TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 103
Causa Nº 8503-22
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Recurrentes: Abogados ANDREA COROMOTO REAL VIEIRA y CAROLINA CECILIA GALLEGOS PÉREZ, Fiscales Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Acusados: WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES, titular de la cédula de identidad Nº V-15.867.441, DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.052.055, JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.510.285 y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.260.275.
Defensa Privada: Abogada MARÍA JOSÉ ARELLANO.
Víctima: ELVIS JOSÉ BETANCOURT (occiso).
Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de octubre de 2022, por las Abogadas ANDREA COROMOTO REAL VIEIRA y CAROLINA CECILIA GALLEGOS PÉREZ, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2022 y publicada en fecha 25 de octubre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000594, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra de los acusados WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES, titular de la cédula de identidad Nº V-15.867.441 y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.052.055, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 eiusdem, y los acusados JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.510.285 y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.260.275, por la comisión del delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 424 y 84 numeral 1 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de la víctima ELVIS JOSÉ BETANCOURT (occiso), desestimándose los delitos de ABUSO DE FUNCIONES, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA y VIOLACIÓN DE DOMICILIO. Se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, inadmitiéndose como prueba documental el acta de investigación penal de fecha 20/05/2020, por cuanto las actas de investigación realizadas por los funcionarios son documentos intraprocesales. Se admitieron las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por la defensa técnica. Se declararon sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica, por cuanto el escrito acusatorio fiscal cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordenó la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 13 de diciembre de 2022, se admitió el recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte de Apelaciones dentro del lapso de ley para decidir sobre el recurso, lo hace de la siguiente manera:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2022 y publicada en fecha 25 de octubre de 2022, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, se pronunció en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por la Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia por la abogada ANDREA REAL, quien aquí decide considera que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control N° 1 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara legalmente subsanada la acusación presentada por el Ministerio Publico como se ordenó en fecha 5 de octubre de 2022 por este mismo órgano jurisdiccional; SEGUNDO: SE ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN presentada dándole una calificación provisional a los hechos en atención al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados 1.- WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.867.441, y 2.- DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.052.055, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Código Penal en concordancia el articulo 424 ejusdem cometido en perjuicio de ELVIS JOSÉ BETANCOURT, (OCCISO) y en relación a los ciudadanos 3.-JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.510.285, y 4.- YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.260.275, por la comisión del delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA establecido en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 y el articulo 84.1 ejusdem en perjuicio de ELVIS JOSE BETANCOURT, (OCCISO), DESESTIMANDO los delitos de ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y estipulado en el artículo 239 del Código Penal, en la relación de los hechos claro y preciso y circunstancia en relación a este tipo penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículos 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y el delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO previsto en el artículo 184 del Código Penal, se admite la acusación por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las Buenas Costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestran la participación de los acusado en el referido delito; TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa privada en cuanto a la inadmisbilidad de la prueba ofrecida experticia radicales de iones y nitratos, Nro 9700-058-lab-084. CUARTO: ADMITE las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público, NO SE ADMITE la prueba documental presentada por el Ministerio Publico en el numeral 4 del escrito acusatorio correspondiente al ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 20/05/2020, suscrita por los funcionarios Luís Aranguren Adscrito al Eje de Comicios Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Acarigua Estado Portuguesa por cuanto las actas de investigaciones realizados por los funcionarios por ser documentos intraprocesales. Se declara sin lugar el escrito de excepciones y oposición al escrito acusatorio por cuanto el escrito acusatorio cumple con los requisitos del artículo 308 del código orgánico procesal penal, Se admiten las testimoniales ofrecidas por la defensa privada de forma oral ejerciendo las facultades del artículo 311 del código orgánico procesal las testimoniales de los ciudadanos: 1.- MARIANGEL YULIMAR CARDOZO RIVERO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 30.793.183, 2.-MAYMILER MORENO ESCALONA venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 21.396.829, 3.-MARIBEL CAROLINA SANTANA TORRES venezolana, titular de la cédula de identidad Na15.868.742, 4.-LUIS ALFREDO RODRÍGUEZ OLIVERA venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 19.715.043, 5.-OFICIAL (CPEP) JOSE DANIEL QUINTERO BENITEZ venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 11.850.682, 6.-EXPERTO CRIMINALÍSTICO II DARWIN ROSENDO, adscrito a la Unidad de Criminalística contra la Vulneración de los Derechos Fundamentales del Estado Lara, EXPERTO ESTEFANI COLMENAREZ, adscrito a la División Municipal de Criminalística Acarigua Área de Reconstrucción de Hechos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Así como las pruebas DOCUMENTALES tales como: 1.-Acta de denuncia de fecha 19-05-2020 rendida en el Centro de Coordinación Policial Nº 05 Agua Blanca cursante en el folio 5 de la primera pieza rendida por la victima MARIANGEL YULIMAR CARDOZO RIVERO, 2.- Comunicación Na18FS-3599-2022 de fecha 12/08/2022 emanado de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico cursante en el folio 150 de la tercera pieza, 3.- Constancia emitida por la Alcaldía del Municipio Agua Blanca del Estrado Portuguesa a favor del ciudadano JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ el cual se anexa como letra A. QUINTO: Se ACUERDA mantener la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE PRIVATIVA DE LIBERTAD que viene cumpliendo los imputados por no existir elementos nuevo hagan establecer la regla REGLA REBUS SIC STAMTIBUS (VARIABILIDAD).
Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó al Acusado sobre las Formas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son la Suspensión Condicional del Proceso y el Acuerdo Reparatorio, y se le instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y cedida la palabra a los acusados 1) WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES, 2) JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ; 3) YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA y 4) DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO manifestaron cada uno debidamente asistido por su defensor NO querer acogerse al procedimiento de admisión de los hechos, en consecuencia:
SEXTO: Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a los ciudadanos 1.- WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.867.441, y 2.- DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.052.055, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Código Penal en concordancia el articulo 424 ejusdem cometido en perjuicio de ELVIS JOSÉ BETANCOURT, (OCCISO) y en relación a los ciudadanos 3.-JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.510.285, y 4.- YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.260.275, por la comisión del delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA establecido en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 y el articulo 84.1 ejusdem en perjuicio de ELVIS JOSÉ BETANCOURT, (OCCISO).
Se emplaza a las partes para que concurran ante el Juez de Juicio en un plazo común de cinco (5) días. Se instruyó a la secretaria para que remita al Tribunal de Juicio competente las presentes actuaciones.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las Abogadas ANDREA COROMOTO REAL VIEIRA y CAROLINA CECILIA GALLEGOS PÉREZ, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, interpusieron recurso de apelación de la siguiente manera:

“…omissis…
En este sentido quien aquí suscribe APELA, a la decisión antes descrita, de conformidad con lo establecido en el Articulo 439 Numeral 4 v 5. Del Codicio Orgánico Procesal Penal, en este sentido procedo a plasmar las siguientes consideraciones:
PRIMERO: En relación al Juez de Control, establece la Sala de Casación Penal en Sentencia Nro. 103 de fecha 22'-10-2020; Si el Juez de Control cambia la calificación jurídica en la celebración de la audiencia preliminar de un delito grave a otro de menor entidad, sin que hubiesen variado los hechos, incurriría en una valoración de fondo que solo corresponde a los jueces de juicio en el debate oral y público.
En razón de ello, y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (el proceso como instrumento para la realización de la justicia), esta Sala ha realizado la lectura preliminar de las actuaciones advirtiendo la existencia de una situación procesal constitutiva de una NULIDAD ABSOLUTA, que amerita la actuación oficiosa en ejercicio de la función de tuición constitucional (artículo 334 del texto fundamental), de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal: todo esto, con el fin de garantizar la efectiva vigencia de los fundamentales derechos a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, incardinados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en lo relativo a las precalificaciones realizadas por el Ministerio Público en razón de los hechos que han sido objeto de la presente investigación, primeramente por el delitos de, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el 406 numeral lo. el Código Penal, expresa: En los casos que se enumeran a continuación se aplicaran las siguientes penas: lo quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio sumersión u otro de los delitos previstos en el título Vil de este Libro, con alevosía o por motivos fútiles e Innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453,454,455,457,460 y 462 de este Código. Este viene de la norma rectora contenido en el artículo (sic) 405, el cual señala: El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona.
Así pues, que el homicidio intencional calificado con alevosía, el sujeto activo debe contener, el elemento principal, como es el dolo, la intencionalidad de cometer el hecho, de segar la vida de las personas; en este caso en particular estamos hablando de un procedimiento que inicia a las 12:30 de la noche aproximadamente, autorizado por el actual Comandante de la estación Policial N° 05 del Municipio Agua Blanca del estado Portuguesa, y estos argumenta que estaba en presencia de un delito en flagrancia, cuando no se dan los supuestos necesarios puesto que ellos no tenía ni la identificación exacta de quien presuntamente había hurtado los cilindros de gas, además en dicho escrito acusatorio presentado por el Ministerio Publico, podemos ver el Contrato Original de PDVSA CAS, que indican que las presuntas bombonas hurtadas, eran propiedad de la madre del hoy occiso ELVIS BETANCOURT.
Se habla en este caso en particular que efectivamente existe un procedimiento policial así como se dejó asentado en actas, pero deja mucho que desear la actuación del funcionario policial, se extralimita del ejercicio de su función de proteger y resguardar y dispara y no solo una vez, sino que entre dos funcionarios policiales, accionan dos armas de reglamento, en contra de la humanidad de ELVIS, en que parte y en qué forma esta expresada la proporcionalidad de la fuerza, donde se encuentra el derecho de este ciudadano ahora occiso de defenderse o por lo menos de ser juzgado ante un tribunal por aquel delito que presuntamente cometió.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que de los hechos denunciados por el Ministerio Público, se desprenden graves violaciones al bien jurídico tutelado más preciado como lo es “La Vida”, lo cual trajo como resultado la muerte de quien en vida respondiera al nombre de: ELVIS BETANCOURT, es por ello, que no puede dejar pasar por alto que en este sentido la jueza al momento de ejercer el control material y formal de la acusación, en atención a dicha gravedad, debió ponderar cual era el daño social causado, las personas involucradas, vislumbrando todas y cada una de las circunstancias que le son referentes al mismo, sin dejar a un lado la búsqueda de la verdad y la reparación del daño caudado a las víctimas; para no realizar valoraciones de fondo que sencillamente la condujeran a invadir funciones que son propias de la fase de inmediación de las pruebas, -artículos 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 y 23 del Código Orgánico procesal Penal.
En lo que respecta, al control formal y material que sobre el escrito de acusación debe ejercer el juez de control, la Sala Constitucional, en la sentencia núm. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, expresó lo siguiente:
.. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo'.
(...)
En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que, en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal... ”.
De tal manera que cuando el juez en funciones de control, ejerce el control formal y material sobre la acusación presentada a los efectos de su admisión y desestimación debe dejar establecido de manera clara y precisa las razones por las cuales considera que del examen de los fundamentos en los cuales se sustenta la acusación, hay elementos suficientes para proceder al enjuiciamiento del imputado, o por el contrario, porque considera que del escrito acusatorio no se desprende la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal atribuido al imputado o aquellos que permitan vislumbrar la presunta comisión de ese hecho punible por parte del mismo.
Las facultades de revisión material de la acusación por parte de los jueces en función de control, ha de entenderse que esta no puede ser excedida, asumiendo facultades que les son intrínsecas a los juzgadores de otras fases del proceso penal, que lejos del cometido asignado a la predicha forma de control de la acusación, excedió su labor de juzgamiento, puesto que la jueza en funciones de control, al expresar una motivación de mérito sobre los hechos y las pruebas concernidas en la acusación presentada por el Ministerio Público, incurrió en la violación de las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva; circunstancia proscrita de forma con el mandato contenido en el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.
En tal sentido, advierte la Sala de Casación Penal, que la sentencia bajo examen, deriva en un exceso de funciones por parte de la jueza de la primera instancia, pues aunque en principio la Jueza en Función de Control indicó que ejerció, en la audiencia preliminar, el control formal y material de la acusación, y en consecuencia declaró el sobreseimiento de los hechos imputados como Trato Cruel, y Uso Indebido de Arma Orgánica, y a su vez, realizó un cambio de calificación jurídica, sin siquiera indicar someramente porque las aludidas circunstancias tácticas no eran encuadrables en los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía y por Motivo Fútil, en grado de autor, sin embargo, en la pretendida justificación del referido control judicial y sus resultados, dio cuenta de una argumentación que lejos de adecuarse al objeto y límites de ésta, cumpliendo con su finalidad, excedió el mismo, exponiendo de forma categórica una serie de consideraciones y valoraciones de fondo, sin tomar en consideración la gravedad de los hechos imputados, la situación de vulnerabilidad de las víctimas, ni mucho menos el daño causado; y sin dar una debida motivación del por qué, a su juicio, la acusación presentada por el Ministerio Público era admitida solo parcialmente, dejando además en claro al negar de manera rotunda, la responsabilidad penal del justiciable en el presente asunto en relación con los delitos de Trato Cruel, y Uso Indebido de Arma Orgánica, utilizando como alegato que “... no se ajusta a la conducta desplegada por el mismo, ya se encontraba en labores propias de su actividad y en resguardo del territorio nacional que su arma se acciono por cuanto se encontraba con su arma ya lista por cuanta iban en persecución de una embarcación, sin saber si estas personas estaban armadas o no, y de las actas de investigación se verifica que se acciono el arma en virtud de movimiento brusco realizado por el motorista de la embarcación donde se encontraba que origino que esta se accionara, por lo que no tuvo la intención de usar su arma con fines distintos a la protección del orden público, en consecuencia esta juzgadora considera que no se adecúa el tipo penal que le fuera imputado por el Ministerio Publico, al funcionario, por lo que se aparta del mismo y en consecuencia decreta el sobreseimiento de este tipo penal y así se decide.”, como se constata en la cita del fallo.
En este caso en concreto no solo se desestimó el delito de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía, ya que el juzgador advierte que no han cambiado las circunstancia de tiempo, modo y lugar de la causa en concreto, cuando el Ministerio Publico, presenta en su escrito acusatorio, experticia de certeza como lo es el levantamiento planimétrico, trayectoria balística, trayectoria intraorganica, que no habían sido promovidas en la Orden de Aprehensión que fue acordada inicialmente con los delitos precalificados por el Ministerio Publico.
Grave en el contexto, ya que si me adecúa el DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, como desestimar el USO INDEBIDO DEL ARMA ORGÁNICA, son los mismos funcionarios actuantes lo que suscriben en el acta Policial sus actuaciones, alegando que si dispararon contra la humanidad de ELVIS BETANCOURT, igualmente el Ministerio Publico presenta la experticia de Reconocimiento Técnico de cada una de esas armas, que tuvieron un uso extralimitado, que no los exime de una responsabilidad penal.
Siguiendo lo antes explanado, la adecuada fundamentación del control ejercido por la jueza en dicha función sobre la acusación implica en todo caso, como ha sostenido esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, en su pronunciamiento núm. 407, del 2 de noviembre de 2012, que:
“...durante la fase intermedia del proceso penal el juez o la jueza ejerce el control de la acusación, lo cual conlleva la realización de un análisis de los fundamentos tácticos v jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, constituyendo esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
Ello es así, por cuanto el propósito del proceso penal es la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima, (. . .).
...el tribunal de control sostuvo su fallo con la simple declaración rendida durante la fase preparatoria por los ciudadanos acusados (...) otorgándoles mayor preponderancia y relevancia a los mismos, dejando a un lado y sin motivación alguna los otros elementos que constan en ambas acusaciones, y que fueron promovidos para comprobar la existencia de un hecho punible (...).
Al efecto, la representación jurisdiccional de control tiene el deber de actuar como juez o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal.
Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.
Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico- jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción v de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles v necesarios) propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de Justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13, 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por consiguiente, el tribunal de control contrario a lo expuesto, asumió la valoración de la causa analizando sólo algunos de los elementos de convicción (lo cual hizo de manera sesgada pues consideró unos en lugar de otros), omitiendo hacer la ponderación equilibrada de todos los elementos de convicción existentes en aras de la justicia material en el presente caso.
Con este proceder la jueza de control violó: a) el principio de congruencia (…) (aplicación de la máxima romana justa alegata e probata), que comprende la relación que debe existir esta fase un filtro para evitar acusaciones infundadas y arbitrarias. Y para ello, se requiere que la representación judicial sea sumamente cautelosa en la evaluación de los elementos de convicción aportados, sobre todo cuando se valora la subsunción o no de los hechos en un tipo penal que puede ser determinante en la atipicidad de los mismos.
Ello es así, por cuanto el propósito del proceso penal es la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima, (. . .)
...el tribunal de control sostuvo su fallo con la simple declaración rendida durante la fase preparatoria por los ciudadanos acusados (...) otorgándoles mayor preponderancia y relevancia a los mismos, dejando a un lado y sin motivación alguna los otros elementos que constan en ambas acusaciones, y que fueron promovidos para comprobar la existencia de un hecho punible (...).
Al efecto, la representación jurisdiccional de control tiene el deber de actuar como jue o jueza de derecho y de justicia como lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto no es una potestad, es un deber ineludible dentro del proceso penal.
Ante todo, debe valorar como juez o jueza de derecho en el marco de la audiencia preliminar, si los hechos de la acusación están sostenidos sobre los elementos de convicción vinculados a ésta, si esos hechos encuadran en una norma penal y si esta adecuación permite prever una causa probable.
Por ello, el juez o jueza de control debe apreciar a través de un razonamiento lógico- jurídico, si la acusación está fundada sobre base cierta, y los elementos de convicción apuntan una causa probable formulada a través de la acción penal, tomando en consideración los elementos de convicción v de forma preponderante en los soportes probatorios (pertinentes, útiles y necesarios) propuestos y ofertados para ser evacuados en el debate, los cuales deben ser observados en conjunto más no de forma aislada
El funcionario judicial de control como juez o jueza de un Estado Social de Derecho y de Justicia, debe ponderar cuál es el verdadero asunto de fondo que está conectado al bien jurídico tutelado por la norma penal, y que se encuentra en relación con el enjuiciamiento solicitado en la acusación. Debiendo estimar a la vez, cuál es el daño social causado a las instituciones, personas individuales o colectivas afectadas, visualizando todas y cada una de las circunstancias y consecuencias referentes al mismo, sin olvidar el desiderátum del proceso penal (la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima), en estricto apego a los artículos 13. 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por consiguiente, el tribunal de control contrario a lo expuesto, asumió la valoración de la causa analizando sólo algunos de los elementos de convicción (lo cual hizo de manera sesgada pues consideró unos en lugar de otros), omitiendo hacer la ponderación equilibrada de todos los elementos de convicción existentes en aras de la justicia material en el presente caso.
Con este proceder la jueza de control violó: a) el principio de congruencia (…) (aplicación de la máxima romana justa alegata e probata), que comprende la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos, y la valoración que realiza el juez o jueza como base de su convicción para dictar su decisión; b) el principio de la prohibición de aplicar el conocimiento privado del juez o jueza sobre los hechos, también llama do principio de imparcialidad, consagrado en el artículo 26 de la Constitución, que asigna al juez o jueza la orden de ser objetivamente imparcial, sin establecer privilegios y prejuicios. Expresando con su fallo la meza de control una posición inherente a la fase de juicio, que conlleva una extralimitación de funciones, pero además de forma manifiestamente inmotivada violándose con ello la parte in fine del artículo 329 del código Orgánico Procesal Penal". (Subrayado de la Sala).
Más aun en esta oportunidad el Juez de la causa, un Juez de Control, en esta primera etapa preparatoria va a precalificar un delito, manifestando inicialmente que no existen elementos suficientes para acreditar la alevosía, que este manifiesta que es un agente que actúa sobre seguro o a traición; no le corresponde en esta etapa del proceso llevar a cabo este tipo de juicios, puesto que esta representación Fiscal en ningún momento niego que exista un procedimiento Policial, al contrario en ese procedimiento policial, fue que se lesiono el Derecho humano, más preciado como lo es, el Derecho a la VIDA. Y como van a hacer el USO PROGRESIVO DE LA FUERZA, cuando su 'mismo nombre lo indica debe existir una proporción de la fuerza, entre el atacante y el victimario en este caso. Y sin entrar muy a fondo solo con ver la experticia del reconocimiento de las armas de fuego colectadas, nos damos cuenta que la víctima presuntamente se enfrento fue con una escopeta de un solo casquillo, a una Comisión Policial de 3 funcionarios, armados con sus armas de reglamentos.
En cuanto a la VIOLACIÓN DE DOMICILIO, una testigo presencial indica de manera clara, como es que llegan a la casa del hoy occiso, cuatro personas en un carro particular y al no poder entrar por la puerta de enfrente, se van por el lado detrás de la casa. Sin contar que en la experticia UCCVDF-LARA-084-2021 Fijación Fotográfica y Ensayo Luminol, que, aunque sea una experticia de orientación aporta sustancialmente ubicación en el momento de los hechos, la narrativa de los hechos, ya que el hoy occiso se encontraba solo en la casa, y este indica: “Mediante la presente se aprecia mediante la técnica forense que se detectó trazas de sangre en el sitio de suceso el cual concuerda con los testimonios de las personas entrevistadas en la presente investigación y no concuerda con el acta policial de los funcionarios actuantes en el acta policial, el cual orienta en relación a la circunstancia del tiempo, modo y lugar en donde ocurrieron los hechos y cuál es la verdadera escena del crimen"...
Que desde el día uno en que ocurrieron los hechos, esta representación Fiscal lo establece y lo sostiene, es una escena del crimen que está viciada, ya que fueron los mismos funcionarios que resguardaron y estos fueron los que colectaron los elementos de interés criminalística, como concha y casquillos que eran de suma importancia para la investigación.
SEGUNDO; En Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 277. de fecha de 13 de Octubre del 2022, la cual establece: Si los jueces de control desestiman un delito en la audiencia preliminar y pasan a juicio otros, están obligados a decretar: en el auto fundado distinto al auto de apertura a juicio, el sobreseimiento de la causa con respecto al delito que habría sido desestimado, pues de lo contrario pondrían al acusado en una especie de limbo al no contar con una decisión que lo eximiera de la responsabilidad.
En este caso en particular fueron desestimados en esta etapa inicial e incipiente del proceso los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en los artículos 405 en concordancia con el articulo 406 ordinal N° 1, y en relación con el articulo 424 todos del Código Penal, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal venezolano, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal Venezolano y ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado el artículo 69, de la Ley Contra la Corrupción; y el Juez en su decisión, y lo adecúa los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA. Y no se da el sobreseimiento de los mismos delitos, por lo cual se pudiera ver que en la etapa de juicio los podremos discutir y juzgar. En las Consideraciones para Decidir el Juez solo establece en este caso en concreto que Desestima dichos delitos, mas no hace la aclaratoria de que pasaran con ellos, una vez que ya fueron imputados y precalificados por el Ministerio Publico.
TERCERO; No se toma en cuenta que el Ministerio Publico como representante de la acción penal, aún posee suficientes elementos de convicción que pueden demostrar que estamos en presencia de una acción que es típica, punible y antijurídica; situación que únicamente podrá ser desvirtuada por el Juez de Juicio mediante una sentencia definitiva donde absuelva o condene al CIUDADANO Investigado. Dada así las circunstancias es evidente que el juzgador tomo una decisión a priori, muy alejada a la realidad al momento de emitir su pronunciamiento ya que se extralimito de sus funciones, y realizo pronunciamiento de fondo.
CUARTO: Por las consideraciones antes expuestas este Representante Fiscal realiza el presente escrito de apelación ya que se violentó de forma flagrante los derechos de la Víctima, hoy occiso y los familiares de este. Por lo tanto, el Ministerio Publico está Comprometido en promover las pruebas idóneas para demostrar el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, en sus distintas participaciones. USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA. SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE. VIOLACIÓN DE DOMICILIO Y ABUSOS DE FUNCIONES. Puesto que se tratan de Delitos de lesa Humanidad que vulnera la dignidad e integridad de la persona, en este caso la VIDA como bien más preciado.
V
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada, que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, PRIMERO: ADMITA el Presente Recurso DE APELACIÓN interpuesto en tiempo hábil y conforme a lo pautado en el artículo 439 numerales 4 y 5o y 440 Ambos del Código Orgánico Procesal Penal: SEGUNDO: se deje SIN EFECTO la Decisión emitida por el Tribunal de Control Numero 01, extensión Acarigua Estado Portuguesa, en fecha 23 de Agosto del 2021, relacionada con el Asunto Principal Nro PP11-P-2022-000594. TERCERO: SE RETROTRAIGA la causa al estado de nueva celebración de AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN, con un Juez Distinto al que ya se pronunció.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, la Abogada MARÍA JOSÉ ARELLANO en su carácter de defensora privada de los acusados, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

“…omissis…
DE LAS DENUNCIAS Y SUS DESCARGOS
Solicita la Representación Fiscal en su escrito de apelación que ...”se deje sin efecto la Decisión emitida por el Tribunal de Control Numero 01, extensión Acarigua, de fecha 23 de Agosto de 2021 del asunto PP11-P-2022-000594. y se retrotraiga la causa al estado de nueva celebración de AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACIÓN...”, (negritas y subrayado mío), pero a la vez incorpora extractos de los autos interlocutorios publicados en fecha 25 de Octubre del 2022, como son Auto fundado de Audiencia Preliminar, cursante entre los folios 143 al 189 (ambos inclusive), de la cuarta pieza del expediente penal y Auto de Apertura a Juicio, cursante entre los folios 190 al 206, (ambos inclusive), de la cuarta pieza del expediente penal, cayendo en contradicción a cuál de los autos fundados pretende plantear controversias; ya que no lo especifica aunado que se refiere a una decisión inexistente en tiempo, alegando que es del año 2021, además se destaca que se celebro fue una Audiencia Oral de Presentación, preguntándose este Defensa ¿Porque la representación fiscal tiene tantas dudas de proceder jurídico?.
Asimismo Ciudadanos Magistrados, es menester acotar entre tantas contradicciones en el escrito de Apelación, al cual estoy contestando en tiempo hábil, que la representación fiscal señala que el Juez desestimo los delitos de ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal, y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 406, ordinal 1 del Código Penal y pasa a atribuirle a los hechos enunciados y atribuidos la calificación PROVISIONAL (negritas mías), para los acusados WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, identificados en autos, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el articulo 424 ejusdem, cometido en perjuicio de ELVIS JOSÉ BETANCOURT (OCCISO) y para los acusados JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ, y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, identificados en autos, la comisión del delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con el artículo 424, y el articulo 84.1 ejusdem, dejándose constancia en la Audiencia Preliminar que será en el contradictorio que se adecuaran los hechos en la realidad jurídica, por cuanto no fueron presentados nuevos elementos de prueba que acreditaran la comisión de los tipos penales desestimados y que también fue solicitado por esta defensa tales desestimaciones.
Ad Quem por esta vía, máxime cuando las decisiones de Auto llenan en su estructura y contenido todos los requisitos de Ley, por lo que las mismas deben ser ratificada en todo y en parte.
PETITORIO
Ciudadanos Magistrados, por todo lo antes expuesto solicito: PRIMERO: Que se ADMITA EL PRESENTE ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE APELACIÓN por cuanto el mismo fue interpuesto el lapso hábil, de conformidad a lo establecido en el Artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declare la apelación de la recurrente Abg. ANDREA COROMOTO REAL VIEIRA, Fiscal Provisorio Sexta del Ministerio Publico del Segundo Circuito del Estado Portuguesa INADMISIBLE, por cuanto el auto de Apertura a Juicio Oral y Público es INAPELABLE. TERCERO: Se confirme la decisión dictada en el asunto Principal PP11-P-2022-000594, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, dictado en fecha 20 de Octubre de 2022 y publicado en fecha 25 de Octubre de 2022, donde ordena su Apertura A Juicio Oral y Público.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a decidir los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de octubre de 2022, por las Abogadas ANDREA COROMOTO REAL VIEIRA y CAROLINA CECILIA GALLEGOS PÉREZ, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, en contra de la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2022 y publicada en fecha 25 de octubre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000594, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, en la que se admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra de los acusados WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES, titular de la cédula de identidad Nº V-15.867.441 y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.052.055, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 eiusdem, y los acusados JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.510.285 y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.260.275, por la comisión del delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 424 y 84 numeral 1 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de la víctima ELVIS JOSÉ BETANCOURT (occiso), desestimándose los delitos de ABUSO DE FUNCIONES, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA y VIOLACIÓN DE DOMICILIO. Se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, inadmitiéndose como prueba documental el acta de investigación penal de fecha 20/05/2020, por cuanto las actas de investigación realizadas por los funcionarios son documentos intraprocesales. Se admitieron las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por la defensa técnica. Se declararon sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica, por cuanto el escrito acusatorio fiscal cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordenó la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, las recurrentes alegan en su escrito de apelación lo siguiente:
1.-) Que “una vez iniciada la audiencia de imputación formal controlada por el Tribunal de la causa. Se observa sin duda el sistema jurídico y trastoca el proceso sin duda… una vez que inicia la participación de las partes es donde se trastoca el proceso hasta el momento de su desajustada decisión, ya que desde esta audiencia de presentación de detenido, el tribunal de la causa, desestima en esta etapa insipiente del proceso los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA, POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, AGAVILLAMIENTO Y ABUSO DE FUNCIONES. Y precalifica en ese momento los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA”.
2.-) Que el Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar “procede y adecúa nuevamente los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA; COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA. Desestimando los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA… SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE… USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA… VIOLACIÓN DE DOMICILIO… y ABUSO DE FUNCIONES”.
3.-) Que conforme a la sentencia Nº 103 de fecha 22-10-2020 de la Sala de Casación Penal “si el Juez de Control cambia la calificación jurídica en la celebración de la audiencia preliminar de un delito grave a otro de menor entidad, sin que hubiese variado los hechos, incurriría en una valoración de fondo que solo corresponde a los jueces de juicio en el debate oral y público”.
4.-) Que el Juez de Control al ejercer el control formal y material de la acusación “debió ponderar cual era el daño social causado, las personas involucradas, vislumbrando todas y cada una de las circunstancias que le son referentes al mismo, sin dejar a un lado la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a las víctimas, para no realizar valoraciones de fondo que sencillamente lo condujeran a invadir funciones que son propias de la fase de inmediación de las pruebas”.
5.-) Que en sentencia Nº 277 de fecha 13-10-2022 de la Sala de Casación Penal establece “si los jueces de control desestiman un delito en la audiencia preliminar y pasan a juicio otros, están obligados a decretar en el auto fundado distinto al auto de apertura a juicio, el sobreseimiento de la causa con respecto al delito que habría sido desestimado, pues lo contrario pondrían al acusado en una especie de limbo al no contar con una decisión que le eximiera de la responsabilidad”, agregando los recurrentes, que “el Juez solo establece en este caso en concreto que Desestima dichos delitos, mas no hace la aclaratoria de que pasarán con ellos, una vez que ya fueron imputados y precalificados por el Ministerio Público”.
6.-) Que el Juez de Juicio “tomó una decisión a priori, muy alejada a la realidad al momento de emitir su pronunciamiento ya que se extralimitó en sus funciones, y realizó pronunciamiento de fondo”.
Por último solicitan las recurrentes, se declare con lugar el recurso de apelación, se anule el fallo impugnado y se retrotraiga la causa al estado en que se celebre una nueva audiencia oral de presentación, ante un juez de control distinto al que se pronunció.

Por su parte, la Abogada MARÍA JOSÉ ARELLANO en su condición de defensora privada de los acusados en su escrito de contestación señaló, que el escrito de apelación es contradictorio, ya que hace mención al auto fundado de la audiencia preliminar, al auto de apertura a juicio, pero solicita se deje sin efecto una decisión de fecha 23 de agosto de 2021 correspondiente a la celebración de audiencia oral de presentación. Así mismo señala la defensa técnica, que la decisión recurrida es el auto de apertura a juicio, la cual tiene una regulación de impugnabilidad objetiva bien establecida. Además, indica que la representación fiscal apela conforme a los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniendo el Juez de Control la misma medida de coerción personal, y no indicando las recurrentes el argumento sobre el cual sustentan que la decisión lesionó alguna disposición constitucional o legal de la víctima, en caso de existir algún agravio. Por último, agrega que la representación fiscal no alega la falta de motivación del fallo impugnado; en consecuencia, solicita que se declare inadmisible el recurso de apelación y se confirme el fallo dictado por el Tribunal de Control.

Ahora bien, se observa, que la inconformidad del Ministerio Público radica en la admisión parcial de la acusación, en razón del cambio de calificación jurídica efectuado por el Juez de Control, del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA para los ciudadanos WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, y el delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA para los ciudadanos JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, así como la desestimación de los delitos de ABUSO DE FUNCIONES, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, oportuno es revisar de manera exhaustiva las actuaciones principales signadas con el Nº PP11-P-2022-000594, observándose lo siguiente:

1.-) En fecha 05/05/2022, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, solicitud de orden de aprehensión en contra del ciudadano WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en los artículos 405 en concordancia con el 406 numeral 2 del Código Penal, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal en concordancia con el artículo 47 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal; en contra del ciudadano JESÚS ALBERTO VALECILLO HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 405 en concordancia con el 406 numeral 2, y 83 y 84 numeral 3 del Código Penal, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal en concordancia con el artículo 47 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; en contra de los ciudadanos YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE CÓMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en los artículos 405 en concordancia con el 406 numeral 2, y 83 y 84 numeral 3 del Código Penal, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal en concordancia con el artículo 47 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal (folios 264 al 301 de la pieza Nº 01).
2.-) En fecha 07/05/2022, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, mediante auto fundado acordó dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad y la consecuente orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; en contra de los ciudadanos JESÚS ALBERTO VALECILLO HERNÁNDEZ, YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 405 en concordancia con el 406 numeral 2, y 83 y 84 numeral 3 del Código Penal, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal (folios 02 al 68 de la pieza Nº 02).
3.-) En fecha 16/07/2022, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de aprehendidos, en la que se declaró legítima la aprehensión de los imputados WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES y JESÚS ALBERTO VALECILLO HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, y en contra de los imputados YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, por la presunta comisión del delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 424 y 84 numeral 1 del Código Penal, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad, acordándose la vía del procedimiento ordinario, desestimándose las calificantes del delito de homicidio y los delitos de violación de domicilio, uso indebido de arma orgánica, abuso de funciones, agavillamiento y simulación de hecho punible (folios 101 al 116 de la pieza Nº 02). En esa misma fecha, se publicó el texto íntegro de la respectiva decisión (folios 117 al 204 de la pieza Nº 02).
4.-) En fecha 29/08/2022, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos Humanos del Segundo Circuito del estado Portuguesa, presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal y ACTO ARBITRARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la reforma de la Ley Contra la Corrupción, Gaceta Oficial 6.699 de fecha 02/05/2022. Y en contra de los ciudadanos JESÚS ALBERTO VALECILLO HERNÁNDEZ y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal y ACTO ARBITRARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la reforma de la Ley Contra la Corrupción, Gaceta Oficial 6.699 de fecha 02/05/2022 (folios 175 al 216 de la pieza Nº 03).
5.-) En fecha 05/10/2022, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, celebró audiencia preliminar en la que declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa técnica, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la subsanación de la acusación fiscal, otorgándose un lapso de diez (10) días hábiles, fijándose nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día 20/10/2022 (folios 44 al 56 de la pieza Nº 04). En esa misma fecha fue publicado el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 57 al 73 de la pieza Nº 04), indicándose lo siguiente:

“…En conclusión, conforme a este requisito fundamental de la acusación, el Fiscal del Ministerio Público, debe de exponer los hechos investigados de manera clara, precisa y circunstanciada, comprendiendo lugar, tiempo, modo y demás elementos que caracterizan la comisión del delito.
Al existir pluralidad de imputados y pluralidad de delitos imputados los hechos debe señalar la totalidad de acciones realizadas por cada imputados a los efectos de la adecuación fáctica, de allí que al realizar una forma genérica los hechos debe ser subsanado los mismos, por ello se declara con lugar la excepción alegada por la defensa en relación a los hechos. Así se decide.
Cedido el derecho de palabra a la Fiscalía señala que por tratarse de otra Fiscalía de Investigación se solicita suspender por el lapso de 10 días hábiles a partir de la presente fecha para realizar la respectiva subsanación fijando la audiencia oral para el 20 de octubre la continuación del mismo. Así se decide.”

6.-) En fecha 18/10/2022, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos Humanos del Segundo Circuito del estado Portuguesa, presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal y ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción. Y en contra de los ciudadanos JESÚS ALBERTO VALECILLO HERNÁNDEZ y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en los artículos 405 y 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 84 del Código Penal, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal y ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción (folios 81 al 131 de la pieza Nº 04).
7.-) En fecha 20/10/2022, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, celebró la audiencia preliminar en la que admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra de los acusados WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 eiusdem, y en contra de los acusados JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, por la comisión del delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 424 y 84 numeral 1 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de la víctima ELVIS JOSÉ BETANCOURT (occiso), desestimándose los delitos de ABUSO DE FUNCIONES, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA y VIOLACIÓN DE DOMICILIO. Se admitieron las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, inadmitiéndose como prueba documental el acta de investigación penal de fecha 20/05/2020, por cuanto las actas de investigación realizadas por los funcionarios son documentos intraprocesales. Se admitieron las pruebas testimoniales y documentales ofrecidas por la defensa técnica. Se declararon sin lugar las excepciones opuestas por la defensa técnica, por cuanto el escrito acusatorio fiscal cumple con los requisitos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordenó la apertura a juicio oral y público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad (folios 134 al 141 de la pieza Nº 04).

Del iter procesal arriba indicado, se puede observar lo siguiente:

El presente procedimiento penal se inicia por orden de aprehensión solicitada por la representación fiscal en fecha 05/05/2022, en contra de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES, DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA.
Dicha orden de aprehensión fue acordada en fecha 07/05/2022, por el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, por la presunta comisión de los siguientes delitos:
• Para el ciudadano WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal y USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
• Y para los ciudadanos JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ, YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 405 en concordancia con el 406 numeral 2, y 83 y 84 numeral 3 del Código Penal y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184 del Código Penal.

Posteriormente, en fecha 16/07/2022 el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, celebró audiencia oral de presentación de aprehendidos, en la que se imputaron los siguientes delitos:
• Para los ciudadanos WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES y JESÚS ALBERTO VALECILLO HERNÁNDEZ, la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con el artículo 424 del Código Penal,
• Y para los ciudadanos YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, la presunta comisión del delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 424 y 84 numeral 1 del Código Penal.
Es de destacar, que la decisión dictada con ocasión a los pronunciamientos dictados en la audiencia oral de presentación de aprehendidos (fase preparatoria del proceso), NO FUE IMPUGNADA POR LAS PARTES, por lo que mal puede la representación fiscal en el presente recurso de apelación, solicitar que la causa penal se retrotraiga a etapas ya precluídas.

Luego, en fecha 29/08/2022 la Fiscalía Sexta del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos Humanos del Segundo Circuito del estado Portuguesa, presentó escrito de acusación en contra de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, VIOLACIÓN DE DOMICILIO y ACTO ARBITRARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la reforma de la Ley Contra la Corrupción, Gaceta Oficial 6.699 de fecha 02/05/2022. Y en contra de los ciudadanos JESÚS ALBERTO VALECILLO HERNÁNDEZ y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, VIOLACIÓN DE DOMICILIO y ACTO ARBITRARIO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la reforma de la Ley Contra la Corrupción, Gaceta Oficial 6.699 de fecha 02/05/2022. En la celebración de la audiencia preliminar de fecha 05/10/2022, el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, ordenó su subsanación al declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa técnica, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole al Ministerio Público un lapso de diez (10) días hábiles para ello.

Seguidamente, en fecha 18/10/2022, la Fiscalía Sexta del Ministerio Público con competencia en materia de Derechos Humanos del Segundo Circuito del estado Portuguesa, presenta nuevamente escrito de acusación en contra de los ciudadanos WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES, DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, JESÚS ALBERTO VALECILLO HERNÁNDEZ y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, por la comisión de los mismos delitos que fueron indicados en la primera acusación, a excepción del delito de ACTO ARBITRARIO que fue adaptado al delito de ABUSO DE FUNCIONES.

Por último, en fecha 20/10/2022 el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, en la celebración de la audiencia preliminar, admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra de los acusados WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 eiusdem, y en contra de los acusados JESÚS ALBERTO VALECILLOS HERNÁNDEZ y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, por la comisión del delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en concordancia con los artículos 424 y 84 numeral 1 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio de la víctima ELVIS JOSÉ BETANCOURT (occiso), desestimando los delitos de ABUSO DE FUNCIONES, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA y VIOLACIÓN DE DOMICILIO. Se verifica que el Juez de Control omite pronunciarse en la parte dispositiva del fallo, sobre el delito de ABUSO DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción.

Ahora bien, se observa que el Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar, admite parcialmente la acusación fiscal, desestimando una serie de delitos. Y así lo motivó en la respectiva decisión:

“La Fiscalía imputa igualmente los siguientes delitos;
USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO
USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el Artículo 115 de la Ley Para El Desarme Y Control De Armas Y Municiones.
Los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, así como los funcionarios y funcionadas de los cuerpos de policía, órganos e instituciones que excepcionalmente ejerzan funciones propias del servicio de policía y demás órganos del Estado autorizados para la adquisición de armas, que utilicen sus armas orgánicas confines distintos a la legítima defensa o protección del orden público, serán penados o penadas con prisión de seis a ocho años; sin menoscabo de las penas correspondientes por los delitos cometidos con tales armas
De los elementos de convicción presentados y de todas las actuaciones realizadas en la investigación depende si la acción realizada por los funcionarios es o no legítima defensa, ya que dos de ellos sostuvieron que dispararon para defenderse y hasta el momento la fiscalía presenta otra narración factica que el hecho ocurrió dentro de la casa, pero ese contradictorio es en la fase de juicio, hasta la presente fecha debe atender a los mas favorable para los imputados y como señala la propia norma legal “que utilicen sus armas orgánicas confines distintos a la legítima defensa o protección del orden público” la fiscalía no ha desvirtuado lo alegado de haber disparado en legítima defensa, hecho que esta cuestionado en la presente decisión por los señalamientos indicados ut supra se debe esperar en la etapa de juicio para determinar si se actuó o no en legítima defensa, por lo que se desestima este delito. ASÍ SE DECIDE.

VIOLACIÓN DE DOMICILIO
El delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO está acreditado en el artículo:
Artículo 183. Cualquiera que, arbitrariamente, clandestinamente o fraudulentamente, se introduzca o instale en domicilio ajeno o sus dependencias contra la voluntad de quien tiene derecho a ocuparlo será castigado con prisión de quince días a quien meses
No esta cuestionado que los funcionarios WILMER ALEJANDRO QUERALES y DARLYS FARAEL CASTILLO REINOSO entraron a la casa del ciudadano ELVIS BETANCOURT dentro de las excepciones que prevé el Texto Adjetivo Penal que es en persecución de un sospechoso, existía una denuncia, existía un señalamiento de la casa del presunto autor de un hecho punible y ello al ver al ciudadano ELVIS BETANCOURT con una arma de fuego LO AUTORIZABA A PERSEGUIRLO y en consecuencia no existe el delito de VIOLACIÓN DE DOMICILIO, lo que se cuestiona como se señaló ut supra ES QUE LA AGRESIÓN de la persona ofendida por el hecho HABIA CESADO Y NO HABÍA NECESIDAD DEL MEDIO EMPLEADO por los funcionarlos, para justificar la acción ejercida por los mismos que causó la muerte del ciudadano ELVIS BETANCOURT, por ello se desestima ese delito. ASI SE DECIDE.

ABUSO DE FUNCIONES
En relación al delito de ABUSO DE FUNCIONES previsto y sancionado en el artículo 69 de la Ley Contra la Corrupción tenemos:
ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 69 de La Ley Contra La Corrupción.
El funcionario público, que abusando de sus funciones, ordene o ejecute en daño de alguna persona un acto arbitrario que no éste especialmente previsto como delito a falta por una disposición de la ley, será castigado con prisión de seis (6) meses a dos (2) años; y si obra por un interés privado, la pena se aumentara en un sexta (1/6) parte.
Como señala el propio articulo el cual contiene un elemento normativo es que "no éste especialmente previsto como delito a falta por’una disposición de la ley”, tal elemento aclara que es un delito residual y habiendo IMPUTADO OTROS DELITOS la representación fiscal no puede admitirse este tipo delictual ya que fue adecuado a otro delito ya previsto en la Ley, por ello se desestima este delito. ASÍ SE DECIDE.

SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE
El artículo 239 del Código Penal señala:
Artículo 239. Cualquiera que denuncie a la autoridad judicial o a algún funcionario de instrucción un hecho punible supuesto o imaginario, será castigado con prisión de uno a quince meses. Al que simule los indicios de un hecho punible, de modo que de lugar a un principio de instrucción, se le impondrá la misma pena
El que ante esta autoridad judicial declare falsamente que ha cometido o ayudado a cometer algún hecho punible, de modo que de lugar a un principio de instrucción, a menos que su declaración sea con el objeto de salvar a algún pariente cercano, un amigo íntimo o a su bienhechor, incurrirá igualmente en la propia pena.
En el presente caso solamente existe una denuncia presentada por la ciudadana MARIIANGEL YULIMAR CARDOSO RIVERO y la fiscalía no ha presentado ninguna evidencia que la misma sea falsa, no existe ningún testigo que indique que la denuncia formulada y recibida por los funcionarios policiales no sea verdadera por lo que al no estar acreditado tal hecho ni existir relación de esa imputación con los ciudadanos ) WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES, 2) JESUS ALBERTO VALECILLOS HERNANDEZ, 3) YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA y 4) DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, se desestima esa imputación por no estar acreditada. En otro sentido si la fiscalía pretende imputar este delito en el sentido que los funcionarios simularon el disparo supuestamente realizado por el ciudadano ELVIS BETANCOURT debe acreditar con probabilidad tal hecho y la simple suposición no basta por ello se desestima este delito y ASÍ SE DECIDE.”

Indicando por último, el Juez de Control lo siguiente: “Se debe acotar que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal señala que los jueces tenemos la facultad de otorgar a los hechos un calificación PROVISIONAL DISTINTA A LOS HECHO y por ello desestimamos estos delitos, pudiendo la representación fiscal si acredita otros hechos en la etapa de juicio volver a solicitar los delitos aquí desestimados en atención a los hechos acreditado en juicio”.

Por lo que el Juez de Control conforme al artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió en la celebración de la audiencia preliminar admitir parcialmente la acusación del Ministerio Público, atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal; es decir, adaptó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA por el cual fueron acusados los ciudadanos WILMER ALEJANDRO QUERALES NIEVES y DARLYS RAFAEL CASTILLO REINOSO, al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, y adaptó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA por el cual fueron acusados los ciudadanos JESÚS ALBERTO VALECILLO HERNÁNDEZ y YORMAN ZAYHBELY MONTERO LARA, al delito de COMPLICIDAD SIMPLE EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA.
Pero aunado a ello, desestimó los delitos de ABUSO DE FUNCIONES, SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, que igualmente fueron incluidos en el escrito de acusación fiscal.

En este punto específico, las recurrentes indican en su escrito de apelación que “el Juez solo establece en este caso en concreto que Desestima dichos delitos, mas no hace la aclaratoria de que pasarán con ellos, una vez que ya fueron imputados y precalificados por el Ministerio Público”.
En razón de lo anterior, oportuno es mencionar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reciente sentencia Nº 277 de fecha 13/10/2022, dejó asentado lo siguiente:

“Aunado a lo anterior, no puede pasarse por alto que, el 2 de septiembre de 2021, en audiencia preliminar, el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, además de admitir parcialmente la acusación fiscal y ordenar el pase a juicio por el delito de posesión ilícita de arma de fuego; desestimó el delito de hurto calificado, lo cual acentuaba la necesidad de dictar un auto fundado, mediante el cual fuera decretado el sobreseimiento de la causa, respecto al delito que había sido desestimado, siendo agravado así el error en que incurrió el juez de control con su conducta omisiva, por cuanto introdujo en una especie de limbo tanto a los acusados de autos, quienes ya no serían juzgados por el aludido delito, pero tampoco contaban con una decisión que les eximiera de la responsabilidad penal por la que fueron perseguidos, así como a la vindicta pública, dado que, en el caso de no estar de acuerdo con la desestimación del delito de hurto calificado (tal como evidentemente ocurre en el presente caso) se le imposibilitaba ejercer correctamente las acciones respectivas, pues es contra el auto motivado mediante el cual se decreta el sobreseimiento, contra el cual puede ejercerse la actividad recursiva de la desestimación de un delito”.

Por lo que si bien, el Juez de Control conforme a la facultad que le otorga el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal de cambiar la calificación jurídica provisional del escrito acusatorio fiscal, procedió a la desestimación de varios delitos, dejando abierta la posibilidad al Ministerio Público de volver a retomar dichos delitos en la fase de juicio, tal y como expresamente lo indicó en su decisión: “…por ello desestimamos estos delitos, pudiendo la representación fiscal si acredita otros hechos en la etapa de juicio volver a solicitar los delitos aquí desestimados en atención a los hechos acreditados en juicio”. Además, de dejar en un limbo jurídico a los acusados a los que no se les eximió de la responsabilidad penal de los delitos desestimados.

En consecuencia, considera esta Alzada que conforme a lo dispuesto por la Sala de Casación Penal donde el Juez de Control en fase intermedia al desestimar un delito atribuido en la acusación fiscal, debe decretar el respectivo sobreseimiento a los fines de permitir ejercer correctamente las acciones respectivas; es por lo que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y ANULAR la decisión impugnada, ordenándose RETROTRAER la causa al estado de celebrarse nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que profirió el falló aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Por último, se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, para que ejecute inmediatamente la decisión aquí dictada, y se ordena oficiar al Tribunal de Juicio Nº 03, Extensión Acarigua, lo conducente. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de octubre de 2022, por las Abogadas ANDREA COROMOTO REAL VIEIRA y CAROLINA CECILIA GALLEGOS PÉREZ, en su condición de Fiscales Provisorio y Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se ANULA la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2022 y publicada en fecha 25 de octubre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000594, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar; TERCERO: Se ordena RETROTRAER la causa al estado de celebrarse nueva audiencia preliminar ante un Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que profirió el falló aquí anulado, conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal; y CUARTO: Se ORDENA la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, para que ejecute inmediatamente la decisión aquí dictada, y se ordena oficiar lo conducente al Tribunal de Juicio Nº 03, Extensión Acarigua.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación La Jueza de Apelación

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. BICNEIDY JACKNET VELOZ REYES
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-8503-22
lerr/.-