TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _45__
Causa N° 8414-22.
Juez Ponente: Abogado EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA.
Recurrente: Defensora Privada Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO.
Imputado: GREGORIO RAUL SEQUERA TORREALBA.
Representación Fiscal: Abogada LORENA RAMONA VALDERRAMA BASTIDAS, Fiscal Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa.
Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL y LESIONES GRAVÍSIMAS.
Víctimas: YESSELIS ZABALETA (OCCISA) y JOSUÉ RODRÍGUEZ.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2022, por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de Defensora Privada en la causa penal seguida en contra del ciudadano GREGORIO RAÚL SEQUERA TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.556.332, contra la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2022 y publicada en fecha 21 de abril de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, a cargo de la Jueza Abg. BICNEIDY JACKNET VELOZ REYES, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000072, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público contra el acusado GREGORIO RAÚL SEQUERA TORREALBA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana YESSELIS ZABALETA y el delito de LESIONES GRAVÍSIMAS previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal en perjuicio del ciudadano JOSUÉ RODRÍGUEZ; se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 17 de mayo de 2022, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de abril de 2022, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión en los siguientes términos:

“…omissis…
IX
DISPOSITIVA
Revisado el escrito contentivo de la Acusación presentado por la Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia por la ABG. Lorena Valderrama, quien aquí decide considera que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizando el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en función de Control Nº 04 en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PUNTO PREVIO: la defensa técnica inicia su exposición haciendo oposición a la presencia de la víctima indirecta José Rodríguez quien funge como padre del ciudadano lesionado Josué Rodríguez, a la celebración de la audiencia preliminar, alegando así que la victima directa Josué Rodríguez no se encuentra incapacitado, ni limitado para asistir a la audiencia y que debe estar debidamente notificado, y que esta circunstancia podría estar en perjuicio de los intereses de su representado; En tal sentido y sobre esta perspectiva, el Poder Judicial está llamado a aplicar el ordenamiento jurídico, de manera eficiente y efectiva, teniendo sobre sus hombros la innegable e inquebrantable obligación de dar respuestas a todas las partes dentro del proceso, y en el caso que nos ocupa esta juzgadora, libro actos de notificación a todas la partes incluyendo a la víctima Josué Rodríguez, el cual fueron recibidas de manera efectiva por cada una de las partes tal como consta en la causa penal, notificaciones estas que rielan a los folios 194 al 198 específicamente la notificación de la victima Josué Rodríguez riela al folio 194, siendo puestas a efectos videndi a la defensa técnica en la sala de audiencias, sin embargo hace presencia la victima indirecta quien funge como padre del ciudadano Josué Rodríguez (lesionado), y toda vez que de las actuaciones que conforman la presente causa se puede evidenciar al folio 54 una evaluación médico forense en donde se deja constancia del estado de salud para la fecha de la fase de investigación de la referida víctima, estando imposibilitado por las lesiones ocasionadas por los hechos objeto de la presente causa y para la presente fecha ni el Ministerio Público ni la defensa técnica acreditaron ningún elemento que certifique el estado de salud actual del mismo, en consecuencia a ello y tomando en consideración el sistema de valores jerarquizados constitucionalmente y atendiendo a que estamos en presencia de un tribunal garante de la correcta administración de justicia, aplicación del derecho, garantizando así valores como seguridad jurídica y equidad, si se celebrara la presente audiencia preliminar sin la presencia de la víctima Josué Rodríguez estaría incurriendo en un desatino procesal en contravención al debido proceso dejando en estado de desamparo a este, cercenándole el derecho a la tutela judicial efectiva, quebrantando el principio de seguridad jurídica y el principio de confianza legítima, produciendo así un estado de indefensión, acarreando en consecuencia la nulidad del acto por estar afectada de un vicio no subsanable, caso contrario es el aquí debatido puesto que este tribunal en interés de la ley y en beneficio de las partes constató que efectivamente se encontraran debidamente notificadas todas las partes para llevar a cabo la celebración de esta audiencia preliminar, considerando que el padre del ciudadano Josué Rodríguez es el más interesado en velar por el fiel cumplimiento de los derechos y garantías de su hijo.
De lo manifestado por la defensa con relación al cambio de calificación jurídica considera esta juzgadora que en el presente caso, la conducta desplegada por el hoy acusado RAUL GREGORIO SEQUERA TORREALBA, titular de la cedula de identidad N° 13.556.332, se centra y encuadra perfectamente en los hechos narrados, toda vez que primero, dicho ciudadano se trasladaba en exceso de velocidad, según lo estimó la valoración de los funcionarios actuantes quienes suscribieron acta de investigación policial de fecha 01-02-2022, que riela a los folios 01 y 02 de la presenta causa, segundo, al momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas, violentando la Ley de Transporte Terrestre, que si bien es cierto esta por debajo de lo permitido por la norma para no generar multa o sanción administrativa, no es menos cierto que las bebidas alcohólicas alteran el sistema nervioso central y que cada cuerpo humano reacciona distinto de acuerdo al grado de tolerancia de dichas bebidas alcohólicas, tercero el ciudadano RAUL GREGORIO SEQUERA TORREALBA, paso una intersección en esas condiciones sin importar las consecuencias que pudieran presentarse ante tal hecho de transito donde resultaron victimas los ciudadanos YESSELIS ZABALETA (OCISSA), quien fallece a causa de una hemorragia Cerebral, Traumatismo Cráneo Encefálico Severo por hecho vial, tal como se videncia en acta de levantamiento de cadáver de fecha 01-02-2022 que riela al folio 21, y JOSUE RODRIGUEZ, quien presento lesiones múltiples, impactando con su vehículo tipo ENCAVA en el área lateral derecha al vehículo tipo MOTO donde se trasladaban las victimas de autos, quienes salen expelidos de su vehículo cayendo sobre la calzada, generando un arrastre de aproximadamente de tres metros tal como se puede evidenciar del croquis de Levantamiento Planimétrico, continuando en marcha, siendo que por su volumen, peso, fuerza y la velocidad con la que se trasladaba ocasionaría con el impacto resultados probables previsibles por el acusado de autos.
Este tribunal considera que nos encontramos en presencia de unos hechos que revisten carácter penal y que no se encuentran evidentemente prescritos, aún y cuando la defensa manifiesta su solicitud en cuanto a que exista un cambio de calificativo, haciendo referencia a los delitos de homicidio culposo y lesiones culposas gravísimas, el cual se manifiestan de la negligencia o imprudencia, tampoco es menos cierto que el ciudadano RAUL GREGORIO SEQUERA TORREALBA, supero los extremos a los que se refiere el legislador en los referidos tipos penales, por lo que considera esta juzgadora que la conducta desplegada por el ciudadano RAUL GREGORIO SEQUERA TORREALBA, violento la norma en materia de tránsito y transporte terrestre, en primer lugar, dicho ciudadano se trasladaba en exceso de velocidad, segundo, el causado al momento de los hechos se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas, violentando la Ley de Transporte Terrestre, que si bien es cierto esta por debajo de lo permitido por la norma para no generar multa o sanción administrativa, no es menos cierto que las bebidas alcohólicas alteran el sistema nervioso central y que cada cuerpo humano reacciona distinto de acuerdo al grado de tolerancia de dichas bebidas alcohólicas, tercero el ciudadano RAUL GREGORIO SEQUERA TORREALBA, paso una intersección en esas condiciones sin importar las consecuencias que pudieran presentarse ante tal hecho de transito donde resultaron victimas los ciudadanos YESSELIS ZABALETA (OCISSA) y JOSUE RODRIGUEZ (LESIONADO), indicios estos que deben ser debatidos en juicio oral y público y que mal pudiera esta juzgadora irse a fondo para debatir los mismos, por todo lo antes expuesto se niega la solicitud de cambio de calificación jurídica solicitada por la defensa técnica, por lo antes expuesto quedo demostrado la responsabilidad del acusado en la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, vinculado con la sentencia 490 del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional 12 de abril de 2011, en perjuicio de la ciudadana YESSELIS ZABALETA (OCISSA) y el delito de LESIONES GRAVÍSIMAS previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSUE RODRÍGUEZ.
Por otra parte la acusación presentada por el Ministerio Público en contra del imputado de autos contiene una exposición clara, precisa y circunstanciada, detallada y correlacionada, así mismo contiene el criterio de quien aquí decide suficientes y fundados elementos de convicción para estimar la participación o autoría del imputado de autos en el hecho. En el presente caso nos encontramos en la etapa intermedia en la que no se debe plantear cosas propias del juicio oral y público, porque en esta fase las partes solo podrán solicitar y hacer uso de las facultades establecidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y carece del contradictorio y de inmediación, considera este tribunal que lo planteado por la defensa son cuestiones de fondo en lo concerniente a lo siguiente: “…rechazo específicamente los hechos y por ende la calificación fiscal, porque sorprende en relación a una circunstancia nueva de los hechos que no fueron expuesto al momento de hace la presentación de imputado y posteriormente a una declaración de la victima donde traen a colación donde señala que había sido arrastrada por el vehículo de mi defendido y es totalmente falso ya que existen los medios de pruebas donde no se evidencia tal circunstancia, y las lesiones que hubiesen presentada la victima fueran más delicadas (desmembramiento), y el médico forense dará razón a eso en tela de juicio, se hace señalamiento que me opongo a la calificación jurídica ya que la forma de justificar el dolo eventual es señalar el arrastre de la víctima…”
Ahora bien, con relación a la solicitud de nulidad planteada por la defensa técnica en su escrito de contestación a la acusación a la experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-058-INF-022 de fecha 03-02-2022, que riela al folio 51, esta juzgadora la declara con lugar anulando la experticia de Reconocimiento Técnico y Extracción de Video N° 9700-058-INF-022 de fecha 03-02-2022, realizada a un teléfono móvil celular de color azul marca SAMSUNG, modelo “A20”, serial de IMEI 1:3559081021122954, IMEI2: 35590910212295, del cual extraen un video el cual fue almacenado en un CD, marca MEDIA- DVD+R, color rosado, el mismo fue consignado y ofrecido por el Ministerio Publico como elemento de convicción para acreditar la responsabilidad del acusado en los tipos penales imputados, el cual pasa a fundamentar esta decisión en los siguientes términos:
La norma penal adjetiva prevé que el auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende, en todo caso no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma en consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones, en este sentido de la solicitud de nulidad alegada por la defensa, es señalada de forma específica y concreta siendo una actuación arbitraria y lesiva desplegada por el Ministerio Público, que vulnera los derechos y garantías de su representado solo con relación a la obtención del elemento probatorio de experticia de Reconocimiento Técnico y Extracción de Video N° 9700-058-INF-022 de fecha 03-02-2022, siendo obtenida en contravención a lo estipulado en artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se desconoce el origen del referido equipo celular ya que se omitió el procedimiento a seguir en lo que se refiere al Manual Único de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, para el resguardo del equipo telefónico, ni tampoco quedo señalado como fue incautado y colectado en el momento de la aprehensión del imputado, puesto que del acta de investigación policial de fecha 01-02-2022 nada alude a la colección de esta evidencia física ni mucho menos existe Cadena de Custodia, así como tampoco la posterior obtención para realizar el Reconocimiento Técnico y Extracción de video, respecto a esto nuestra Constitución Nacional prevé en su articulo 48 “Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, No podrá ser interferidas sino por orden de un Tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservando el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso: en este sentido hay dos teorías; una que señala que si se entienden los mensajes de textos y otra red social como comunicación debe atenderse a las previsiones del articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal; y si se entiende los mensajes de textos y otra red social como documentos deben atenderse las previsiones del artículo 204 referidos a la incautación de documentos, pero en ambos casos debe solicitarse autorización judicial para poder revisar y tener acceso al mismo, y ambas normas prevé la necesidad y urgencia y que los órganos policiales pueden solicitarle directamente a los jueces tal autorización; al no tener la misma tal acto de revisión del teléfono y su contenido en nulo por no cumplir con las normas procesales y violar la garantía Constitucional y no pueden fundar ninguna decisión, como se expondrá en la jurisprudencia señalada Infra.
Una vez señalado lo anteriormente expuesto esta juzgadora alude que es responsabilidad de los órganos que forman parte del sistema de justicia, realizar las investigaciones penales apegados a las normas de orden Constitucional y legal, es un imperativo de los jueces de Primera Instancia Penal en funciones de Control garantizar los derechos fundamentales en el proceso penal, en este sentido el artículo 264 de Código Orgánico Procesal Penal establece:
Art. 264 COPP. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código…omissis… (subrayados nuestro)
En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado un criterio reiterado y que se desarrolla en la sentencia Nº 1642 de fecha 21-11-2011 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán en donde se lee:
“De modo que, cabe reiterar la doctrina de esta Sala respecto de la figura procesal de la nulidad en el proceso penal, establecida en sentencia Nº 1228 del 18 de junio de 2005 caso RADAMÉS ARTURO GRATEROL ARRIECHI donde se señaló lo siguiente: “(…) el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sean como partes o como terceros incidentales. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho a la defensa) sean cumplidas. Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrada por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos. De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad…omissis…Así si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto, esto es, los correspondiente a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad. La importancia sobre el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismo adecuadamente realizados, ya el principio rector de todos los principios que deben gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de la formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto a que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso. En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de las normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.”
Por ello la experticia de Reconocimiento Técnico y Extracción de Video N° 9700-058-INF-022, de fecha 03-02-2022 es nula por violación de los derechos y garantías Constitucionales señalados y en atención al artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal NO PUEDEN SER APRECIADOS PARA FUNDAR NINGUNA DECISIÓN.
En cuanto a la impugnación a la prueba documental de Alcotest que realiza la defensa en su escrito de contestación a la acusación, por cuanto la misma refleja como fecha el día 13 de marzo de 2015, alegando no ser esta la fecha en que se produjeron los hechos, esta juzgadora desestima tal impugnación toda vez que se puede verificar el contenido de la misma ya que en su parte superior indica datos, la fecha y hora siendo esta 01-02-22, a las 00:05 horas, también pudiéndose evidenciar claramente otros datos del imputado y del vehículo tipo encava, como la cedula de identidad 13556332, placa, 6078A8K, así como también la cantidad de alcohol en el organismo del imputado siendo esta 0.645 g/L, aunado a que la referida prueba de alcotest emana de la funcionaria actuante adscrita al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y al ser adminiculada con el acta de investigación policial de fecha 01-02-2022 esta juzgadora le acredita veracidad a la misma.
En cuanto a lo manifestado por la defensa en la sala de audiencias de su negativa a que se admitan las experticias de los vehículos ya que no se encuentran en físico, en virtud de que dicha solicitud no se encuentra planteada en el escrito de contestación a la acusación, siendo esta la oportunidad legal para manifestar dicha inconformidad según lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se desestima la solicitud realizada en la celebración de esta audiencia preliminar y por cuanto dichos elementos probatorios son licitas, necesarias y pertinente por la naturaleza del delito, es por lo que se procede a admitir los mismos.
Adicionalmente la defensa refiere “…Se deja constancia que el testigo obvio la identificación completa de ese funcionario para ofrecer a ese testigo es decir tampoco cumple con los requisitos de ley…” en virtud de que dicha solicitud no se encuentra planteada en el escrito de contestación a la acusación de conformidad a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal y de la revisión del acta no se puede determinar claramente acerca de que testigo hace referencia la defensa, es por lo que se desestima la solicitud realizada en la celebración de esta audiencia preliminar.
PRIMERO: Admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano acusado RAÚL GREGORIO SEQUERA TORREALBA por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, vinculado con la sentencia agosto 2011 en perjuicio de la ciudadana YESSELIS ZABALETA y el delito de LESIONES GRAVISIMAS previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSUE RODRIGUEZ por no ser contraria a derecho, al Orden Público, ni a las buenas costumbres, considerando llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y por considerar que existen suficientes elementos que demuestra la participación del acusado en los referidos delitos.
SEGUNDO: Admite las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias para la celebración del Juicio Oral y Público, con excepción a la experticia N° 9700-58-INF-022 de fecha 03-02-2022 por cuanto la misma se obtuvo en contravención a lo establecido en lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal siendo obtenida de forma ilícita. Se admiten las pruebas promovidas por la defensa técnica, orales y documentales. Se admite el testimonial del ciudadano DARWIN PASTOR PALENCIA titular de la cédula de identidad N° 9.66989 referido al desenvolvimiento de mi defendido como miembro y conductor de la ciudad de Barquisimeto, siendo que fue evacuado en el despacho fiscal y plasmado en el escrito acusatorio. No se admiten copias fotostáticas del perfil de Facebook del ciudadano imputado por cuanto no es pertinente, siendo que se decreto la nulidad de la experticia del CD, no se admite copia fotostáticas de los seguidores del perfil de facebook por cuanto no es pertinente siendo que el testigo puede gozar de amistad manifiesta con la victima hoy occisa sin que ello pueda ser un obstáculo en la búsqueda de la verdad, con relación a la copia fotostáticas de los efectos de alcohol en la conducción no se admite ya que no se puede verificar la veracidad y autenticidad de dicha copia, el cual carecen de certeza y licitud en cuanto a la obtención. Seguidamente la Juez de Control impuso al acusado de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, así mismo se les impuso del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos explicándoles del sentido y alcance del mismo. En este estado, el acusado RAUL GREGORIO SEQUERA TORREALBA, manifestó de forma clara NO admitir los Hechos.
TERCERO: Se ordena la apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al acusado RAUL GREGORIO SEQUERA TORREALBA, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, vinculado con la sentencia agosto 2011 en perjuicio de la ciudadana YESSELIS ZABALETA y el delito de LESIONES GRAVISIMAS previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSUE RODRIGUEZ.
CUARTO: Con relación a la solicitud de revisión de medida realizada por la defensa técnica, se acuerda mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada al acusado de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se observa quien aquí decide, que las circunstancias alegadas por la defensa no son aquellas que hagan variar los hechos que dieron a lugar a decretar la medida preventiva privativa de libertad, por cuanto el escrito acusatorio cumple con los requisitos exigidos en el 308 del código orgánico procesal penal y dicha calificación jurídica encuadra en los hechos narrados en las actas policiales, y estando en presencia de un delito grave por la magnitud del daño causado, se niega la solicitud de revisión de medida solicitada por la defensa por cuanto no han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la medida PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, Y Así Se Niega.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de Defensora Privada en la causa penal seguida en contra del ciudadano GREGORIO RAÚL SEQUERA TORREALBA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“Quien suscribe, NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, venezolana, mayor de edad, soltera, de profesión u oficio Abogada, titular de la Cédula de Identidad W 9.567.565, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 36.589, y de éste domicilio, con número telefónico 0414-3552137, actuando en este acto en mi carácter de Defensora Privada del Imputado RAUL GREGORIO SEQUERA TORREALBA, venezolano, mayor de edad, de profesión u oficio Chofer, titular de la Cédula de Identidad N° 13.556.332, domiciliado en el Barrio Los Rastrojos, Sector La Alfarería, frente al Cementerio Municipal, Casa S/N°, Parroquia Cabudare, Municipio Palavecino, Estado Lara, con número telefónico 0412-6669074, actualmente detenido en la sede de la Policía Nacional Bolivariana, a quién se le sigue la presente causa por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de YESSELlS ZABALETA y LESIONES GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, perpetrado en perjuicio del ciudadano JOSUE DAVID RODRÍGUEZ RANGEL, estando dentro del lapso legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 439.5 del Código Procesal Penal, procedo a interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra del Auto Motivado de la Audiencia Preliminar, decisión proferida por este Tribunal en fecha 13 de Abril del año 2022 y publicada en extenso en fecha 21 de Abril del año 2022, en los siguientes términos:
En fecha 13 de Abril del año 2022 se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar convocada por el Tribunal con ocasión de la Acusación presentada por el Ministerio Público en contra de mi defendido, violentándose por parte del Tribunal las formalidades que deben cumplirse para su celebración, específica mente en cuanto a las partes que deban concurrir a la celebración de la Audiencia Oral y Privada, tal como lo prevé el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo una de ellas la víctima o victimas si fueren varias, en este caso al encontrarnos en presencia de un delito de homicidio y de un delito de lesiones, se debería convocar a un representante de la víctima fallecida (tal como lo tipifica el artículo 121.2 COPP), ya la persona directamente ofendida por el delito de lesiones (Art 121.1), pudiéndonos referir en relación al primer delito a la víctima indirecta y en el segundo delito a la víctima directa, debiendo el Tribunal garantizar la notificación de las mismas para su comparecencia a la audiencia, ciertamente cursa al Folio 184 de la Causa la notificación de la víctima indirecta ciudadano JOSUE RODRIGUEZ, C.I N° V 9.836.553, en este caso NO se garantizó su notificación para que ejerciera sus derechos si lo consideraba necesario, y en caso de que no compareciera a la celebración de la audiencia, su inasistencia no impediría la celebración de la audiencia (Art. 310.1 COPP), ahora bien, el Tribunal, a pesar de haberse hecho la debida oposición fundada en derecho por esta Defensa, permitió el ingreso a la sala y su permanencia durante la celebración de la Audiencia Preliminar del ciudadano JOSE RODRIGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V 9.836.553, en representación de la victima directa ciudadano JOSUE DAVID RODRIGUEZ RANGEL, presuntamente por ser el padre del mismo, y según la manifestación de éste que su hijo se encontraba imposibilitado por motivo de salud, sin justificativo médico legalmente expedido por un Experto que acreditara tal circunstancia, a lo cual el Tribunal sin prueba alguna que acreditara la imposibilidad médica de la mencionada víctima y que dicho ciudadano se tratara efectivamente del padre de la misma, autorizó la presencia de dicho ciudadano en la celebración de la audiencia, atribuyéndole la cualidad de víctima indirecta, violentando flagrantemente la disposición contenida en el artículo 122.4 del COPP, por cuanto la única forma de que la mencionada victima estuviera representada en el acto de la Audiencia Preliminar es que hubiese delegado de manera expresa su representación en abogado de confianza mediante poder especial, en el Ministerio Público o en asociaciones o fundaciones y otros entes de asistencia jurídica, y ser representadas por estos en todos los actos procesales, incluyendo el Juicio, conforme a lo establecido en el COPP, en tal sentido, el hecho de ser el padre de la víctima (lo cual tampoco se acreditó) no le otorga la representación legal para asistirlo en la audiencia como un acto del proceso penal. Es de hacer notar, que el Tribunal para justificar la presencia del padre de la víctima Josué Rodríguez en la celebración de la Audiencia, señaló que era obligación de la Defensa Técnica y del Ministerio Público acreditar que la víctima no se encontraba imposibilitado físicamente para asistir a la audiencia (tal como consta al folio 200 de la causa), ¿cabe preguntarse desde cuando es carga de la defensa acreditar las lesiones de las víctima y la gravedad de las mismas?, o en que disposición legal se encuentra regulada tal obligación, aunado a la circunstancia, que corre inserto al Folio 53 de la Causa, el Informe Médico Legal N° 0118-02 de fecha 04/02/2022 practicado a la víctima Josue Rodríguez, suscrito por el Médico Forense Dr. Luis Sarmiento donde a la evaluación médica practicada a la víctima, se estableció: Estado General: Satisfactorio, Tiempo de Curación: 30 días (Treinta), Privación de Ocupaciones: 45 días, Asistencia Médica: Atención Intrahospitalaria, Nuevo Reconocimiento a los 30 días, Carácter: Gravísimo, Debe Volver: Si (x), vale decir, que el Experto indicó que debía volver a los 30 días para la práctica de una segunda valoración médico legal para acreditar si el mismo pudiera presentar trastorno de funciones, valoración que no se practicó, es decir, desde la fecha de la práctica del examen 04 de Febrero al 13 de Abril del año 2022, fecha de celebración de la audiencia, habían transcurrido 68 días, lapso superior al establecido por el Experto (45 días) en relación a la privación de ocupaciones o limitación física que pudiera presentar la víctima en sus ocupaciones ordinarias, habiendo comparecido sin limitación alguna en fechas 3 y 23 de Febrero ante el Ministerio Publico donde se le recibiera Entrevista, la primera de manera voluntaria y la segunda a solicitud del Representante Fiscal, tal como consta a los folios 49 y 98 de la Causa, siendo esto prueba en contrario de que no se encontraba imposibilitado desde el punto de vista físico ni acreditado médicamente para su no comparecencia al acto de la Audiencia Preliminar, a tal efecto consigno copia Fotostática de la Valoración Médico Legal, y las Actas de Entrevista de la víctima, marcadas con las letras A, 8 Y C, en su orden, para dar por acreditada lo alegado por esta Defensa y surta sus efectos legales.
En relación al hecho de que se debe materializar la notificación de la víctima, la Sala de Casación Penal en Sentencia N° 131 de fecha 05 de Abril del año 2022, en la cual se declaró la Nulidad de Oficio, y fijó el siguiente criterio:
" ... Como se aprecia, si bien en las actas del expediente consta que el referido Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, ordenó en las oportunidades anteriormente reseñadas convocar a los familiares "de quien en vida respondiera el nombre de Kleiber Adelso Salazar Torres", para que "en el lapso de cinco (05) días siguientes se adhiera a la acusación fiscal o presente una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del Artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal ( ... )" [sic], librando a tal efecto las respectivas boletas de notificación.; sin embargo, también se constata en las actas que no existe constancia cierta que evidencie que la víctima indirecta efectivamente haya sido debidamente notificada de la convocatoria para la celebración del acto de la audiencia preliminar; por el contrario, lo que está demostrado es que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, celebró dicha audiencia sin la presencia de la víctima, en contravención con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, que al respecto reza:
"Artículo 309. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte.
En caso de que hubiere que diferir la audiencia, ésta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de veinte días.
La víctima se tendrá como debidamente citada, por cualquier medio de los establecidos en este Código y conste debidamente en autos.
La víctima podrá, dentro del plazo de cinco días, contados desde la notificación de la convocatoria, adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia cumpliendo con los requisitos del artículo anterior (...)”. (Negrillas de la Sala).
De acuerdo con la norma anteriormente transcrita, la víctima se tendrá como debidamente citada, cuando por cualquier medio de los establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, conste su notificación efectiva, en virtud de lo cual, resulta imperioso para el Tribunal de Control agotar todas la vías legales para hacer valer su comparecencia a la audiencia preliminar, circunstancia que no se cumplió en el presente caso, toda vez que el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal dél estado Cojedes, en la oportunidad en la cual fijó por primera vez la audiencia preliminar, como en las sucesivas ocasiones del diferimiento de dicho acto, se limitó a ordenar su notificación y librar al efecto las boletas correspondientes, sin verificar que dicha notificación se hiciese efectiva, vulnerándole con ello el derecho a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49, numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual las partes tienen derecho a ser oídas en cualquier proceso, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, tal como lo estableció esta Sala de Casación Penal en la sentencia N° 59, del 19 de julio de 2021, la cual se reitera en el presente fallo.
Siendo así, es evidente que, en el presente caso, la víctima no fue oída y, en virtud de ello, tampoco tuvo la oportunidad de recurrir del fallo, de así estimarlo, es decir, que quedó en un total estado de indefensión, que hace que el acto de la audiencia preliminar celebrada el 9 de enero de 2017, esté afectado de un vicio de nulidad absoluta, toda vez que el Juez de la causa, no atendió las formalidades establecidas en la ley, las cuales deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas, siendo precisamente esas formas y reglas la garantía para una administración de justicia efectiva, idónea y transparente, tal como lo dispone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a los fundamentos legales y Jurisprudenciales que anteceden, solicito se decrete la Nulidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del COPP, concatenado con los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación e Inobservancia de los artículos 1, 12, 122.4 Y 311.6, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y sea revocada la decisión impugnada, por cuanto la recurrida le otorgó la cualidad de victima indirecta al padre de la Victima directa ciudadano Josué Rodríguez aunado al hecho que no garantizó su citación para su comparecencia al acto, no pudiendo ser subsanada tal violación, subvirtiendo el debido proceso, por cuanto las normas se encuentran previstas y reguladas en nuestro ordenamiento jurídico, para ser cumplidas por los órganos competentes y no para favorecer a una de las partes, así sea la víctima, debiendo existir un equilibrio jurídico, igualitario y equitativo entre las partes, como fin único de la Justicia, correspondiéndole a los Jueces y Juezas garantizarlo sin preferencias ni desigualdades, denotándose en el caso que nos ocupa cierto recelo de complacer a la víctima para evitar alguna represalia por las redes sociales, lo cual ha sido el medio utilizado por las victimas creando una conmoción en perjuicio de mi defendido.
Igualmente la Recurrida violentó flagrantemente el Derecho a la Defensa consagrado en el artículo 12 del COPP y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al admitir las Documentales consistentes en las Experticias de Reconocimiento Técnico de Seriales, signadas con los Números 034-2022 y 033-2022, ambas de fecha 02/02/2022, suscritas presuntamente por el funcionario COMISIONADO (CNPB) T.S.U. EDUARDO JOSE, tal como consta al Folio 140 vuelto del Escrito Acusatorio cursante en la causa, COMISIONADO (CNPB) T.S.U. EDUARDO JOSE (NO EXISTE SU IDENTIFICACIÓN COMPLETA), tal como consta al Folio 142 vuelto del Escrito Acusatorio cursante en la causa, y que fueran ofertadas y promovidas por la Representación Fiscal en su Escrito Acusatorio en el Capítulo Otros Medios de Pruebas, para que sean exhibidos y reconocidos por los Expertos en el Juicio Oral y Público, de conformidad con el artículo 341, a pesar de la oposición formal que hiciera la Defensa en la Audiencia Oral, por su inexistencia, es decir, no se encuentran física ni materialmente en la causa, no existen a la luz procesal, impidiéndose en consecuencia, a la defensa conocer el contenido de tales documentales, bien para poder impugnarlos de ilicitud, impertinentes o no necesarios, o de falsedad, o por el contrario proponer y convenir en las estipulaciones de esas pruebas, tal como lo regula el artículo 311.6 de la Norma Adjetiva Penal, pudiéndose plantearlo oralmente en la misma audiencia, tal cual establece el último aparte de la norma in comento, y al haber el Tribunal fundamentado la admisión de tales pruebas en la extemporaneidad del planteamiento por parte de la Defensa al no haberse realizado en el Escrito de Contestación de la Acusación, presentado en fecha 5/4/22, en atención al tantas veces referido artículo 311, no emergiendo de dicha norma limitación alguna, para que las partes se opongan a la admisión de alguna prueba que haya sido ofertada por alguna de las partes, por cuanto los únicos actos o cargas que tienen las partes de plantear por escrito antes de los 5 días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar son las contenidas en los supuestos previstos en los numerales 1, 7 y 8 del artículo 311 del COPP, desaplicando en consecuencia tal normativa en perjuicio de la Defensa de mi representado, vale decir, que tal oposición se puede plantear en la propia audiencia, y en la propia audiencia, en razón de que fue en esa oportunidad que se percató esta Defensa, previa revisión del Expediente de la no existencia del físico de tales Documentos, y aun partiendo del negado supuesto de que fuera extemporáneo tal planteamiento, tal como lo estableció la Juzgadora que debía hacerse 5 días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar, como hizo la honorable Juez para analizar y revisar el contenido de las mencionadas Experticias ofertadas como documentales, si no las tuvo a la vista, y determinar su licitud, utilidad, pertinencia y necesidad como requisito esencial para su admisión, entonces como realizó el control formal y material de la acusación para su procedencia, sí admitió unos medios de pruebas inexistentes, siendo de su exclusiva competencia en esta fase procesal, tal como lo exige el artículo 313.9 del COPP, y como hará el Juez de Juicio para exhibirle a los Expertos tales documentales y sean reconocidos por los
mismo, sino constan en la causa tales documentales.
Por su parte el artículo 49.1 establece:
“…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Es el caso particular la Defensa no tuvo acceso a las tantas veces referidas Experticias ofrecidas como Documentales, violentándose flagrantemente tal garantía constitucional al haber admitido unas pruebas inexistentes.
En este sentido según el tratadista FENECH, documento para efecto de la prueba: “... el objeto material en que se inserta una expresión de contenido intelectual por medio de una escritura o de cualquier otro signo, imagen o sonido... ". M FENECH. Derecho Procesal Penal. T.I, ed. Labor, 1952, p. 769.
En cuanto al documento como objeto de la prueba, dice FLORIAN, "el documento es objeto de prueba porque se presenta siempre como algo material, que para ser admitido y considerado en el proceso, requiere que con anterioridad sea observado, verificado y examinado como tal". E FLORIAN, Delle Prove Penali, 3a ed. Milano, Cisalpino, 1961. P. 491.
Entonces como hizo la recurrida para observar, verificar y examinar el contenido de las Experticias ofrecidas como Documentales, sino existen en físico, como realizó el proceso intelectual previo para determinar la legalidad, utilidad, pertinencia y necesidad,' para su admisión, requisitos indispensables para su admisión tal como lo prevé el artículo 313.9 ya referido, ocasionando un gravamen irreparable a mi defensa en cuanto a su derecho a la Defensa de conocer el contenido de las Documentales, en este caso las Experticias ofrecidas como Pruebas Documentales, al ser inexistentes, aunado a I~ circunstancia de que el Experto que supuestamente practicara tales Experticias, no fue identificado plenamente al ser ofrecido, señalándose sólo sus nombres como COMISIONADO (CNPB) T.S.U. EDUARDO JOSE, tal como consta al Folio 140 vuelto del Escrito Acusatorio cursante en la causa, y como se hace para la ubicación del mismo al momento de ser citado para la celebración del Juicio, pudiendo venir cualquier Experto y que si bien se permite la sustitución del Experto, en primer término debe convocarse al Experto que practicó la actuación, y de lo cual la defensa también hizo Oposición a la Admisión de dicho Experto como Testigo, limitándose la Juzgadora para desestimarla sin fundamento legal lo siguiente, cito textualmente lo vertido en el auto de motivación al Folio 204 de la Causa: " ... en virtud de que dicha solicitud no se encuentra planteada en el escrito de contestación a la acusación de conformidad a lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la revisión del acta no se puede determinar claramente acerca de que testigo hace referencia la defensa, es por lo que se desestima la solicitud realizada en la celebración de esta audiencia preliminar" (Negritas y Subrayado propios).
Resulta ilógico que la recurrida que no se puede determinar del acta a que testigo hizo referencia esta Defensa, si el planteamiento se hizo oralmente señalándose el nombre del Experto que lógicamente es el Experto COMISIONADO (CNPB) T.S.U. EDUARDO JOSE, tal como consta al Folio 140 vuelto del Escrito Acusatorio cursante en la causa, y que supuestamente suscribiera las Experticias de Reconocimiento Técnico de Seriales, signadas con los Números 034-2022 y 033-2022, ambas de fecha 02/02/2022, que no existen en físico también objeto de impugnación, y que la Juez oralmente también se pronunció de inmediato, entonces como puede afirmar de manera ligera que no está claro en el Acta que le levanta el secretario con ocasión de la celebración de la audiencia, siendo tal acta un acto propio del Tribunal que se expide posterior a la culminación del acto y emitido pronunciamiento respectivo, entonces como puede fundar su desestimación del contenido del Acta, y tal impugnación de dicho testigo se hizo porque al no tener una identificación completa y no poderse evidenciar si fue la misma persona que suscribiera las Experticias que no cursan en la causa, tal oposición a la admisión de ese Experto, no se hizo de manera caprichosa, resultando en consecuencia inmotivada los fundamentos esgrimidos por la Recurrida para desestimar la petición de la defensa lo cual tampoco resultó extemporáneo, por cuanto los únicos actos o cargas que tienen las partes de plantear por escrito antes de los 5 días antes de la celebración de la Audiencia Preliminar son las contenidas en los supuestos previstos en los numerales 1, 7 y 8 del artículo 311 del COPP, desaplicando en consecuencia tal normativa en perjuicio de la Defensa de mi representado, en consecuencia, solicito se decrete la Nulidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del COPP, concatenado con los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por violación e inobservancia de los artículos 1,12,311.1.7.8, Y 313, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y sea revocada la decisión impugnada, no pudiendo ser saneada tal violación.
En el mismo orden de ideas igualmente fue impugnada formalmente la Prueba Documental de Alcotest cursante al Folio 06 de la Primera Pieza de la causa, por cuanto la misma refleja como fecha el día 13 de Marzo de 2015, a las 00.05, no siendo ésta la fecha del accidente, ya que el accidente se produjo en fecha 31 de Enero del año 2022, lo cual no constituye un error material por cuanto se trata de un recibo electrónico que es emitido por el equipo dispuesto para tal fin, por lo tanto dicho resultado no es fidedigno, toda vez que los alcoholímetros son instrumentos electrónicos utilizados para conocer el nivel aproximado de alcohol que pueda tener una persona en la sangre, existen tres tipos: los estacionarios, los portátiles y los portátiles con impresora, tales equipos deben recibir mantenimiento periódicamente y por ende deben se calibrados a los efectos de que los resultados que arrojen sean fidedignos, fiables y no arrojen lecturas erróneas, de lo contrario se perjudica a la persona que se practica dicha prueba, lo cual ocurre en el caso que nos .. ocupa, en consecuencia, se solicitó no fuera admitida, habiendo la Juez desestimado tal solicitud de manera inmotivada y sin fundamentación legal al haber decidido al respecto, cito textualmente: " ... esta juzgadora desestima tal impugnación toda vez que se puede verificar el contenido de la misma ya que en su parte superior indica datos, la fecha y hora siendo esta 01/02/22 a las 05 horas, ... aunado a que la misma emana de la funcionaria actuante adscrita al Cuerpo de Policía Bolivariana y al ser adminiculada con el acta de investigación policial de fecha 01-02-2022, esta Juzgadora le acredita veracidad a la misma"; resulta falso que la fecha verificada en el recibo electrónico sea 01/02/2022, por cuanto el accidente de tránsito ocurrió el 31/01/2022, y la fecha que aparece en el recibo electrónico es el 13/03/2015, a las 00,05 horas, y el cual emana de un aparato electrónico, parecido a los puntos de venta y no emana de la funcionaria actuante como lo establece la Juzgadora, y prueba de ello es que la funcionaria (no identificada por el Tribunal) no suscribe dicho documento, y el medio de prueba debe bastarse por sí solo, para gar por acreditado el hecho que se pretende comprobar con él mismo, y no se puede adminicular a un acta policial que en primer término no fue ofrecida como medio de prueba, no siendo competencia de la recurrida valorar pruebas, para otorgar la fidegnidad del documento, ya que esa competencia le está dada es exclusiva a los Jueces de Juicio, cabe destacar que una cosa es que un funcionario practica una prueba pero utiliza un medio electrónico para ello, puede dar fe de que lo practicó, más no que el resultado sea fidedigno ante tal incongruencia, lo cual hace determinar que no se encuentra calibrado y los resultados expedidos no son fieles a la realidad, lo cual ocasiona un gravamen irreparable a mi defendido.
En el caso que nos ocupa la recurrida no indicó motivadamente sus fundamentos lógicos y jurídicos de su fallo, al establecer la calificación Jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL A TITULO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, perpetrado en perjuicio de quién en vida respondiera al nombre de YESSELlS ZABALETA y LESIONES GRAVISIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, perpetrado en perjuicio del ciudadano JOSUE DAVID RODRIGUEZ RANGEL, toda vez que indica que para calificar el Homicidio Intencional a Título de Dolo Eventual lo vincula con la Sentencia N° 490 del Tribunal de Justicia Sala Constitucional de fecha 12 de Abril del año 2011, más no realiza un análisis lógico y coherente porque lo vincula a esa sentencia, ya que la misma no es vinculante, es decir, no determina que elementos coincidentes toma de esa Sentencia para fundar la calificación Jurídica que admitiera, tal como se desprende del Auto motivado y del Auto de Apertura a Juicio, resultando inmotivado su fallo y por ende violatorio al derecho a la Defensa y a la Tutela Judicial efectiva.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 369, de fecha 10-10-2003, desarrolló la técnica debida para una correcta motivación de sentencia, tanto para el Juez de Instancia como para los Jueces que conozcan de las Apelaciones, al sostener:
“…Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, v el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, V la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva"(Subrayado y incluso
En tal sentido, la motivación del fallo no debe ser una transcripción material y mecánica sin argumento legal o jurisprudencial (en este caso sólo lo refiere), lo cual hace concluir que el fallo emitido por el Juez de Control está viciado de inmotivación, incurriendo en consecuencia la recurrida en falta de motivación, violentando de manera flagrante su deber de motivar su decisión tal como lo exige el artículo 157 en del Código Orgánico Procesal Penal, generando indefensión de la parte que recurre de conocer los fundamentos por los cuales la recurrida estableció la referida calificación Jurídica, existiendo un desorden material cuando hace referencia a la calificación jurídica, porque en unos párrafos refiere la Sentencia del TSJ y en otras la omite y en otros sóo se refiere a la fecha de la sentencia a la cual vinculó la calificación jurídica, siendo desprovista de la Tutela Judicial efectiva que el Estado debe garantizar al Justiciable como parte del Debido Proceso.
Consigno con el presente Recurso de Apelación Copias Certificadas del Acta de la Audiencia marcada con la Letra O, del Auto Motivado de la Audiencia Preliminar objeto de Apelación marcado con la letra E, y del Auto de Apertura marcado con la letra F, para que produzcan su efectos legales.
En atención a los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden solicito muy respetuosamente a la honorable Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa admita el Recurso de Apelación interpuesto y sea declarado con Lugar una vez cumplidas las formalidades.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2022, por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de Defensora Privada en la causa penal seguida en contra del ciudadano GREGORIO RAÚL SEQUERA TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.556.332, contra la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2022 y publicada en fecha 21 de abril de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, a cargo de la Jueza Abg. BICNEIDY JACKNET VELOZ REYES, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000072, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público contra el acusado GREGORIO RAÚL SEQUERA TORREALBA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana YESSELIS ZABALETA (occisa) y el delito de LESIONES GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JOSUÉ RODRÍGUEZ; se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, la recurrente con fundamento en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que se violentó “por parte del Tribunal las formalidades que deben cumplirse para su celebración, específica mente en cuanto a las partes que deban concurrir a la celebración de la Audiencia Oral y Privada, tal como lo prevé el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo una de ellas la víctima o victimas si fueren varias, en este caso al encontrarnos en presencia de un delito de homicidio y de un delito de lesiones, se debería convocar a un representante de la víctima fallecida (tal como lo tipifica el artículo 121.2 COPP), y a la persona directamente ofendida por el delito de lesiones (Art 121.1), pudiéndonos referir en relación” y que la Jueza de la recurrida “permitió el ingreso a la sala y su permanencia durante la celebración de la Audiencia Preliminar del ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V 9.836.553, en representación de la víctima directa ciudadano JOSUÉ DAVID RODRÍGUEZ RANGEL, presuntamente por ser el padre del mismo, y según la manifestación de éste que su hijo se encontraba imposibilitado por motivo de salud, sin justificativo médico legalmente expedido por un Experto que acreditara tal circunstancia.”
2.-) Que “la Recurrida violentó flagrantemente el Derecho a la Defensa consagrado en el artículo 12 del COPP y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al admitir las Documentales consistentes en las Experticias de Reconocimiento Técnico de Seriales, signadas con los Números 034-2022 y 033-2022, ambas de fecha 02/02/2022, suscritas presuntamente por el funcionario COMISIONADO (CNPB) T.S.U. EDUARDO JOSE, tal como consta al Folio 140 vuelto del Escrito Acusatorio cursante en la causa” por lo que se pregunta “entonces como realizó el control formal y material de la acusación para su procedencia, sí admitió unos medios de pruebas inexistentes, siendo de su exclusiva competencia en esta fase procesal, tal como lo exige el artículo 313.9 del COPP, y como hará el Juez de Juicio para exhibirle a los Expertos tales documentales y sean reconocidos por los mismo, sino constan en la causa tales documentales.”
3.-) Que la Jueza de la recurrida desestimó la solicitud de prueba de Alcotest “de manera inmotivada y sin fundamentación legal al haber decidido al respecto”
Así planteadas las cosas, se procederá a darle respuesta a los alegatos formulados por el recurrente, para lo cual esta Corte de la revisión exhaustiva efectuada al expediente Nº PP11-P-2017-009553, precisa lo siguiente:
En primer lugar considera oportuno esta Superior Instancia indicar, quién es considerado víctima a la luz de lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 121. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendidas por el delito.
2. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro de cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero o heredera en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.
3. El o la cónyuge o la persona con quien mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre adoptiva, parientes dentro de cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o de una persona menor de dieciocho años.
4. Los socios o socias, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administren o controlan.
5. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.”

Efectivamente verifica esta Alzada que la víctima directa ciudadano JOSUÉ DAVID RODRÍGUEZ RANGEL fue notificado personalmente del acto correspondiente a la audiencia preliminar, que se llevó a cabo en fecha 13 de abril de 2022, (tal como consta de resulta inserta al folio 194 de la pieza Nº 01), por lo que la Jueza de la recurrida cumplió con lo dispuesto en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, al convocar a las partes a dicha audiencia.
No obstante lo anteriormente expuesto, se evidencia de la lectura del acta que a tal efecto fue levantada, que a la audiencia preliminar no asistió el ciudadano JOSUÉ DAVID RODRÍGUEZ (víctima directa de las lesiones gravísimas), asistiendo en su lugar el ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ quien dijo ser su padre, dejándose constancia en el acta de lo siguiente: “…se deja constancia de la comparecencia de las víctimas indirectas JOSÉ RODRÍGUEZ titular de la cédula de identidad V-9.836.553 (quien manifiesta estar presente siendo que su hijo se encuentra imposibilitado actualmente motivo (sic) a su salud)…”
Así las cosas se evidencia que la Jueza de la recurrida le otorga al ciudadano la cualidad de víctima indirecta, lo que contraviene lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la víctima directa es el ciudadano JOSUÉ DAVID RODRÍGUEZ RANGEL quien fue debidamente notificado, y no cursa en el expediente soporte alguno que indique que se encontraba imposibilitado para asistir al referido acto, ya que para ser representado por algún familiar debía estar incapacitado, muerto, ser persona incapaz o menor de dieciocho años, situaciones que no aplican en el presente caso.
Mas sin embargo, se observa del contenido del acta de la audiencia preliminar (folios 184 al 192 de la pieza Nº 01), que el ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ no realizó ningún tipo de declaración durante el desarrollo de la audiencia, y por lo tanto su presencia en el referido acto no tuvo ninguna repercusión en la misma, por lo que tal situación no trae como consecuencia la nulidad del acto. Y así se declara.-

En lo que respecta al segundo alegato formulado por el recurrente, respecto a la admisión por parte del Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, de las pruebas documentales consistentes en las Experticias de Reconocimiento Técnico de Seriales, signadas con los Números 034-2022 y 033-2022, ambas de fecha 02/02/2022, suscritas presuntamente por el funcionario COMISIONADO (CNPB) T.S.U. EDUARDO JOSE, esta Alzada pasa a realizar una revisión de las actuaciones que conforman la presente causa penal, pudiendo observar lo siguiente:
- Que en fecha 01 de febrero de 2022, la Fiscal Provisorio de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa Abogada WILMAR GALÍNDEZ MELÉNDEZ, mediante Orden de Inicio de Investigación (folio 27 de la pieza Nº 01), entre otras diligencias de investigación ordena la práctica de: “… 4.- Experticia de Reconocimiento Técnico y de Seriales”.
- Que en fecha 01 de febrero de 2022, mediante oficio Nº 012-2022 suscrito por el Jefe de la División de Investigación de Accidentes de Tránsito del Estado Portuguesa del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana con sede en la ciudad de Acarigua, dirigido al ciudadano Jefe del Centro de Inspección de Vehículos, perteneciente a la estación Policial de esa misma ciudad, mediante el cual solicita sea practicada EXPERTICIA TÉCNICA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES a los vehículos involucrados en los hechos de la presente causa penal (folio 26 de la pieza Nº 01).
- Que en fecha 19 de marzo de 2022, el Ministerio Público presenta su acto conclusivo (folios 135 al 143 fte. y vto. de la pieza Nº 01) en cuyo acápite III denominado FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACIÓN señala los elementos de convicción que oferta, entre ellos las experticias técnicas de reconocimiento de seriales identificadas con los números 034-2022 y 033-2022, ambas de fecha 02/02/2022.
- Que en fecha 21 de abril de 2022, el Tribunal de Control Nº 04 Extensión Acarigua, dicta auto de apertura a juicio (folios 228 al 248 de la pieza Nº 01), admitiendo para ser incorporados por su lectura, las experticias Nos. 034-2022 y 033-2022 referidas a las experticias técnicas de reconocimiento de seriales de los vehículos involucrados en los hechos de la presente causa penal.

Ahora bien, la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a respuesta de este punto manifiesta en el texto de la decisión impugnado, lo siguiente:

“En cuanto a lo manifestado por la defensa en la sala de audiencias de su negativa a que se admitan las experticias de los vehículos ya que no se encuentran en físico, en virtud de que dicha solicitud no se encuentra planteada en el escrito de contestación a la acusación, siendo esta la oportunidad legal para manifestar dicha inconformidad según lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se desestima la solicitud realizada en la celebración de esta audiencia preliminar y por cuanto dichos elementos probatorios son licitas, necesarias y pertinente por la naturaleza del delito, es por lo que se procede a admitir los mismos.”

Esta Alzada pudo constatar, que efectivamente las experticias de reconocimiento de seriales de los vehículos nos. 034-2022 y 033-2022, no se encuentran físicamente insertas en el expediente, no obstante sí se constató que las mismas fueron debidamente solicitadas mediante orden de inicio de investigación por parte de la representación fiscal (folio 27 de la pieza Nº 01), y que a la solicitud se le dio el trámite correspondiente por parte de la División de Investigación de Accidentes de Tránsito del Estado Portuguesa del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, con sede en la ciudad de Acarigua (folio 26 de la pieza Nº 01).
De lo anterior, esta Corte de Apelaciones considera, que tales actos de investigación se obtienen de manera lícita y que la prueba de que en efecto se cumplió con el trámite de realización de dichas experticias, lo representa el hecho de que se les identificó con los números 034-2022 y 033-2022, no obstante el hecho de que no rielen en la causa no significa que las mismas no puedan ser traídas al proceso en la oportunidad de la celebración del juicio oral y público, oportunidad ésta en la que podrán ser controladas por las partes, ya que las pruebas al ser incorporadas al proceso no son de dominio exclusivo de la parte promovente, sino que por el principio de la comunidad de la prueba pueden ser utilizadas por ambas partes según lo consideren conveniente.
Ahora bien, la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua, niega lo solicitado por la parte recurrente en cuanto a que no fuesen admitidas las supra indicadas experticias de reconocimiento, señalando: “que dicha solicitud no se encuentra planteada en el escrito de contestación a la acusación, siendo esta la oportunidad legal para manifestar dicha inconformidad según lo establecido en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se desestima la solicitud realizada en la celebración de esta audiencia preliminar”, para lo que esta Corte considera menester indicar lo que establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la facultad y carga de las partes:

“Artículo 311. Facultad y carga de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1.- Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2.- Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3.- Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4.- Proponer acuerdos reparatorios.
5.- Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6.- Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7.- Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8.- Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación Fiscal.
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar.”

De manera tal, de la revisión del presente expediente, se observa que la acusación fiscal fue interpuesta en fecha 19 de marzo de 2022 (folios 135 al 143 fte. y vto. de la pieza Nº 01) y en fecha 05 de abril de 2022 la recurrente interpone escrito de contestación (folios 166 al 181 de la pieza Nº 01) donde manifiesta haber revisado y analizado el escrito contentivo de la acusación fiscal, por lo que esta Alzada entiende que tuvo acceso al expediente y a todas las actuaciones que en el mismo se llevaron a cabo, motivo por el cual no había excusa para no plantear la solicitud de no admisión de las referidas pruebas durante la celebración de la audiencia preliminar, motivo por el cual la Jueza de la recurrida desestima lo solicitado, considerando esta Alzada que la decisión de la Jueza de Control se encuentra ajustada a derecho. Y así se declara.-
En cuanto a la alegado por la recurrente en cuanto a que la Jueza de la recurrida desestimó la solicitud de prueba de Alcotest “de manera inmotivada y sin fundamentación legal al haber decidido al respecto”, esta Alzada de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa penal, verifica que la Jueza de Control señala lo siguiente:

“En cuanto a la impugnación a la prueba documental de Alcotest que realiza la defensa en su escrito de contestación a la acusación, por cuanto la misma refleja como fecha el día 13 de marzo de 2015, alegando no ser esta la fecha en que se produjeron los hechos, esta juzgadora desestima tal impugnación toda vez que se puede verificar el contenido de la misma ya que en su parte superior indica datos, la fecha y hora siendo esta 01-02-22, a las 00:05 horas, también pudiéndose evidenciar claramente otros datos del imputado y del vehículo tipo encava, como la cédula de identidad 13556332, placa, 6078A8K, así como también la cantidad de alcohol en el organismo del imputado siendo esta 0.645 g/l, aunado a que la referida prueba de alcotest emana de la funcionaria actuante adscrita al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y al ser adminiculada con el acta de investigación policial de fecha 01-02-2022 esta juzgadora le acredita veracidad a la misma.”

Verifica esta Superior Instancia, que cursa a los folios 01 y 02 Fte. y Vto. de la pieza Nº 01, Acta Policial de fecha 01 de febrero de 2022, suscrita por la Oficial Agregada YUSBELY FERNÁNDEZ, donde entre otros aspectos, señala: “(…) Acto seguido regresé a la Estación Policial “Acarigua” al llegar a eso de las 12:05 am del día 1º de febrero del año en curso, se le procedió a realizar la prueba de alcoholemia haciendo uso del equipo alcohotest nro. 850712, donde de conformidad con los artículos 416, 417, 418, 419, 420 y 421 del Reglamento de la Ley de Transporte Terrestre, el cual arrojó como resultado: 0.645%”.
De manera tal, que debe aclarar esta Alzada que no puede entrar a valorar ninguna de las pruebas que rielan en la presente causa penal, restando señalar que corresponderá al Juez de Juicio, valorar y acreditar la referida prueba de alcoholemia, por lo que cualquier consideración en cuanto a su licitud o no, o en cuanto a su contenido, representaría un adelanto de opinión que no le es dado hacer a esta Superior Instancia.
Es por todo lo expuesto precedentemente, que esta Corte de Apelaciones considera que no le asiste la razón a la parte recurrente en su única denuncia, siendo lo ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2022, por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada en la causa penal seguida en contra del ciudadano GREGORIO RAÚL SEQUERA TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.556.332, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2022 y publicada en fecha 21 de abril de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000072, mediante la cual se admite parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público contra el acusado GREGORIO RAÚL SEQUERA TORREALBA, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en perjuicio de la ciudadana YESSELIS ZABALETA y el delito de LESIONES GRAVÍSIMAS previsto y sancionado en el artículo 414 del Código Penal en perjuicio del ciudadano JOSUÉ RODRÍGUEZ; se admiten parcialmente las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, manteniéndose la medida de privación judicial preventiva de libertad.Así se decide.-
Por último, a los fines de garantizar la continuidad del proceso, se ORDENA la remisión del presente cuaderno de apelación así como de las presentes actuaciones principales al Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, debiendo oficiarse al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, sobre el contenido de la presente decisión. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de abril de 2022, por la Abogada NORA MARGOT AGÜERO CASTILLO, en su condición de defensora privada en la causa penal seguida en contra del ciudadano GREGORIO RAÚL SEQUERA TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.556.332; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 13 de abril de 2022 y publicada en fecha 21 de abril de 2022, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la causa penal Nº PP11-P-2022-000072, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar; y TERCERO: Se ORDENA la remisión del presente cuaderno de apelación así como de las presentes actuaciones principales al Tribunal de Juicio Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de garantizar la continuidad del proceso; debiendo oficiarse al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, sobre el contenido de la presente decisión.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL VEINTIDÓS (2022). Años 212° de la Independencia y 163° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

Abg. ANAREXY CAMEJO GONZÁLEZ

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. LAURA ELENA RAIDE RICCI Abg. EDUARDO JOSÉ BARAZARTE SANOJA
(PONENTE)
La Secretaria,

Abg. MARÍA EUGENIA LAGUNA BASTIDAS

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 8414-22 La Secretaria.-
EJBS/melb.-