REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE TRIBUNAL CUARTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LOS MUNICIPIOS PAEZ Y ARAURE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA 21 de diciembre de 2022 212º y 163º Visto el escrito presentado por la ciudadana MAGDELYS NORYS PAREDES AGUERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.203.754, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 188.421, de este domicilio, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante el cual alega que el escrito presentado en fecha 13 de diciembre de 2022, solicitaron se declarare la confesión ficta del demandado, en virtud de considerar que no se dio contestación a la demanda en el lapso establecido en la norma adjetiva para el procedimiento oral y que este tribunal se pronuncio en fecha 16 de diciembre de 2022, considerando que hasta esa fecha no ha culminado los cinco días de despacho para la contestación, señalando así mismo en dicha decisión que ese lapso comienza a correr luego de la decisión que declaro sin lugar las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, específicamente en el parágrafo que obra antes de las parte dispositiva (folio 121) que este tribunal señalo lo siguiente: “En consecuencia se fija para el quinto día de despacho siguiente a la presente fecha a las 10:00 a.m., para que tenga lugar la presente audiencia preliminar en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en artículo 868 del Código de Procedimiento Civil”: Por lo tanto ciudadana Juez nos parece que contradice la fijación de la audiencia preliminar pues no puede ser fijada la audiencia preliminar si el tribunal considera que aun están transcurriendo el lapso para que la parte demandada de contestación a la demanda, además que coincide en la misma fecha la oportunidad para contestar la demanda (según el pronunciamiento del 16 de diciembre de 2022) y para que se celebre la audiencia preliminar. El Tribunal para decidir observa: A los fines de garantizarles a partes el Debido proceso y la Tutela Judicial efectiva resulta menester destacar que el presente juicio fue llevado a cabo por los trámites del procedimiento oral establecido en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, todo ello conforme lo ordena el artículo 43 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial para las demandas de desalojo de locales comerciales, como en el presente caso. Asimismo, el legislador adjetivo ha regulado el procedimiento oral de la siguiente manera: Artículo 865: “Llegado el día fijado para la contestación de la demanda según las reglas ordinarias, el demandado la presentará por escrito y expresará en ella todas las defensas previas y de fondo que creyere convenientes alegar. El demandado deberá acompañar con su escrito de contestación, toda la prueba documental de que disponga y mencionar el nombre, apellido y domicilio de los testigos que rendirán declaración en el debate oral. Si el demandado no acompañare su contestación con la prueba documental, y la lista de testigos, no se le admitirán después, a menos que se trate de documentos públicos y haya indicado en el escrito de contestación la oficina donde se encuentran.” Artículo 866: “Si el demandado planteare en su contestación cuestiones previas de las contempladas en el artículo 346, éstas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral, en la forma siguiente: 2º Las contempladas en los ordinales 2º, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, serán subsanadas por el demandante en el plazo de cinco días en la forma prevista en el artículo 350, sin que cause costas para la parte que subsane el defecto u omisión”. Artículo 867: “Si la parte demandante no subsana las cuestiones indicadas en el ordinal 2 del articulo anterior, en el plazo señalado o si contradice las cuestiones indicadas en el ordinal tercero del mismo articulo, se concederán ocho días para promover e instruir pruebas, si así lo pidiere algunas de las partes... El tribunal dictaras su decisión en el octavo día siguiente al último de la articulación, con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes. Si no hubiera articulación la decisión será dictada en el octavo día siguiente al vencimiento del plazo de cinco días a que se refiere el artículo 351. La decisión del juez respecto a las cuestiones previstas en los ordinales 2°,3°,4°,5°,6°,7° y 8°, del artículo 346 no tendrán apelación en ningún caso”. Considera quien decide que de las disposiciones transcritas ut supra se evidencia de manera clara y precisa que en el procedimiento oral el demandado cuenta con un lapso de veinte (20) días de despacho para contestar la demanda, al igual que en el procedimiento ordinario, y que en dicho acto podrá alegar conjuntamente todas las defensas previas y de fondo que creyere convenientes; y que en el caso particular de que el demandado oponga la cuestiones previas de los ordinales 2° y 6° del artículo 346, la misma será decidida por el juez al octavo (8) día siguiente al último de la articulación probatoria con vistas a las conclusiones escritas que pudieran presentar las partes, tal como ocurrió en el presente caso, al haberse declarado Sin lugar la cuestión previa opuesta, en fecha 12 de diciembre del presente año, quedaba abierto de pleno derecho un lapso de cinco (5) días para que el demandado promueva todas las pruebas que considere apropiadas traer a los autos, en atención de lo establecido en el mencionado artículo 868 eiusdem. No obstante a ello, este Tribunal en la mencionada decisión señala además en forma errónea que se fija para el quinto (5) día de Despacho siguiente a las 10:00 a.m., la Audiencia preliminar en el presente juicio. Así las cosas, Sobre este mismo punto, el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Código de Procedimiento Civil, Tomo V” (Caracas, 1998), expresa: “…no existe la posibilidad de postergar automáticamente la contestación a la demanda mediante o por causa de la interposición de las cuestiones previas, pues el fin es centrar antes que disipar los actos. Como ocurre en el procedimiento laboral de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, las defensas previas y perentorias deben ser opuestas conjuntamente, junto con la promoción de posiciones juradas (…) hay una variante entre el procedimiento contumacial ordinario y el del procedimiento oral: en este último se confiere un plazo perentorio de cinco días para promover las pruebas que desvirtúen la presunción iuris tantum de verdad de los hechos libelados (confesión ficta), en tanto que en el procedimiento ordinario dicho lapso es de quince días (Art. 392). Si el demandado no promueve pruebas, se obvia el proceso oral y se procede sin más a dictar sentencia de acuerdo al procedimiento en rebeldía ordinario…”. En este sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° RC.000217, de fecha 6 de mayo de 2013, estableció que: “Ahora bien, el derecho a la defensa y al debido proceso -derechos de rango constitucional previstos en los artículos 26 y 49 del texto constitucional-, se concentran especialmente en el derecho probatorio, siendo este último el que permite a las partes demostrar sus propias afirmaciones de hecho y de derecho con la finalidad de obtener una sentencia ajustada a la realidad (mediante el establecimiento de los hechos a través de las pruebas) y lograr así el fin último del proceso cual es la realización de la justicia. En tal sentido, para ver satisfecha la garantía constitucional del derecho a la defensa, surge necesariamente la necesidad de la prueba como mecanismo del que se valen las partes para convencer al juez de sus respectivos alegatos, de manera que esta garantía fundamental del derecho a la prueba representa la facultad que cada parte tiene de presentar cualquier medio probatorio que tenga a su disposición que se encuentre vinculado con sus pretensiones y con el tema a decidir lo que se pone de manifiesto al indicar el objeto de la prueba.” En relación a la Revocatoria de autos de mera sustanciación, establece el articulo 310 del Código de Procedimiento Civil, que los actos y providencias de mera sustanciación o de mero trámite, podrán ser revocados o reformados de oficio o a petición de parte, por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. Contra la negativa de la revocatoria o reforma no habrá recurso alguno, pero en caso contrario se oirá apelación en el solo efecto devolutivo. De acuerdo a la disposiciones transcritas ut supra se evidencia de manera clara y precisa la posibilidad de que el juez pueda revocar o reformar de oficio o a petición de parte, los actos o providencia de mera sustanciación y mero tramite por el Tribunal que los haya dictado, mientras no se haya pronunciado la sentencia definitiva, salvo disposiciones especiales. De todo lo anterior se colige que, en el procedimiento oral por su naturaleza tanto la parte actora como la parte demandada, en la oportunidad de realizar sus principales actos de defensa –escrito libelar y escrito de contestación a la demanda- deben alegar todas las afirmaciones de hecho y de derecho que creyeren convenientes para su defensa, así como también las respectivas pruebas. Siendo el caso de que el demandado tiene la posibilidad de alegar cuestiones previas en su escrito de contestación, pero esto no lo exime de dar contestación al fondo de la demanda–posibilidad que si existe en el procedimiento ordinario; ante ello, el artículo 868 eiusdem prevé un lapso de cinco (5) días para que el demandado que no hubiere dado contestación a la demanda tempestivamente, esto es, dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, tenga la posibilidad de promover pruebas para no caer en contumacia. En el presente caso, se constata que efectivamente la parte demandada procedió dentro del lapso legal correspondiente a oponer cuestiones previas pero no contestó la demanda y no promovió prueba alguna en la presente causa, no obstante, este Tribunal en forma errónea al declarar Sin Lugar las cuestiones previas opuestas, no debió señalar que además fijaba el lapso de cinco (5) días de despacho siguiente a las 10:00 a.m., para llevarse a cabo la Audiencia Preliminar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, siendo un error del Tribunal no imputable a ninguna de las partes, por seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y el debido proceso, es deber de esta juzgadora ordenar DE OFICIO la REFORMA POR CONTARIO IMPERIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, de la decisión de fecha 12 de diciembre del presente año, (f-113-122), mediante el cual este Tribunal declaro Sin Lugar las Cuestiones Previas opuestas por la parte demandada y fijó en forma errónea la Audiencia Preliminar, dejando reformada dicha providencia o decisión única y exclusivamente en cuanto a la fijación de los (5) días para la celebración de la Audiencia Preliminar, quedando incólume la decisión en cuanto a declaratoria Sin Lugar de las mencionadas cuestiones previas opuesta y dejando nulo y sin efecto las actuaciones subsiguientes, como se dijo anteriormente en el caso planteado no se trata de subsanar desaciertos de las partes, sino reformar actos o providencias procesales que afectan el orden público y que perjudica los intereses de las partes sin culpa de estas. En consecuencia, debe la parte demandada promover todas las pruebas que quiera valerse, dentro de los cinco (5) días siguientes, en virtud de la contestación omitida, de conformidad con lo establecido en el articulo 868 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. La Juez Titular Abg. Miriam Sofía Durand Sánchez La Secretaria Accidental Abg. Adriana Lucena EXPEDIENTE: C-564-2022