TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° __70___
CAUSA Nº 8458-22
JUEZA PONENTE: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
RECURRENTE: Defensor Privado, Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO.
ACUSADO: YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO.
REPRESENTANTE FISCAL: Abogados JOSÉ ALFREDO GUEVARA PALACIOS y KARELYS DEL VALLE MÁRQUEZ GARCÍA, Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral del Primer Circuito del Estado Portuguesa.
VÍCTIMA: ALBINO ANTONIO DAZA.
DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare.
MOTIVO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2022, por el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del acusado YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nº V-29.796.735, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1J-1301-18, en la que se declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa técnica.
En fecha 23 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación.
Hecha la anterior aclaratoria, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de julio de 2022, el Tribunal de Juicio N° 01, con sede en Guanare, declaró sin lugar las nulidades interpuestas por la defensa técnica, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Por las anteriores motivaciones este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la Solicitud de Nulidad absoluta, solicitada por el Abg. Gabriel Kassen Machado, por transgresiones al orden publico Constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con el ciudadano acusado Veliz Camacho Yunis Efren, venezolano, natural de Guanarito, estado Portuguesa, de 23 años de edad, nacido en fecha 07-12-1995, soltero, de profesión u oficio obrero, titular de la cedula de identidad Nº V.- 29.796.735, residenciado en el Barrio la hollada, vereda 01, frente al restaurant casadero, municipio Guanarito del Estado Portuguesa, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80, segundo aparte del Código penal en perjuicio de Daza Albino Antonio; por cuanto se desprende de lo analizado que existe congruencia entre las partes intervinientes en este proceso, garantizando todos los derechos y garantías a todas las partes, y en función de ello, esta Juzgadora, considera que uno de lo peticionado está sujeto a la contradicción en su oportunidad, cuyo origen es precisamente garantizar el Derecho a la defensa, al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva. Regístrese el presente auto, déjese copia certificada del mismo y notifíquese a las partes. Diarícese, regístrese y certifíquese.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado GABRIEL MARÍA KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del acusado YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO, interpuso recurso de apelación contra auto del siguiente modo:

"…omissis…
CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento en el artículo 439,7 en concomitancia con el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la ley, por infracción del artículo 141 del Código Adjetivo penal, APELO por anta esta CORTE DE APELACIONES, de la decisión dictada por el Jueza Primera de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa cuyo auto fundado fue proferido en fecha 20 de julio de 2022, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidades absolutas solicitada la defensa privada mediante escrito fundado en el que resumidamente se indicó y solicito:
Día 21-06-2018, se llevó a cabo en el Juzgado Tercero de Control del Primer Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa la audiencia para presentación en el asunto penal, donde al imputado YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO (hoy día acusado) fue imputado por el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración de conformidad con el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el articulo 80 ejusdem, el acta que recoge las actuaciones procesales realizadas en esta audiencia: a) se les designo defensor público a los imputados; b) se les impuso del precepto constitucional; c) se realizó el acto de imputación en sede jurisdiccional el cual se debió llevar a cabo con todas las garantías de ley, y se le impuso la medida de coerción personal de privación preventiva de libertad; en al sentido es necesario determinar que la mencionada acta de audiencia no fue firmada por el secretario del tribunal.
Los actos procesales para que tengan validez, es decir, para que existan en el mundo jurídico deben estar firmados por los sujetos procesales indicados en la norma procesal; en tal sentido en la norma citada precedentemente, razón de los anteriores argumentos se debe concluir que el acto que se mencionó como carente de firma está viciado de nulidad absoluta, y todas las actuaciones que se realizaron con posterioridad al auto que recogió el acta contentiva de los supra mentado actos procesales.
La impugnada acta por carecer de la firma del secretario, contiene actos jurídicos que necesariamente requieren de la firma y fe pública que en su condición se secretaria del tribuna otorga, y que, por lo tanto, no tiene vida en el mundo jurídico, es nula, ya que la misma e inexistente como consecuencia así como las actuaciones en ella contenida. De esta forma, se evidencia, que no consta la imposición efectiva del precepto constitucional del artículo 49,5 Constitucional;
De igual forma la mencionada acta carece de la firma del Representante Fiscal, y no se indicó ni dejo constancia porque la misma carecía de la firma de este sujeto procesal, esto en atención a lo dispuesto en el artículo y 153 segundo aparte del COPP.
Entonces se puede colegir que la nulidad de los delatados actos procesales que no es saneable ni se podía convalidar, vulnerando así el debido proceso, la seguridad jurídica en virtud de la existencia de un defecto en el ejercicio de la misma por subvertir el derecho a la defensa y así debió ser decretada por el Tribunal de Juicio. En razón del anteriormente narrado en aras de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, lo que correspondía era reponer la causa al estado de que se subsane esta actuación, fijándose una nueva audiencia de presentación en el Tribunal de Control correspondiente, y firmen dicha actuación todas las partes interviníentes, especialmente las que por imperativo de la norma adjetiva penal le corresponde hacerlo, para que tenga validez y por consiguiente, y por consiguiente era procedente la anulación de todas las actuaciones subsiguientes.
Con respecto a la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa considero la Juzgadora A quo que no era procedente su declaratoria con lugar, por considerar que en el auto objetado la Juzgadora de entonces había cumplido con el deber fundamental de motivar sus pronunciamientos, al ubicarse en la parte dispositiva del mencionado auto y verificar los pronunciamientos parciales con respectos a los pedimentos de las partes, así mismo dispuso que la defensa había contado con una fase recursiva para objetar especialmente lo referente a la admisión de las pruebas, circunstancias estas que se traducen en agravio para la defensa.
2.- Así mismo se denunció la violación del derecho a la defensa, toda vez que la representación fiscal sorprendió a la defensa y acusado, al acusarlo de forma incongruente por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 80 segundo aparte ejusdem, y el tribunal avalo esta violación al derecho a la defensa en marco de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 25/09/2018, en admitió la que admite la acusación y le otorgó la calificación Jurídica, de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, cuando este había sido imputado.
La defensa opuso nulidad absoluta de la acusación fiscal, toda vez, que mi patrocinado en fue acusado con una calificación Jurídica distinta a la que le fue precalificada en la audiencia de presentación, sin que hubiera mediado una nueva imputación, así tenemos que en prima facie se le precalifico el delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con el artículo 80 segundo aparte ejusdem y fue acusado por tipo penal contenido HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 80 segundo aparte ejusdem, sin que en la acusación se indicara la circunstancia calificante, pero más si embargo y contra todo precedente, el tribunal en la audiencia preliminar de fecha 25/09/2018 admitió la acusación y le otorgó la calificación Jurídica, de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN. Las actuaciones y circunstancias denunciadas lesionan flagrantemente el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica, y por lo tanto de nulidad absoluta de las actuaciones subsiguientes a la audiencia de presentación y de los actos procesales allí celebrados: calificación de flagrancias, imputación en sede jurisdiccional, privación preventiva de libertad; de todos los actos celebrados en fase de Investigación por último, la nulidad de la acusación fiscal y demás actos de la fase intermedia.
La preterida nulidad fue declarada sin lugar por la juez a primera de juicio, sin argumentos sólidos congruentes y racionales, incumpliendo con su deber de velar por el recto cumplimiento de las normas constitucionales y legales. En este sentido recordemos el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido al debido proceso, norma constitucional de la cual se desprende el derecho a la defensa que constituye una garantía fundamental del proceso y un elemento esencial para el acatamiento de la garantía genérica del debido proceso, derechos que requieren estar presentes en todas las actuaciones de los distintos órganos del Estado.
Es preciso señala que la nulidad absoluta se ha concebido para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, debiendo tenerse presente que dicha nulidades absolutas pueden ser declaras de oficio cuando no sea posible sanear un acto en cualquier grado y estado del proceso, y cuando haya exista como en el caso de marras violaciones o inobservancia de derechos y garantías establecidos consagrados en la Norma Adjetiva, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva.
En este orden de ideas, se hace necesario puntualizar el siguiente criterio ratificado en Sentencia número 617 de fecha 04 de junio de 2014 por la Sala de Constitucional:
Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica (sentencias 1.120/2008, del 10 de julio; 933/2011, del 9 de junio; 153/2013, del 26 de marzo; y 1.718/2013, del 29 de noviembre, todas de esta Sala).
Incurre la Juzgadora en inmotivación al existir colisión entre los fundamentos jurídicos que forman parte de la motivación de la negativa de nulidad y las normas constitucionales y procesales, quebrantadas contradicciones graves e inconciliables que genera una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación) por carecer de coherencia interna.
En razón de lo anterior, es preciso señalar, las MÁXIMAS, establecidas por la SALA DE CASACIÓN PENAL en fecha: 13 de mayo de 2021, Número dé sentencia: 28 Expediente: C21-1 1, Ponente (s): Maikel José Moreno Pérez, sobre las Nulidades absolutas;
• La nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa y está dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico procesal penal, por lo que no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, pues los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó.
• Los recursos presuponen la función de revisar, la cual la debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión.
• La solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia.
• La solicitud de nulidad absoluta tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.
• Los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables.
• Las solicitudes de nulidad solo son posibles en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión.
• Las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso.
• A pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de la institución jurídica bajo examen exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia que esté en curso.
• Una vez dictado el fallo definitivo, pretender lograr la nulidad de un acto procesal previo a la sentencia supondría subvertir el orden procesal y, por tanto, conculcar el derecho al debido proceso.
• La solicitud de nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, por cuanto se concibe como un medio procesal para atacar actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley, razón por la cual resulta imprescindible que el mismo se ejerza mientras que el acto objetado se encuentre vigente dentro del proceso penal, siendo que el mismo no puede ser apreciado para la fundamentación de una decisión judicial, por cuanto lo contrario, sería perturbar el debido orden procesal, ya que una vez dictada la respectiva decisión judicial, la misma sería objeto de los respectivos x recurso ordinarios.
• Únicamente se admite que la nulidad de un acto procesal sea declarada por el sentenciador antes de dictar el fallo definitivo. (Negrita Nuestra)
Es preciso señalar que la nulidad absoluta se ha concebido para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, debiendo tenerse presente que dicha nulidades absolutas pueden ser declaras de oficio cuando no sea posible sanear un acto en cualquier grado y estado del proceso, y cuando haya exista como en el caso de marras violaciones o inobservancia de derechos y garantías establecidos consagrados en la Norma Adjetiva, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva.
En razón del anteriormente narrado y con el objeto de la garantía de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, lo que corresponde es reponer la causa al estado de que se subsanen las actuaciones delatadas para que tenga validez, y se garantice el derecho a la defensa durante toda la secuela del proceso.
El vicio delatado trasciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de los pilares fundamentales del proceso penal como es el derecho a la defensa de nuestro patrocinado incurriendo así en violaciones al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva, razón por la cual el recurso interpuesto debe declarársele con lugar trayendo como consecuencia la anulación de la interlocutoria recurrida y la celebración de una nueva audiencia preliminar.
CAPITULO III
FUNDAMENTO LEGAL
Normas de Rango Constitucional:
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente...
"Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas: en consecuencia: 3. toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente
"Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad, eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales."
"Artículo 158" Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los jueces o juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirá la nulidad del acto.
El artículo 107. Los jueces o juezas velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.
CAPITULO III
DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS, DEFENSA Y, PEDIMENTO, FORMULADOS POR ESTA.
En mi condición de Defensor Privado del imputado identificado en autos, RATIFICO en esta oportunidad procesal, todos los alegatos de descargo, defensa y pedimentos formulados por esta representación en la solicitud de nulidades absolutas presentadas por la defensa en el acto procesal apertura a juicio oral y público, en todo aquello que favorezca a mi defendido, y contribuya a acreditar los asertos aquí explanados.
CAPITULO IV
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a nuestro defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN, con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre los asuntos sometidos a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el error jurídico cometido por el Juzgado A quo. El escrito contentivo del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia ante el Tribunal A quo y evitamos así nuevos desaguisados procesales, como los que hemos vivido en esa instancia juzgadora.
…omissis…
CAPITULO VIII
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare 1) Con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida que niega las nulidades absolutas opuestas.
Pido que el presente escrito sea apreciado, y se dicte la providencia que al caso se requiere en resguardo a la Tutela Judicial Efectiva, del Debido Proceso y del derecho de Libertad, proveyéndose favorablemente lo aquí solicitado; En consecuencia, una vez recibido, se le estampe la correspondiente nota de pie de página y se agregue al Expediente N° 1J-1301-18, se sustancie y cause los efectos de ley”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados JOSÉ ALFREDO GUEVARA PALACIOS y KARELYS DEL VALLE MÁRQUEZ GARCÍA, en su condición de Fiscal Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en las Fases Intermedia y de Juicio Oral del Primer Circuito del Estado Portuguesa, presentaron escrito de contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPITULO II
FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
En primer lugar, esta representación Fiscal rechaza los argumentos realizados por la defensa en cuanto a la denuncia del Auto mediante el cual el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 20 de Julio de 2022, negó la solicitud realizada por la defensa, de negar el Decaimiento de la Medida Privativa de Libertad que pesa sobre el acusado YUNIS EFREN VELIZ CAMACHO por considerar que se encuentran cumplidas las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y que a su vez la circunstancias de modo tiempo que dieron lugar a decretar la medida judicial preventiva de libertad no han cambiado, encontrándose plenamente ajustada a derecho la medida judicial preventiva provisional y de proceso que recae sobre el imputado en virtud de llenar los extremos establecidos en los articulo 236 y 237 del código orgánico procesal penal.
De lo anterior se observa que bajo el análisis a recurso interpuesto por la defensa, omite lo que ha establecido tanto la doctrina como la norma, no habiendo violación alguna de derechos constitucionales al imputado desde el momento de la aprehensión hasta esta etapa del proceso como lo es la fase de juicio se ha conducido el procedimiento en observancia a los términos legales y constitucionales, llenando los extremos exigidos por el legislador con el propósito de velar por el fiel cumplimiento de las garantías constituciones inherentes a toda persona en este caso al acusado en cada una de las partes del proceso.
Así mismo visto el alegato que presenta la Defensa privada cuando afirma que se le ha violentado el derecho al Debido Proceso a su defendido, sobre lo cual no le asiste la razón, pues a partir del día de la materialización de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada, se iniciará para el aprehendido la oportunidad de alegar y probar para refutar la imputación que le realice el Ministerio Público, gozando en todo momento de los derechos y garantías establecidas en la Constitución nacional como en la norma adjetiva penal.
se evidencia en esta etapa del proceso considerando la magnitud del daño causado, el valor jurídico tutelado y la pena a establecer del hecho punible que hace presumir al imputado como autor del mismo que la medida judicial preventiva de libertad cumple con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal en el articulo 236; Por ser una garantía procesal provisional la cual solo podrá ser revisada y modificada en cualquier etapa del proceso siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos en dicha norma adjetiva legal, que una vez variada las circunstancias a las cuales dieron lugar a decretar la medida judicial preventiva de libertad podrá ser sustituida por una menos gravosa, ya que la cualidad de la calificación jurídica es ajustada al tipo penal circunstancias esta que no acontece a este hecho por ello menos aun al imputado por tanto la decisión emanada por la juez de Primera Instancia del Circuito Judicial del Estado Portuguesa en funciones de juicio N.° 01 se encuentra ajustada a derecho cumpliendo a cabalidad con las normas previstas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y visto lo planteado por la defensa es absurdo el “Petitum” del DECAIMIENTO DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, ya que es la única alternativa jurídica en materia procesal para garantizar la acción penal ejercida por el Ministerio Público, ya que la medida antes planteada esta fundamentada en cuanto a las actas policiales iniciadas en la Fase Preparatoria, las cuales se expusieron en la celebración de la Audiencia Preliminar teniendo la función de depurar, supervisar el control de las garantías procesales en cuanto a lo expuesto por las partes, en este caso la DEFENSA Y EL MINISTERIO PUBLICO; En aras de garantizar los derechos de la víctima, el Ministerio Publico se reserva los derechos como su representante impuesto por el Estado venezolano....
Y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes no cabe duda que al ser demostrado plenamente no habrá lugar a otro acto sino a la sentencia Condenatoria, sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste al imputado en el proceso.
Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, los suscritos Representantes de la Fiscalía Décimo del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, formalmente solicitan de la Alzada que conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la siguiente manera:
CAPITULO IV
PETITORIO
Se CONFIRME LA DECISIÓN proferida por este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, asimismo se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. GABRIEL KASSEN MACHADO, en el carácter de Defensor Privado del Acusado YUNIS EFREN VELIZ CAMACHO, en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto y en consecuencia se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el acusado YUNIS EFREN VELIZ CAMACHO.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2022, por el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del acusado YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nº V-29.796.735, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1J-1301-18, en la que se declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa técnica.
A tal efecto, la defensa técnica del acusado con fundamento en el artículo 439 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia en su escrito de apelación lo siguiente:
1.-) Que con fundamento en el artículo 439 numeral 7 en relación con el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la violación de la ley, por infracción del artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se solicitó la nulidad absoluta del acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 21/06/2018, la cual no fue firmada por el secretario del tribunal y no consta la imposición efectiva del precepto constitucional del artículo 49.5 constitucional. Igualmente dicha acta carece de la firma del representante fiscal y no se indicó ni dejó constancia porque la misma carecía de la firma de este sujeto procesal, en atención a lo dispuesto en el artículo 153 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-) Que se denunció la violación del derecho a la defensa, toda vez que la representación fiscal acusó por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 en relación al artículo 80 segundo aparte del Código Penal, avalando el Tribunal de Control esta violación al admitir la acusación en la celebración de la audiencia preliminar, siendo imputado en audiencia oral de presentación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación al artículo 80 segundo aparte del Código Penal; es decir, su defendido fue acusado con una calificación jurídica distinta a la que le fue precalificada en la audiencia de presentación.
Por último, el recurrente solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación y se decrete la revocatoria del fallo impugnado.
Por su parte, los Fiscales Décimos del Ministerio Público dieron contestación al recurso de apelación, sobre la base de un decaimiento de medida; es decir, la contestación efectuada por el Ministerio Público no se corresponde con la apelación interpuesta. En consecuencia, esta Alzada no toma en consideración el escrito de contestación para el fundamento del presente fallo. Así se decide.-
Ahora bien, a los fines de darle cabal respuesta a cada alegato formulado por el recurrente, se procederá del siguiente modo:

PRIMERO: Con fundamento en el artículo 439 numeral 7 en relación con el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denuncia la violación de la ley, por infracción del artículo 141 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se solicitó la nulidad absoluta del acta de audiencia de presentación de imputado de fecha 21/06/2018, la cual no fue firmada por el secretario del tribunal y no consta la imposición efectiva del precepto constitucional del artículo 49.5 constitucional. Igualmente dicha acta carece de la firma del representante fiscal y no se indicó ni dejó constancia porque la misma carecía de la firma de este sujeto procesal, en atención a lo dispuesto en el artículo 153 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante dicha denuncia, se observa, que el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO en su escrito de nulidades presentado en fecha 18 de julio de 2022 ante el Tribunal de Juicio Nº 01, con sede en Guanare (folios 193 al 200 de la pieza Nº 02), formuló su petición entre otras cosas, en los siguientes términos:

“…omissis…
II
HECHOS QUE IMPULSAN LA PRESENTE PETICIÓN:
Día 21-06-2018, se llevó a cabo en el en el Juzgado Tercero de Control del Primer Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa la audiencia para presentación en el asunto penal, donde al imputado YUNIS EFREN VELIZ CAMACHO (hoy día acusado) fue imputado por el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración de conformidad con el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, el acta que recoge las actuaciones procesales realizadas en esta audiencia: a) se les designo defensor público a los coimputados; b) se les impuso del precepto constitucional; c) se realizó el acto de imputación en sede jurisdiccional el cual se debió llevar a cabo con todas las garantías de ley, y se le impuso la medida de coerción personal de privación preventiva de libertad; en al sentido es necesario determinar que la mencionada acta de audiencia no fue firmada por el secretario del tribunal.
Los actos procesales para que tengan validez, es decir, para que existan en el mundo jurídico deben estar firmados por los sujetos procesales indicados en la norma procesal; en tal sentido en la norma citada precedentemente, razón de los anteriores argumentos se debe concluir que el acto que se mencionó como carente de firma está viciado de nulidad absoluta, y todas las actuaciones que se realizaron con posterioridad al auto que recogió el acta contentiva de los supra mentado actos procesales.
La impugnada acta por carecer de la firma del secretario, contiene actos jurídicos que necesariamente requieren de la firma y fe pública que en su condición se secretaria del tribuna otorga, y que, por lo tanto, no tiene vida en el mundo jurídico, es nula, ya que la misma e inexistente como consecuencia así como las actuaciones en ella contenida. De esta forma, se evidencia, que no consta la imposición efectiva del precepto constitucional del artículo 49,5 Constitucional;
De igual forma la mencionada acta carece de la firma del Representante Fiscal, y no se indicó ni dejo constancia porque la misma carecía de la firma de este sujeto procesal, esto en atención a lo dispuesto en el artículo y 153 segundo aparte del COPP”.

Por su parte, la Jueza de Juicio al declarar sin lugar la nulidad peticionada por la defensa técnica del acusado YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO, argumentó lo siguiente:

“SEGUNDO:
Este Tribunal ordena la revisión de la causa por Secretaria:
Consta en autos Audiencia Oral de Presentación en fecha 21 de junio de 2018, sin firma fiscal y secretaria, suscrita por las demás partes es decir el imputado y la defensa Publica que venía asistiendo en ese entonces, (folio 31. pieza 01), precalificando el delito de Homicidio Intencional Simple en grado de frustración previsto y sancionado en el artículo 405 en relación al artículo 80, segundo aparte del Código penal en perjuicio de Daza Albino Antonio.
Consta en autos actuaciones propias de la defensa Pública, siguiente a la fecha 21 de junio de 2018, como es el recurso de apelación de fecha 02 de julio 2018, solicitud de (folio 31. pieza 01),
Consta en autos Ampliación de Denuncia de fecha 10 de julio 2018, suscrita por el Fiscal de Ministerio Publico (folio 60. pieza 01).
Consta en autos escrito de acusación de fecha 30 de julio de 2018, donde el Fiscal del Ministerio Público solicita se proceda el enjuiciamiento del acusado Veliz Camacho Yunis Efrén, por el presunto delito de Homicidio Intencional Simple en Grado de Frustración previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 01, en concordancia con el artículo 80, todos del Código penal (folio 68. pieza 01).
Consta en autos, acta de audiencia preliminar de fecha 25 de septiembre de 2018 audiencia preliminar, suscrita por las partes, (Juez, Defensa; Fiscalía e Imputado), el cual se le imputa el presunto delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80, segundo aparte del Código Penal en perjuicio de Daza Albino Antonio. Contiene todas la firmas (folio 113. pieza 01).
Consta en autos motiva apertura a juicio de fecha 25 de septiembre 2018, donde se le imputa al acusado el presunto delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80, segundo aparte del Código penal en perjuicio de Daza Albino Antonio. (Folio 117. pieza 01).
Del contenido del referido escrito acusatorio se desprende en primer lugar por carecer firmas de la Fiscalía del Ministerio Publico y la Secretaria en el acto de Presentación del acusado Veliz Camacho Yunis Efrén; sin embargo, este Tribunal observa que aun cuando el acta de presentación carece de firma del Fiscal y la Secretaria, en los actos subsiguientes se observa que fueron firmadas por todas las partes, actos suscritos que avalan a dicha acta de presentación, que ha criterio de esta Juzgadora, debe ser un acto convalidable a través de un acto donde inclusive haya cooperado la Defensa y el procesado, además la Defensa reconoce dicha acta por cuanto en fecha de fecha 02 de julio 2018, se observa que ejerció el recurso de apelación, de dicho acto (folio 31. pieza 01)”.

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actuaciones principales signadas con el Nº 1J-1301-18, se observa lo siguiente:
En fecha 21/06/2018, el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, celebró audiencia oral de presentación de imputado (folios 31 al 33 de la pieza Nº 01), indicándose en su contenido que el Tribunal se encontraba constituido por la Jueza de Control Abogada NARVY DEL VALLE ABREU MONCADA y la Secretaria de Sala Abogada ROSELYN ROSALES; además de encontrarse presentes en dicho acto, el Fiscal Primero del Ministerio Público Abogado ALEXANDER TERÁN, el imputado YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO y la defensora pública sexta Abogada DOLIMAR GRATEROL. Así mismo, se verifica que en efecto, dicha acta de audiencia se encuentra debidamente firmada por la Jueza de Control Nº 03, el imputado (adicional a sus huellas dactilares) y la defensa pública, careciendo de las firmas tanto del Fiscal Primero del Ministerio Público como de la Secretaria del Tribunal.
Más sin embargo, consta de los folios 36 al 40 de la pieza Nº 01, el auto fundado correspondiente a la audiencia oral de presentación de imputado, verificándose que dicha decisión sí se encuentra debidamente firmada por la Jueza de Control Nº 03, como por la Secretaria YOHANA VIDAL.
Con base en lo anterior, oportuno es transcribir el contenido del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

“Toda acta debe ser fechada con indicación de un lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”.

De la citada norma se infiere, que solo acarrea el vicio de nulidad absoluta el supuesto de ausencia de prueba de la fecha del acta, lo que conlleva a considerar que la omisión en otros requisitos del acta, incluyendo las firmas de los suscriptores, salvo el supuesto del artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, no genera su nulidad.
El artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia a la obligatoriedad de la firma: “Las sentencias y los autos deberán ser firmados por los Jueces o Juezas que los hayan dictado y por el secretario o secretaria del tribunal. La falta de firma del Juez o Jueza y del secretario o secretaria producirán la nulidad del acto”.
La disposición supra transcrita establece la obligatoriedad de la firma de las decisiones por los funcionarios que conforman el Tribunal, ellos son el Juez y el Secretario, para que éstas tengan validez, es decir, para que exista en el mundo jurídico una decisión de un Juzgado debe estar firmada por dichos funcionarios, por cuanto si bien el juez es quien está investido de autoridad para la administración de justicia y su firma es la que da la certeza jurídica de que ese acto decisorio se dictó, el secretario del tribunal conforma el tribunal, refrenda las decisiones y con su firma les otorga fe pública.
Así mismo, la norma contenida en el artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal hace referencia, a que la falta de firma del Juez y del Secretario en las sentencias y autos, producirán la nulidad del acto. Se observa entonces, que el legislador patrio empleó el conectivo o conector “y” cuyo significado es de adición; es decir, que la falta de firma de ambos (Juez y Secretario) producen la nulidad del acto. Por lo tanto, al no indicar la norma el conectivo “o”, donde se crea una alternativa u opción de contraste u oposición, la falta de firma del Juez o del Secretario, sí generaría la nulidad del acto.
De allí, que a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
En este sentido, al verificarse que en el presente caso, existe falta de firma de la Secretaria de Sala en el acta de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 21/06/2018, dicho acto no se encuentra viciado de nulidad, conforme así lo dispone el propio artículo 158 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que debe tenerse tal ausencia como una omisión importante, pero no indispensable, por cuanto la decisión o auto fundado dictado con ocasión a la audiencia oral celebrada, sí fue debidamente firmado tanto por la Jueza de Control, como por la Secretaria del Tribunal.
Además, el acta de audiencia oral de presentación de imputado, no sólo fue suscrita por la Jueza de Control, sino también por la defensora pública Abogada DOLIMAR GRATEROL y por el imputado YUNIS EFREN VELIZ CAMACHO, lo que demuestra que en efecto la audiencia oral se llevó a cabo con sus respectivos pronunciamientos de ley, por lo que la omisión de firma por parte del Ministerio Público tampoco invalida ni anula dicho acto procesal.
En lo que respecta, a lo denunciado por el recurrente referido a que no consta la imposición efectiva del precepto constitucional del artículo 49.5 constitucional, se lee al folio 32 de la pieza Nº 01, que la Jueza de Control sí impuso al ciudadano YUNIS EFREN VELIZ CAMACHO del referido precepto constitucional, así como de la advertencia contenida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, cediéndole el derecho de palabra al imputado, a lo que manifestó su voluntad de declarar, dejándose constancia en acta del contenido de dicha declaración. Por lo que el recurrente parte de un falso supuesto.
En ilación a lo anterior, es necesario indicar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades y los efectos, mediante sentencia No. 466 de fecha 24/09/2008, señalando lo siguiente:

“…En atención a la institución de la nulidad, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extraño y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte.
…omissis…
… para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y debe concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expreso o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 4) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 de Código Orgánico Procesal Penal…”

Ante lo señalado por la Sala de Casación Penal oportuno es indicar, que no se quebrantó una forma sustancial del acto, ya que el mismo logró el fin para el cual estaba destinado, máxime cuando la defensa técnica del imputado ejerció el respectivo recurso de apelación (Exp. 7853-18) y la decisión fue confirmada por la Corte de Apelaciones en su oportunidad de ley.
Asimismo, la Sala Constitucional mediante sentencia No. 201 de fecha 19/02/2004, en cuanto a la procedencia de nulidades ha destacado con lo siguiente:

“…la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del efecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo este en curso.
En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 174], los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplease como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentenció, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem [ahora 160]. Así mismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que este es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia que se encuentre el proceso”.

De la trascripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier estado o grado del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal írrito al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.
Igualmente, la Sala Constitucional en sentencia N° 556, de fecha 16/03/2006, indicó lo siguiente:

“Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: José Benigno Rojas Lovera y José Enrique Sanabria Rojas), entre otras”.

Con base en lo anterior, no le asiste la razón al recurrente, en su primer alegato, por lo que se declara SIN LUGAR. Así se decide.-

SEGUNDO: Que el recurrente denuncia la violación del derecho a la defensa, toda vez que la representación fiscal acusó por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 en relación al artículo 80 segundo aparte del Código Penal, avalando el Tribunal de Control esta violación al admitir la acusación en la celebración de la audiencia preliminar, siendo imputado en audiencia oral de presentación por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación al artículo 80 segundo aparte del Código Penal; es decir, su defendido fue acusado con una calificación jurídica distinta a la que le fue precalificada en la audiencia de presentación.
Ante dicha denuncia, se observa, que el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO en su escrito de nulidades presentado en fecha 18 de julio de 2022 ante el Tribunal de Juicio Nº 01, con sede en Guanare (folios 193 al 200 de la pieza Nº 02), formuló su petición del siguiente modo:

“…omissis…
2.- En segundo lugar y sin ánimo de convalidar lo delatado anteriormente se denuncia la violación del derecho a la defensa, toda vez que la representación fiscal sorprendió a la defensa y acusado, al acusarlo de forma incongruente por la comisión del delito HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal en relación con el artículo 80 segundo aparte ejusdem, y el tribunal avalo esta violación al derecho a la defensa en marco de la celebración de la audiencia preliminar de fecha 25/09/2018, en admitió la que admite la acusación y le otorgó la calificación Jurídica, de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
Así tenemos, que el sistema de garantías previsto en el Código Orgánico Procesal Penal venezolano, obliga a todos los jueces de la República no sólo a velar por la celeridad procesal y asegurar el buen desarrollo del proceso, sino a respetar y asegurar la preeminencia del derecho a la defensa y el debido proceso (control de constitucionalidad) sobre las circunstancias de cada caso, ponderando su probidad, oportunidad y efecto dentro del proceso penal instaurado.
En este sentido recordemos el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido al debido proceso, norma constitucional de la cual se desprende el derecho a la defensa que constituye una garantía fundamental del proceso y un elemento esencial para el acatamiento de la garantía genérica del debido proceso, derechos que requieren estar presentes en todas las actuaciones de los distintos órganos del Estado.
Es preciso señala que la nulidad absoluta se ha concebido para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, debiendo tenerse presente que dicha nulidades absolutas pueden ser declaras de oficio cuando no sea posible sanear un acto en cualquier grado y estado del proceso, y cuando haya exista como en el caso de marras violaciones o inobservancia de derechos y garantías establecidos consagrados en la Norma Adjetiva, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva.
Tal como ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo 221 de fecha 04 de Marzo del año 2011, dejando textualmente establecido:
…omissis…
En razón del anteriormente narrado y con el objeto de la garantía de una tutela judicial eficaz y un debido proceso, lo que corresponde es reponer la causa al estado de que se subsanen las actuaciones delatadas para que tenga validez, y se garantice el derecho a la defensa durante toda la secuela del proceso.
El vicio delatado trasciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de los pilares fundamentales del proceso penal como es el derecho a la defensa de nuestro patrocinado incurriendo así en violaciones al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva, razón por la cual el recurso interpuesto debe declarársele con lugar trayendo como consecuencia la anulación de la interlocutoria recurrida y la celebración de una nueva audiencia preliminar.”

Por su parte, la Jueza de Juicio al declarar sin lugar la nulidad peticionada por la defensa técnica del acusado, argumentó lo siguiente:

“En segundo lugar, en relación a la calificación jurídica, se desprende de lo analizado que existe congruencia entre la calificación jurídica PROVISIONAL solicitada en la acusación fiscal y en el auto de apertura a juicio, es decir, calificación jurídica previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 80, segundo aparte del Código penal. Cabe indicar al peticionante, que en la fase de juicio oral y público, tendrá la posibilidad de alegar lo que considere pertinente para la defensa de sus derechos, así como controlar las pruebas, pues esta constituye, a criterio per se, la fase más garantista del proceso penal, donde el Juez de Juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, sometido a su consideración, no pudiendo pretender la parte una motivación minuciosa y extensa sobre asuntos que son propios del desarrollo posterior del proceso, más propiamente en la fase contradictoria ASÍ SE DECIDE”

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actuaciones principales se desprende lo siguiente:
1.-) En fecha 21/06/2018, el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, llevó a cabo la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que el Fiscal Primero del Ministerio Público le imputa al ciudadano YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO, la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal, acogiendo la Jueza de Control la precalificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal (folios 31 al 33 de la pieza Nº 01).
2.-) En fecha 29/06/2018, la defensora pública sexta provisoria Abogada DOLYMAR GRATEROL, apeló de la decisión dictada en fecha 21/06/2018 por el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, siendo declarado sin lugar por esta Alzada, en decisión de fecha 21/08/2018 (cuaderno de apelación Nº 7853-18).
3.-) En fecha 30/07/2018, el Fiscal Primero del Ministerio Público presenta formal acusación en contra del ciudadano YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal (folios 68 al 87 de la pieza Nº 01).
4.-) En fecha 27/09/2018, el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, celebró audiencia preliminar, en la que se admitió totalmente la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 80 segundo aparte del Código Penal (folios 113 al 116 de la pieza Nº 01). En esa misma fecha se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 117 al 127).
De iter procesal, en efecto se observa, que se acogió en fase preparatoria del proceso el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, para posteriormente acusar el Ministerio Público por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, admitiéndose esta última calificación en la celebración de la audiencia preliminar, sin que la defensa técnica opusiera las excepciones y defensas que considerara pertinente para atacar dicho escrito acusatorio, sin ni siquiera haber apelado oportunamente a dicha decisión.
Se debe partir, con que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar, puede admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público, pudiendo atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación. De allí, que se está en presencia de calificación jurídicas provisorias que podrán ser modificadas en el transcurso del proceso, incluso en el desarrollo de un eventual juicio oral.
En función a ello, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, dicta sentencia Nº 086 en fecha 13/04/2005, en la que argumenta:

“…La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 313], es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.”

Criterio jurisprudencial que denota, que durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el Juez de Control está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez o Jueza en funciones de Juicio al que, o a la que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan el debate oral y público.
En definitiva, es al titular de la acción penal, vale decir al Ministerio Público, a quien compete de manera exclusiva y excluyente y, por ende, independiente, acordar el acto conclusivo correspondiente, en función de la determinación autónoma y responsable que emerja del proceso de investigación, debiendo ceñirse única y estrictamente a la Constitución, los Tratados Internacionales y las Leyes de la República; sin perjuicio del acto jurisdiccional de juzgamiento que compete al juez de instancia en sus respectivos grados de jurisdicción.
Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía, considere ajustada a los actos de investigación. Partiendo de ello, se observa en el caso de marras, que el delito imputado desde la fase preparatoria ha sido el de HOMICIDIO INTENCIONAL, y sin bien se apertura a juicio oral con una calificante (alevosía), no es menos cierto, que el tipo penal base u homicidio tipo sigue siendo el mismo, cambiando solamente su modalidad, cuestión que puede perfectamente ser debatida en el juicio oral. En ningún momento, el Ministerio Público imputó un tipo penal diferente ni se le atribuyó hechos distintos por los que fue investigado desde un inicio.
A tal efecto, en sentencia de fecha 16 de diciembre de 2008, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se indicó: “Es criterio de la Sala que la falta de imputación de los cargos por los cuales se sigue la investigación, compromete evidentemente el principio de seguridad jurídica, en razón de que la falta de imputación por parte del Ministerio Público, equivaldría a admitir procesos penales seguidos sin el conocimiento previo de los investigados”.
En efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece dentro de las garantías procesales del debido proceso, en su numeral primero, que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.- …Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga…”
Con base en lo anterior, se puede concluir, con que el ciudadano YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO sí fue debidamente imputado en fase preparatoria del proceso, señalándosele las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del hecho punible investigado y por el cual resultó aprehendido, con indicación de los elementos de convicción que comprometían su responsabilidad penal. Seguidamente fue acusado por el Ministerio Público, siendo admitida dicha acusación en fase intermedia, sin que la defensa técnica opusiera las excepciones y defensas pertinentes para atacar dicho acto conclusivo, quedando el pronunciamiento dictado en la celebración de la audiencia preliminar definitivamente firme.
Por lo que al no evidenciarse en el caso de marras, violación alguna al derecho a la defensa, al estarse en presencia de calificación jurídicas provisorias que podrán ser modificadas en el transcurso del proceso, incluso en el desarrollo de un eventual juicio oral, es por lo que se declara SIN LUGAR el segundo alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

De todo lo que precede, esta Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del acusado YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO; y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1J-1301-18. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2022, por el Abogado GABRIEL KASSEN MACHADO, en su condición de defensor privado del acusado YUNIS EFRÉN VELIZ CAMACHO, titular de la cédula de identidad Nº V-29.796.735; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de julio de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1J-1301-18; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICUATRO (24) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. Nº 8458-22 El Secretario.-
LERR/.-