TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
211º y 162º

EXPEDIENTE Nro. 3806
-I-
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: OMAIRA NASSR DE EL NIMER, titular de la cédula de Identidad Nro. 12.965.623.
APODERADO
JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. WALID ABOASSI EL NIMER, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 60.990
PARTE DEMANDADA: ALBERTO JOSÉ CHÁVEZ JIMÉNEZ y LEINIS COROMOTO HERNÁNDEZ BARRAEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.964.014 y 13.353.305
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ABGS. JOSE DANIEL MIJOBA, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 27.221
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO E INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO
SENTENCIA: DEFINITIVA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.
-II-
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada el presente expediente por apelación interpuesta vía virtual en fecha 12 de agosto de 2021 y de manera presencial el 16 de ese mismo mes y año, por el abogado José Daniel Mijoba, en su carácter de apoderado judicial de los demandados, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual declaró procedente la demanda de cumplimiento de contrato de permuta, improcedente la reclamación de daños y perjuicios y lucro cesante y parcialmente con lugar la demanda en referencia.
-III-
SECUENCIA PROCEDIMENTAL

En fecha 16 de febrero de 2017, el apoderado judicial de la demandante consignó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contrato e indemnización por lucro cesante conjuntamente con medida cautelar de secuestro, contra los ciudadanos Alberto José Chávez Jiménez y Leinis Coromoto Hernández Barraez; acompañó de a anexos (folios 1 al 38 de la primera pieza).
Por auto de fecha 17 de marzo de 2017, el referido Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa, admitió la demanda ordenando el emplazamiento de los demandados para que comparecieran dentro del lapso de veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, para que dieran contestación a la demanda (folios 39 y 40, de la primera pieza).
Obra en los folios 45 al 53, de primera pieza del expediente, comisión Nro. 118-2017, librada al Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Turén, Santa Rosalía y Esteller del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con el objeto de practicar la citación a los demandados, la cual fue debidamente cumplida.
En fecha 5 de junio de 2017, comparecieron los ciudadanos Leinis Coromoto Hernández Barraez y Alberto José Chávez Jiménez, y expusieron no contar con abogado que los asista, motivo por el cual solicitaron la designación de uno, de allí que el a quo designó al abogado José Daniel Mijoba, identificado supra, librándose la boleta de notificación correspondiente (folio 56 de la primera pieza).
En fecha 14 de junio de 2017, el alguacil del tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado José Daniel Mijoba (folios 57 y 58).
En fecha 16 de junio de 2017, el abogado José Daniel Mijoba, deja constancia que aceptó el cargo designado por el tribunal (folio 59).
En fecha 26 de junio de 2017, los ciudadanos Alberto José Chávez Jiménez y Leinis Coromoto Hernández Barraez, confieren poder Apud Acta al abogado José Daniel Mijoba (folio 60).
En fecha 26 julio de 2017, el apoderado de la parte demandada, presentó escrito de cuestiones previas (folios 61 y 62).
En fecha 27 julio de 2017, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de cuestiones previas (folio 63).
En fecha 27 julio de 2017, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de subsanación de las cuestiones previas (folio 64).
En fecha 1º de agosto de 2017, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de alegatos (folio 65).
En fecha 7 de agosto de 2017, el apoderado judicial de la parte demandada, solicitó la apertura del lapso aprobatorio respecto a las cuestiones previas (folio 66).
En fecha 11 de octubre de 2017, el tribunal de la causa, dictó sentencia declarando con lugar la cuestión previa del ordinal 6º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, imponiendo a la parte actora la carga procesal de señalar con precisión la situación, linderos y medidas del terreno cuya entrega reclama (folios 67 al 70, primera pieza).
En fecha 19 de octubre de 2017, el apoderado judicial de la parte actora dio cumplimiento a lo ordenado (folios 71 y 72, de la primera pieza).
En fecha 26 de octubre de 2017, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación de la demanda (folios 73 al 76 primera pieza).
En fecha 15 de noviembre de 2017, el apoderado de la parte actora consigno escrito de promoción de pruebas (folios del 78 al 83 primera pieza).
En fecha 23 de noviembre de 2017, el apoderado de la parte demandada presentó escrito de oposición a la admisión de las pruebas del actor (folio 84 de la primera pieza).
En fecha 24 de noviembre de 2017, el apoderado de la parte actora solicitó que se inadmita la oposición presentada por la parte demandada (folio 85 de la primera pieza).
Por auto de fecha 28 de noviembre de 2017, el Tribunal de la causa, admitió las pruebas promovidas por la parte actora, excepto la inspección judicial solicitada; y se fijó el segundo día de despacho siguiente para que tenga lugar el acto de nombramiento de expertos (folio 86 de la primera pieza).
En fecha 30 de noviembre de 2017, se llevó a cabo el acto de nombramiento de expertos, la parte actora designó como experto al ciudadano Javier Ricardo Fernández Bravo, y la parte demandada designó como experto a los ciudadanos Kennedy Peraza y Mario Álvarez (folios 87 al 92, primera pieza).
En fecha 1º de diciembre de 2017, tuvo lugar el acto de ratificación de contenido y firma (folio 93 y 94, de la primera pieza).
En fecha 5 de diciembre de 2017, compareció el ciudadano Javier Ricardo Fernández Bravo aceptando el cargo designado como experto (folio 95, de la primera pieza).
En fecha 5 de diciembre de 2017, el alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano Kennedy José Peraza Méndez, quien en esa misma fecha aceptó el cargo encomendado (folios 96 al 98, de la primera pieza).
En fecha 5 de diciembre de 2017, el alguacil del tribunal de la causa consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano Mario Álvarez, quien en esa misma fecha aceptó el cargo encomendado (folios 99 al 101, de la primera pieza).
En fecha 5 de diciembre de 2017, el apoderado judicial de la parte demandada, apeló del auto de fecha 28/11/2017; el cual fue oída en un solo efecto por auto de fecha 6/12/2017 (folios 102 y 103, de la primera pieza).
En fecha 8 de diciembre de 2017, los ciudadanos Javier Fernández y Kennedy Peraza, designados como expertos manifestaron que el 12 de ese mismo mes y año harían la experticia correspondiente en el lugar fijado en la causa y que el informe seria entregado al 5to. día de despacho siguiente (folio 104, de la primera pieza).
El 13 de diciembre de 2017, los expertos mencionados supra señalaron que no habían podido cumplir con la practica de la experticia debido a la ausencia del señor Alberto Chávez, quien tiene las llaves para acceder al terreno donde se realizaría dicha experticia, refiriendo que acordaron volver el día 15 de ese mismo mes y año, todo lo cual tuvo conocimiento el referido demandado vía telefónica (folio 105 de la primera pieza).
En fecha 15 de diciembre de 2017, los expertos designados expusieron la imposibilidad de practicar la experticia por incomparecencia del demandado, estableciendo volver el día 19 de ese mismo mes y año (folio 106 de la primera pieza).
Por diligencia del 18 de diciembre de 2017, el apoderado judicial de la parte actora dejó constancia de que no se había podido practicar la experticia por culpa del demandado (folio 107 de la primera pieza).
El 12 de enero de 2018, los expertos designados dejaron constancia que por cuarta vez acudieron al lugar señalado para practicar la experticia, resultando infructuoso acceder al mismo por ausencia del demandado, sin embargo ingresaron al inmueble de la demandante y revidaron contrato de permuta y plano de mensura tomados como reprografía material del expediente, asimismo dejaron constancia que se tomaron fotografías desde la parte interna y externa de la edificación en construcción propiedad de la señora Nassr, lo cual agregaron al expediente (folios 108 al 112 de la primera pieza).
El 17 de enero de 2018 el apoderado actor consignó tres cheques del Banco de Venezuela para ser pagados a la orden de los ciudadanos Javier Fernández, Kennedy Peraza y Mario Álvarez, por concepto de pagos de honorarios y gastos de traslados por cada experto designados en la causa, los cuales fueron retirados por los mencionados ciudadanos el 18 de ese mismo mes y año (folios 113 al 115 de la primera pieza).
El 25 de enero de 2018, el apoderado judicial de la parte demandada objetó el monto de los honorarios de los expertos (folio 116 de la primera pieza).
En fecha 20 de febrero de 2018, la parte actora presentó escrito de informes (folios 117 al 119, de la primera pieza).
En fecha 9 de abril de 2018 se remitieron a esta Alzada las copias certificadas relacionadas con la apelación del auto de admisión de pruebas (folio 123 de la primera pieza).
Por auto de fecha 23 de abril del 2018, el tribunal de la causa difiere la publicación de la sentencia por treinta días (folio 125, de la primera pieza).
Por auto del 7 de enero de 2019 se ordenó abrir una segunda pieza judicial (folio 128).
Obra en los folios 1 al 104 de la segunda pieza, las resultas de la apelación contra el auto de admisión de pruebas, de la cual se desprende que el 18 de junio de 2018 este Juzgado Superior declaró Sin lugar la apelación y confirmó el auto de fecha 28 de noviembre de 2017.
Por auto de fecha 7 de enero de 2019, el tribunal de la causa ordenó la reanudación de la presente causa fijando un lapso de diez días continuos (folio 105, de la segunda pieza).
Por auto de fecha 8 de abril de 2019, el tribunal de la causa difiere la publicación de sentencia por un lapso de 30 días continuos (folio 107, de la segunda pieza).
Por auto de fecha 14 de mayo de 2019, el Tribunal de la causa, se abocó al conocimiento de la presente causa (folio 110).
En fecha 20 de mayo de 2019, el alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano Walid Aboassi El Nimer (folios 111 y 112).
En fecha 2 de julio de 2019, el alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano José Daniel Mijoba (folios 113 y 114).
En fecha 14 de octubre de 2019, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó que el Tribunal dicte sentencia definitiva en la presente causa (folio 115).
En fecha 5 de noviembre de 2019, el abogado José Daniel Mijoba, renunció al poder judicial que le otorgaron los demandados (folio 117).
En fecha 6 de noviembre de 2019, el apoderado judicial de la parte actora, solicitó que el Tribunal dicte sentencia definitiva en la presente causa (folio 118).
Por auto de fecha 28 de enero de 2020, el Juez del Tribunal de la causa, se abocó al conocimiento de la presente causa (folios 122 y 123).
En fecha 06 de febrero de 2020, el alguacil del Tribunal de la causa, consignó boleta de notificación debidamente firmada por el ciudadano Walid Aboassi El Nimer (folios 124 y 125)
Obra de los folios 126 al 133 de la segunda pieza, el tribunal recibe las resultas de la comisión librada al Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Turén, Santa Rosalía y Esteller del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
En fecha 14 de diciembre de 2020, el apoderado judicial de la parte actora, señaló correos electrónicos de las partea a los fines de las notificaciones a que haya lugar (folio 134, de la segunda pieza).
En fecha 04 de marzo de 2021, comparecieron los cuidadnos Alberto José Chávez Jiménez y Leinnis Coromoto Hernández Barraez, confieren poder apud acta al abogado José Daniel Mijoba (folio 136 de la segunda pieza).
En fecha 22 de julio de 2021, el tribunal de la causa, dictó sentencia declarando procedente la demanda de cumplimiento de contrato de permuta, improcedente la reclamación de daños y perjuicios y lucro cesante y parcialmente con lugar la demanda en referencia (folios 137 al 148 de la segunda pieza).
En fecha 23 de julio de 2021, el alguacil del tribunal de la causa consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado José Daniel Mijoba (folios 149 al 151 de la segunda pieza).
En fecha 3 de agosto de 2021, el alguacil de este tribunal de la causa consignó boleta de notificación debidamente firmada por el abogado Walid Aboaasi (folios 152 y 153 de la segunda pieza).
En fecha 16 de agosto de 2021, el apoderado judicial de la parte demandada, apeló parcialmente de la sentencia definitiva de fecha 22 de julio de 2021; el cual se oyó en ambos efectos (folios 156 y 157 de la segunda pieza).
Recibido el expediente en esta alzada en fecha 1º de septiembre de 2021, se procedió a darle entrada, y se fijó un lapso de 20 días para la presentación de informes (folios 160 y 161 de la segunda pieza).
En fecha 30 de septiembre de 2021, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes (folios 162 al 176, de la segunda pieza).
En fecha 30 de septiembre, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de informes (folios 177 al 180, de la segunda pieza).
En fecha 11 de octubre, el apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones (folios 182 al 213, de la segunda pieza).
Por auto de fecha 13 de octubre de 2021, el Juzgado Superior, se acoge al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar y publicar sentencia (folio 241, de la segunda pieza).
Por auto de fecha 1º d diciembre de 2021, se ordenó abrir una tercera pieza (folio 215 de la segunda pieza).
-IV-
DEL LIBELO DE LA DEMANDA

En fecha 16 de febrero de 2017, el apoderado judicial de la demandante consignó escrito contentivo de demanda por cumplimiento de contrato e indemnización por lucro cesante conjuntamente con medida cautelar de secuestro, contra los ciudadanos Alberto José Chávez Jiménez y Leinis Coromoto Hernández Barraez, señalando lo siguiente:
Indicó que en fecha 30/10/2014, le fue dado a su poderdante mediante contrato escrito de permuta civil por la parte demandada en la ciudad de Turén, estado Portuguesa, un inmueble en los siguientes términos:
“…PRIMERO: sobre un lote de terreno y bienhechurias que le pertenecen a la ciudadana OMAIRA MASSR DE EL NIMER… según consta en documento de propiedad, registrado en el Registro Público del Municipio Turén, estado Portuguesa, inserto bajo el Nº 2013.232, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 409.16.8.1.1608 y correspondiente al Libro de Folio Real de fecha 12 de marzo de 2013; por el lindero NOR-ESTE: (Inmueble Colindante), situado en la avenida 3, Villa Bruzual, Municipio Turén, estado Portuguesa, prolongue el área de construcción de mi propiedad, excediéndome en la construcción sobre el terreno vecino, en cuanto a las siguientes medidas: un metro con cincuenta centímetros (1,50) de frente por diecinueve metros con sesenta y cinco centímetros (19,65) de fondo, que en sumatoria da un área total de veintinueve metros con cuarenta y ocho centímetros cuadrados (29.48 m2), cuyos linderos particulares del terreno excedido son: NORTE: Bienhechurias que son o fueron de Alberto Chávez, en 19,65 Mts SUR: Terreno de Omaira Nassr en 19,65 Mts, ESTE: avenida 03 en 1,50 Mts OESTE: Terreno propiedad de Omaira Nassr en 1,50 Mts. SEGUNDO: A los fines de sanear y compensar a la ciudadana OMAIRA NASSR DE EL NIMER, declaro: cedo en calidad de permuta, por el lindero SUR-OESTE, la cantidad de QUINCE METROS CUADRADOS, (15,M2) es decir, dos (2) metros de ancho por siete metros con cincuenta centímetros de fondo (7.50 Mts x 2 mts) y el mismo tendrá, los siguientes linderos particulares: NORTE: Bienhechurias de Alberto Chávez, en 7,50 mts SUR: Terreno de Omaira Nassr en 7,50 Mts, ESTE: Bienhechurias de Alberto Chávez en 2,00 Mts Oeste: Bienhechurias de la sucesión Chalboub Yis Tansa Nobra, en 2,00 mts. El deslindado lote de terreno antes descrito, forma parte de una extensión total de terreno que me pertenece según consta en documento registrado en la Oficina de Registro Público del Municipio Turén, estado Portuguesa, inserto bajo el N° 34, folios 01 al 03, protocolo Primero, Tomo 1°, cuarto trimestre, de fecha 23 de noviembre de 1999…”
Indicó que en fechas 27/10/2016 y 15/01/2017 el Ingeniero Civil Armando José Romeo Maya y el dibujante constructor Jesús E. Canelón, el primero cedulado bajo el numero V-17.975.086 e inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el número 235.020 y el último cedulado bajo el número V-4.608.656, ambos domiciliados en la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa, le realizan planos y presupuestos sobre la ejecución de una obra para estacionamiento techado en el inmueble referido supra, con la especificación de todo el material a usarse en la obra preliminar, consistentes en: replanteo de la obra, excavación de fundaciones, excavación en viga riostra, relleno con material de excavación en fundaciones compactado c/.30 con quipo vibratorio, relleno interior del estacionamiento con material granzón e=20 cms, con equipo vibratorio. Tomando en consideración para la obra en concreto se prevé fundaciones, pedestales h=1.00, viga riostra L=7,00, columnas, pavimento y concreto de losa acero e=4cms. La arquitectura de la obra será un estacionamiento techado, conformado por tres (3) puestos para vehículos de dos cincuenta de ancho (2.50) por cinco metros de largo (5.00), el pavimento será de concreto rustico con un espesor no menor de diez centímetros, en cuanto a las instalaciones eléctricas, estará iluminada por tres luminarias ubicadas en el techo con conductores #12 en tuberías marca pavco de un diámetro no menor a ¾.
Indicó que acude para interponer formal demanda de cumplimiento del contrato de permuta en contra del demandado, tomando en cuenta que hubo el cruce de consentimientos de los contratantes (permutantes) ex artículo 1.559 del Código Civil, sin obligarse ni existir pago de dinero alguno, nunca en el contrato civil por escrito se habló de precio de cada inmueble, toda vez que las partes se circunscribieron al intercambio material de los bienes inmuebles, porque técnicamente hablando a eso responde la permuta, al intercambio de cosas entre partes sin que ninguna de ellas se obligue indistintamente a entregar dinero.
Que el problema que tiene el demandado, y es lo que podrá percibir este órgano jurisdiccional al evaluar este punto fáctico, señalado por esta parte como un hecho negativo sobre el que no se tiene carga alguna de la prueba, debido a que como éste de mala fe, e ilegalmente se había apropiado de unas bienhechurias y terreno de su mandante, cuando se excedió en la construcción, cosa que no hace nunca un buen padre familia, pese a que de buena fe a posteriori las partes se obligaron a transferir, incluso convalidando tácitamente su invasión a la propiedad de su poderdante, sin darle cumplimiento con la entrega pactada.
Que el objeto del contrato de permuta previsto en el artículo 1.155 del Código Civil es ubicable en el hecho cierto que hubo la existencia material de una (01) cosa inmueble de tráfico civil, en el entendido aclaratorio de la aplicación de las reglas que gobiernan la venta como lo quiso el legislador al crear la interacción expresa entre estos dos (02) tipos de contrato civiles.
Indicó que la compatibilidad entre la voluntad de las partes y los hechos acreditados, se traduce simple y llanamente en un contrato de permuta civil en donde queda al pendiente una (01) cosa, inmueble, posesionada hoy en día por el demandado en calidad de permutante, pues se hizo formal entrega de la propiedad, empero no fue materializada, solicitando que se obligué al demandado a la “formal tradición del inmueble que fue permutado, con la afectiva entrega material de lo mismo y así satisfacer la tutela judicial efectiva”.
Asimismo, demanda como indemnización por lucro cesante derivado del incumplimiento del contrato civil, la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL, CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 6.914.144,00), toda vez que el demandado al no entregar de ipso facto el inmueble del cual ya había formalizado la transferencia, sin darle la posesión a su mandante, entonces le ha imposibilitado la construcción en el mismo para la materialización de un garaje para vehículos, según planos acompañados en donde se especifican todos los bienes que se van a usar y hasta la fecha de interposición de esta demanda, no ha podido por causa imputable al demandado, que halla tenido que ver frustrando, encareciéndose cada día mas los materiales de construcción.
Seguidamente y de conformidad con los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se decrete el secuestro de la cosa litigiosa demandada en entrega material, por tener el demandado una dudosa posesión sobre la misma, poniéndose en ipso facto en posesión de la cosa litigiosa suficientemente identificada supra.
Estableció la cuantía de la presente demanda en la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL, CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES (Bs. 6.944.144,00), que convertidos en la unidad tributaria al valor actual (Bs. 177,00) para el momento de la interposición de esta demanda es la cantidad de 39.232,45 U.T.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar la presente demanda de cumplimiento de contrato civil de permuta de bienes inmuebles, en lo que a entrega, tradición y obligación primaria se refiere; se declare con lugar la demanda de daños y perjuicios, estableciendo para estos últimos a todo evento conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que la estimación la hagan los peritos sobre los parámetros fijados en los hechos; se condene en costas al demandado y su cónyuge; se admita, tramite y decida conforme a Derecho el presente asunto y se ordene la apertura del cuaderno separado y se declare procedente la medida cautelar.

-V-
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 26 de octubre de 2017, el Abogado José Daniel Mijoba, actuando con el carácter de apoderado judicial de los demandados, presentó escrito de contestación de la demanda, señalando lo siguiente:
Que es cierto que la demandante celebró un contrato de permuta civil con los demandados.
Acepta el contenido del plano anexado como “F”, foliado bajo el Nro. 35, e impugna la legalidad de los anexos señalados como “C, D, E, G, H, I” por no tener relación de pertinencia con la pretensión de los actores y por su indebida incorporación probatoria.
Que las peticiones de la demandante dan origen a una inepta acumulación de pretensiones, “pues un asunto es peticionar la entrega material del bien vendido (…) cuya sustanciación esta regulada en el articulo 929 del Código de Procedimiento Civil, procedimiento este incompatible con el procedimiento ordinario que regula la otra petición de la actora, la referida al incumplimiento contractual del contrato de permuta, lo que de ser así produciría la inadmisibilidad de la acción conforme al articulo 361 del C.P.C”.
Que la contradicción de las afirmaciones de la demandante respeto a la acción de daños y perjuicios por cuanto por un lado manifiesta que los demandados no entregaron el inmueble permutado y luego dice que se apoderaron de la cosa entregaron el inmueble permutado y luego dice que se apoderaron de la cosa permutada produciéndole daños y perjuicios; señalando que sus poderdantes manifiestan que se cumplió con la entrega en la fecha del registro del contrato de permuta y niegan que se hayan apoderado de la cosa que dieron en permuta.
Niegan que se deba indemnizar a la actora por concepto de lucro cesante “pues de ninguna manera impidieron a la actora la construcción del referido estacionamiento”.
Que si se declararse improcedente la inepta acumulación procediendo a conocer la acción de cumplimiento de permuta y la de daños y perjuicios, solicita que los daños y perjuicios sea resuelta como subsidiaria.
Rechaza por ilegal la indexación de las cuantías, en tal sentido, fija la cuantía de la acción del cumplimiento de contrato de permuta en la cantidad de seis millones novecientos catorce mil ciento cuarenta y cuatro bolívares (6.914.144,00Bs).
-VI-
DE LAS PRUEBAS
De la parte actora anexas al libelo
• Copias de Poder otorgado por la ciudadana Omaira Nassr de El Nimer, al abogado Walid Aboaasi, autenticado por la Notaria Publica de Turén de fecha 13 de junio de 2013, inscrito bajo el Nro. 09, Tomo 18 (folios 10 al 13).
• Contrato de permuta suscrito por las partes del presente asunto, Protocolizado por la Registradora Publica de los Municipios Turén y Santa Rosalía del estado Portuguesa, bajo el Nro. 2014.121, asiento registral 1, del inmueble matriculado con el Nro. 409.16.8.1.2150 y correspondiente al libro del folio real del año 2014, de fecha 30 de octubre de 2014 (folios 14 al 20).
• Copia certificada de certificado de solvencia Nro. 001804, del Centro de Ingeniero del estado Portuguesa, del colegiado Armando José Romeo (folio 21).
• Copia certificada de propuesto de techo de garaje y de Memoria Descriptiva (arquitectura) de Estacionamiento Techado, expedido por el Ingeniero Civil ciudadano Armando José Romeo, de fecha 27 de octubre de 2016 (folios 22 al 34).
• Original de planos de estacionamiento techado a construir, y Diseño de Mezcla para Concreto 2010 kg/cm2, realizados por el Ingeniero Civil Armando José Romeo, en el inmueble permutado por los demandados a la actora (folios 35 al 38).
Durante el lapso de promoción de pruebas
En fecha 15 de noviembre de 2017, el abogado Walid Aboaasi, apoderado judicial de la demandante, a fin de demostrar la procedencia de la demanda, promueve las siguientes pruebas:
• Ratifica las documentales adjuntas como instrumentos fundamentales del escrito liberal, consistente en el contrato escrito de permuta civil suscrito entre su representada y la parte demandada.
• Ratifican las documentales adjuntas como instrumentos fundamentales del escrito libelar, consistente en actuaciones de fecha 27/10/16 y 15/01/17, promoviendo como testigos al Ingeniero Civil Armando José Romeo Maya y al dibujante constructor José E. Canelón, a los fines de su ratificación.
• Inspección judicial en el inmueble referido supra, a los fines de que se deje constancia qué personas ocupan el área del inmueble deslindado objeto del contrato, y en qué condiciones se encuentra y si dentro del área del terreno antes referido existen mejoras y bienhechurias fomentadas sobre el mismo.
• Experticia en el inmueble objeto de litigio, a los fines de que sirvan determinar medidas, linderos y ubicación del área señalada en el presente escrito.
• Posiciones juradas de los demandados Alberto José Chávez Jiménez y Leinis Coromoto Hernández Barraez.
• Documental en original marcado con la letra “J” referente a la cédula catastral y plano de mensura del inmueble referido supra.
-VII-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 22 de julio de 2021, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, declaró procedente la demanda de cumplimiento de contrato de permuta, improcedente la reclamación de daños y perjuicios y lucro cesante y parcialmente con lugar la demanda en referencia, con fundamento en lo siguiente:
“PUNTO PREVIO
DE LA INEPTA ACUMULACION DE PRETENSIONES
Establece el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil:
(…omissis…)
En el presente caso, observa este juzgador que el apoderado judicial de la parte actora en el libelo de la demanda señala, que su poderdante hizo entrega formal del bien objeto del litigio porque materialmente ya el demandado de autos antes del contrato, ilícitamente lo estaba poseyendo, sin que el demandado a su vez le hiciera entrega material del inmueble, que fue lo que nunca sucedió porque el demandado no cumplió, es decir, se mantiene en posesión de la cosa sin que a la fecha de la demanda lo haya entregado.
(…omissis…)
De allí, que es evidente a todas luces, que lo que pretende la parte actora con la interposición de la acción, no es otra cosa, que su contraparte cumpla con la obligación de hacer entrega formal del bien objeto del litigio y señalado en el contrato de permuta, colocándole con ello en posesión del mismo, y no, instaurar un procedimiento de entrega material con dicha acción, tal y como lo quiere hacer valer el apoderado judicial de la parte demandada.
Concluyendo entonces este juzgador, con la interposición de la acción de cumplimiento de contrato de permuta y la reclamación o demanda de daños y perjuicios, objeto del presente juicio, que no se acumularon pretensiones incompatibles entre si ni mucho menos que estas, deban ventilarse a través de procedimientos distintos, a tenor de lo dispuesto en el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil, todo lo contrario, no existe impedimento legal para que el demandante tramite conjuntamente ambas pretensiones, conforme a lo establecido en el articulo 1.167 del Código Civil, en consecuencia, la defensa de inepta acumulación de pretensiones invocada por el abogado JOSE DANIEL MIJOBA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada se DESESTIMA, y así expresamente quedara establecido en la dispositiva del presente fallo.-
Resuelto como ha quedado el punto previo, pasa este juzgador a revisar el fondo del asunto planteado, conforme a lo previsto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
(…omissis…)
Determinados los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente, pasa este juzgador a revisar el acervo probatorio obtenido por las partes, a los fines de determinar la procedencia o no de la acción intentada en el presente caso.
ANALISIS Y VALORACION DE LAS PRUEBAS
DE LA ACTORA
(…omissis…)
En la oportunidad de dar contestación a la demanda la parte demandada no consignó prueba alguna.
En el lapso de promoción de pruebas la parte demandante obtuvo las siguientes:
(…omissis…)
En el lapso de promoción de pruebas la parte demandada no consignó prueba alguna.
CONCLUSION PROBATORIA
De las pruebas traídas a los autos y apreciadas supra quedó demostrado que ciertamente, el ciudadano ALBERTO JOSE CHAVEZ JIMENEZ, cedió mediante contrato de permuta a la ciudadana OMAIRA NASSR DE EL NIMER, un lote de terreno que mide QUNCE METROS CUADRADOS (15 Mts2), es decir, dos metros (2mts) de ancho por siete metros con cincuenta centímetros (7,50 mts) comprendido dentro de los siguientes linderos: (…); libre de todo gravamen y solventes con los pagos de impuestos Nacionales, Estadales y Municipales, obligándose las partes con dicha negociación a otorgarse la tradición legal conforme a derecho, dando así por resuelto y terminado el reclamo de cualquier otro derecho en cuenta a las áreas de terreno cedidas.
Lo que no pudo demostrar el demandado, conforme a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, fue que quedó librado de la obligación de hacer entrega del inmueble cedido mediante permuta a la ciudadana OMAIRA NASS DE EL NIMER, y por consiguiente, ponerla en posición del mismo, otorgándole así la tradición del inmueble en referencia, tal y como fue pactado en dicho contrato, en consecuencia, la petición por cumplimiento de contrato interpuesta por el abogado WALID ABOAASI EL NIMER, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana OMAIRA NASSR DE EL NIMER, por CUMPLIENTO DE CONTRATO DE PERMUTA contra los ciudadanos ALBERTO JOSÉ CHAVEZ JIMENEZ Y LEINIS COROMOTO HERNANDEZ BARREAZ, debe declararse PROCEDENTE y así se decide.
Con respecto, a la petición de daños y perjuicios y lucro cesante, formulada por la parte actora, este sentenciador no pudo evidenciar del acerbo probatorio analizado up supra, que la parte demandante, halla probado con relación a ello, sufriera en su patrimonio esos daños como consecuencia del incumplimiento del contrato de permuta, ni que se halla producido perdida de la utilidad o la ganancia que dejo de percibir por la imposibilidad de materializar la construcción de obra referida al estacionamiento techado para tres (3) vehículos, menos aún, que se haya impedido de aumentar o de obtener los beneficios como resultados de esa obra, toda vez, que tal y como quedo señalado en la motiva del presente fallo, para determinar la procedencia de ese reclamo, la parte interesada no solo debe especificar los daños a que hace alusión, sino además establecer en su extensión su cuantía, en este ultimo caso, debe calcularse durante el proceso judicial instaurado ese quantum, para luego ser apreciado por el juez al momento de dictar sentencia definitiva, lo que no sucedió en el caso que nos ocupa, ya que si bien es cierto, en las testimoniales expuestas por los ciudadanos ARMANDO JOSE ROMERO MAYA y JESUS ENRIQUE CANELON, quienes fueron promovidos conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que ellos señalan que de realizarse actualmente la obra, la misma tendría un costo de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (BS 10.000.000,00), también lo es, que esa prueba no es la idónea para determinar los costos actuales de esa obra, y de ser el caso tampoco los simples dichos de un monto no son prueba plena para comprobar el valor actual de los daños y perjuicios y lucro cesante que pretende reclamar la actora, en consecuencia, resulta forzoso para este tribunal declarar IMPROCEDENTE tal petitorio, así se decide.
En consecuencia, se CONDENA a los ciudadanos ALBERTO JOSÉ CHAVEZ JIMENEZ y LEINIS COROMOTO HERNANDEZ BARRAEZ, a entregar el inmueble (…) libre de todo gravamen y solventes con los pagos de impuestos Nacionales, Estadales y Municipales, y a otorgarle de manera definitiva la tradición legal conforme a derecho de dicho inmueble.
DISPOSITIVA
Con base a los fundamentos antes expuestos (…) Declara: PRIMERO: PROCEDENTE la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE PERMUTA, interpuesta por el abogado WALID ABOAASI EL NIMER, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana OMAIRA NASSR DE EL NIMER, contra los ciudadanos ALBERTO JOSÉ CHAVEZ JIMENEZ y LEINIS COROMOTO HERNANDEZ BARRAEZ. SEGUNDO: IMPROCEDENTE: la RECLAMACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS Y LUCRO CESANTE, con motivo del incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de permutas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda en referencia.
En consecuencia, se CONDENA a los ciudadanos ALBERTO JOSÉ CHAVEZ JIMENEZ y LEINIS COROMOTO HERNANDEZ BARRAEZ, a entregar a la ciudadana OMAIRA NASSR DE EL NIMER, el inmueble (…) libre de todo gravamen y solventes con los pagos de impuestos Nacionales, Estadales y Municipales, y a otorgarle de manera definitiva la tradición legal conforme a derecho de dicho inmueble.
No hay condenatoria en costas por la declaratoria Parcialmente Con lugar de la demanda”.
-VIII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Según se desprende de las actas que conforman la presente causa, corresponde a esta Alzada decidir el recurso de apelación interpuesto vía virtual en fecha 12 de agosto de 2021 y de manera presencial el 16 de ese mismo mes y año, por el abogado José Daniel Mijoba, en su carácter de apoderado judicial de los demandados, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual declaró procedente la demanda de cumplimiento de contrato de permuta, improcedente la reclamación de daños y perjuicios y lucro cesante y parcialmente con lugar la demanda en referencia.
Igualmente se desprende de los autos que, el apoderado actor, en la oportunidad de presentar sus informes ante esta instancia, se adhirió a la apelación parcial formulada por la parte demandada, en contra de la sentencia definitiva que motoriza el conocimiento de este juzgado de alzada en la presente causa, con lo cual pretende que se conozca lo relativo a la negativa del juzgador a quo, de acordar la procedencia de la indemnización demandada por lucro cesante.
Con relación a esta adhesión, tenemos:
Disponen los artículos 299, 300, 301, 302 y 303 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 299.- Cada parte puede adherirse a la apelación interpuesta por la contraria”.

“Artículo 300.- La adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente, o aun opuesta de aquella”

“Artículo 301.- La adhesión a la apelación deberá formularse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente, hasta el acto de Informes”.

“Artículo 302.- La adhesión se propondrá en la forma prevista en el artículo 187 de este Código, y deberán expresarse en ella, las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta”.

“Artículo 303.- En virtud de la adhesión, el Juez de alzada conocerá de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y de la adhesión”.

Según se desprende de las normas supra citadas, citamos:
a) para la admisión de la adhesión, se requiere que exista una sentencia con vencimiento reciproco, donde una sola de las partes haya apelado, y que la misma hubiese sido admitida, por tanto es accesoria y subordinada a la existencia de la apelación de la parte contraria;
b) que su objeto es reformar la misma cuestión objeto de la apelación, un objeto diferente, u opuesta totalmente, todo en perjuicio del apelante originario
c) que debe proponerse ante el Tribunal de Alzada hasta el acto de informes, expresándose en ella, el objeto de la apelación.
Siendo así, y desprendiéndose de autos que dicha adhesión cumple con los parámetros supra señalados, es decir, esta realizada conforme a derecho, este tribunal ha adquirido plena jurisdicción para juzgar todos los hechos y aplicar el derecho, permitiendo realizar un nuevo examen y análisis de la controversia, lo cual se hace en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO
De manera preliminar a la decisión que debe ser pronunciada en esta causa, corresponde a este jurisdicente tratar el alegato de la parte accionada relativo a la inadmisibilidad de la presente acción por inepta acumulación de pretensiones cuyos procedimientos son incompatibles.
Esta defensa se encuentra sustentada en que una cosa es “peticionar la entrega material del bien vendido (…) cuya sustanciación esta regulada en el articulo 929 del Código de Procedimiento Civil, procedimiento este incompatible con el procedimiento ordinario que regula la otra petición de la actora, la referida al incumplimiento contractual del contrato de permuta, lo que de ser así produciría la inadmisibilidad de la acción conforme al articulo 361 del C.P.C”.
Respecto a lo argüido el iudex a quo declaró que “lo que pretende la parte actora con la interposición de la acción, no es otra cosa, que su contraparte cumpla con la obligación de hacer entrega formal del bien objeto del litigio y señalado en el contrato de permuta, colocándole con ello en posesión del mismo, y no, instaurar un procedimiento de entrega material con dicha acción, tal y como lo quiere hacer valer el apoderado judicial de la parte demandada. Concluyendo entonces este juzgador, con la interposición de la acción de cumplimiento de contrato de permuta y la reclamación o demanda de daños y perjuicios, objeto del presente juicio, que no se acumularon pretensiones incompatibles entre si ni mucho menos que estas, deban ventilarse a través de procedimientos distintos, a tenor de lo dispuesto en el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil, todo lo contrario, no existe impedimento legal para que el demandante tramite conjuntamente ambas pretensiones, conforme a lo establecido en el articulo 1.167 del Código Civil (…)”.
Ahora bien, dispone el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“…No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).
Siendo así, señalamos que, la norma antes transcrita, establece la llamada inepta acumulación de pretensiones, es decir, la prohibición de acumular en el mismo libelo determinadas pretensiones, señalando que ésta se configura cuando las pretensiones se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí; cuando por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; o, cuando sus procedimientos sean incompatibles.
Es necesario distinguir entre acumulación de procesos incompatibles es decir aquellos cuya tramitación es distinta, caso por ejemplo del juicio ordinario y el procedimiento monitorio y las pretensiones incompatibles las cuales pueden dilucidarse a través del mismo procedimiento, pero que por su naturaleza no pueden ejercerse en una misma demanda, salvo que sea solicitada su resolución como subsidiaria una de la otra, vale decir, cuando se solicita que en caso de que la primera no prospere se declare con lugar la otra por ejemplo cuando se ejerce la acción pauliana y subsidiariamente la oblicua, contenidas en el Código Civil.
Sobre este aspecto, en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 11 de febrero de 2010, en el expediente Nº AA20-C-2009-000527, con ponencia del Magistrado Dr. LUÍS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, se señaló:
“…la acumulación de pretensiones incompatibles, no puede darse en ningún caso, por tanto, la inepta acumulación de pretensiones en los supuestos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la demanda.
Ahora bien, la Sala observa, que en este caso se acumularon dos pretensiones en el libelo de demanda,… … al haberse permitido la acumulación de dos pretensiones que tienen procedimientos incompatibles, la sentencia recurrida infringió el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, por disposición de dicha normativa no podían acumularse en el mismo escrito libelar las referidas pretensiones, por lo que la Sala estima que la demanda es inadmisible. Así se decide.
Por lo tanto, esta Sala concluye que el ad quem infringió además el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, por no haber garantizado el derecho de defensa del intimado; el artículo 208 eiusdem, al no declarar la inepta acumulación de pretensiones y la subsecuente inadmisibilidad de la acción; y el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil al no decretar la nulidad de todas las actuaciones en el presente juicio. Así se decide”.
La exigencia de la unidad del procedimiento es de tal entidad en esta materia, que si bien se permite la acumulación subsidiaria de dos o más pretensiones incompatibles entre sí, esta acumulación tampoco es posible cuando no hay unidad de procedimientos (Art. 78 C.P.C.), (Arístides Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II, pág. 110).
Circunscribiendo el análisis al presente caso, una vez revisado el escrito libelar, evidencia esta Alzada que la parte actora instauró demanda de cumplimiento de contrato de permuta a los fines de que se cumpla con la entrega de la cosa permutada por los demandados, a la cual acumuló una pretensión de condena por el lucro cesante como consecuencia de los daños y perjuicios que a su decir le produjo la falta de estar en posesión de la cosa objeto del contrato.
Siendo así, concuerda este órgano decisor con la conclusión a la cual arribó el juzgador de primera instancia, en el sentido que en el presente caso no se sigue un juicio de entrega material, sino que se demandó el cumplimiento del contrato de permuta a los fines que se cumpla con la entrega de la cosa permutada.
Aunado a ello, de los hechos expuestos en el presente juicio, se puede advertir que no resulta un hecho controvertido la existencia del mencionado contrato de permuta, antes por el contrario, los demandados en la contestación admiten que suscribieron el mismo, resultando controvertido únicamente si en el caso opero por parte de los demandados la tradición o entrega material de la cosa, en virtud de que aducen haber dado estricto cumplimiento a lo pactado, o no hubo tal tradición, ya que la accionante aseveró que los demandados no le hicieron entrega formal del inmueble permutado. Por consiguiente, puede concluirse que no estamos frente a la causa de inadmisión de inepta acumulación invocada por la representación judicial de los demandados, pues, se insiste, no se acumularon pretensiones incompatibles entre, ni cuyos procedimientos sean distintos; en fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas se declara improcedente la alegada causal de inadmisión. ASI SE DECIDE.
DE LA ENTREGA MATERIAL DEL INMUEBLE
Resuelto lo anterior, pasa este órgano jurisdiccional a decidir en torno al recurso de apelación interpuesto por los demandados para lo cual se observa:
Al no existir contención entre las partes respecto a la suscripción y contenido del contrato de permuta de autos, debe este decisor centrar su análisis en lo realmente controvertido entre las partes, cual es, el hecho de si los demandados cumplieron o no con la tradición legal o entrega material de la cosa permutada, ello mas allá de la suscripción y protocolización del contrato suscrito entre ellos y lo aseverado en la contestación, esto es, que con el mencionado registro se puso en posesión de la actora el inmueble de autos.
Al respecto, debe traerse a colación el contenido del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación”.
Dicho dispositivo debe ser concatenado con el contenido del artículo 1.354 del Código Civil según el cual:
“Artículo 1.354:
Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
Las normas precedentemente transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen claramente que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado en relación con los hechos extintivos, modificativos e impeditivos.
Con relación a la distribución de la carga de la prueba, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. RC-226, de fecha 23 de marzo de 2004, expediente Nro. 2003-339, reiterada en fallo Nro. RC-244, de fecha 13 de junio de 2011, expediente Nro. 2010-491, caso: Lilian Josefina Sánchez De Sisa y Otro, contra Ana Janet Chacón Bautista, estableció lo siguiente:
“El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece.
(….omissis….)
La citada norma regula la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado. En tal sentido, esta Sala mediante sentencia N° 193 del 25 de abril de 2003 (caso: Dolores Morante Herrera c/ Domingo Antonio Solarte y Ángel Emiro Chourio), expresó:
‘En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina ‘carga subjetiva de la prueba’, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación.
Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; B: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).
(…Omissis…)
La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas (GF. N° 17 (2° etapa) p 63)…’
En atención a las normas jurídicas citadas y al precedente jurisprudencial antes transcrito, se pone de manifiesto que si el demandado se limita únicamente a efectuar una simple negación de las afirmaciones del actor, corresponderá entonces a éste, toda la carga de la prueba. No obstante, si surge una actitud dinámica del demandado en la cual no se limite a la contradicción pura y simple de la pretensión de su oponente, sino que expone particulares razones de hecho para discutirlas, precisamente porque presenta entre esas razones hechos impeditivos, modificativos o extintivos de las pretensiones de su contraparte, está asumiendo la carga de la prueba, por tanto, de lo que logre demostrar en ese sentido, dependerá su triunfo…’. (Vid sentencias de esta Sala, N° 247 de fecha 6 de mayo de 2015 y N° 273 de fecha 1° de diciembre de 2015)”.
De acuerdo a las anteriores jurisprudencias de la Sala de Casación Civil, se tiene que los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, regulan expresamente la distribución de la carga de la prueba entre las partes procesales, y establecen que corresponde al demandante probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y trasladan la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos; pero si éste, se limita únicamente a efectuar una simple negación de las afirmaciones del actor, en la cual contradiga pura y simplemente la pretensión, corresponderá entonces al actor toda la carga de la prueba, por tanto, la carga de la prueba depende de la actitud del demandado.
Ahora bien, conforme a lo anterior, establecido como fue que la defensa de la demandada se centró en que con la suscripción y Protocolización del contrato de permuta se dio cumplimiento a la entrega material del bien inmueble que le fue cedido a la ciudadana Omaira Nassr De El Nimer, y teniendo en cuenta que el alegato de esta ultima se centra en un hecho negativo absoluto, esto es, que no le fue realizada la tradición legal, encuentra esta Alzada que indefectiblemente es a los demandados a quien correspondía demostrar que efectivamente pusieron en posesión de la demandante el inmueble objeto de permuta, lo cual en modo alguno se cumple con el registro de ese contrato.
A este respecto, encontramos que la representación judicial de los ciudadanos Alberto José Chávez Jiménez y Leinis Coromoto Hernández Barrez, ni en la oportunidad de dar contestación a la demanda ni durante el lapso probatorio trajo medio probatorio alguno tendente a demostrar su respectiva afirmación de hecho, es decir, no cumplió con su carga de demostrar que realizó la tradición o entrega materia de la cosa a la referida ciudadana Omaira Nassr De El Nimer, antes por el contrario, quedó demostrado y suficientemente acreditado conforme a las múltiples diligencias presentadas por los expertos designados que son los demandados quienes ostentan las llaves para el acceso al inmueble y por ende son los poseedores del bien objeto del presente litigio y además obstruyeron e imposibilitaron la evacuación de la prueba de experticia legalmente admitida; de tal manera que concuerda este decisor con lo declarado por el iudex a quo en relación a que resulta procedente la demanda de cumplimiento de contrato de permuta y por ende ajustado a derecho la declaratoria de condena de los demandados respecto a la obligación de hacer entrega a la aludida ciudadana del inmueble constituido por un lote de terreno que mide quince metros cuadrados (15 mts2), colindante con uno de su propiedad situado en la avenida 3 de Villa Bruzual, Municipio Turén, del Estado Portuguesa, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: Bienhechurias de Alberto Chávez en 7,50 Mts.; Sur: Terreno de Omaira Nassr en 7,50 Mts.; Este: Bienhechurias de Alberto Chávez en 2,00 Mts.; Oeste: Bienhechurias de la sucesión Chalboub Yis Tansa Nobra en 2,00 Mts., el cual formaba parte de uno de una extensión total que pertenece al demandado Alberto Chávez según documento registrado en la Oficina de Registro Publico del Municipio Turén, estado Portuguesa, inserto bajo el Nro. 34, folios 1 al 3, Protocolo Primero, Tomo 1º, Cuarto Trimestre de fecha 23 de noviembre de 1999. ASI SE DECIDE.
En virtud de la declaratoria que antecede se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de los demandados y se confirma parcialmente el fallo recurrido en cuando a la procedencia de la demanda de cumplimiento de contrato de permuta. ASI SE DECIDE.
DEL LUCRO CESANTE.-
Resuelto lo anterior, corresponde decidir respecto a la pretensión relacionada con los daños y perjuicios demandados por la actora, mas concretamente sobre el lucro cesante que fue lo que en específico solicitó, en virtud de la adhesión a la apelación presentada por la representación judicial de la parte actora en su escrito del 30 de septiembre de 2021, y por tanto pasa esta Alzada a conocer la misma al cumplir con la formalidad señalada en el articulo 303 del Código de Procedimiento Civil, en el extendido que se objeta la declaratoria de improcedencia del lucro cesante, en razón que a decir del apelante adhesivo el a quo para constatar el monto de la indemnización, aparte de habérsele señalado, contaba con el mecanismo de la experticia complementaria del fallo, de acuerdo al articulo 249 ejusdem.
Así, del libelo de demanda tenemos que el apoderado judicial de la ciudadana Omaira Nassr De El Nimer, solicitó como indemnización por lucro cesante derivado del incumplimiento del contrato civil, la cantidad de seis millones novecientos catorce mil ciento cuarenta y cuatro bolívares (Bs. 6.914.144,00), toda vez que el demandado al no entregar de ipso facto el inmueble del cual ya había formalizado la transferencia, sin darle la posesión a su mandante, entonces le ha imposibilitado la construcción en el mismo, para la materialización de un garaje para vehículos, según planos acompañados en donde se especifican todos los bienes que se van a usar y hasta la fecha de interposición de esta demanda, no ha podido por causa imputable al demandado, que halla tenido que ver frustrando, encareciéndose cada día mas los materiales de construcción, siendo que dicho monto obedece al costo de dicha obra para el momento de interposición de la demanda y a todo evento solicitó que “la estimación la hagan los peritos sobre los parámetros fijados en los hechos”, conforme al articulo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte los accionados por medio de su representante judicial, en la oportunidad de dar contestación a la demanda negaron deber indemnización alguna por concepto de lucro cesante “pues de ninguna manera impidieron a la actora la construcción del referido estacionamiento” y solicitaron que los daños y perjuicios fuesen resueltos subsidiariamente.
A su vez, el Tribunal de primera instancia al resolver sobre los planteamientos formulados expreso lo siguiente:
“Con respecto, a la petición de daños y perjuicios y lucro cesante, formulada por la parte actora, este sentenciador no pudo evidenciar del acerbo probatorio analizado up supra, que la parte demandante, halla probado con relación a ello, sufriera en su patrimonio esos daños como consecuencia del incumplimiento del contrato de permuta, ni que se halla producido perdida de la utilidad o la ganancia que dejo de percibir por la imposibilidad de materializar la construcción de obra referida al estacionamiento techado para tres (3) vehículos, menos aún, que se haya impedido de aumentar o de obtener los beneficios como resultados de esa obra, toda vez, que tal y como quedo señalado en la motiva del presente fallo, para determinar la procedencia de ese reclamo, la parte interesada no solo debe especificar los daños a que hace alusión, sino además establecer en su extensión su cuantía, en este ultimo caso, debe calcularse durante el proceso judicial instaurado ese quantum, para luego ser apreciado por el juez al momento de dictar sentencia definitiva, lo que no sucedió en el caso que nos ocupa, ya que si bien es cierto, en las testimoniales expuestas por los ciudadanos ARMANDO JOSE ROMERO MAYA y JESUS ENRIQUE CANELON, quienes fueron promovidos conforme a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que ellos señalan que de realizarse actualmente la obra, la misma tendría un costo de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (BS 10.000.000,00), también lo es, que esa prueba no es la idónea para determinar los costos actuales de esa obra, y de ser el caso tampoco los simples dichos de un monto no son prueba plena para comprobar el valor actual de los daños y perjuicios y lucro cesante que pretende reclamar la actora, en consecuencia, resulta forzoso para este tribunal declarar IMPROCEDENTE tal petitorio, así se decide”.
Visto los términos en los cuales quedó trabada la litis respecto a la indemnización solicitada, así como los términos en los cuales el a quo resolvió al respecto, conviene citar el contenido del artículo 1.273 del Código Civil, el cual establece:
“Artículo 1.273: Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación”.
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado el concepto de lucro cesante, como lo hizo en la decisión Nro. RC.651, de fecha 7 de noviembre de 2003, expediente Nro. 00-090, caso: Crisol Publicidad C.A. vs. Diario El Universal C.A., citada en su fallo del 11 de agosto de 2014, expediente Nro. AA20-C-2014-000147, caso: Manuel García Méndez, contra la sociedad mercantil C.A., La Electricidad de Caracas, S.A.C.A., en la cual señaló lo siguiente:
“En primer lugar, ha quedado aclarado en el análisis de anteriores denuncias, que la recurrida no le otorgó carácter de exclusividad al servicio de Crisol Publicidad, C.A., sino preferente. Por tal motivo, la sentencia impugnada acordó el cálculo del 38% de comisión sobre una base del 95% de ventas publicitarias en la Revista Estampas y no sobre el 100% pretendido por la actora. En segundo lugar, contrariamente a lo aseverado por el formalizante, el daño futuro sí es indemnizable en nuestro ordenamiento legal. El lucro cesante es una especie dentro de la generalidad del daño futuro, y se traduce en la utilidad de que ha sido privado el acreedor por el incumplimiento del deudor, de acuerdo al artículo 1.273 del Código Civil. Confunde el formalizante el daño futuro con el daño eventual.
En efecto, el daño eventual es aquel cuya realización depende de un acontecimiento futuro e incierto, es decir que no se sabe si va o no a ocurrir, como sería el caso, por ejemplo, de que alguien encomienda a otro comprarle un billete de lotería, y al no hacerlo, lo demanda por el monto del primer premio que ha podido haber ganado. Tales “daños”, ciertamente no son indemnizables. Pero el lucro cesante es una sub-especie del daño futuro perfectamente resarcible. La actora cumplió con la carga de especificar los daños, determinándolos en su extensión y cuantía. A pesar de ello, la recurrida no acordó al actor la indemnización establecida en su libelo, cuantificada en Bs. 379.775.867,30 y ordenó realizar un nuevo cálculo. Sucede en definitiva, que en el caso de la labor publicitaria de Crisol Publicidad, C.A., la recurrida estableció que las ganancias deben ser determinadas a través de expertos que la evalúen de acuerdo a promedios de productividad de la empresa; es decir, el Juez requirió la ayuda de tales auxiliares para que estimen el monto del daño, pero ello no significa que no sea resarcible ni que deje de ser directo y apreciable en dinero.
Por los motivos antes expuestos, la Sala establece que no hubo infracción alguna de los artículos 1.273 y 1.274 del Código Civil, pues precisamente el artículo 1.273 eiusdem, contempla la obligación de indemnizar el lucro cesante o pérdida de la utilidad, que es el caso bajo estudio, y el artículo 1.274 ibidem, simplemente refuerza el carácter directo y previsible del daño contractual, para que surja la obligación del deudor en indemnizarlo, situación que en nada se contradice con la existencia del lucro cesante, sub-especie del daño futuro perfectamente indemnizable, como ya se expuso. Por tal motivo la presente denuncia se declara improcedente. Así se decide. (Resaltado de la Sala).
De acuerdo con la decisión antes transcrita no se puede entender el lucro cesante con un criterio restringido y contrario a la correcta interpretación del artículo 1.273 del Código Civil, siendo que el mismo se traduce en la utilidad de que ha sido privado el acreedor por el incumplimiento del deudor, correspondiendo como carga al actor especificar los daños, determinándolos en su extensión y cuantía.
En el presente caso, destaca este decisor, contrario a lo señalado por el decisor de primera instancia que la actora si estimó o cuantificó el daño reclamado, la cual calculó en la suma de seis millones novecientos catorce mil ciento cuarenta y cuatro bolívares (Bs. 6.914.144,00) y a todo evento solicitó que “la estimación la hagan los peritos sobre los parámetros fijados en los hechos”, conforme al articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, siendo que dicha norma ciertamente lo faculta para recurrir a la experticia complementaria del fallo en los casos en los que se vea imposibilitado de establecer la estimación de la condena cuando en autos no se encuentren los elementos necesarios para tal fin o cuando se requieran conocimientos especiales que no posee.
No obstante, muy a pesar de lo anterior, en criterio de quien decide la actora no cumplió su carga de determinar en su extensión el alegado lucro cesante, es decir, no señaló ni especificó de qué modo esa falta de construcción del garaje mermo o frustro ganancias ciertas y acreditables, pues solamente se limitó a señalar que se le imposibilitó materializar la construcción de dicho garaje “encareciéndose cada día mas los materiales de construcción”, sin especificar la utilidad o ganancia de la cual fue privada, es decir, no invocó el aumento o incremento que normalmente hubiese ingresado en su patrimonio de no haber ocurrido dicha obstrucción.
Para mayor abundamiento, resulta destacable referir que la cantidad reclamada si bien se corresponde con el monto al cual ascendía el costo total de la obra para el 15 de enero de 2017, según documentación cursante a los folios 21 al 38, relativas a Techo Garaje, Memoria Descriptiva (Arquitectura) del Estacionamiento Techado y, que incluye el presupuesto elaborado por el Arquitecto Jesús Canelón y el análisis de los materiales a utilizarse, medidas y estructura total de dicha construcción elaborados por el Ingeniero Civil Armando Romeo, relativos a: excavación en biga riostra, relleno con material de excavación en fundaciones compactado c/.30 con equipo vibratorio, relleno interior del estacionamiento con material granzón E=20 centímetros con equipo vibratorio, tomando en consideración para la obra en concreto que se prevean fundaciones, pedestales, h=1.00, viga riostra L=7.00, columnas, pavimento y concreto de losa acero E=4 centímetros, estableciéndose que la arquitectura de la obra seria un estacionamiento techado, conformado por tres puestos para vehículos de 2,50 metros de ancho por 5 metros de largo, como antes se precisó la actora en modo alguno refirió el supuesto daño en su patrimonio al no adquirir en su momento tales materiales como consecuencia de la falta de entrega “ipso facto del inmueble”, por parte de los demandados. Aunado a lo anterior, tampoco demostró la actora más allá del presupuesto señalado, que había celebrado el contrato de obra necesario para levantar las bienhechurias señaladas, ni que hubiese adquirido los materiales descritos UT supra y que los mismos se hubiesen deteriorado. ASÍ SE DECIDE.
En fuerza de las consideraciones antes esbozadas, se debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto vía adhesión por la parte demandada y se confirma en los términos expuestos el fallo objeto del recurso en cuanto a la improcedencia del lucro cesante. ASI SE DECIDE.
-IX-
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto vía virtual en fecha 12 de agosto de 2021 y de manera presencial el 16 de ese mismo mes y año, por el abogado José Daniel Mijoba, en su carácter de apoderado judicial de los demandados, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2021, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual declaró procedente la demanda de cumplimiento de contrato de permuta, improcedente la reclamación de daños y perjuicios y lucro cesante y parcialmente con lugar la demanda en referencia.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto vía adhesión por la representación judicial de la parte actora, contra la improcedencia del lucro cesante.
TERCERO: SE CONFIRMA en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión el fallo impugnado; en consecuencia, deben los demandados ciudadanos ALBERTO JOSÉ CHÁVEZ JIMÉNEZ y LEINIS COROMOTO HERNÁNDEZ BARRAEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 12.964.014 y 13.353.305, hacer entrega y cumplir con la tradición legal a favor de la ciudadana OMAIRA NASSR DE EL NIMER, titular de la cédula de Identidad Nro. 12.965.623, del inmueble que le fue cedido vía contrato de permuta.
CUARTO: Se condena en costas del recurso a ambas partes, de conformidad con el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veinticuatro (24) días del mes de enero de dos mil veintidós (2022). Años: 211° de la Independencia y 162° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte
La Secretaria Acc.,

Abg. Aurimar Martínez
En esta misma fecha se publicó y dictó la presente sentencia, siendo las 11:50 de la mañana. Conste.-

(Scria.)