TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIALDEL ESTADO PORTUGUESA. ACARIGUA.

EXPEDIENTE: C-2021-001646 CUADERNO DE MEDIDAS
DEMANDANTE: HEIDY LILIBETH PEÑA SOSA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro: V-11.084.941.

ABOGADA ASISTENTE: JULIA YANEXY QUERO MOYETONES, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 43.053.

DEMANDADO: EFRAIN GREGORIO PETAQUERO VASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro: V- 10.722.472.

MOTIVO: PARTICION Y LIQUIDACION DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL

SENTENCIA:
INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR)

MATERIA:
CIVIL.

I.
RELACIÓN DE LOS HECHOS.

Nace la presente incidencia cautelar, en razón de la solicitud de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR contenida en el escrito libelar, presentado por la ciudadana: HEIDY LILIBETH PEÑA SOSA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro: V-11.084.941, asistida por la Abogada JULIA YANEXY QUERO MOYETONES, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 43.053, en la demanda por motivo de PARTICION Y LIQUIDACION DE BIENES DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, incoada contra el ciudadano: EFRAIN GREGORIO PETAQUERO VASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: V- 10.722.472.
La parte demandante peticiona la medida cautelar nominada en los siguientes en los siguientes términos, cito:
“…De conformidad con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el apartamento distinguido con las siglas 9A-P3-4, ubicado en el tercer piso de la torre 9, que forma parte del conjunto “A”, del Urbanismo Los Cedros, situado en el sector El Chirere, Finca El Chirere, Araure Estado Portuguesa, con una superficie aproximada de SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS (72,00Mts) con los siguientes ambientes y comodidades: una sala, un comedor, una cocina, n lavadero, dos dormitorios y dos baños dentro de las siguientes medidas y linderos particulares NORTE: Estacionamiento; SUR: Apartamento 9-P3-3, ESTE :Pasillo de circulación, y OESTE: Edificio 10ª. Cada apartamento tiene asignado un puesto de estacionamiento de manera indivisible no identificado. Le corresponde un porcentaje sobre el Edificio de 6.25% sobre el conjunto de 0,520833333333333% y sobre el Urbanismo de 0,120192307692308%, en relación al valor fijado para la totalidad del área designada a la venta. Este inmueble fue adquirido según consta de documento protocolizada ante el Registro Publico de lo Municipios Araure Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, en fecha 25 de mayo de 2017, inscrito bajo el numero 2017.401, asiento 1 del inmueble matriculado con el numero 402.16.1.1.15490 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2017.
Con relación a las medidas cautelares la doctrina a sostenido “Para que el juez en su labor protectora, decrete una medida preventiva debe ver llenos los extremos del articulo 585 ejusdem, así ha sido declarado en reiteradas ocasiones la jurisprudencia nacional. Ejemplo de ello lo constituye sentencia de loa Sala de Casación Civil que dice:
“De conformidad con lo previsto en el precedente articulo las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bomis iuris); y; 2)El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hechos y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancia, debe imponerse al rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido articulo 585 del Código del Procedimiento Civil”.
(de 27/27/04. S.. N° RC-00733).
De un análisis de la demanda y de las actuaciones que se encuentran en este juzgado se aprecia que el requisito fumus boni iuris, esto es la presunción grave del derecho que se reclama, queda reflejado simplemente por la condición de excónyuge de la parte demandada, lo que se supones genera una comunidad de gananciales entre las partes.
En cuanto al periculum in mora, por una parte, existe un temor objetivo de que sea burlada la sentencia, si esta me fuere favorable, por la duración del proceso, ya que como lo réferi antes, su exesposo se niega rotundamente a liquidar la comunidad de gananciales y siempre vocifera que no dará nada, por lo que exste un motivo racional en cuanto a que el demandado con su conducta evidencia que puede buscar ocultar, dilapidar o disponer de los bienes de la comunidad conyugal, perjudicando así sus derechos.
De tal manera ratifica a solicitud de que este tribunal acuerde medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre el apartamento propiedad de la comunidad conyugal, cuyas características y linderos están debidamente descritos en el libelo y en el documento de propiedad marcado con la letra numero “A”. A tal fin y para evidenciar la urgencia de este medida agrego copia simple macada con la letra “A” existe una publicación en el Facebook donde se esta ofertando el apartamento en venta…”.

II.
EL TRIBUNAL PARA PRONUNCIARSE SOBRE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOLICITADA, LO HACE BAJO LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES:

El Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Como se puede apreciar el precitado artículo 585 consagra dos condiciones de procedibilidad para el decreto de las referidas medidas. El primero, la demostración de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y el segundo, la verificación de una presunción grave de que pueda quedar ilusoria la potencial ejecución del fallo definitivo a dictarse (periculum in mora).

Al respecto, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Político Administrativa:
“…Que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora”. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante su curso, debiendo por tanto fundamentarse adecuadamente la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan su procedencia, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte que no explanó y acreditó sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión “. (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa. Sentencia de fecha 22 de mayo de 2003. Exp. No. 2002-0924).

En este mismo orden, ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 10 de octubre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia Pérez Velásquez, con relación a los requisitos exigidos para decretar la medida preventiva, los cuales son los siguientes:
“(…) En toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de norma general (artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil) con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos (…)

Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colana C.A, c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
(…) La Sala acoge el criterio doctrinal y jurisprudencial que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en ese caso el Juez deberá ponderar si el demandado hace nugatorio de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el Juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (omissis).

En este orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias que forman parte de la jurisprudencia de dicha Sala, reafirma que la carga de la prueba corresponde al solicitante de la cautela, así como la obligación del juez de acordar la medida siempre que este comprobado la existencia de los extremos para ello, tal como ha sido expuesto en sentencia N° RC.000126 del 02 de Marzo de 2016, Caso: Infonet Redes de Información, C.A; que parcialmente se trascribe a continuación:
(…) Tal exigencia conocida en doctrina como “periculum in damni” está prevista en el articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando hace referencia, al fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, y constituye un requisito o presupuesto adicional al de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) , establecida en el articulo 585 eiusdem, para el decreto de medidas cautelares innominadas, más no asi para la concesión de medidas nominadas como las de embargo preventivo, secuestro y Prohibición de Enajenar y Gravar… (omisis…)Sin embargo para mayor abundamiento, observa esta sala que la negativa de la medida se fundamento, además, en la supuesta falta de alegación y prueba, por parte de la demandante, de los extremos necesarios para su concesión, y en la supuesta “inexistencia de elementos suficientes, capaces de crear la convicción de quien suscribe sobre el cumplimiento de los requisitos legales de periculum in mora y fumus boni iuris, conclusión a la que arribó la jueza a cargo del tribunal agraviante, luego de hacer referencia al “instrumento traido en copia simple”, por la demandante…(omisis) obviando por completo los alegatos realizados por ella en relación con la configuración de los dos (2) extremos de Ley, así como a las pruebas a las que hace alusión en el escrito que presento en 11 de Junio de 2014, donde requirió el decreto de la medida preventiva de embargo, incurriendo en esta forma en los vicios de incongruencia omisiva y silencio de pruebas…

Ahora bien, se evidencia que la parte solicitante de la cautelar consigno la siguiente documentación:
- COPIA CERTIFICADA FOTOSTÁTICA del documento protocolizado por ante la oficina del Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa en fecha 25/05/2017, bajos los siguientes datos: Documento numero 2017.401, asiento registral 1, matricula: 402.16.1.1.15490, folio real del año 2017, constante de cuatro folios, cuyo acto es la cancelación de hipoteca de primer grado y venta siendo sus otorgantes Banco Exterior, C.A Banco Universal, Urbanismo Los Cedros.
- IMPRESIÓN de imagen donde se evidencia la venta de un bien inmueble ubicado en el Urbanismo Los Cedros.

En consecuencia, para que proceda el decreto cualquier medida cautelar, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocada, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del Juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuible a la parte contra cuyos bienes recaerá la medida y la prohibición de enajenar y gravar y/o de embargo, si así fuere alegada por el solicitante de la cautela.

Establecido lo anterior, corresponde verificar a esta juzgadora si se encuentran llenos los extremos de procedibilidad exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en el caso concreto.

AL RESPECTO SE OBSERVA:
Que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo contienen, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece que el Juez decretará las medidas preventivas sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos que en doctrina han sido denominados respectivamente como Fumus Boni Iuris y Periculum in Mora.

Ahora bien, en cuanto al primero de los citados requisitos, una vez revisado el asunto, aprecia este Tribunal que existe verosimilitud en el derecho que reclama la parte actora, esto es, que la pretensión referente a la MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, la cual tiene una apariencia de certeza, pues del estudio exhaustivo de las pruebas aportadas a los autos, se refleja probabilidad de que le sea tutelado el derecho que la actora reclama, ya que la pretensión de la demandante tiene apariencia de no ser contraria a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres, es decir, tiene la apariencia de un buen derecho, en vista de que reclama se haga la partición de los bienes adquiridos dentro de la comunidad conyugal, que acompaña como instrumentos fundamentales de su acción. Además de ello, y sin prejuzgar sobre el fondo del juicio, se extrae de las instrumentales anexas, que el bien inmueble objeto del presente juicio fue adquirido dentro de la comunidad conyugal, y que el mismo esta siendo ofertado para la venta a través de la red social Facebook, por la parte demandada, quedando en evidencia la conducta del demandado en la presente causa, de querer vender el inmueble, y ASÍ SE ESTABLECE.-

Por otra parte, en cuanto al riesgo real de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, aduce la peticionante que existe el riesgo peligro de la infructuosidad del fallo, por cuanto se haría inejecutable la sentencia, ya que el demandado, al tener conocimiento de la existencia de esta demanda mediante el acto de la comunicación por citación o emplazamiento, ella lo enajene y en consecuencia quede ilusoria la pretensión, todo ello sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, pues se trata de efectuar un efectivo cálculo de probabilidad o verosimilitud sobre la pretensión del demandante previo análisis de los elementos presentados junto al libelo, y ASÍ SE ESTABLECE.-

Con fundamento en los hechos y el derecho explanado se concluye que la actora peticionante de la cautela, demostró el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto cautelar; en consecuencia, SE DECRETA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR peticionada por la parte actora, en su escrito libelar, y ratificada en fecha 18 de enero de los corrientes, sobre el siguiente bien inmueble, constituido por una parcela de terreno propio unifamiliar, que forma parte del desarrollo conjunto “A”, del Urbanismo Los Cedros, situado en el sector El Chirere, Finca El Chirere, Araure Estado Portuguesa, con una superficie aproximada de SETENTA Y DOS METROS CUADRADOS (72,00Mts) con los siguientes ambientes y comodidades: una sala, un comedor, una cocina, n lavadero, dos dormitorios y dos baños dentro de las siguientes medidas y linderos particulares NORTE: Estacionamiento; SUR: Apartamento 9-P3-3, ESTE: Pasillo de circulación, y OESTE: Edificio 10ª. Cada apartamento tiene asignado un puesto de estacionamiento de manera indivisible no identificado), que se encuentra protocolizado por ante la oficina del Registro Publico de los Municipios Araure, Agua Blanca y San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa en fecha 25/05/2017, bajos los siguientes datos: Documento numero 2017.401, asiento registral 1, matricula: 402.16.1.1.15490, folio real del año 2017, constante de cuatro folios, cuyo acto es la cancelación de hipoteca de primer grado y venta siendo sus otorgantes Banco Exterior, C.A Banco Universal, Urbanismo Los Cedros. ASÍ SE DECIDE.-