TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº __102_
Causa N° 8512-22.
Jueza Ponente: Abogada LAURA ELENA RAIDE RICCI.
Imputado: DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, titular de la cédula de identidad Nº V-31.053.734.
Defensora Pública: Abogada MIGDALIA COROMOTO VARGAS.
Representante Fiscal: Abogado IGNACIO ANTONIO HIDALGO RUIZ, Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delitos: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2022, por la Abogada MIGDALIA COROMOTO VARGAS, en su condición de defensora pública del imputado DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, titular de la cédula de identidad Nº V-31.053.734, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 04 de noviembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13800-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se declaró la aprehensión en flagrancia del ciudadano DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, titular de la cédula de identidad Nº V-31.053.734 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, desestimándose el delito de OBSTACULIZACIÓN DE VÍAS PÚBLICAS, acordando la continuación del procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándole la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 13 de diciembre de 2022, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 04 de noviembre de 2022, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

“DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley:
1.- Declara con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano Douglas Jesús Venegas Piñero, conforme lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Este Tribunal desestima el delito de obstaculización de vías públicas, previsto en el artículo 357 del Código Penal. Se acoge las calificaciones provisionales de robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente en perjuicio del Estado Venezolano.
3.- Se ordena se prosiga por el procedimiento por la vía ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.- Se Mantiene la medida privativa de libertad de manera provisional por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en la Comandancia General de Policía del Estado. Se ordena librar Boleta de Encarcelamiento.
5.- Se acuerda la remisión de copia certificada de la presente acta a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico oída la manifestación del imputado respecto a que la aprehensión no fue realizada como consta en actas si no que fueron sacados de su vivienda él y su hermano adolescente…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MIGDALIA COROMOTO VARGAS, en su condición de Defensora Pública del imputado DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, titular de la cédula de identidad Nº V-31.053.734, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPÍTULO II
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO QUE EMERGEN DE LA AUDIENCIA DE OÍR DECLARACIÓN
En fecha de fecha 04 de noviembre de 2022, tuvo lugar la audiencia de Oír Declaración de mi representado, antes mencionado, promovida por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, solicito aprehensión en flagrancia, conforme al articulo 234 del COPP, procedimiento ordinario conforme al articulo 373 del COPP, la calificación jurídica de los delitos de Robo Agravado en Grado de Tentativa, Previsto Y Sancionado En El Artículo 458, en concordancia con el articulo 80 ambos del código penal, Obstaculización de Vías Publicas, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal Y Uso de Adolescente para delinquir Previsto Y Sancionado En El Articulo 264 De La Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente y la medida privativa de libertad conforme al articulo 236, 237 y 238 del COPP.
De la revisión de las actas procesales, se observa palmariamente que de las mismas surgen una serie de presunciones subjetivas, primero de los funcionarios policiales y posteriores por quien tiene la obligación de revisar, de realizar el necesario control Judicial que a continuación me permito enumerar:
1) Folio 2. Acta Policial. Los funcionarios Oficial Jefe (CPBEP) Pacheco Randely, Oficial Agregado (CPBEP) González Yaritxon y Oficial (CPBEP) Graterol Leonel, la cual no esta suscrita por el funcionario González Yaritzon, basándose en sus presunciones subjetivas, proceden a detener a un ciudadano, por el negado delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, según la manifestación del Ministerio Publico, ahora bien sin tener a ninguna victima o agraviado, es decir sin existir en autos una víctima a la cual se halla constreñido o violentada por parte de mi defendido, en consecuencia (NO EXISTE VICTIMA).
2) Registro de Cadena de Custodia, suscrita por el Oficial Agregado (CPBEP) González Yaritxon.
3) Informe pericial, suscrito por el Técnico Darwin Alvarado, adscrito al Servicio de Investigación Penal (SIP) de la Policía del Estado Portuguesa, en el que posterior a su estudio realizado en el punto tres, realizado a (18) trozos de tubos de metal puntiagudos, elaborados en diferentes tamaños y materiales, encontrándose en buen estado de uso y conservación y en sus conclusiones de forma anticipada deja plasmado primeramente en el instrumento cursante al folio 7, pueden ser utilizados con la finalidad de fraccionar neumáticos. Si se analiza el objeto a ser peritado puede definirse como objetos para múltiples fines. No observándose solicitud para la realización de la experiencia, al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como apoyo a la Investigación, sino del mismo organismo que realiza la aprehensión.
Al analizar el auto motivado dictado por el Tribunal de Control N° 1 donde fundamenta la medida privativa de libertad, podemos observar que la Jueza señala lo siguiente:
... “este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa y destacado en el Servicio de Investigación Penal (SIP) del estado Portuguesa, en compañías de dos adolescente, para el momento, que los funcionarios que se encontraban de servicio realizando Diligencias de investigación Penal relacionados con la ocurrencia permanente de hechos delictivos en las principales arteria viales en especial la autopista General José Antonio Páez. troncal 05 y carretera vieja con destino Guanare- Ospino lugares donde un grupo de personas se dedican a la colocación de objetos de los denominados “Miguelitos". los cuales son fabricados en metal, con el propósito de pinchar neumáticos de los vehículos que circulan por el sectores antes señalados, portando armas de fuego de fabricación rudimentaria, así como objetos fabricados en metal denominados “Miguelitos"....”
Es por lo que esta defensa muy respetuosamente realiza su petición ajustada a derecho y solicita la desestimación de la precalificación del delito de Robo Agravado en Grado de Tentativa, Uso de Adolescente para delinquir asi como la Obstaculización de las vias publicas y de la medida privativa de libertad por, considerar que no existen elementos de convicción serios que incriminen a mi defendido, para dictar tal medida y la Jueza fundamenta su decisión tomando en consideración las siguientes circunstancias:
1) “Que Douglas José Píñero estaba en compañía de dos adolescentes quienes portaban armas de fuego rudimetarias, acreditándose la edad de los ciudadanos con las respectivas partidas de nacimiento y con la experticia citada precedentemente las armas de fuego,’’; (Siendo que mi defendido no amenazo a nadie, ningún ciudadano figura como victima para la materialización del delito de Robo Agravado en grado de Tentativa, el cual generaría necesariamente que se configure para acreditar el delito de Uso de Adolescente para delinquir).
2) “ tomando en consideración que se encontraban en horas de la noche, en una vía pública, internados en la maleza, con un bolso contentivo de lo conocido conmunmente como miguelitos,”; ( no quedó claro que ese haya sido el objeto final de los objetos metálicos incautados ).
3) “valorándose estos actos como preparativos para la ejecución del delito de robo agravado, pues resulta ingenuo pensar que estos hechos no tenían un proposito delictivo, máxime cuando es notorio y comunicacional la cornisón de robos bajo este modus operandi en el sector ”; (como ya lo señalé anteriormente, en el Acta Policial cursante al folio 2, no quedo plasmado cual fue el la vicitma de este hecho, cual fue el objeto que despojo mi defendido, o siquiera cual fue la acción que dejo incompleta para que no se materializara el robo, la ley es bastante clara, para dejar lagunas jurídicas, por parte de quien debe adminstrar justicia, y dejar privado de libertad a una persona por un hecho que otras personas han sufrido o hayan sido vicitmas en hechos similares, no puede endosarle la ciudadana juez a una persona las responsabilidades de otros hechos, siendo incongruente tal afirmación hecha por la Jueza, en virtud que nuestra legislación hasta ahora debiendo ser garantista, la inocencia se presume. No el caso contrario, ser culpable hasta que se demuestre la inocencia).
Si se analiza la decisión con detenimiento, podemos observar que el Tribunal no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que “para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
...omissis
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Sin entrar al análisis exhaustivo de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de mi defendido una medida tan gravosa, como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, aunado al hecho que no existen elementos de convicción 'donde pueda atribuírsele a mi defendido los delitos de Robo Agravado en grado de Tentativa y Uso de Adolescente para Delinquir, ya que no existe en autos para el momento de la celebración de la audiencia oral de oir declaración denuncia de ninguna víctima, menos aun objeto alguno que fuese despojado victimas, en el que pueda atribuírsele a mi defendido.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que del procedimiento policial no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad o participación de mi defendido. Al realizar un análisis de la decisión, la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar la única acta policial y procesal inserta al referido expediente cursante al folio 2, surgen una serie de presunción subjetiva de funcionarios policiales, que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida tan gravosa, toda vez que se tiene privado de libertad a una persona bajo presunciones o apreciaciones subjetivas, de un delito de robo agravado que no ha sucedido ni persona alguna haya sido victima del ciudadano Douglas Jesús Venegas Piñero, no haciendo mención la Jueza a tales criterios, sino más bien lo admitió y ello trajo como consecuencia que se agravara la situación procesal de mi defendido.
Por lo antes señalado, la defensa técnica, en aras de garantizar los derechos y garantías constitucionales y procesales a mi defendido solicito al tribunal la desestimación de las precalificación jurídica de Robo Agravado en grado de tentativa, toda vez que no cursa ninguna victima en autos, menos aun denuncia alguna, ni objeto robado y la imposición de una medida cautelar menos gravosa, para el momento de su presentación ante el juez de control, lo que constituye un quebrantamiento de los principios de la tutela judicial efectiva, del debido proceso, y del derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además atenta contra el Estado Social de Derecho y de Justicia proclamado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, y quebrantan flagrantemente el ejercicio de la función jurisdiccional. Así pues, es preciso señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social. Así, el proceso constituye una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa de manera libre y efectiva, siendo obligación del Juez interpretar las instituciones jurídicas al servicio de un proceso cuya meta es la resolución de los conflictos de manera imparcial, idónea y transparente, apartándose el Tribunal del petitorio de la Defensa, causándole un gravamen a mi defendido, por no tutelar sus derechos y garantías constitucionales y procesales y por no ejercer el Control Judicial establecido en nuestro ordenamiento jurídico, donde corresponde a la jurisdicción penal ordinaria ser garante de los derechos y garantías constitucionales y no permitir su lesión, incurriendo así en un error judicial inexcusable al desconocer en la decisión de la audiencia oral, la aplicación correcta de nuestra norma adjetiva penal, la cual es clara y no deja dudas con respecto a la correcta aplicación, como fue interpretado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en la Sala Constitucional el 05/11/2022 en decisión N.° 594.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en numeral 4o y 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer el presente recurso de apelación, por lo cual solicito, que el mismo sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad de la recurrida, la desestimación de las precalificaciones jurídicas de Robo Agravado en grado de Tentativa y Uso de Adolescente para Delinquir toda vez que se necesita un cúmulo de indicios que hagan presumir la comisión de dichos delitos, el cese inmediato de la medida privativa de libertad y que le sea impuesta a mi defendido la libertad plena o en su defecto que la Corte de Apelaciones considere continuar con la investigación, imponga una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal, a los fines que mi defendido pueda continuar sometido al proceso en libertad, todo en aras de garantizar el debido proceso, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico…”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado IGNACIO ANTONIO HIDALGO RUIZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“…omissis…
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DICTADA
Visto y analizado el escrito de apelación interpuesto, considera este Representante Fiscal que la decisión dictada en fecha 04-11-2022 se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la misma reúne los requisitos de ley al momento de valorar la admisibilidad de lo solicitado, en consecuencia se pasa a contestar el siguiente RECURSO DE APELACIÓN de la siguiente forma:
Alega el recurrente, lo siguiente: “En fecha de fecha 04 de noviembre de 2022, tuvo lugar la audiencia de Oír Declaración de mi representado, antes mencionado, promovida por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, solicito aprehensión en flagrancia, conforme al artículo 234 del COPP, procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del COPP, la calificación jurídica de los delitos de Robo Agravado en Grado de Tentativa, Previsto y Sancionado En El Artículo 458, en concordancia con el articulo 80 ambos del código penal, Obstaculización de Vías Públicas, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal Y Uso de Adolescente para delinquir Previsto Y Sancionado En El Artículo 264 De La Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente y la medida privativa de libertad conforme al artículo 236, 237 y 238 del COPP (...)
(...) Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que del procedimiento policial no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer la responsabilidad o participación de mi defendido. Al realizar un análisis de la decisión, la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar la única acta policial y procesal inserta al referido expediente cursante al folio 2, surgen una serie de presunción subjetiva de funcionarios policiales, que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida tan gravosa, toda vez que se tiene privado de libertad a una persona bajo presunciones o apreciaciones subjetivas, de un delito de robo agravado que no ha sucedido ni persona alguna haya sido víctima del ciudadano Douglas Jesús Venegas Piñero, no haciendo mención la Jueza a tales criterios, sino más bien lo admitió y ello trajo como consecuencia que se agravara la situación procesal de mi defendido.
Por lo antes señalado, la defensa técnica, en aras de garantizar los derechos y garantías constitucionales y procesales a mi defendido solicito al tribunal la desestimación de las precalificación jurídica de Robo Agravado en grado de tentativa, toda vez que no cursa ninguna víctima en autos, menos aún denuncia alguna, ni objeto robado y la imposición de una medida cautelar menos gravosa, para el momento de su presentación ante el juez de control, lo que constituye un quebrantamiento de los principios de la tutela judicial efectiva, del debido proceso, y del derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además atenta contra el Estado Social de Derecho y de Justicia proclamado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, y quebrantan flagrantemente el ejercicio de la función jurisdiccional. Así pues, es preciso señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social. Así, el proceso constituye una garantía para que las partes1 puedan ejercer su derecho a la defensa de manera libre y efectiva, siendo obligación del Juez interpretar las instituciones jurídicas al servicio de un proceso cuya meta es la resolución de los conflictos de manera imparcial, idónea y transparente, apartándose el Tribunal del petitorio de la Defensa, causándole un gravamen a mi defendido, por no tutelar sus derechos y garantías constitucionales y procesales y por no ejercer el Control Judicial establecido en nuestro ordenamiento jurídico, donde corresponde a la jurisdicción penal ordinaria ser garante de los derechos y garantías constitucionales y no permitir su lesión, incurriendo así en un error judicial inexcusable al desconocer en la decisión de la audiencia oral, la aplicación correcta de nuestra norma adjetiva penal, la cual es clara y no deja dudas con respecto a la correcta aplicación, como fue interpretado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en la Sala Constitucional el 05/11/2022 en decisión N.° 594 (...)”
ARGUMENTO FISCAL
Esta Representación Fiscal pasa a dar análisis sobre los argumentos esgrimidos por la defensa, en razón de lo que a continuación se explana:
En un proceso penal, la procedencia legal para privar de forma preventiva a una persona, se encuentra establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control de la Jurisdicción donde ocurrieron los hechos, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación PREVENTIVA de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de tres aspectos básicos conocidos como requisitos, los cuales deben ser analizados en su integridad:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Acá se observan dos situaciones, la primera es que el hecho punible merezca pena privativa de libertad y lo segundo es que esa acción penal no se encuentre prescrita. Lo que conlleva a verificar las reglas de la prescripción establecidas en nuestro Código Penal, y una vez que esto sea verificado, este primer requisito debe ser declarado por el Tribunal como satisfecho y pasar al siguiente requisito que son:
2. Fundados Elementos de Convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
Como condición es que la persona sea imputada. Esto se hace a través de un acto formal de imputación en la Fiscalía el Ministerio Público o en el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual debe estar asistido de abogado o de defensa pública o privada. Sin esa condición no cumplida de la calificación de imputado, no se debería dictar medida privativa judicial de libertad.
En cuanto a los elementos de convicción, estos vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
De igual forma, el artículo 80 de la ley penal sustantiva se declara punible el delito consumado, la tentativa de delito y el delito frustrado.
“Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.
Del contenido del citado artículo se observa que el legislador penal ha consagrado expresamente la posibilidad de castigar, además del delito consumado, que es la forma por excelencia en que se configuran los tipos penales, también la tentativa de delito y el delito frustrado, tal y como lo señala el artículo 80 del Código Penal venezolano, el cual, a su vez, pasa a definir ambas formas imperfectas de delito.
En consonancia con lo anterior se ha pronunciado la Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en sentencia número 227, del 17 de febrero de 2002, cuando alude lo siguiente:
“...Como se puede apreciar, el legislador no sólo considera punible el delito consumado, forma general de punición de los delitos en cuanto a itercriminis se refiere, sino también la tentativa y el delito frustrado, los cuales constituyen tipos de imperfecta realización -o formas imperfectas de realización del hecho punible-, así denominados en razón de sus particularidades respecto del tipo perfecto (consumado), cuyo referente en ellos es imprescindible pues no existe el delito de tentativa o el delito frustrado per se, como tipos penales, sino el delito de tentativa o el delito frustrado, por ejemplo, de robo, cuya necesidad de castigo está estrechamente relacionada con la necesidad de castigo del delito consumado desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, es decir, tanto el delito de robo consumado como el delito de robo frustrado protegen la propiedad, bien jurídico común a ambos injustos”.
Realizado el recorrido doctrinal y legal, se puede observar que en el caso de marras concurren los presupuestos esenciales establecidos en la ley penal, al verificarse la existencia y concurrencia délos delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, el cual como se denota merecen pena privativa de libertad; de igual forma se encuentran claramente presentados los elementos de convicción para atribuir la participación del imputado en los delitos precalificados, como lo es la conjugación de elementos que indican la preparación de un hecho, y esos hechos se desarrollan de forma clara en el ACTA POLICIAL de fecha 02-11-2022, como lo es la presencia de un grupo de personas transitando a orilla de la carretera e internados entre malezas, en horas nocturnas, y acompañado de adolescentes, portando armas de fuegos y objetos de metal utilizados para la afectación de neumáticos.
Así mismo, en relación al gravamen irreparable invocado por la parte recurrente, considera quien suscribe que no le asiente la razón a la misma, pues tal como ha reiterado la doctrina patria y la jurisprudencia del máximo tribunal venezolano, se entiende como gravamen irreparable aquella decisión del juez que pone fin al proceso o haga imposible su continuación, lo que no se ajusta al caso de la apelación bajo estudio, pues, visto la letra del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado podrá solicitar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad las veces que lo considere necesario, y encontrándose la causa en una fase de investigación que no ha recluido.
En relación a lo expuesto, considera esta Representación Fiscal que en el transcurrir del procedimiento presentado ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se plasmaron con suma claridad las circunstancias de modo, tiempo y lugar en cómo ocurrieron los hechos, y sobre los cuales se logró estimar la participación del ciudadano DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, titular de la cédula de identidad N° V-31.053.734, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por lo antes expuesto, se solicita muy respetuosamente se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la DEFENSORA PÚBLICA AUXILIAR SEGUNDA ABG. MIGDALIA VARGAS, actuando en su carácter de Defensora Pública del ciudadano DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, imputado en la Causa N° 1CS-13.800-22 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 01), contra decisión dictada por ese Juzgado de Control en fecha 04-11-2022, donde: ese Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare, en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2022, por la Abogada MIGDALIA COROMOTO VARGAS, en su condición de defensora pública del imputado DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, titular de la cédula de identidad Nº V-31.053.734, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 04 de noviembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13800-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se declaró la aprehensión en flagrancia del ciudadano DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, titular de la cédula de identidad Nº V-31.053.734 por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, desestimándose el delito de OBSTACULIZACIÓN DE VÍAS PÚBLICAS, acordando la continuación del procedimiento por la vía ordinaria conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándole la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que con fundamento en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alega que del acta policial, los funcionarios se basan en presunciones subjetivas y detienen a su defendido, sin tener a ninguna víctima o agraviado. No se señala cuál fue la acción que dejó incompleta para que no se materializara el robo.
2.-) Que los objetos peritados según el informe pericial, realizado a 18 trozos de tubo de metal puntiagudos, puede definirse como objetos para múltiples fines “no observándose solicitud para la realización de la experticia al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como apoyo a la investigación, sino del mismo organismo que realiza la aprehensión”.
3.-) Que no existen elementos de convicción serios que incriminen a su defendido, para dictar la medida privativa de libertad.
4.-) Que “no quedó claro que ese haya sido el objeto final de los objetos metálicos incautados”, haciendo referencia a los comúnmente conocidos como miguelitos.
5.-) Que la Jueza de Control no analizó ni concatenó cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
6.-) Que la decisión dictada por la Jueza de Control le causa un gravamen a su defendido al apartarse de los petitorios de la defensa, por no tutelar sus derechos y garantías constitucionales y procesales, y no ejercer el control judicial.
Por último, solicita la recurrente se declare con lugar el recurso de apelación y se anule el fallo impugnado, o en su defecto le sea decretada a su defendido, una medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que pueda continuar sometido al proceso, pero en libertad.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación al recurso de apelación, señaló que la Jueza de Control analizó íntegramente los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose la existencia y concurrencia de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, desprendiéndose de los hechos indicados en el Acta Policial de fecha 02/11/2022 las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, como lo es la presencia de un grupo de personas transitando a la orilla de la carretera e internados entre la maleza, en horas nocturnas y acompañado de adolescentes, portando armas de fuego y objetos de metal utilizado para la afectación de neumáticos. Además, no existe el gravamen irreparable invocado por la defensa, por cuanto la decisión no le fin al proceso ni hace imposible su continuación. En consecuencia, la representación fiscal solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.

Así planteadas las cosas por la recurrente, se observa, que su inconformidad radica en que no están dados de forma concurrente, los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando su recurso sobre la base de las causales de los numerales 4 y 5 del artículo 439 eiusdem.
En armonía con lo denunciado, es menester señalar que, en esta etapa primigenia del proceso (fase preparatoria), no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que se conoce como la decisión judicial, que impone, ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso.
De modo tal, la FASE PREPARATORIA se considera dentro de la doctrina penal, como la fase de investigación en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.
Atinente a lo ya expresado, la Sala Constitucional, a manera de interpretación literal extrae la normativa legal que rige esta fase preparatoria, mediante sentencia Nº 728, de fecha 25-04-2007, en la cual reseñó:

“…Conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 262], la fase preparatoria “…tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.
El artículo 300 eiusdem [ahora 282] sostiene que “Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283 [ahora 265]…”.
Por su parte, el artículo 283 eiusdem [ahora 265] prevé que “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
El artículo 125.5 eiusdem [ahora 127] dispone que: “El imputado tendrá los siguientes derechos (…) 5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
En ese orden de ideas, el artículo 305 eiusdem [ahora 287] señala que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.
De acuerdo al artículo 326 eiusdem [ahora 308], “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control…”.
…omissis…
De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.
Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público…” (Subrayado de esta Corte).

Además, le corresponde al Juez de Control en la fase preparatoria del proceso, específicamente en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, fundamentar o motivar el auto por medio del cual se decreta alguna medida de coerción personal, debiendo cumplirse expresamente con lo siguiente:
1.-) Explicar con base en el contenido del acta policial, si la aprehensión se produjo o no en situación de flagrancia, conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuestión que en el presente asunto penal, fue cumplida por la Jueza de Control, al señalar en su decisión lo siguiente:

“…en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscrito al Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa y destacado en el Servicio de Investigación Penal (SIP) del estado Portuguesa, en compañías de dos adolescente, para el momento, que los funcionarios que se encontraban de servicio realizando Diligencias de investigación Penal relacionados con la ocurrencia permanente de hechos delictivos en las principales arteria viales en especial la autopista General José Antonio Páez. troncal 05 y carretera vieja con destino Guanare- Ospino lugares donde un grupo de personas se dedican a la colocación de objetos de los denominados “Miguelitos", los cuales son fabricados en metal, con el propósito de pinchar neumáticos de los vehículos que circulan por el sectores antes señalados, portando armas de fuego de fabricación rudimentaria, así como objetos fabricados en metal denominados “Miguelitos".

Verificándose del contenido del Acta Policial cursante al folio 02 de las actuaciones principales, que los funcionarios actuantes lograron la aprehensión del ciudadano DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, en fecha 02 de noviembre de 2022 a las 09:50 de la noche, en la carretera nacional troncal 005, caserío Las Cocuizas del Municipio Guanare, Estado Portuguesa, quien fue avistado a la orilla de la carretera, portando un bolso tricolor en su espalda, contentivo en su interior de 18 objetos filosos elaborados en material puntiagudo conocidos como miguelitos. Este sujeto se encontraba en compañía de dos (2) adolescentes identificados como G.J.V.P. y Y.J.N.I. quienes portaban cada uno, armas de fuego de fabricación rudimentaria tipo chopo, a la altura de la pretina del pantalón.
Por lo tanto, el pronunciamiento dictado por la Jueza de Control se ajustó a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado.

2.-) Señalar una sucinta enunciación del hecho o de los hechos que se le atribuyen al imputado con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, conforme lo dispone el numeral 2 del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Pronunciamiento que efectuó la Jueza de Control en el presente caso, cuanto indicó lo siguiente:

“…tenemos que consta en el acta policial, que el imputado se encontraba por la carretera nacional troncal 005, específicamente por el caserío las Coquizas, Municipio Guanare Estado Portuguesa, en horas de la noche, internándose entre las maleza y que portaba un bolso tipo morral tricolor contentivo en su interior 18 objetos filosos elaborados de material puntiagudos, conocido como miguelitos, cuya existencia y características quedan acreditadas con la experticia de reconocimiento de fecha 02-11-2022, practicada por el Oficial Técnico DARWIN ALVARADO, adscritos al Servicio de Investigación Penal del Cuerpo de Policía Estado Portuguesa, en que se señala. “Trátese de trozos de metal, el cual pueden ser utilizados con la finalidad de fraccionar neumáticos en la vías o cual sea la utilidad del propietario”, así como el hecho cierto de que el ciudadano Douglas José Píñero, estaba en compañía de dos adolescentes quienes portaban armas de fuego rudimentarias, acreditándose la edad de los ciudadanos con las respectivas partidas de nacimiento y con la experticia citada precedentemente las armas de fuego, elementos éstos que nos permiten subsumir bajo la libre apreciación de las actas de investigación, la lógica y las máximas de experiencia los hechos en las calificaciones jurídicas provisionales por los delitos de robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y Uso de Adolescente para delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, tomando en consideración que se encontraban en horas de la noche, en una vía pública, internados en la maleza, con un bolso contentivo de lo conocido comúnmente como miguelitos, en compañía de dos adolescentes, cada uno de los cuales portaban un arma de fuego rudimentaria, valorándose estos actos como preparativos para la ejecución del delito de robo agravado, pues resulta ingenuo pensar que estos hechos no tenían un propósito delictivo, máxime cuando es notorio y comunicacional la comisión de robos bajo este modus operandi en el sector”.

Se verifica de la decisión impugnada, que la Jueza de Control señaló con precisión las circunstancias fácticas que fueron imputadas al ciudadano DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, mediante el análisis del acta policial, de la experticia de reconocimiento practicada a las evidencias físicas colectadas (armas de fuego y trozos de metal puntiagudos) y de las actas de nacimientos de los adolescentes co-imputados.

3.-) Indicación con precisión de las disposiciones legales aplicables al caso, conforme lo dispone el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal. Para lo cual, la Jueza de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, acogió las calificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Público, respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, desestimando el delito de OBSTACULIZACIÓN DE VÍAS PÚBLICAS, en los siguientes términos:

“Respecto a las calificaciones jurídicas imputadas por el Ministerio Público se desestima el delito de obstaculización de vías públicas, previsto en el artículo 357 del Código Penal, por cuanto los hechos no pueden ser subsumidos en los supuestos de hechos contenidos en el tipo penal, en que se prevé la colocación de obstáculos en las vías de circulación para la preparación de un siniestro, el asalto de unidades de transporte colectivo y taxis, observándose que el capítulo II se refiere a los delitos contra la seguridad de los medios de transporte y comunicación, de manera que no existe elemento de convicción que nos permita establecer de manera fundada y objetiva al tratarse de un delito imperfecto, que la acción estaría dirigida específicamente a medios de transporte colectivos o públicos”.

En este sentido, es de resaltar, que en la fase preparatoria del proceso, se está ante calificaciones jurídicas provisorias que pueden ser modificadas en el transcurso de la investigación, verificándose del fallo recurrido, que la Jueza de Control explicó de manera correcta el silogismo judicial mediante el cual subsumió la conducta desplegada por el imputado DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO (señalada en el acta policial), en las disposiciones legales aplicables.
Le corresponderá al Ministerio Público como titular de la acción penal y funcionario de buena fe, en conjunto con la defensa técnica a través de la proposición de las diligencia de investigación correspondientes, seguir con la respectiva causa penal, tomando en consideración lo declarado por el imputado en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de imputados. Todo ello, a los fines de recopilar elementos de convicción que no sólo culpen, sino que también exculpen al imputado.

4.-) Indicación de los elementos de convicción que sustenten el tipo penal atribuido. De la decisión dictada por la Jueza A quo, se observa, que la misma hace mención a las circunstancias de tiempo, modo y lugar plasmadas en el Acta Policial de fecha 02/11/2022 (folio 02 de las actuaciones principales), así como al informe pericial practicado a los objetos de interés criminalísticos colectados en el procedimiento practicado, a saber: armas de fuego tipo chopo de fabricación rudimentaria, y dieciocho (18) trozos de tubo de metal puntiagudo, elaborado de metal de diferentes tamaños, en cuyas conclusiones se lee: “Trátese de trozos de metal, el cual pueden ser utilizados con la finalidad de fraccionar neumáticos en la vías o cual sea la utilidad del propietario” (folio 07 de las actuaciones principales). Igualmente, mencionada la A quo las actas de nacimiento correspondientes a los co-imputados adolescentes G.J.V.P. y Y.J.N.I. (folio 12 de las actuaciones principales) y a la cadena de custodia de las evidencias físicas obtenidas (folio 23).

5.-) Deberá señalarse el grado de participación del imputado en el delito atribuido. En este aspecto, la Jueza de Control indicó el grado de participación del imputado en los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, explicando los motivos por los cuales desestimaba el delito de OBSTACULIZACIÓN DE VÍAS PÚBLICAS atribuido por el Ministerio Público, tal y como se dijo ut supra.

6.-) El Juez de Control debe analizar si están dados los requisitos contenidos en los artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, conforme así lo exige el artículo 240 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. En este punto, la Jueza de Control indicó que los delitos acogidos en esa primera fase del proceso, superan los diez (10) años de privación de libertad en su límite inferior, lo que hace surgir la presunción de peligro de fuga, aunado a la magnitud del daño causado, no sólo por encontrarse involucrado dos adolescentes en la comisión de un hecho punible, sino también por el riesgo que implica para la integridad de quienes transiten por las vías públicas, con armas capaces de causar la muerte. A tal efecto, la Jueza A quo acreditó el periculum in mora contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“En cuanto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que los ilícitos penales atribuidos son los delitos de robo agravado en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal y uso de adolescente para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, imponiéndose para el segundo de ellos una pena que su quantum supera los 10 años, haciendo surgir la presunción del peligro de fuga, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado al involucrarse adolescentes en la comisión de hechos punibles, en que evidencian su desprecio por los derechos constitucionales de las víctimas, en que no solo se afecta la propiedad sino se pone en riesgo la integridad de las víctimas al cometerse los hechos en vías públicas, al amparo de la oscuridad de la noche y con armas capaces de causar la muerte, razón por la cual, debe decretarse la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal del ciudadano Douglas Jesús Venegas Piñero, a los fines de asegurar la sujeción al proceso”.

Al respecto, el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).
Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la magnitud del daño causado al concurrir adolescentes en el hecho punible, aunado al daño que podrían haber causado en los transeúntes de las vías públicas donde son colocados los artefactos metálicos puntiagudos, resultando ajustada a las reglas de la sana crítica, la máxima de experiencia indicada por la Jueza de Control en cuanto a la comisión de robos bajo el modus operandi en el sector, mediante la colocación en la vía pública, de los conocidos comúnmente “miguelitos”; verificándose en el presente caso, que si se tomaron en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

7.-) Y por último, es requisito de toda motivación, el darle respuesta a cada uno de los alegatos planteados por las partes. Así pues, se observa del acta de audiencia (folios 19 al 21 de las actuaciones principales), que la defensa técnica alegó en su intervención efectuada en la audiencia oral de presentación de imputado, lo siguiente: “Una vez revisadas las actuaciones que rielan la solicitud y oída la manifestación de mi defendido y el petitorio fiscal, esta defensa tiene algunas consideraciones, en el acta policial de fecha 02-11-2022 indica la hora donde se constituye la comisión en la troncal 5, señalan que detienen al presente en esta sala que tenía un bolso tricolor contentivo de 18 unidades de metales, así mismo señalan que no había ningún transeúnte. Esta defensa se pregunta que estaba obstaculizando. En cuanto a la tentativa de robo no hay ninguna denuncia o victima que señale lo mismo, es por lo que solicita que ambos delitos sean desestimados. Respecto al uso de adolescente no hay un elemento primario que pueda demostrar el mismo. Solicita sea desestimado. Los delitos deben ser realmente consumados. Solicito se declare sin lugar la solicitud de privativa de libertad y la aprehensión en flagrancia. Solicito libertad plena de mi defendido, que sea remitida copia certificada de la presente acta a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, copia certificada del acta de denuncia siendo el folio 02, solicito copia del acta”.
Posteriormente, la Jueza de Control le dio respuesta a cada uno de los alegatos explanados por la defensa técnica, del siguiente modo:

“En atención a los argumentos de defensa formal expuestos por la Defensora y la defensa material del imputado al rendir declaración, tenemos que ciertamente el delito no se perfeccionó o consumó y de allí que no curse en autos denuncia alguna, no obstante, no pueden obviarse los hechos objetivos acreditados que en su conjunto se valoran como preparativos para la ejecución del delito de robo agravado, dado que doctrinalmente se considera que hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo necesario a la consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad, verificándose en el caso bajo análisis que el imputado portaba segmentos de hierro empleados comúnmente para pinchar los cauchos de los vehículos, bajo el amparo de la oscuridad de la noche y sus acompañantes dos adolescentes poseían dos armas de fuego que se emplean como medio de intimidación y amenaza para despojar a las personas de sus pertenencias una vez que el vehículo por la avería que producen los miguelitos logra detenerse. Por otra parte, la versión aportada por el imputado de que su aprehensión no fue realizada en las circunstancias de tiempo, lugar y modo que señalaron los funcionarios en el acta policial, es un aspecto a ser acreditado en la fase de investigación y a todo evento de constituir una denuncia ante la actuación policial se acuerda remitir copia certificada del acta a la Fiscalía Superior a los fines legales que estime pertinente”.

De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica provisoria y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada, sin que ello implique un pronunciamiento definitivo.
Constatándose del texto recurrido, que la Jueza de Control le dio respuesta a cada uno de los alegatos efectuados por la defensa técnica en el desarrollo de la audiencia oral, analizando cada uno de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (fumus bonis iuris y periculum in mora), cumpliendo además, con la correcta motivación que exige el artículo 240 eiusdem, tal y como se indicó ut supra.
Por lo que no le asiste la razón a la recurrente, en los alegatos explanados en su escrito de apelación al verificarse que la decisión mediante la cual se le impone la medida de privación de libertad al ciudadano DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO se encuentra ajustada a derecho. Y así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la causal invocada por la recurrente como fundamento de su recurso de apelación, a saber, el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a las decisión que causen un gravamen irreparable, considera esta Alzada oportuno referir, qué debe entenderse por gravamen irreparable.
En este sentido, debe entenderse por gravamen irreparable aquel agravio que sufre la parte por la decisión que impugna, que no puede ser subsanado en el transcurrir del proceso y que la decisión que lo contiene, goza de la firmeza que da la cosa juzgada en su doble aspecto, formal y material.
Por su parte, para el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, el gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada, o de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
Por lo que si bien el Código Orgánico Procesal Penal no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; es de estimar que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia.
Con base en lo anterior, se debe partir que la recurrente impugna la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos (fase preparatoria del proceso), donde se dictaron los siguientes pronunciamientos:
1.-) Se decretó la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.-) Se acordó la continuación de la investigación por la vía del procedimiento ordinario.
3.-) Se precalificaron los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, desestimándose el delito de OBSTACULIZACIÓN DE VÍAS PÚBLICAS.
4.-) Se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para ello, se debe partir señalando, que la decisión sobre la cual recae la impugnación, referente a la imputación de calificaciones jurídicas provisionales, no puede considerarse como una decisión definitiva, que surte efectos de cosa juzgada, ni mucho menos considerarse como una decisión que no puede ser modificada en el transcurso del proceso, siendo oportuno señalar la sentencia N° 52, de fecha 22/02/2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, en donde se asentó lo siguiente:

“...En relación a lo anterior, también es pertinente advertir al recurrente que la calificación jurídica atribuida a los hechos en la audiencia de presentación de detenidos, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es provisional... tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo...” (Subrayados y negrillas de la Corte).

Por lo tanto, las precalificaciones jurídicas acogidas por la Jueza de Control en el presente asunto penal, podrán ser modificadas en el transcurso del proceso en razón de los actos de investigación que vayan surgiendo, máxime cuando ni siquiera ha sido presentada la respectiva acusación fiscal.
Con base en todas las consideraciones que preceden, y por cuanto la decisión impugnada no le causa un gravamen irreparable al imputado DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, al verificarse que la Jueza de Control no violentó ningún derecho ni garantía constitucional y procesal, ejerciendo correctamente el control judicial en la fase de investigación, es por lo que no le asiste la razón a la defensa técnica en su escrito de apelación. Y así se decide.-

Por las razones que anteceden, y visto que el fallo impugnado cumple con una correcta motivación, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y por lo tanto, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de noviembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13800-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia para garantizar la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de noviembre de 2022, por la Abogada MIGDALIA COROMOTO VARGAS, en su condición de defensora pública del imputado DOUGLAS JESÚS VENEGAS PIÑERO, titular de la cédula de identidad Nº V-31.053.734; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de noviembre de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01, con sede en Guanare, en la causa penal Nº 1CS-13800-22, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia para garantizar la continuidad del proceso.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. BICNEIDY JACKNET VELOZ REYES
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 8512-22. El Secretario.-
LERR/.-