticia de rigor la misma arrojo un peso Veinte y Tres (23) gramos .con doscientos (200) miligramos, positivo para MARIHUANA.-
En éste sentido, la solicitud Fiscal, fue que se precalificara el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de Ley Orgánica de Drogas, que establece que “Si la cantidad de droga excediera de los límites máximos previstos en el artículo 153 do esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión" Por cuanto según la Experticia Botánica N° 039-22, suscrita por la Lic. Evimar K Ortiz G experta profesional III farmacéutica, adscrita al Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses de Guanare estado Portuguesa, arrojo que la muestra 1: UN (01) envoltorio grande, elaborado en material sintético de color negro, cerrado en su extremo a manera de nudos con el mis material, con un peso neto: VEINTE y TRES (23) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA (CANNABIS SATIVA L,)
De la transcripción parcial del artículo se evidencia que la solicitud fiscal fue la más ajustada a Derecho por cuanto, en los delitos de Droga se calificación depende de la sustancia incautada, así como el peso neto que arroja la misma, todo esto va a influir en el tipo penal a calificar, como también la pena a imponerse.
En éste orden de ideas, por ser el peso de VEINTE y TRES (23) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA (CANNABIS SATIVA L ,), lo más ajustado a derecho es que se califique el delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de Ley Orgánica de Drogas y no por el contrario, desestimar el delito y en su lugar calificar el delito de Posesión de conformidad con lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece A los efectos de la posesión se apreciara la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella".
Por último cabe destacar que el fundamento de la desestimación del delito de Tráfico Ilícito De Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de Ley Orgánica de Drogas, fue sustentada, en que la sustancia incautada no fue hallada a ninguna de las dos personas y el ente aprehensor no individualizo cuál de los dos ciudadanos cargaba la droga, por ende esta representación Fiscal solicito que la investigación prosiguiera por el procedimiento Ordinario, a fines de determinar responsabilidades individuales, lo cual fue acordado por el Tribunal Juzgador, razón por la cual, humildemente consideran estas representaciones fiscales, que una no tiene que ver con la otra, por cuando efectivamente en esta fase no se individualizo la conducta de los aprehendidos, existe la mencionada experticia donde se deja constancia de la existencia de la sustancia ilícita.
PETITORIO.
Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita se Admita el presente Recurso y se declare con lugar el mismo, con todos los pronunciamientos y se celebre una audiencia de presentación.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de defensora pública de los imputados JOSÉ ANTONIO BRICEÑO JIMÉNEZ y FRANCISCO ANTONIO MÁRQUEZ PARGAS, dio contestación del siguiente modo:

“Quien suscribe Abg. Yaritza del Pilar Rivas Defensora Publica Primera Provisoria , adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial de este Estado, actuando en este acto con el carácter de defensora de los imputados JOSE ANTONIO BRICEÑO Y FRANCISCO ANTONIO MARQUEZ Causa 2CS-15.096-22 , estando dentro de la oportunidad legal de conformidad con establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a dar contestación a Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Novena del Ministerio Público con competencia materia de drogas contra decisión dictada por este Tribunal en fecha 2 de abril de 2022 , y lo hago en los siguientes términos:
El representante fiscal toma como fundamento para recurrir en su “ ÚNICA DENUNCIA: violación del Artículo 439 numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal”, decisión que el Tribunal dicto, a criterio de esta defensa tomando en consideración las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fueron aprehendidos los investigados identificados en autos, y que por aplicación de máximas de experiencia, considero que es ajustada a derecho, ya que al valorar los elementos de convicción que presentó el Ministerio Publico en la audiencia oral de presentación, fundada en un Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes quienes presuntamente aprehenden flagrantemente a dos ciudadanos , sin encontrarle ningún tipo de sustancia estupefaciente o ilícita en su poder sin la presencia de presencia de testigos, y sin estar individualizados, constituye así un elemento indicador suficiente de duda razonable para desestimar la imputación del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en grado de AUTORES, y que la ciudadana Juez en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, DESESTIMO EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICASENLAMODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado el articulo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y califico el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas,
Ahora bien, como se evidencia de la decisión del Tribunal la cual establece: ..."Por ultimo cabe destacar que el fundamento de la desestimación del delito de Tráfico Ilícito De Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de Ley Orgánica de Drogas, fue sustentada, en que la sustancia incautada no fue hallada a ninguna de las dos personas y el ente aprehensor no individualizo cual de los dos ciudadanos cargaba la droga"...
Efectivamente este elemento es fundamental en la decisión del Tribunal , al tomar en consideración de acuerdo con la proporcionalidad, lo cual es evidente de acuerdo al peso de la sustancia incautada y la presunta participación de dos personas, podría encuadrarse el tipo penal distinto al imputado por la vindicta pública, por lo que la juzgadora se apartó de la calificación jurídica atribuida por el fiscal del ministerio público y lo calificó como delito de posesión de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Planteadas así las cosas, se observa que la decisión emitida por ese Tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho, claramente se puede deducir que el punto impugnado por la fiscal del ministerio publico es en cuanto al cambio de la precalificación jurídica dada por el tribunal, todo ello en base a la supuesta cantidad de Sustancia incautada y que no le fue encontrada y mucho menos señalado a algunos de los investigados, se evidencia que no existe CERTEZA de cuál de los imputados, si fuere el caso, OCULTABA LA SUSTANCIA ILICITA.
En este mismo sentido es importante acotar que el artículo 44 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela en su ordinal 1o ESTABLECE LA PERSONA A QUIEN SE LE IMPUTE LA COMISION DE UN DELITO “SERA JUZGADA EN LIBERTAD, EXCEPTO POR LAS RAZONES DETERMINADAS POR LA LEY Y APRECIADAS POR EL JUEZ O JUEZA EN CADA CASO”. En consonancia con el código orgánico procesal penal que viene a desarrollar de la norma constitucional antes citada en aras de salvaguardar el cumplimiento al derecho a la presunción de inocencia que es igualmente de rango constitucional, ARTICULO 8 cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Las Normas citadas anteriormente concatenadas con lo que se conoce como funciones jurisdiccionales establecida en el artículo 506 del código orgánico procesal penal la cual le otorga al juez de control hacer respetar las garantías procesales, por lo que actuó en acatamiento y respeto de la ley. En este mismo orden de ideas en cuanto al cambio de calificación realizada con la Juez a quo es indispensable citar la Sentencia N° 52 de fecha: 22/02/05 de la Sala Constitucional “ que tanto la calificación del Ministerio Publico como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del ministerio publico y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la Audiencia Preliminar, adquirirá carácter definitivo.”.
En consecuencia por todo lo anteriormente citado, ratifica esta defensora que la decisión emitida por ese Tribunal de Control a criterio de esta defensora se encuentra ajustada a derecho, como muy sabiamente lo dejo asentado la juzgadora y quién aquí suscribe lo acoge. Es por ello y por las razones de hecho y de derecho es por lo que solicito a esa Honorable Corte de Apelaciones:
1-Declare sin lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por el representante del Ministerio Público en el presente caso.
2-Ratifique las Medidas Cautelares Sustitutivas impuestas a mis defendidos de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
3-Ratifique la precalificación jurídica dada por el Tribunal del Control, por el delito de posesión de Sustancias y psicotrópicas”.
IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de abril de 2022, por los Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALÁ, LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ y JOSÉ COLMENAREZ MEJÍA, en su condición Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en materia Contra las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de abril de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-15.096-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante el cual se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO BRICEÑO JIMÉNEZ , titular de la cédula de identidad N° V-21.094.952 y FRANCISCO ANTONIO MÁRQUEZ PARGAS (indocumentado), de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándoseles el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, acogiéndose la precalificación de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ordenándose el procedimiento por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndoseles una medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el artículo 242 numeral 3 Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el Tribunal una (1) vez al mes, por el lapso que dure la investigación.
A tal efecto, los recurrentes con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alegan en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que esta representación fiscal considera que “por ser el peso de VEINTE y TRES (23) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE LA DROGA DENOMINADA MARIHUANA (CANNABIS SATIVA L), lo más ajustado a derecho es que se califique el delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de Ley Orgánica de Drogas y no por el contrario, desestimar el delito y en su lugar calificar el delito de Posesión de conformidad con lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas”.
2.-) Que el fundamento de la desestimación del delito de Tráfico Ilícito De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el Artículo 149 en su segundo aparte de Ley Orgánica de Drogas, fue sustentada, en que la sustancia incautada no fue hallada a ninguna de las dos personas y el ente aprehensor no individualizo cuál de los dos ciudadanos cargaba la droga, por ende esta representación Fiscal solicitó que la investigación prosiguiera por el procedimiento Ordinario, a fines de determinar responsabilidades individuales, lo cual fue acordado por el Tribunal Juzgador, razón por la cual, humildemente consideran estas representaciones fiscales, que una no tiene que ver con la otra, por cuando efectivamente en esta fase no se individualizó la conducta de los aprehendidos, existe la mencionada experticia donde se deja constancia de la existencia de la sustancia ilícita”.
Por último, solicitan los recurrentes sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación y se celebre una nueva audiencia oral de presentación.
Por su parte, la defensa técnica de los imputados en su escrito de contestación señaló, que la decisión emitida por el Tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho, claramente se puede deducir que el punto impugnado por la Fiscal del Ministerio Público es en cuanto al cambio de la precalificación jurídica dada por el tribunal, todo ello en base a la supuesta cantidad de sustancia incautada y que no le fue encontrada y mucho menos señalado a algunos de los investigados, se evidencia que no existe CERTEZA de cuál de los imputados, si fuere el caso, OCULTABA LA SUSTANCIA ILÍCITA. En consecuencia solicito sea declarado sin lugar el recurso de apelación, ratifique las medidas cautelares sustitutivas impuesta a mis defendidos y ratifique la precalificación jurídica dada por el Tribunal de Control.
Así planteadas las cosas, se entra a resolver los alegatos formulados por los recurrentes, en cuanto a que el Tribunal A quo se apartó de la precalificación jurídica solicitada por el titular de la Acción Penal, desestimando el Delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, acogiéndose a la precalificación de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, decretando la recurrida medida cautelar sustitutiva de libertad a los imputados, esta Alzada observa que la Jueza de Control, específicamente en el acápite SEGUNDO de su decisión, expresa lo siguiente:

“SEGUNDO:
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, primero cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, esta Juzgadora estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto los imputados fue aprehendidos a poco de ocurrir el hecho descrito en auto, desestima la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, del delito de Tráfico Ilícito de Sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, a esta instancia le resulta como Juez garante individualizar o distribuir la sustancia incautada al no quedar debidamente comprobado en actas cual de los individuos tenía en su pode la sustancia incautada, visto que el órgano aprehensor no logro determinar a qué persona se le incauto la sustancia, ante la duda y atención a lo establecido en el principio del induvio pro reo lo procedente es precalificar el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano.
Ahora bien en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra de los imputados (Fumus Boni Iure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que los imputados pretenda frustrar los fines del proceso (Periculum in Mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad de los imputados, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido provisionalmente es para POSESIÓN ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad de los imputados por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso, es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es imponer a los Imputados de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el tribunal una vez al mes, por el lapso que dure la investigación. ASÍ SE DECIDE”.

En cuanto a la individualización del delito, se observa que la Jueza de Control, en su argumentación expone:

“…al no quedar debidamente comprobado en actas cual de los individuos tenía en su poder la sustancia incautada, visto que el órgano aprehensor no logro determinar a qué persona se le incauto la sustancia, ante la duda y atención a lo establecido en el principio del indubio pro reo lo procedente es precalificar el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto los hechos se subsumen en las previsiones fácticas del mencionado tipo penal”.

Esta Corte de Apelaciones observa, que la representación fiscal en audiencia oral celebrada en fecha 02 de abril de 2022, imputó el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, y en su pronunciamiento el Tribunal A quo se apartó de la precalificación jurídica solicitada por el titular de la acción penal, acogiéndose a la precalificación de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, decretándoles a los ciudadanos JOSÉ ANTONIO BRICEÑO JIMÉNEZ y FRANCISCO ANTONIO MÁRQUEZ PARGAS, medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica ante el tribunal una vez al mes, por el lapso que dure la investigación,tal como evidencia de acta levantada en esa misma fecha (folios 22 al 25 de las actuaciones principales).
Ahora bien, esta Alzada procede a revisar las actuaciones principales a fin de conocer los hechos, pudiendo observar del acta policial N° SIP-18-00122-2022 y SSSIPN110283-01042022, de fecha 01 de abril de 2022 (folios 05 al 06 de las actuaciones principales), se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la detención de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO BRICEÑO JIMÉNEZ y FRANCISCO ANTONIO MÁRQUEZ PARGAS, por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía del estado Portuguesa, donde se deja constancia que los funcionarios procedieron a trasladarse en la unidad de radio patrullaje UP-836 hasta el caserío de Suruguapo, específicamente al sector el puente, siendo esta una zona accidentada y de poca afluencia peatonal , indicando lo siguiente:

“…omissis…
visualizamos a dos ciudadanos que se desplazaban a pie, quienes mostraron una actitud de nerviosismo al ver a la comisión policial y uno de ellos se mete la mano rápidamente en el bolsillo derecho del pantalón sacando un objeto de color negro y logrando lanzarlo a la orilla de la carretera hacia la maleza, motivo por el cual descendimos de la unidad dándole la voz de alto e identificándonos como funcionarios activos del cuerpo de Policía, quienes tratan de huir de la comisión Policial, pero rápidamente logramos abordarlos y se identifican como JOSE ANTONIO BRICEÑO JIMENEZ Y FRANCISCO ANTONIO MARQUEZ PARGA, luego le solicitamos nos mostraran si tenían entre sus ropas o adheridos a su cuerpo algún arma u objeto de interés criminalístico, quienes manifiestan no poseer nada; y actuando amparados en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuaron la inspección de personas a los ciudadanos encontrándoles JOSÉ ANTONIO BRICEÑO JIMÉNEZ en el bolsillo izquierdo del pantalón dos (02) objetos metálicos utilizados como pipas y al ciudadano FRANCISCO ANTONIO MÁRQUEZ PARGA en el bolsillo derecho del pantalón un (01) objeto metálico utilizado como pipa, asimismo uno de los funcionarios realizó una inspección ocular en el lugar donde arrojaron el objeto de color negro, donde al revisar la orilla de la carretera del lado derecho a escasos un (01) metro dentro de la maleza encuentran UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMAÑO FABRICADO EN MATERIAL SINTÉTICO PLÁSTICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE ORIGEN VEGETAL DE OLOR FUERTE PRESUNTAMENTE DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA”.

Así las cosas, esta Alzada observa, que al folio Nº 15 de las actuaciones principales, riela Experticia Química Botánica en la que se señala la naturaleza de la sustancia incautada y su peso, resultando ésta MARIHUANA (CANNABIS SATIVA, L) cuyo peso neto arrojó VEINTITRÉS (23) GRAMOS, CON 200 MILIGRAMOS.
De manera tal, que en esta etapa de la investigación quedan identificados tanto los ciudadanos imputados JOSÉ ANTONIO BRICEÑO JIMÉNEZ y FRANCISCO ANTONIO MÁRQUEZ PARGA, así como la comprobación mediante experticia de la sustancia, cuyo análisis arrojó que en efecto se trata de la droga denominada MARIHUANA.
De la revisión antes efectuada, se verifica, que la Jueza de la recurrida no señala con suficiente claridad en el punto segundo del capítulo denominado CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, los elementos que la llevaron al convencimiento acerca del cambio de calificación, de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO a POSESIÓN ILÍCITA, indicando simplemente que consideraba que los hechos se subsumen en las previsiones fácticas contenidas en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas.
Es necesario señalar, lo dispuesto en el primer aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas:

“Artículo 153.
(…)
A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (02) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (05) de marihuana genéticamente modificada (…)” (Resaltado de la Corte)

Se evidencia de lo antes analizado, que el peso de la droga incautada arrojó un peso de VEINTITRÉS (23) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS, lo que la excluye automáticamente del supuesto de la posesión, no obstante se puede observar de la motivación que hace la Jueza de la recurrida que no indica el por qué consideró no tomar en consideración esta disposición legal, procediendo a realizar un cambio de calificación jurídica, lo que resulta en una violación de la norma y una evidente falta de motivación de la decisión, lo cual indefectiblemente trae como consecuencia la nulidad de misma.
Vale resaltar que, a lo largo de todo el trámite judicial es obligación de los administradores de justicia el garantizar la vigencia del debido proceso, es decir, no sólo el respeto a las formas propias de cada acto, sino igualmente, el ejercicio permanente del derecho a la defensa, la posibilidad de controvertir las pruebas (actos de investigación), el atender oportunamente los escritos y solicitudes que se presenten, el procurar una mayor celeridad y cumplimiento de los lapsos procesales, el fundamentar en forma seria y adecuada los fallos judiciales, así como encuadrar apropiadamente los hechos alegados en una norma penal, circunstancia esta que no fue efectivamente realizada por la Jueza de la recurrida.
En función del análisis precedente, y dadas las características del hecho y del tipo penal que se persigue, considera esta Alzada que tal decisión se encuentra inmotivada. Y así se declara.-
Con base en lo anterior, esta Alzada considera que la recurrida no alcanzó el mérito elemental mínimo para considerarla debidamente motivada, por lo que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la presentación del Ministerio Público; en consecuencia se ANULA el fallo impugnado, y se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral de presentación de imputados, ante un Juez o Jueza de Control de Primera Instancia Municipal de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, para que dicte la decisión que corresponda con prescindencia de los vicios aquí delatados; ordenándose la REMISIÓN inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado, en razón de encontrarse actualmente presidido por una Jueza de Control distinta. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de abril de 2022, por los Abogados DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ ALCALÁ, LUIS COLMENAREZ SÁNCHEZ y JOSÉ COLMENAREZ MEJÍA, en su condición Fiscal Provisorio y Auxiliares Interinos de la Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en materia Contra las Drogas del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente; SEGUNDO: Se ANULA decisión dictada y publicada en fecha 02 de abril de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 2CS-15.096-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, mediante el cual se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSÉ ANTONIO BRICEÑO JIMÉNEZ , titular de la cédula de identidad N° V-21.094.952 y FRANCISCO ANTONIO MÁRQUEZ PARGAS (indocumentado), de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándoseles el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, acogiéndose la precalificación de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas; TERCERO: Se ORDENA la celebración de una nueva audiencia oral, ante un Juez o Jueza de Control de Primera Instancia Municipal de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, distinto al que pronunció el fallo aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, para que dicte la decisión que corresponda con prescindencia de los vicios aquí delatados; y CUARTO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado, en razón de encontrarse actualmente presidido por una Jueza de Control distinta.-
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DOS (02) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ
(PONENTE)

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario-
Exp.-8445-22
ACG.-